Sistema prisional brasileiro.

Resumo: Um dos assuntos mais questionados em matéria penal não somente no Brasil, mas no mundo todo. A crise do sistema carcerário já não pode ser camuflada pelas autoridades. A realidade espanta toda a sociedade que vive em um caos crescente diante de um sistema penitenciário falido e longe de ser reestruturado. As prisões que deveriam atuar como instrumento de ressocialização são classificadas como verdadeiras escolas do crime. O estudo busca analisar o problema verificando, consequentemente, se a privatização do sistema prisional brasileiro é uma medida eficaz frente ao complexo problema que vem sendo a crise carcerária no país, abordando a eficácia da pena privativa de liberdade e da realidade das parcerias público-privadas.

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1. INTRODUÇÃO

O tema a ser desenvolvido no presente trabalho é de indubitável importância porque tende a despertar o interesse não apenas dos estudiosos do direito na seara penal e execução penal, mas de toda sociedade preocupada com a questão penitenciária no país.

A crise do sistema carcerário é um problema que aflige nosso país há muito tempo e sua solução ainda é questionada por autoridades. Os problemas são inúmeros, vão desde a superlotação de presídios, fugas, rebeliões, desrespeito com direitos fundamentais do detento, atentados contra agentes públicos, situações desumanas, entre outras.

Frente aos problemas, a omissão estatal com a questão é ainda mais assustadora. Desenvolvem-se, nesse contexto, dois polos antagônicos: de um lado encontramos a população vivendo um sentimento de insegurança jurídica absurda e, de outro, o detento que não tem quem zele por ele e seus direitos, não tem acesso às proteções mínimas nem aos direitos previstos pela Constituição Federal. Leis que se tornam texto sem eficácia alguma dentro do sistema penitenciário.

Vale ressaltar com precedência, que a prisão processual tem fim meramente acautelatório do processo, cujo aprisionado mantém o estado constitucional de inocência; ao passo que a prisão enquanto pena deve estar justificada numa finalidade para não se tornar mera vingança pública, nem os presídios se tornarem campos de concentração legalizados.

Dessa forma, este trabalho de conclusão de curso se presta tão somente à questão da prisão como pena: aquela decorrente de uma sentença penal condenatória transitada em julgado tida como método de reeducar, ressocializar o indivíduo que violou um ou mais pactos sociais.

Dentre inúmeras soluções apresentadas e, sobretudo, estudadas por renomados pensadores do mundo jurídico, para o presente trabalho importa somente uma delas, a privatização do sistema prisional brasileiro.

Sabe-se que atualmente alguns estados da federação brasileira estão desenvolvendo estudos para optar pelo modelo privado de cárcere, como exemplo de Ribeirão das Neves - Minas Gerais. Penitenciarias são construídas e gerenciadas com dinheiro da iniciativa privada à qual recebe do Estado um “quantum” por apenado e se tornam assim, responsáveis pela ressocialização dos detentos ali enclausurados. Obrigação que há muito pertence ao ente estatal.

Assim, a questão deve ser minuciosamente estudada e analisada sobre uma ótica crítica, pois envolve questionamentos éticos, sociais, morais e, sobretudo, políticos, acerca do assunto.

Diante de todos os problemas enfrentados pelo sistema penitenciário na atualidade e o caráter ressocializador da pena, este trabalho tende a uma análise do que pode vir a ser, em um futuro próximo, a solução da crise carcerária. Eis que nos surge a seguinte questão a ser respondida: A privatização do sistema prisional brasileiro é uma medida adequada para a solução do problema da crise carcerária no país?

Daí a importância de se estudar tal tema, pois diante desta indagação se apresentam hipóteses distintas sobre a sua solução e divergências entre estudiosos.

A primeira delas se consubstancia em ser a privatização a solução para o problema da crise carcerária no país, de modo que deve ela ser adotada nas unidades federativas para sanar os problemas decorrentes da omissão estatal e assim, propiciar uma eventual segurança jurídica para a população, criando mais vagas e seguindo rigorosamente a lei de execução penal, além de garantir ao detento que sejam assegurados seus direitos dentro do sistema.

Já a outra possível resposta à indagação indica o contrário. A privatização dos presídios brasileiros não é a melhor medida a ser adotada pelas autoridades do país para solução da crise carcerária. Por se tratar de problema extremamente complexo o Estado não pode esquivar-se de sua responsabilidade de solução da crise, devendo propiciar condições para que as finalidades legais, em especial a Lei de Execuções Penais, sejam atingidas.

Desse modo, é notória a importância desse debate, pois ele reflete em um cenário que vai além do acadêmico jurídico, se estende pela sociedade e agentes de segurança pública, refletindo na imagem que o Brasil possui, enquanto República Federativa no exterior, Estado de Direito que preza por princípios como a isonomia e a dignidade da pessoa humana.

Com isso, busca-se verificar através de pesquisas bibliográficas se a privatização das cadeias é o melhor método para solução do problema da crise carcerária no país.

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2. BREVE HISTÓRICO DO SISTEMA PRISIONAL E DA ORIGEM DAS PENAS:

Não há como se falar em crise carcerária nem em privatização do sistema prisional, sem conhecer um pouco da história e do passado do instituto tomado aqui como objeto, ou seja, primeiramente há que se passar um estudo sobre o contexto histórico da prisão assim como do direito exercido pelo Estado para aplicar a pena ao indivíduo, denominado jus puniendi.

Assim, cabe primordialmente um conceito sobre o instituto prisão na atualidade. Segundo Nucci (2012, p. 573): “Prisão é a privação da liberdade, tolhendo-se o direito de ir e vir, através do recolhimento da pessoa humana ao cárcere.”

Atualmente o direito de punir, denominado jus puniendi, se encontra nas mãos do Estado que o exerce de forma monopolizada e exclusiva. Somente o Estado pode privar alguém de sua liberdade e aplicar uma pena ao cidadão por meio de um processo que, em tese, propicia mecanismos igualitários para acusação e defesa de interesses. Contudo, essa realidade já foi muito diferente.

O direito de punir passou ao longo da história por inúmeras transformações. Cada sociedade adotou seu código, suas leis e seus princípios de acordo com suas necessidades, porém o direito de punir é tão antigo quanto o surgimento do Estado.

Quando se fala de punição e direito de punir, é essencial ter em mente que mesmo quando não existia Estado o direito de punir estava presente e era exercido pelos particulares. O período da vingança teve origem nos primórdios da sociedade e durou até o século XVII, abrange três fases históricas: a vingança privada, a vingança divina e vingança pública, podendo citar ainda uma fase intermediária, que foi o surgimento da composição1, uma regulamentação que surgiu na fase da vingança privada.

A primeira delas compreende um período entre épocas remotas da sociedade, quando esta ainda não havia sido constituída ou desenvolvida, de forma que inexistia Estado, desse modo, o particular deveria defender seus interesses através da autotutela. Ou seja, tal período corresponde às épocas em que indivíduos reunidos em clãs faziam valer a lei do mais avantajado fisicamente, do mais forte. Nesse sentido, Cordeiro (2006, p. 11) explica que:

Nos primórdios da civilização, quando ainda não havia sociedade devidamente organizada, inexistindo a figura do Estado, os homens se achavam reunidos em tribos ou clãs, ligados pelos laços sanguíneos. Aquele que infligisse dano a alguém seria punido mediante ato da própria vítima ou de seus familiares. Era a fase da vingança privada.

Eliana Descovi Pacheco, em seu artigo sobre a evolução do direito Penal também cita:

Neste período histórico na vingança privada, cometido um crime, ocorria a reação da vítima, dos parentes e até do grupo social (tribo), que agiam sem proporção a ofensa, atingindo não só o ofensor, como todo o seu grupo. A inexistência de limites (falta de proporcionalidade) imperava no revide à agressão, bem como a vingança de sangue. Foi um dos períodos em que a vingança privada constituiu-se a mais frequente forma de punição, adotada pelos povos primitivos. (PACHECO, 2007)

A vingança privada não foi uma instituição jurídica, derivava de uma ação natural e instintiva, por isso foi apenas uma realidade sociológica. Duas grandes regulamentações surgiram baseadas na vingança privada. A lei do talião e a composição.

A lei de talião, do latim lex talionis (lex: lei e talio, de talis: tal, idêntico), também dita pena de talião, consiste na rigorosa reciprocidade do crime e da pena — apropriadamente chamada retaliação. Esta lei é frequentemente expressa pela máxima olho por olho, dente por dente. É a lei, registrada de forma escrita, mais antiga da história da humanidade. https://pt.wikipedia.org/wiki/Lei_de_tali%C3%A3o, consulta em Set. 2018.

A ideia de aplicar ao ofensor o mal que causou ao ofendido (lei do talião) está presente em vários documentos, entre eles o Código de Hamurabi e a Lei das XII Tábuas.

A segunda fase, denominada vingança divina, ainda com o jus puniendi nas mãos do particular, ocorreu na antiguidade e havia um sentimento muito grande com a questão religiosa, de forma que isso se tornou uma justificativa para aplicação da pena quando do cometimento de um delito.

Assim, a vingança deveria ocorrer não mais para satisfação do particular, mas para sanar a ofensa que aquele ato causou a santidade de determinado povo ou sociedade, conforme Cordeiro (2006, p. 13):

Na fase da vingança divina, o jus puniendi possuía um cunho religioso e tinha seu fundamento na justiça divina. A punição representava a própria vontade dos Deuses [...] o cometimento de um crime, apesar de atingir diretamente determinado individuo, antes de tudo, importava numa ofensa aos Deuses. Desse modo, a punição passou a servir para vingar a ofensa feita à divindade pela perpetração do delito.

Inúmeras sociedades adotavam essa forma de punição como uma maneira de acalmar a ira dos Deuses, que era afetada com o cometimento do delito. Essa fase de punição começa a declinar somente com a chegada da República em Roma, ano de 509 a.C aproximadamente quando começam a ter início o processo que levaria a separação de Estado e Igreja, dois séculos depois.

Eliana Pacheco, em seu trabalho publicado na revista Âmbito Jurídico resume bem a fase da vingança Divina.

A repressão ao delinquente nessa fase tinha por fim aplacar a "ira" das divindades ofendidas pela prática do crime, bem como castigar ao infrator.

A administração da sanção penal ficava a cargo dos sacerdotes que, como mandatários dos deuses, encarregavam-se da justiça.

Aplicavam-se penas cruéis, severas, desumanas. A "vis corpolis" era usa como meio de intimidação.

No Oriente Antigo, pode-se dizer que a religião confundia-se com o Direito, e, assim, os preceitos de cunho meramente religioso ou moral, tornavam-se leis vigentes.

A legislação típica dessa fase era o Código de Manu, mas esses princípios foram adotados na Babilônia, no Egito (Cinco Livros), na China (Livro das Cinco Penas), na Pérsia (Avesta) e pelo povo de Israel.(PACHECHO, 2007).

Com o fim da vingança privada o direito de punir passa por um longo período de transformação que vai desde a Grécia antiga até os dias de hoje no chamado Estado moderno. Após essa fase, surgiu a figura da vingança pública, onde não era mais o ofendido ou os sacerdotes os aplicadores da pena, mas um soberano que exercia seu poder, aplicando as penas, em nome de Deus.

Com uma saciedade um pouco mais organizada, especialmente no que tangia ao desenvolvimento do poder político, surge, no seio das comunidades, a figura do chefe ou da assembléia.

A pena, portanto, perde sua índole sacra para transformar-se em uma sanção imposta em nome de uma autoridade pública, a qual representava os interesses da comunidade em geral.

Não era mais o ofendido, ou mesmo os sacerdotes, os agentes responsáveis pela sanção, mas sim o soberano (rei, príncipe, regente). Este exercia sua autoridade em nome de Deus e cometia inúmeras arbitrariedades.

A pena de morte nesta época era uma sanção largamente difundida e aplicada por motivos que hoje são considerados insignificantes. Usava-se mutilar o condenado, confiscar seus bens e estender a pena além do pessoa do apenado, geralmente atingia-se até os familiares do delinquente.

Embora a criatura humana vivesse aterrorizada período da história, devido à falta de segurança jurídica, verificou-se um grande avanço no fato de a pena não ser mais aplicada por terceiros, e sim pelo Estado. (PACHECO, 2007)4

Nessa longa e recente transformação o direito de punir passa das mãos do particular e repousa nas mãos do Estado que agora deverá exercê-lo por intermédio de seus órgãos sempre buscando o bem comum. E nessa transformação começam a surgir, depois de certo tempo, as primeiras prisões que funcionavam como forma de punição exercida pelo Estado. Essa terceira e última etapa é atualmente vivenciada e denomina-se vingança pública. Nesse sentido, Cordeiro apud Foucault (2006, p. 20):

Com o advento do Estado moderno, na qualidade de guardião do bem comum, como fiel depositário das liberdades individuais para fim de garantia dos direitos coletivos, predominou o entendimento segundo o qual o direito de punir competia tão somente ao ente estatal.

Sabe-se que “a história da prisão é tão antiga quanto à civilização”, nesse sentido, Bitencourt (2001, p. 2) e, por isso, tentar fixar um marco histórico para seu início têm sido tentativa dificultosa entre os estudiosos. O que se pode afirmar é que seu começo como forma de punição utilizada pelo Estado iniciou-se através de um longo processo dessa passagem da vingança privada, exercida pelo particular, para a vingança pública, exercida pelo Estado.

Assim, destacam-se nesse período de transformação alguns acontecimentos que contribuíram para o processo de aplicação da pena de prisão como forma essencial de punição, esse processo vai desde a antiguidade onde não havia aplicação da pena de prisão como punição, mas tão somente como um local de custodia do indivíduo para que não fugisse de sua pena propriamente dita, conforme salienta Bitencourt (2001, p.4):

Na antiguidade desconheceu totalmente a privação de liberdade estritamente considerada como sanção penal [...] por isso, a prisão era uma espécie de ante-sala de suplícios, usava-se a tortura, freqüentemente, para descobrir a verdade.

Passada a época da antiguidade tem-se início a Idade Média, o conhecido “período das trevas” é marcado por acontecimentos macabros e punições desumanas. O que justifica esse período, resumidamente, é a condição exercida pelo soberano de um “quase Deus” na terra e a grande força da Igreja Católica.

Dessa forma, o soberano exercia sob seus súditos um poder incontestável e sem limites em que cabia a ele decidir sobre a vida e a morte de cada um deles. A pena consistia também na morte ou prisão perpétua, conforme Bitencourt (2006, p. 13):

[...] na idade média, o soberano exercia poder absoluto e incontestável. O direito de punir a ele pertencia com exclusividade, tendo o rei o poder de vida e de morte sobre cada um de seus súditos. Aquele que infringisse as leis era tido como inimigo do próprio soberano, devendo permanecer na prisão até seu julgamento final, quando seria condenado à morte ou à prisão perpétua.

Com a forte influência do cristianismo, na época houve uma relevante mudança de padrões até então adotados pelo direito germânico, que sofreu um declínio e foi substituído pelo direito canônico, assim as leis que antes eram a vontade dos homens, agora passam a ser produzidas e justificadas por uma vontade divina e, sobretudo, as punições deveriam fazer com que o infrator se arrependesse de seu crime e fosse castigado por vontade divina e posteriormente torturado, nesse sentido salienta Cordeiro (2006, p. 15):

Para o Direito canônico, predominante no século IX, as leis e, consequentemente as penas, eram consideradas manifestações do desejo de Deus, da vontade divina. Buscava-se a pena a retribuição justa do mal cometido pelo infrator, além do seu arrependimento e da sua correção, a ser obtida por meio da oração e da penitencia.

No decorrer deste período de forte poder exercido pela igreja foi que começaram a surgir as primeiras prisões utilizadas como uma forma de proteção da autoridade soberana, assim como, o cometimento das maiores atrocidades da história praticadas pelo tribunal da Santa Inquisição.

Dentre as prisões, destacam-se duas: a prisão eclesiástica em que clérigos eram recolhidos por desrespeitarem normas da Igreja com o pecado ou delinquência e a prisão estatal propriamente dita que era destinada aos inimigos do soberano. Vale ressaltar que nessa época Igreja e Estado estavam tão intimamente ligadas que o desrespeito das normas de um era o desrespeito com as normas do outro.

Avançando um pouco na linha do tempo, passa-se agora à Europa no fim do século XVI e início do século XVII onde encontramos as prisões destinadas a privação da liberdade de mendigos e vagabundos, pois com o declínio da cultura feudal misturado com guerras religiosas e desordens nas cidades, houve um crescimento na marginalização da população o que levou à criação de tais instituições.

Sobretudo, destaca-se a importante observação de que já no início do século XVIII a prisão ainda detinha seu caráter custodial, mas o condenado agora seria submetido aos suplícios antes de receber a pena propriamente dita. Tais suplícios podem ser destacados como penas desumanas onde o objeto de aplicação era o corpo dos condenados, conforme Cordeiro (2006, p. 18):

No final do século XVIII e início do XIX, eram aplicadas penas de grande suplício que constituíam um verdadeiro espetáculo, onde os métodos mais cruéis de tortura eram impostos ao condenado, que eram execrados publicamente, completamente destruídos de sua dignidade, humilhados num ato público onde o povo era ao mesmo tempo espectador e partícipe. Nesse teatro do terror incluíam os açoites, os esquartejamentos, as queimaduras, cortes de partes do corpo, culminando com a morte do supliciado, a qual poderia levar horas ou mesmo dias para acontecer. A morte era prolongada até não mais restar nenhum outro modo de impor sofrimento ao condenado.

Essas penas horrendas começaram a ser repelidas somente nos primórdios do século XIX, quando surge a prisão como pena por excelência, os suplícios marcaram uma época no absolutismo que demonstrava o poder do soberano e sua punição para quem violasse suas leis de modo que tal punição detinha dois fundamentos essenciais: o de punir e o de coibir que outros viessem a cometer o delito, daí a publicidade de tais atos como forma de intimidar a população.

Michel Foulcalt, nas primeiras páginas de sua famosa obra Vigiar e Punir, ao descrever detalhadamente o suplício de um condenado e na sequência o regulamento, editado três décadas mais tarde, da Casa dos Jovens detentos de Paris, faz um paralelo entre as fases e evolução das penas onde a pena corpórea apresentada como um espetáculo perde força e é, gradualmente, substituída pela privação de liberdade. Após descrever as duas “cenas” faz uma comparação.

Apresentamos exemplo de suplício e de utilização do tempo. Eles não sancionam os mesmos crimes, não punem o mesmo gênero de delinqüentes. Mas definem bem, cada um deles, um certo estilo penal. Menos de um século medeia entre ambos. É a época em que foi redistribuída, na Europa e nos Estados Unidos, toda a economia do castigo. Época de grandes “escândalos” para a justiça tradicional, época dos inúmeros projetos de reformas; nova teoria da lei e do crime, nova justificação moral ou política do direito de punir; abolição das antigas ordenanças, supressão dos costumes; projeto ou redação de códigos “modernos”: Rússia, 1769; Prússia, 1780; Pensilvânia e Toscana, 1786; Áustria, 1788; França, 1791, Ano IV, 1808 e 1810. Para a justiça penal, uma era nova. FOULCAUT, 1987.

Com o declínio do absolutismo e instalação do Estado liberal moderno as penas agora assumem outro caráter. Se no absolutismo elas eram encaradas como a vingança do soberano, agora passam a representar uma represália da sociedade contra aquele que violou o pacto social. Tal fato decorre de inúmeros pensamentos oriundos dessa época conhecida como o “século das luzes” devido ao movimento iluminista.

O iluminismo repudiou o suplício de vez e inaugurou o movimento que ficou conhecido como a “humanização das penas” com isso, ocorreu uma reforma radical em todo o arcabouço penal vigente à época, e a prisão, consequentemente, se tornou a pena por excelência a partir de então, nesse sentido Cordeiro (2006, p. 23):

Com o movimento iluminista, o direito de punir deixou de pertencer ao soberano para pertencer a toda sociedade [...] a prisão passou a ser a própria representação do poder de punir e a pena prisional passou a ser aplicada por excelência a quase todos os tipos de crime, a partir do fim do século XVIII e início do século XIX.

Com isso, começam a surgir pelos Estados as primeiras prisões institucionalizadas que se têm notícia. Preocupadas inclusive com a questão do retorno do indivíduo para a sociedade que, nas palavras de Foucault, devem retornar para o convívio social “úteis e dóceis”.

2.1 A pena privativa de liberdade

Até então se percebe que a história das prisões é tão antiga quanto à própria civilização, uma vez que povos da antiguidade se valiam dela para satisfazer finalidades e necessidades da época como deter escravos e resguardar criminosos para que não fugissem à aplicação da pena.

Porém, com o passar dos anos vários pensadores influenciaram nas mudanças e evoluções do direito penal. Uma das mais famosas obras foi escrita na França, no século XVIII

Em sua obra Dos delitos e das Penas, Cesare Beccaria defende uma proporcionalidade entre o delito e a pena, critica a pena de morte e penas cruéis.

A morte de um cidadão só pode ser encarada como necessária por dois motivos: nos momentos de confusão em que uma nação fica na alternativa de recuperar ou de perder sua liberdade, nas épocas de confusão, em que as leis são substituídas pela desordem, e quando um cidadão, embora privado de sua liberdade, pode ainda, por suas relações e seu crédito, tentar contra a segurança pública, podendo sua existência produzir uma revolução perigosa no governo estabelecido. (BECCARIA, 1764, p.32)

Beccaria foi um dos maiores influenciadores para a evolução das penas, é referência mundial no tema, no capítulo “da moderação das penas” defende que as penas corpóreas são desproporcionais, e que os aplicadores devem avaliar o que melhor inibi o cometimento de novos crimes, tanto pelo autor como pelos demais membros da sociedade.

Como pode um corpo político, que, longe de se entregar às paixões, deve ocupar-se exclusivamente com pôr um freio nos particulares, exercer crueldades inúteis e empregar o instrumento do furor, do fanatismo e da covardia dos tiranos? Poderão os gritos de um infeliz nos tormentos retirar do seio do passado, que não volta mais, uma ação já cometida? Não. Os castigos têm por fim único impedir o culpado de ser nocivo futuramente à sociedade e desviar seus concidadãos da senda do crime.

Entre as penas, e na maneira de aplicá-las proporcionalmente aos delitos, é mister, pois, escolher os meios que devem causar no espírito público a impressão mais eficaz e mais durável, e, ao mesmo tempo, menos cruel no corpo do culpado.

Quem não estremece de horror ao ver na história tantos tormentos atrozes e inúteis, inventados e empregados friamente por monstros que se davam o nome de sábios? Quem poderia deixar de tremer até ao fundo da alma, ao ver os milhares de infelizes que o desespero força a retomar a vida selvagem, para escapar a males insuportáveis causados ou tolerados por essas leis injustas que sempre acorrentaram e ultrajaram a multidão, para favorecer unicamente um pequeno número de homens privilegiados? (BECCARIA, 1764, p.30)

Neste sentido, Foucaut também apresenta em sua obra esta evolução e aponta.

Dentre tantas modificações, atenho-me a uma: o desaparecimento dos suplícios. Hoje existe a tendência a desconsiderá-lo; talvez, em seu tempo, tal desaparecimento tenha sido visto com muita superficialidade ou com exagerada ênfase como “humanização” que autorizava a não analisá-lo. De qualquer forma, qual é sua importância, comparando-o às grandes transformações institucionais, com códigos explícitos e gerais, com regras unificadas de procedimento; o júri adotado quase em toda parte, a definição do caráter essencialmente corretivo da pena, e essa tendência que se vem acentuando sempre mais desde o século XIX a modular os castigos segundo os indivíduos culpados? Punições menos diretamente físicas, uma certa discrição na arte de fazer sofrer, um arranjo de sofrimentos mais sutis, mais velados e despojados de ostentação, merecerá tudo isso acaso um tratamento à parte, sendo apenas o efeito sem dúvida de novos arranjos com maior profundidade? No entanto, um fato é certo: em algumas dezenas de anos, desapareceu o corpo supliciado, esquartejado, amputado, marcado simbolicamente no rosto ou no ombro, exposto vivo ou morto, dado como espetáculo. Desapareceu o corpo como alvo principal da repressão penal.”6

Contudo, a história das prisões como instituições estatais que hoje o são e, destinadas a uma política de ressocialização e retorno do indivíduo para a sociedade, é muito recente, a partir do século XIX torna-se a prisão pena aplicada por excelência, nesse sentido Cordeiro (2006, p.30), o que leva vários sistemas penitenciários da época a se estruturarem para abrigar uma crescente população carcerária.

Os primeiros estabelecimentos prisionais começam aparecer nesse período com o intuito de suprir a demanda de vagas. Se agora a pena a ser aplicada é a prisão, devem existir locais apropriados para sua aplicação. Com o advento da Revolução Industrial houve significante mudança nos meios de produção, a invenção da máquina a vapor e outras inovações chamaram a atenção da população rural que passou a mudar-se para a cidade, fenômeno denominado êxodo rural.

A consequência disso foi o grande aumento da população carcerária, pois as cidades não estavam preparadas para abrigar número tão amplo de trabalhadores, assim o excesso de mão de obra diminuiu o salário e aumentou o desemprego, que consequentemente aumentou a marginalização, a miséria, a fome, o crime e a prisão, é o que salienta Cordeiro (2006, p. 31):

Com o intuito de encontrar a melhor forma de lidar com o infrator das regras sociais, punidos pelo direito penal, apareceram diversas instituições prisionais, ora preocupadas em somente aplicar o castigo ao condenado, ora movidas pelo desejo de evitar o cometimento de novos delitos por parte de outros membros da sociedade e do próprio criminoso, ora ansiosas por obter a ressocialização do recluso, tornando-o apto para retornar ao convívio social.

2.2 As primeiras prisões

Dentre algumas instituições criadas a partir de então se destacam as seguintes: House of Correction, Workhouses, Rasphius, Walnut Street, Penitenciaria de Auburn:

a) House of Correction:

Foi uma das primeiras instituições criadas na Inglaterra, no ano de 1552 na cidade de Bridwell. Buscava a correção do infrator por meio do trabalho e do estudo da religião, possuía rigorosa disciplina, nesse sentido Cordeiro (2006, p. 31):

Uma das primeiras instituições penitenciarias criadas foi a House of Correction, em Bridwell, no ano de 1552, tendo por objetivo corrigir o infrator através do trabalho e do ensino religioso. Essa casa de correção era administrada mediante uma rígida disciplina, e tal experiência logo se alastrou por toda Inglaterra.

b) Workhouses:

Também apareceram na Inglaterra e possuíam como característica o uso da mão de obra dos reclusos em trabalhos forçados para grandes empresas capitalistas que surgiam na época. Não havia caráter de reabilitação nas Workhouses, pois foram criadas em primeiro momento para abrigar os miseráveis que perambulavam pela cidade, conforme salienta Cordeiro (2006, p.31):

Também na Inglaterra surgiram as Workhouses, estabelecimentos penitenciários onde era utilizada a mão-de-obra dos reclusos em trabalhos forçados [...] aqui o fator reabilitação era completamente desconsiderado [...] foi criada para abrigar classe de miseráveis.

c) Rasphius e spinhis:

A primeira destinada aos homens e a outra a mulheres, surgiram em Amsterdã no fim do século XVI e consistiam em casas para reabilitação de infratores de menor periculosidade que objetivavam afastar o criminoso do mal. Possuíam rigoroso sistema disciplinar e celas comunitárias, ainda os detentos eram submetidos ao trabalho obrigatório e horários rigorosos, conforme Cordeiro (2006, p. 32):

No final do século XVI, foram instaladas em Amsterdã casas de correção destinadas aos delinqüentes de menor periculosidade – o Rasphius (para homens), em 1596, e a Spinhis (para mulheres), em 1597.

d) Walnut Street:

Foi a primeira a adotar o sistema Pensilvânico caracterizado pelo isolamento total do recluso numa cela sem visitas nem mesmo de familiares, isolamento total interno e externo, os detentos não podiam se comunicar com outros prisioneiros nem com ninguém do mundo exterior, o silêncio deveria ser absoluto e a única leitura permitida era a Bíblia; Walnut Street foi construída em 1776, mas somente entrou em funcionamento em 1790, porem, somente os presos de maior periculosidade eram submetidos ao sistema mais rigoroso, os demais possuíam celas normais e trabalhavam conjuntamente durante o dia, mas em silêncio. Aponta Cordeiro (2006, p. 33):

Walnut Street, construída em 1776, aberta em 1790, sob a influência dos religiosos Quaker, foi a primeira prisão a adotar o modelo pensilvânico. Embora o isolamento ali não fosse absoluto, exceto para os presos de maior periculosidade, os demais eram mantidos em celas comuns, podendo trabalhar em conjunto durante o dia, porém, mediante completo silêncio.

e) PenitenciÁria de Auburn:

Criada em Nova Iorque em 1816 leva esse nome “Auburn” por ser a primeira a adotar o sistema Auburiano ou Silent system. O sistema pensilvânico sofreu críticas severas e a principal delas era o enlouquecimento causado em decorrência do isolamento total do detento em período integral, com isso o sistema Auburiano cria o isolamento somente no período noturno. Durante o dia os presos exerciam trabalho em comum com silêncio absoluto, e atividades e horários rigorosos que se descumpridos poderiam ensejar a aplicação de castigos corporais. Em Auburn o trabalho era obrigatório e os presos poderiam constituir pecúnia, isto é, auferir renda para eventual custeio com despesas da prisão. Cordeiro (2006, p. 34, 35):

A penitenciaria de Auburn, em Nova Iorque, no ano de 1816, foi a primeira a adotar o modelo Auburiano [...] o trabalho era obrigatório e os prisioneiros recebiam uma pecúnia para custear as despesas da prisão.

Com isso, para evitar demasiadas redundâncias e excesso de conteúdo histórico, é conveniente dar um salto na história e seguir para as discussões e conteúdos mais atualizados com o tema. O exposto até o momento deixa claro que com passar do tempo as penas foram evoluído lentamente.

As bárbaras penas aplicadas foram, aos poucos, sendo substituídas pelas penas de prisão – privativas de liberdade-, que antes eram apenas acautelatórias, desta forma, seguiremos para o estudo da pena em sí, como é hoje e baseado no ordenamento atual.

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3. A PENA DE PRISÃO, FINALIDADES EFICÁCIA.

Antes de detalhar o tema prisão, especificamente, é necessária explanação sobre os princípios mais relevantes que norteiam a pena, principalmente a prisão, pois mais adiantes veremos um contra ponto sobre a existência e aplicação de tais normas Magnas.

3.1 Dignidade da pessoa humana e a carta constitucional de 1988.

Falar em dignidade da pessoa humana é tema de grande relevância social. Princípio que se encontra explícito em nossa Constituição Federal de 1988, sendo tratado como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

Em seu artigo 1º, a Carta Constitucional dispõe que:

“A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político”.

Neste sentido explica Sarlet:

Num primeiro momento, a qualificação da dignidade da pessoa humana como princípio fundamental traduz a certeza de que o art. 1º, inc. III, de nossa Lei Fundamental não contém apenas uma declaração de conteúdo ético e moral (que ela, em última análise, não deixa de ter), mas que constitui norma jurídico-positiva com status constitucional e, como tal, dotada de eficácia, transformando-se de tal sorte, para além da dimensão ética [...] em valor jurídico fundamental da comunidade. Importa considerar neste contexto, que, na condição de princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui valor-guia não apenas dos direitos fundamentais, mas de toda ordem constitucional, razão pela qual se justifica plenamente sua caracterização como princípio constitucional de maior hierarquia axiológico-valorativa (SARLET, 1998).7

Podemos dizer que a dignidade da pessoa humana é considerada o princípio basilar da Constituição Federal, devendo o Estado promover condições que viabilizem e removam todos os tipos de problemas e barreiras para o alcance da máxima eficácia constitucional, a fim de proporcionar recursos necessários para que a dignidade de todos seja preservada.

Conceituar dignidade é uma tarefa difícil, uma vez que trata de qualidades essenciais a todos os seres humanos, englobando uma série de direitos constitucionais e infraconstitucionais. Qualidades essas que segundo a Carta Magna são inerentes a qualquer pessoa sujeito de direitos e obrigações.

Quando se fala em dignidade do preso, ou seja, aquele que tem sua liberdade de locomoção restringida pelo poder estatal, fica muito difícil para a sociedade assimilar tal fundamento constitucional de extrema importância, pois a visão que se tem é que a dignidade só se torna inerente para aquele indivíduo que se enquadra nos parâmetros ditos legais.

No entanto, ninguém é mais digno que o outro; a dignidade alcança todos os indivíduos de forma igualitária, devendo afastar todo e qualquer preconceito em relação àqueles que se encontram encarcerados.

Neste sentido, Luís Roberto Barroso (2003) dispõe que “a dignidade humana representa superar a intolerância, a discriminação, a exclusão social, a violência, a incapacidade de aceitar o diferente. Tem relação com a liberdade e valores do espírito e com as condições materiais de subsistência da pessoa8”.

Em sentido amplo, Ingo Wolgang Sarlet, aduz que a dignidade da pessoa humana é:

Qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos9.

No tocante aos presos, o Estado Democrático de Direito, aquele que deve respeitar os direitos fundamentais, individuais e coletivos, deve caminhar conforme as mudanças da sociedade, evoluindo a cada estágio, devendo respeitar e zelar pela “[...] máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais, pautando-se pelo valor dignidade da pessoa humana"10.

Neste sentido, o mesmo Autor afirma que “uma Constituição democrática como a nossa, necessariamente deve corresponder um processo penal democrático, visto como instrumento a serviço da máxima eficácia do sistema de garantias constitucionais do indivíduo (JUNIOR, 2006, p. 7 e 8)”.

A pessoa que se encontra encarcerada, deve ter sua dignidade resguardada, pois, “[...] o respeito às garantias fundamentais não se confunde de forma alguma com impunidade (JUNIOR, 2006, p. 9)”.

A sociedade deve desmistificar a visão retorcida que foi criada a respeito dos presos, reconsiderando que os direitos e garantias devem ser concretizados, uma vez que depois de algum tempo essas pessoas que hoje se encontram encarceradas irão voltar a ter uma vida social. E, para que a conduta do egresso seja satisfatória faz-se necessário que os mesmos tenham seus direitos mínimos preservados.

Para tal, é necessário que o Estado em seu fundamento dúplice como o caminho necessário para a aplicação da pena, estabeleça ao indivíduo instrumento de garantia da máxima efetividade dos direitos fundamentais, garantindo sua dignidade, ou seja, para que a dignidade dos presos seja preservada, é necessário que o processo penal caminhe em harmonia com os princípios constitucionais.

Deste modo, Aury Lopes Junior afirma em sua obra que:

[...] o Código de Processo Penal não pode mais ser lido de forma desvinculada do texto constitucional. O Código de Processo Penal deve ser lido à luz da Constituição, e não o contrário, como querem alguns paleo positivistas, que restringem a eficácia protetora da Constituição para fazer com que esta entre na sistemática autoritária e superada do nosso CPP11.

Nas sábias palavras de Warat (1997), é um dever social, aprendermos a “passar pelas ruas da vida respeitando ao outro em suas dignidades, sem invadi-lo com nossas soberbas, nossas verdades, ou nossos desejos de poder12”.

Em suma, a dignidade do ser humano deve ser vista como um valor intrínseco e insubstituível, de forma que a nenhum ser humano que se encontra detido possa ser negado sua dignidade, a fim de mitigar as garantias constitucionais e infraconstitucionais resguardadas aos mesmos.

3.1.2 Direitos Fundamentais na Constituição Brasileira

Os direitos fundamentais estão arrolados na Constituição Federal de 1988. De acordo com o inciso LXXVIII, parágrafo segundo, os direitos e garantias fundamentais nela expressos são considerados um rol meramente exemplificativo, de forma que não excluem outros decorrentes do regime e princípios por ela adotados.

No caso dos presidiários, nota-se que, alguns dos direitos fundamentais explícitos na Constituição Federal sofrem restrições. Entretanto, os demais devem ser protegidos para que haja respeito à integridade física e moral dos mesmos.

O preso é considerado sujeito de direitos e obrigações, assim como qualquer pessoa, existindo para isso direitos consagrados aos mesmos para que sua conduta, quando egresso, venha mostrar a sua ressocialização.

Os direitos fundamentais são direitos invioláveis. Todo ser humano independente de sua condição é sujeito de tais direitos, sendo eles indispensáveis para a boa convivência pessoal e em sociedade. São direitos sem os quais o ser humano não se sentiria totalmente realizado.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, caput, estabelece que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

Podemos dizer que em cada um dos direitos fundamentais, encontra-se um resquício do princípio da dignidade da pessoa humana.

No que concerne ao direito de liberdade ao preso, que se encontra sob custódia do Estado, seja ele provisório ou condenado por sentença penal transitada em julgado, a pena de prisão nos parâmetros legais não é considerada uma ofensa à dignidade dos mesmos, uma vez que o Estado, ao impor uma pena de restrição de liberdade a alguém, estará zelando pela liberdade da coletividade que também deve ser protegida.

Desta forma, entende-se que o direito à liberdade de um indivíduo poderá ser relativizado, de forma que venha a beneficiar a sociedade.

Referente ao direito à igualdade, a CF trás de forma taxativa em seu art. 5º, I, que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos da Constituição. Com toda certeza, alguns direitos inerentes a todas as pessoas não são consagrados aos presos de forma isonômica como, por exemplo, o direito à liberdade acima citado.

No que tange ao princípio da isonomia, Sérgio Sérvulo da Cunha aduz que:

A primeira vista o princípio da isonomia parece abrigar uma contradição, pois afirma simultaneamente a igualdade e a diferença dos seres humanos. Na verdade, duas coisas podem ser semelhantes ou análogas, mas nunca são idênticas ou iguais: nós é que consideramos irrelevantes as diferenças entre dois carros, dando como igual o da mesma marca. Também não há duas pessoas iguais, mas todas têm a mesma marca de seres humanos, que se define independentemente da capacidade ou incapacidades, virtudes ou defeitos. A humanidade não se divide em bons e maus, amigos e inimigos, superiores ou inferiores, ela é simplesmente a humanidade.

Deste modo, dentro dos parâmetros elencados na Constituição Federal, o preso tem o direito de ser tratado de forma digna no decorrer do cumprimento da pena a ele imposta, tendo seus direitos individuais preservados, a fim de garantir a eficácia da sanção penal.

3.2 Finalidade e eficácia

Em um contexto nacional, o discurso sobre a finalidade da aplicação das penas está totalmente em desacordo com a realidade social, principalmente comparando com a realidade dos órgãos responsável pelas políticas criminais. Essa constatação é facilmente alcançada ao verificar a legislação e os direitos nela contidos, que asseguram vários direitos aos detentos que não são cumpridos por falta de estabelecimentos, instituições e órgãos adequados.14

As irregularidades relacionadas à Execução Penal na esfera prática se iniciam pelos próprios estabelecimentos criminais destinados ao cumprimento da pena privativa de liberdade.

A lei estabelece regimes penitenciários diversos para a pena privativa de liberdade e aponta os estabelecimentos prisionais para o cumprimento de cada um deles, bem como consigna direitos diversos para os condenados que estejam cumprindo suas penas em tais regimes, quais sejam: o fechado, o semi-aberto e o aberto.

Assim, a Lei de Execuções Penais define em seus artigos 87 a 95.

Art. 87. A Penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado.

Parágrafo único. A União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir Penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 desta lei.

Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.

Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:

a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana.

b) área mínima de 6 m² (seis metros quadrados).

Art. 89. Além dos requisitos referidos no artigo anterior, a penitenciária de mulheres poderá ser dotada de seção para gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir ao menor desamparado cuja responsável esteja presa.

Art. 90. A penitenciária de homens será construída em local afastado do centro urbano a distância que não restrinja a visitação.15

É indubitável a intenção do legislador em determinar as condições mínimas (direitos) do apenado, principalmente no quesito higiene. Também reservando ao detendo um lugar espaçoso e à proporcionar o convívio familiar.

Quanto a pena em regime semi-aberto a lei aponta os estabelecimentos prisionais adequados ao seu cumprimento.

Art. 91. A Colônia Agrícola, Industrial ou similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semi-aberto.

Art. 92. O condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, observados os requisitos da letra a do parágrafo único do art. 88 desta Lei.

Parágrafo único. São também requisitos básicos das dependências coletivas:

a) a seleção adequada dos presos;

b) o limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização da pena.

Ainda que a lei prese pelo convívio entre os preços é importante destacar a previsão do p. único do artigo 92, que é a seleção adequada dos presos a cumprirem a pena no regime semi-aberto. Tal medida objetiva a seleção através de um perfil, com o objetivo de evitar o convívio entre presos que possa ocasionar em uma contaminação negativa de valores (TRULIO, Maria. 2009, p. 39).

A casa de albergado é estabelecimento previsto para o cumprimento da pena em regime aberto, porém, não existe tal estabelecimento no Brasil, ainda que haja previsão legal para isso. Mas suas características demonstram que o apenado já está na iminência de retornar ao convívio social, afinal devem existem no perímetro urbano e não pode haver obstáculos que impeçam a fuga dos detentos.

Art. 93. A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana.

Artigo 94. O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga.

Art. 95. Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa de Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar presos, local adequado para cursos e palestras.

Parágrafo único. O estabelecimento terá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados16.

Os regimes de cumprimento da pena tem a finalidade de separar os condenados mais perigosos dos menos, reinserindo os condenados no convívio social lentamente conforme preencha os requisitos de progressão de regime até que esteja apto a ganhar liberdade. Maria Trulio aponta.

Os regimes penitenciários (fechado, semi-aberto e aberto) não somente têm equivalência com estabelecimentos prisionais diversos (penitenciárias, colônias agrícolas ou industriais e casas de albergado), como também estão relacionados a direitos diversos para os respectivos condenados. Assim é que o condenado em regime fechado dificilmente exerce o trabalho externo, embora haja previsão desta modalidade de trabalho para ele, em obras e serviços públicos e com a devida fiscalização, e não possuem direito à saídas temporárias do estabelecimento; enquanto os condenados em regimes semi-aberto e aberto já podem, como regra, exercer o trabalho externo e já têm direito à saídas temporárias, que permitem a manutenção da convivência com os seus familiares, segundo a legislação própria17. Estabelecida, pois, uma escalada de regimes penitenciários, do mais rigoroso ao mais brando, conclui-se que o objetivo do legislador foi o de oportunizar ao condenado estágios cada vez menos gravosos no cumprimento de sua pena, possibilitando a sua reinserção na sociedade, à medida que apresenta mérito para galgar os regimes mais benéficos18. (TRULIO, Maria. 2009, p. 40).

O que se observa, na realidade brasileira, contudo, não é a obediência às determinações legais relativas aos estabelecimentos prisionais adequados para cada um dos respectivos regimes (TRULIO, Maria. 2009, p.41), diversos presos cumprem pena em estabelecimentos inadequados, diversos dos que a legislação prevê.

A constatação da ineficiência do sistema penitenciário brasileiro é reconhecida como fato notório por parte de toda a doutrina especializada na matéria, bem como por parte dos diversos profissionais que atuam na área.

A população carcerária vem crescendo ao longo dos anos e várias alterações legislativas ocorreram, porém não ouve mudanças e atualizações nos estabelecimentos prisionais para se adequarem a essa evolução no cumprimento da pena. A falta de investimentos na execução penal é o principal fator.

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4. A CRISE CARCERÁRIA

4.1 Sistema prisional brasileiro.

A Lei de Execução Penal que trata da aplicação das penas no Brasil, trás em seu bojo meios para que haja efetiva concretização da sua aplicação. Entretanto, é de notório saber que a infraestrutura, a superlotação e outros descasos conspiram contra o êxito da pena privativa de liberdade.

A legislação estabelece, para melhor divisão de trabalho e execução da pena privativa de liberdade, funções ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, ao Juízo da Execução, Ministério Público, Conselho e Departamentos Penitenciários, Patronato, Conselho da Comunidade e Defensoria Pública. Como órgãos auxiliares, a lei de Execução Penal em seu título III, estabelece as seguintes funções a cada um deles:

a) Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária: segundo o artigo 64 da lei 7.210/1984, incumbe ao mesmo propor diretrizes da política criminal, execução das penas de medida de segurança, avaliações do sistema criminal, pesquisas, programas de formação e aperfeiçoamento do servidor, estabelecer regras referentes às construções dos estabelecimentos, inspeção, instauração de sindicância ou processo administrativo contra o servidor, interdições no todo ou em parte dos estabelecimentos penais.

b) Do Juízo da Execução: segundo o artigo 66 da lei 7.210/1984, incumbe a este a aplicação da medida mais favorável, a extinção da punibilidade, determinar a forma de cumprimento da pena e a fiscalização da mesma, a remoção do condenado, inspecionar os estabelecimentos, interdição, compor e instalar o Conselho da Comunidade, emissão de atestado de pena, dentre outras prerrogativas elencadas no mesmo artigo.

c) Do Conselho Penitenciário: segundo o artigo 70 da lei 7.210/1984, incumbe a este emitir parecer sobre indulto e comutação da pena, inspeção, elaboração de relatórios de trabalhos efetuados, supervisionar os patronatos e prestar assistência aos egressos.

d) Dos Departamentos Penitenciários: segundo o artigo 72 da lei 7.210/1984, são suas atribuições: acompanhar a aplicação das normas de execução penal, inspeção, implantação de estabelecimentos e serviços penais, estabelecer mediante convênios o cadastro de vagas existentes em estabelecimentos locais, dentre outras atribuições.

e) Do Patronato: segundo o artigo 79 da lei 7.210/1984 incumbe a este, orientação dos condenados, fiscalização das penas, colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional.

f) Do Conselho da Comunidade: segundo o artigo 81 da lei 7.210/1984 são suas atribuições: visitação dos estabelecimentos, entrevista dos presos, apresentação de relatórios mensais, diligencias a fim da obtenção de recursos e materiais para melhor prestação ao preso.

g) Da Defensoria Pública: segundo o artigo 81 B da lei 7.210/1984 cabe à Defensoria: requerer todas as providências necessárias ao desenvolvimento do processo executivo, declaração e extinção da punibilidade, dentre várias outras atribuições incumbidas ao órgão.

Todos estes fazem parte dos órgãos da execução penal, de forma que cada um possui suas especificidades, cooperando para a aplicação justa da pena privativa de liberdade. No Brasil, conforme aduz a LEP, os estabelecimentos penais deverão ter lotação compatível com a sua estrutura e finalidade.

Entretanto, na maioria dos casos, as penas são cumpridas em estabelecimentos diversos pelo fato de não haver vagas para o devido cumprimento da pena em estabelecimento compatível.

De acordo com a LEP, título IV, os estabelecimentos penais existentes no Brasil são:

a) Penitenciária: destinada ao condenado em regime de reclusão em regime fechado.

b) Colônia Agrícola, Industrial ou Similar: destinada àquele que cumpre pena em regime semi-aberto.

c) Casa do Albergado: destinada àquele que cumpre pena privativa de liberdade, em regime aberto, e a pena de limitação de fim de semana.

d) Centro de Observação: destinado à realização de exames gerais e criminológicos.

e) Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico: destinado aos inimputáveis e semi-imputáveis.

Cadeia Pública: destinada ao preso provisório, ainda não alcançado pela sentença penal condenatória.

4.2 Os problemas

Quando os primeiros países começaram a implantar a pena de privação de liberdade por excelência, a partir do século XIX, acreditavam que seria possível obter a reforma do delinquente. A pena de prisão, nas palavras de Foucault (2012, p. 217)

Surgiu preocupando-se em repartir os indivíduos, fixá-los e distribuí-los espacialmente, classificá-los, tirar deles o máximo de tempo e o máximo de forças, treinar seus corpos, codificar seu comportamento continuo, mantê-los numa visibilidade sem lacuna, formar em torno deles um aparelho completo de observação, registro e notações [...] a forma geral de uma aparelhagem para tornar os indivíduos úteis e dóceis.

Contudo, a euforia logo se passou e começaram os questionamentos quanto sua finalidade e real eficácia. O sistema penitenciário na atualidade encontra-se em crise (se é que crise seria a palavra adequada para a realidade dos sistema prisional brasileiro), e com isso questiona-se não só a validade da pena de prisão no campo da teoria, mas também o descaso das autoridades, e quais as soluções a serem encontradas.

Sabe-se que a pena de prisão passou a ser uma imprescindível exigência amarga apresentada nos dias de hoje como mal necessário e que sua historia não é de abolição, mas sim de reforma, visto que não se sabe o que colocar em seu lugar. Nesse sentido, Bitencourt (2001, p.1):

A prisão é exigência amarga, mas imprescindível. A história da prisão não é de sua progressiva abolição, mas de sua reforma. A prisão é concebida modernamente como mal necessário, sem esquecer que guarda em sua essência contradições insolúveis.

Há tempo nota-se o evidente descaso que o sistema penitenciário enfrenta: prisões superlotadas com péssimas condições higiênicas, úmidas, desprovidas de uma assistência mínima ao preso e com pessoas incapacitadas em seu interior evidenciam a omissão estatal frente à questão.

São inúmeros os problemas, que vão desde a superlotação de presídios a fugas, rebeliões, desrespeito com direitos fundamentais do detento, condições desumanas e degradantes em cadeias, suicídios, mortes de agentes públicos dentre outros, nas palavras de César de Barros Leal (2001, p. 58):

Prisões onde estão enclausuradas milhares de pessoas, desprovidas de assistência, sem nenhuma separação, em absurda ociosidade; prisões infectas, úmidas, por onde transitam livremente ratos e baratas e a falta de água e luz é rotineira; [...] prisões onde quadrilhas controlam o tráfico interno da maconha e da cocaína e firmam suas próprias leis; [...] prisões onde muitos aguardam julgamentos entre anos.

Sabe-se da extensão dos problemas que afetam unidades de norte a sul do país. A situação é tão crítica que em entrevista no ano de 2012 o Ministro da Justiça Eduardo Cardozo afirmou em canal aberto de televisão que preferiria a morte a uma condenação longa em presídios brasileiros, classificando as prisões brasileiras como medievais20.

regular determinada situação, embora não se consiga regulamentá-la de outra forma, no entanto, não se pode dizer que a situação do sistema prisional seja temporária, tampouco que seja excepcional, haja vista a longevidade da constatação de sua ineficácia.

A superlotação, a falta de higiene, a violência das unidades prisionais e a falta de investimentos são informações noticiadas com frequência nos meios de comunicação.

Comissão Parlamentar do Sistema Prisional

A crise no setor motivou a instauração de uma Comissão Parlamentar de Inquérito destinada a investigar a realidade do Sistema Carcerário Brasileiro, concluída em junho do ano de 2008, que atuou em 18 estados, realizando audiências públicas, colhendo depoimentos de autoridades e representantes de entidades da sociedade civil, líderes dos agentes penitenciários e encarcerados, assinalando em seu relatório final, as seguintes razões para a instauração do procedimento:

Rebeliões, motins frequentes com destruição de unidades prisionais; violência entre encarcerados, com corpos mutilados de companheiros, e as cenas exibidas pela mídia; óbitos não explicados no interior dos estabelecimentos; denúncias de torturas e maus tratos; presas vítimas de abusos sexuais; crianças encarceradas; corrupção de agentes públicos; superlotação; reincidência elevada; organizações criminosas controlando a massa carcerária, infernizando a sociedade civil e encurralando governos; custos elevados de manutenção de presos; falta de assistência jurídica e descumprimento da Lei de Execução Penal, motivaram o Deputado Domingos Dutra a requerer a criação da CPI sobre o sistema carcerário brasileiro. (p. 29).

A CPI, após diligências em penitenciárias de todo o pais, constatou que cadeias públicas estão ocupadas por presos em cumprimento de pena (não presos provisórios como deveria ser), superlotações em quase todos os locais visitados, condições degradantes dos detentos e das celas. Foram várias e tão graves irregularidades, que o melhor é que sejam destacadas da exata maneira como foram registradas no já aludido relatório final:

Longe estão todos os presídios brasileiros de cumprir o que determina a Lei nº 7.210, de 11 de JULHO DE 1984, a LEI DE EXECUÇÕES PENAIS, que prevê, no Capítulo II (Da Penitenciária), Artigo 88: “O condenado será alojado em cela individual, que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório”. Ainda, de acordo com o mesmo artigo, em Parágrafo único: “são requisitos básicos da unidade celular: “área mínima de 6,00 m2 (seis metros quadrados) (p. 173).

[...] a CPI encontrou dezenas de presos encarcerados, apodrecendo em estabelecimentos desumanos e violentos por crimes simples com furto de latas de leite e de peças de roupas, dívidas ou ameaças. A CPI constatou também que há milhares de presos provisórios que aguardam há anos, sem qualquer perspectiva de um julgamento justo (p. 34).

Muitos estabelecimentos penais são desprovidos de banheiros e pias, dentro das celas e dormitórios ou próximos a esses. Quando tais instalações existem, comprometem a privacidade do preso. Não raras vezes os banheiros estão localizados em outras áreas, e nem sempre os presos têm acesso ou permissão para utilizá-los. O mesmo ocorre para as instalações destinadas a banho. O Estado também não oferece aos presos artigos necessários à sua higiene pessoal, como sabonete, dentifrício, escova de dente e toalhas. Nesse caso, os detentos são obrigados a adquiri-los no próprio estabelecimento penal, nos locais destinados à sua venda, ou no mercado paralelo explorado clandestinamente na unidade prisional (p. 174).

Cadeia Pública não é local de cumprimento de pena. No entanto, na grande maioria dos Estados brasileiros se utilizam das velhas cadeias públicas e delegacias de polícia para cumprimento de pena. O preso responde seu processo na cadeia e nela continua cumprindo toda sua pena (p. 221).

A CPI observou, em muitos estabelecimentos penais, tensão, medo, repressão, torturas e violência — ambiente que, em certa medida, atinge e se estende aos parentes, em especial, quando das visitas nas unidades prisionais (p. 172).

E o pior: depois de usar as privadas, os detentos não têm água para lavar as mãos, nem sequer para jogar água na privada, porque em muitos presídios só é permitido jogar água uma vez por dia, independentemente de quantas pessoas e de quantas vezes a privada foi usada. A consequência é um mau cheiro insuportável, além da proliferação de moscas, baratas e outros bichos (p. 176).

A CPI, em suas diligências, constatou total falta de assistência social aos encarcerados e aos egressos, sendo esta carência um fator a mais de agravamento da vida carcerária e um dificultador do chamado processo de ressocialização dos encarcerados. Nas cadeias públicas e nos centros de detenção provisória estes profissionais inexistem. Da mesma forma, as famílias dos presos também não possuem qualquer tipo de aconselhamento, orientação ou acompanhamento.

Os egressos, após anos em estabelecimentos deformados e corrompidos, são colocados no olho da rua, literalmente sem lenço, sem documento, sem destino, sem rumo (p. 212).

Ainda que pareçam desatualizados, os dados e constatações da CPI de 2008 foram intencionalmente dispostos, justamente, para reforçar a situação que se encontravam as penitenciárias do país à época.

Os anos se passaram e em 2015 nova CPI foi criada para investigar a real situação do sistema penitenciário no país. Ainda que pareça mera reprodução dos dados e conclusões obtidas no passado, sete anos depois da conclusão de uma CPI as justificativas e conclusões, em uma nova, são praticamente as mesmas.

A recente rebelião ocorrida no Complexo Prisional do Curado, Recife, noticiada amplamente pela imprensa e conflitos registrados em diversas cadeias brasileiras nos últimos anos deixa nítido o verdadeiro caos do Sistema Carcerário Brasileiro. Há alguns anos, os presídios vêm sendo alvo de preocupação da sociedade diante da sua ineficiência e da crescente onda de denúncias de corrupção e de instalação de crime organizado nas prisões. Essa latente desestruturação do sistema prisional intensifica a incredulidade da sociedade sobre uma possível reabilitação do preso e do seu retorno ao convívio social. Situação que contribui para aumentar o sentimento crescente na sociedade de ineficiência no Sistema Carcerário. Cabe ao Parlamento, como representantes do Povo, a responsabilidade de investigar e denunciar possíveis falhas que possam ocasionar prejuízos à sociedade brasileira. Nos últimos 20 anos, o crescimento da criminalidade tornou- -se objeto de preocupação do povo e do governo federal. Hoje, a segurança pública é um tema recorrente de apreensão dos governantes.

[...] Segundo dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em 2014, a população carcerária brasileira era de 711.463 presos e 147.937 pessoas estavam em prisão domiciliar. Com esses números, o Brasil possui atualmente a terceira maior população carcerária do mundo. Quando se trata dos indicies de reincidência, quando a pessoa já condenada anteriormente pratica novo crime, as taxas são altíssimas.

A pesquisa do CNJ identificou, ainda, que o déficit atual no sistema, é de 206 mil vagas. Esse cenário de crescimento da comunidade carcerária é preocupante e requer vigilância das autoridades competentes. (p. 21 e 22)

Com toda certeza, todas as conclusões e recomendações da CPI de 2008 não foram, nem de longe, acatadas e os problemas constatados não foram resolvidos ou amenizados, fato que as justificativas para a instauração de uma Comissão Parlamentar de Inquérito demonstram que a situação das penitenciárias no país pioraram de 2008 a 2015.

A conclusão aponta.

O primeiro e talvez o principal problema diz respeito à superpopulação carcerária, que encontra-se presente em todos os Estados brasileiros.

De fato, segundo dados divulgados pelo Ministério da Justiça (referentes a junho de 2014), “todas as Unidades da Federação exibem taxa de ocupação superior a 100%”. A população carcerária brasileira já passou de 600 mil pessoas (607.731, segundo dados divulgados pelo Ministério da Justiça), enquanto existem apenas 376.669 vagas. Ou seja, a cada 10 vagas existentes no sistema, existem aproximadamente 16 indivíduos encarcerados.

[...]

Outro grave problema constatado por esta Comissão Parlamentar de Inquérito, e intimamente ligado à superpopulação carcerária, diz respeito à quantidade de presos provisórios existentes em nosso país (cerca de 41% da população aprisionada). Ou seja, 41% de todas as pessoas presas no Brasil não foram, ainda, condenadas, em definitivo, pela Justiça.

[...]

Em relação ao crime organizado no Sistema Carcerário Brasileiro, realidade constatada por esta CPI, o nobre Deputado Major Olímpio, Sub-Relator da matéria, observou que, em muitos casos, “o Estado abandonou o tratamento prisional e o espaço foi assumido pelos próprios presos. A forma de se organizarem foi a criação de facções ou grupos. Mesmo nas unidades em que não se assume a presença desses grupos criminosos, existe uma massa que domina o local e lá fixa e determina suas regras de comportamento com uma espécie de semiótica, com códigos de comunicação, linguagem e mensagens, que ocorrem com a cooptação de funcionários corruptos, com as visitas pessoais e principalmente nas comunicações com advogados, que são utilizados, sob o pretexto do exercício da advocacia, para muitas vezes serem mensageiros de líderes de organizações criminosas”.

[...]

Esta CPI constatou, também, que não se tem dado a importância devida ao caráter reintegrador da pena (afinal, apenas 16% da população prisional do país trabalham, e somente 11% estudam). A prisão, na maioria dos casos, tem servido apenas à sua finalidade retributiva, como uma forma de impor sofrimento àquele que violou a ordem jurídico-penal.

[...]

em relação à gestão do sistema carcerário brasileiro, esta Comissão Parlamentar de Inquérito, levando-se em considerações as diversas diligências realizadas, conclui que a gestão do sistema se consubstancia, também, em uma das principais causas das condições precárias do sistema prisional. Sabe-se que o orçamentário aplicado no sistema está longe de ser o ideal. Entretanto, com uma gestão carcerária eficiente é capaz de transformar a realidade mesmo com recursos escassos.

[...]

Quanto à arquitetura prisional, o nobre Deputado Luiz Carlos Busato, Sub-Relator da matéria, realizou um estudo aprofundado sobre o sistema construtivo modular, que, segundo afirmou, “reúne todos os elementos necessários para ser apresentado como uma solução, tanto por representar um meio para, muito rapidamente, superar a carência de vagas no sistema prisional, assim como por obedecer a uma concepção

arquitetônica e construtiva que oferece condições muito superiores aos sistemas convencionais no que diz respeito à habitabilidade, operacionalidade e segurança”. Tal realidade, aliás, foi confirmada quando da realização de diligências no Estado da Bahia, oportunidade em que o Secretário de Administração Penitenciária e Ressocialização do Estado afirmou que, no método modular, os custos de construção e operacionais são mais baixos, a construção é muito mais rápida e a qualidade é superior à do método tradicional.

[...]

ampliem, conforme sugeriu a nobre Deputada Erika Kokay, o quadro de agentes penitenciários e realizem concursos públicos para o ingresso nessa carreira (afinal, a defasagem no quadro de agentes penitenciários influencia, de forma negativa, o sistema carcerário brasileiro, ressaltando- -se que o quantitativo recomendado pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária é de 5 presos por agente penitenciário),

[...]

Aponte-se, também, que uma necessidade que foi apontada em diversas discussões desta CPI diz respeito à necessidade de se separar os presos pela gravidade do crime cometido. (BRASIL, p.308 a 321)22

Com o passar dos anos, os problemas do sistema penitenciário brasileiro são os mesmos, ou maiores, demonstrando que a inércia, ou ações ineficazes da União e dos Estados em resolver os problemas agravaram ainda mais a situação dos presídios pelo País.

A superlotação dos presídios é, e sempre foi, o maior dos problemas enfrentados na administração carcerária. Quanto mais presos em cumprimento de pena ou provisoriamente detidos mais difícil se torna a resolução de todos os outros problemas apontados pela CPI e também vivenciados pela sociedade, ainda que não tenha contato diretamente com o sistema.

Dentre várias medidas sugeridas para a resolução desses problemas está a transferência de fundos para os Estados, o incentivo aos Municípios que tiverem estabelecimentos prisionais, dentre outros, destaco as principais: ampliação de vagas com a construção de mais presídios, a adoção de medidas alternativas à prisão, a aplicação do previsto no Pacto de San de José da Costa Rica23a e Pacto Sobre direito Civis e Políticos de Nova York – Fato que ocorreu e hoje é cumprido em todo o país. E principalmente, ao que mais interessa para este estudo, destaca a “transferência, pelo estado, de atividades de estabelecimentos prisionais à iniciativa privada.” (Brasil, 2015, p.181). Este assunto será mais bem debatido em capítulo próprio.

Ainda neste certame, vale destacar que durante as diligências da CPI, concluiu que a gestão penitenciária do país é uma das principais causas das condições precárias do sistema prisional.

Com a finalidade de atualização de informações comparadas às apresentadas da CPI, principalmente quanto à superlotação, em que para cada 10 vagas do sistema prisional existem 16 presos.24 Em 2014 havia 693.744 (seiscentos e noventa e três mil, setecentos e quarenta e quatro) presos, e apenas 412.097 (quatrocentos e doze mil e noventa e sete) vagas, isso corresponde a um déficit de 281.647 (duzentos e oitenta e um mil seiscentos e quarenta e sete vagas).

Em 2018 o CNJ lançou o programa BNMP 2.0 (Banco Nacional de Monitoramento das Prisões que não monitora informações sobre os estabelecimentos prisionais. Vagas, por exemplo). No relatório atualizado em agosto de 2018, a quantidade de pessoas privadas de liberdade no país é de 602.217 (seiscentas e duas mil duzentas e dezessete). Esse número é, aparentemente, menor do que os informados em 2014 porque dois Estados do Brasil não repassaram os dados ao BNMP 2.0.

O tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ainda não encerrou a alimentação do BNMP 2.0. O TJSP, no dia 6 de agosto de 2018, já possuía 76,5% dos presos estimados cadastrados. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul ainda não iniciou a implantação.

Levando isso em consideração podemos fazer uma estimativa de quantas pessoas estão privadas de liberdade em 2018 baseados nos dados de 2014, quando no Estado de São Paulo 232.180 (duzentos e trinta e duas mil, cento e oitenta) pessoas estavam presas. No Rio Grande do Sul 32.284 (trinta e duas mil duzentos e oitenta e quatro). Nesta conta, que não considera a proporção de crescimento da população carcerária desde 2014, o Brasil teria hoje mais de 700.000 (setecentos mil) presos.

4.2.2 Sistema prisional no Estado do Paraná.

Em uma análise mais restrita, feita através do relatório de visitas de inspeções e reuniões do Estado do Paraná, confeccionado em 2011 pelo Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciaria chega-se aos seguintes problemas principais com as unidades prisionais do Estado: superlotação, cadeias em péssimas condições, alimentos estragados, falta de assistência material, celas úmidas, escuras e lotadas, ausência de assistência médica adequada, assistência judiciária precária, celas com péssimas condições higiênicas, aparelhos sanitários com defeito, falta de pessoas qualificadas para lidar com os detentos, ausência e insuficiência de número adequado de servidores.

Podem ser destacados alguns trechos surpreendentes dessa inspeção, que demonstram muito bem a realidade no Estado do Paraná25, como a situação atual da Penitenciária Central do Estado localizada no município de Piraquara. Conforme Viggiano, (2011, p.8):

A PCE (Penitenciaria Central do Estado) foi construída em 1954 e ocupa extensa área territorial. Sua estrutura predial está em péssimas condições, necessitando de reformas estruturais, hidráulicas, elétricas e sanitárias. Constatam-se infiltrações por toda extensão da unidade [...] Desde a rebelião ocorrida em 14 e 15 de janeiro de 2010, que culminou com a morte de 7 presos foram feitas algumas reformas [...], mas a estrutura das paredes continua frágil, podendo ser arrebentada a qualquer instante.

Mais adiante se destaca mais um trecho admirável sobre a mesma unidade onde versa, conforme Viggiano (2011, p.10):

A única solução para a PCE é sua desativação, como unidade prisional que abriga presos condenados em regime fechado [...] A estrutura da PCE é indigna para prosseguir funcionando da forma atual, afrontando os princípios elementares da Constituição da República. Assim é imperioso que o Estado do Paraná interdite esse estabelecimento.

Esses e muitos outros problemas traduzem a vida dentro das penitenciarias brasileiras, onde indivíduos se encontram abandonados sem qualquer amparo, assistência médica, à saúde, etc. nesse mesmo relatório quando interrogam um detento se recebiam visitas de psicólogos ou psiquiatras um deles responde “a gente é psicólogo um do outro”, conforme, Viggiano, (2011, p.13).

Ao que tange à assistência material sabe-se que não há distribuição adequada de materiais, roupas de cama, banho, artigos de higiene, nem mesmo colchões para todos os presos. No Paraná, a alimentação foi objeto de várias criticas em todas as unidades visitadas, nesse sentido, Viggiano (2011, p.17) “vários presos reclamaram acerca de sua qualidade, afirmando que já constataram o perecimento dela, apresentando gosto azedo característico de alimentação estragada”.

Quanto à assistência educacional e atividades culturais de lazer se traduz em outro ponto negativo, já que simplesmente não há. Sem essa oferta de educação e trabalho os presos perdem a oportunidade de remir a pena e retornar mais rapidamente ao convívio social. Nesse sentido, Viggiano (2011, p.19-20)

dados divulgados em junho de 2010 pelo DEPEN/PR demonstram que apenas 15,95% da população carcerária tem acesso a alguma atividade escolar [...] e apenas, 16,14% da população carcerária paranaense exerce alguma atividade laboral.

Entretanto, salienta-se que a maior mazela nas unidades do Paraná diz respeito à ausência de assistência jurídica aos presos. Direito fundamental do detento garantido pela norma maior em seu artigo 5°, LXII, a assistência ao detento é fundamental para concessão dos benefícios assim como para obtenção de quaisquer informações quanto ao cumprimento da pena e efetivação de direitos, contudo é mais um direito que está previsto e não é garantido na prática, segundo Viggiano, (2011, p.21):

A ausência de uma defensoria pública atuante, estruturada e independente do Estado prejudica os presos que não possuem condições financeiras para contratar advogados. Diante disso, direitos assegurados pela Lei de Execução Penal são relegados, fazendo com que permaneçam de forma indevida por mais tempo no cárcere.

Dentre os inúmeros problemas que afetam o sistema penitenciário no Brasil e a execução da pena privativa de liberdade, o principal deles é a superlotação dos presídios decorrentes de múltiplos fatores. A falta de investimentos, o aumento da criminalidade e o notório enrijecimento das normas penais na atualidade contribuem ainda mais para a total desestruturação do sistema prisional.

É evidente que a prisão, que outrora surgiu como substituto da pena de morte, das penas de suplício e outras torturas, não consegue efetivar o fim correcional que se propôs. Com isso a prisão passa a ser vista como um local, uma escola de aperfeiçoamento do criminoso, pois propicia, diante a falta de infraestrutura, o contato de inúmeros grupos de criminosos e assim torna-se impossível a ressocialização. Nesse sentido, Bitencourt apud Antônio Garcia Pablos y Molina (2001, p. 155):

A pena não ressocializa, mas estigmatiza, não limpa, mas macula [...] é mais difícil ressocializar a uma pessoa que sofreu uma pena do que outra que não teve essa amarga experiência; que a sociedade não pergunta por que uma pessoa esteve em um estabelecimento penitenciário, mas tão somente se lá esteve ou não.

O assustador déficit de vagas nos presídios, assim como a precária situação em que eles se encontram é uma ofensa com os direitos fundamentais do preso e com o próprio texto constitucional. O artigo 5º, XLIX da Constituição da República garante que “é assegurado aos presos, o respeito à integridade física e moral” assim como a lei de Execução penal (Lei 7.210/1984) assegura em seu artigo 88 que:

Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.

Parágrafo único: são requisitos básicos da unidade celular:

a. Salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;

b. Área mínima de 6 m² (seis metros quadrados).

Enquanto o crescimento da população carcerária aumenta gradativamente, as prisões brasileiras existentes são abandonadas pelas autoridades públicas e as novas não se mostram suficientes para dar conta da enorme demanda de vagas, tampouco garantir o retorno dos que já se encontram enclausurados.

Desse modo, a superpopulação nos presídios continua e com ela o desrespeito ao direito da dignidade da pessoa humana, assim como a integridade física e moral do detento.

Segundo Roncalli a população carcerária do Brasil cresceu 78% entre 2003 e 2012 enquanto o crescimento populacional foi de 30%, assim o sistema prisional não consegue acompanhar o número de prisões necessárias para suprir o déficit de vagas que chega a mais de 250mil27, para ele o país precisa urgentemente da reforma do sistema prisional.28 O ministro da Segurança Pública, Raul Jungmann, afirmou em entrevisto ao programa Roda Viva, da TV Cultura em 15 de maior de 2018, que o atual nível de crescimento da população carcerária do Brasil é "insustentável" e que "é preciso encarar" a situação. Um dado que me preocupa muito é o que está acontecendo com o sistema penitenciário. Em 1990, nós tínhamos 90 mil presos. Hoje são 726 mil. Nós temos a terceira maior população carcerária do mundo. As duas primeiras, Estados Unidos e China, estabilizaram. Continuamos crescendo a uma ordem de 7%", disse, citando dados do Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (Infopen) Segundo o relatório, divulgado em dezembro de 2017, o déficit de vagas do sistema é de mais de 358 mil (JUNGMANN, 2018)29

O ministro trouxe outros dados para comparar o avanço da população carcerária com o crescimento populacional do Brasil. "De 1990 a 2000, a população brasileira cresceu na ordem de aproximadamente 30%. Entre 1990 e 2012, a população carcerária cresceu 417%. Isso é insustentável. Em 2019, teremos alguma coisa como 1 milhão de detentos", disse, reforçando que, hoje, o sistema penitenciário é controlado pelas grandes facções criminosas.

A prisão é um ícone interessante no corpo social, para a maioria da sociedade leiga ela é a solução mágica para problemas complexos e sociais como a criminalidade. Máximas como “lugar de bandido é na cadeia” são repetidas diariamente pela mídia manipuladora, e assim, como se a prisão fosse resolver uma enorme patologia social. Prendem o indivíduo ceifando o pouco que lhe resta de sua dignidade.

O fato é que além de não resolver o problema, pois não há na atualidade brasileira prisão capaz de ressocializar alguém, a prisão agrava ainda mais a situação do apenado.

Segundo Bitencourt (2001, p.157) um dos principais argumentos quando se fala em falência da pena de prisão é seu efeito criminógeno, desse modo, funciona a prisão como mola propulsora para a reincidência. Nesse sentido o exemplo demonstrado por Bitencourt apud C. Hibber (2001, p. 158):

Fui enviado a uma instituição para jovens com idade de 15 anos e saí dali com 16 convertido em um bom ladrão de bolsos [...] aos 16, fui enviado a um reformatório como batedor de carteiras e saí como ladrão ... Como ladrão fui enviado a uma instituição total onde adquiri todas as características de um delinquente profissional, praticando desde então todo o tipo de delitos que praticam os criminosos e fico esperando que a minha vida acabe como criminoso.

Com isso, é evidente que a prisão falhou, e falha diariamente, enquanto instituição penal. É notório que ela dificulta de várias maneiras a reinserção do detento em sociedade e que promove o retorno à criminalidade. Não há uma separação necessária entre presos de maior periculosidade com outros que praticaram delitos menos graves, assim como uma assistência para o individuo que retorna à sociedade, totalmente desamparado seja financeiramente, psicologicamente e emocionalmente.

A reincidência é outro fator preocupante que evidencia o fracasso da pena de privação de liberdade, em um mundo globalizado e extremamente desenvolvido onde as transformações se produzem com espantosa rapidez, é muito provável que a prisão venha a ser cada vez mais criminógena (Bitencourt, 2001, p.158) e o individuo sofra cada vez mais para recuperar-se desse trauma.

Segundo dados do ministério da justiça a taxa de reincidência atualmente gira em torno de 70%, isso evidencia a impossibilidade de reinserção, vale ressaltar que o preconceito com ex-detentos também contribui para que ele volte a praticar crimes, visto a grande dificuldade de se encontrar emprego no Brasil e a ausência de políticas eficazes de reinserção social.

As rebeliões e motins em prisões brasileiras se tornaram problema frequente nas unidades da federação. Diante de tantas irregularidades que estão acometidos os indivíduos ali enclausurados, não há outro meio de obter seus direitos, senão por intermédio da violência. Nesse sentido, Bitencourt (2001, p. 231).

A maior parte das rebeliões que ocorrem nas prisões é causada pelas deploráveis condições materiais em que a vida carcerária se desenvolve. Essa foi a causa principal que desencadeou os motins carcerários na França (1972- 1974), na Itália (1972) e o “massacre do Carandiru” em São Paulo (1992).

O maior presídio da história do país: a casa de detenção de São Paulo, conhecida popularmente como o “Carandiru” foi cenário de um dos maiores motins registrados no Brasil. No dia 02 de outubro de 1992, o qual deixou seus números marcados com a morte de 111 detentos.

A crise carcerária no Brasil seria ainda maior se no decorrer dos anos medidas não tivessem sido adotadas para diminuir a população com restrição de liberdade, tais medidas se basearam em diversos fatores, o principal deles é a ineficácia em ressocializar.

4.3 – A ineficácia da prisão em ressocializar e as medidas alternativas à prisão.

A questão mais relevante a ser abordada no contexto diz respeito exatamente à real possibilidade de ressocialização de um condenado e, principalmente, o de efetivar isso no ambiente carcerário, ou seja, em um cumprimento de pena privativa de liberdade.

O propósito de ressocializar alguém é um tanto subjetivo e, por alguns pontos de vista, pode soar arrogante, porque, levando em conta o discurso praticado, ele determina que alguns comportamentos são inadequados socialmente e estabelece um perfil de indivíduo, que atenda aos interesses ditos sociais. O texto abaixo transcrito traz fundamento para esta constatação (TRULIO, Maria. 2009, p. 53).

O Tribunal de Justiça gaúcho, aliás, já decidiu, em recurso de agravo31, que, tendo o apenado de bom comportamento satisfeito o interstício legal para a progressão de regime carcerário, tem direito à progressão, embora pareceres contrários da CTC e do COC, por não ser lícito ao Estado ou às instituições jurídicas de controle social, médicas, psiquiátricas ou similares, “impor a orientação de vida e a obrigação de alterar o modus vivendi”. A Câmara Julgadora reconheceu com sabedoria que o Estado não tem o direito de mudar o indivíduo! Reconheceu, enfim, o direito à diferença! (BOSCHI, 2006, p. 112).

O processo de ressocialização, portanto, não pode ser confundido com a imposição ao condenado de valores decorrentes da opinião de um grupo de profissionais determinado, até porque muito se poderia questionar até mesmo em relação à devida formação técnica de tais profissionais. Num país com tantos problemas sociais como o nosso, seria impossível acreditar que os cursos superiores permaneceram alheios a todo o caos social com o qual convivemos. É realmente difícil afirmar que o posicionamento de um determinado técnico sobre um condenado seja a única verdade possível a ser seguida.

Importante salientar que o discurso da ressocialização encontra barreiras na própria forma como as penas aparecem cominadas na legislação penal, com limites máximos e mínimos pré-estabelecidos, o que impossibilita que, mesmo hipoteticamente alcançando a almejada ressocialização antes do término de sua pena, venha o condenado a ser dispensado do cumprimento do restante dela, o que demonstra, mais uma vez, que o discurso da ressocialização não pode ser efetivado no ambiente carcerário, ambiente este que é artificial, que não retrata nenhum tipo de escolha do condenado e que impõe uma convivência criminógena. (TRULIO, Maria. 2009, p. 54)

O sistema penal, em um significativo número de casos, especialmente em relação aos delitos patrimoniais – que são a maioria -, promove condições para a criação de uma carreira criminal. Particularmente, dentre a pessoas originárias das camadas mais humildes da sociedade, o sistema seleciona aqueles que, tendo caído em uma primeira condenação, surgem como bons candidatos a uma segunda criminalização, levando-os ao ingresso no rol dos desviados, como resultado do conhecido fenômeno psicológico do “bode expiatório” (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002, p. 76).

O fato inegável é, pois, que o próprio Estado contribui significativamente para a produção da violência, fato que, associado às omissões do Estado Social e a utilização do Estado Penal como única forma de controle social, compromete o processo de ressocialização, que passa a se mostrar, apenas, como um discurso teórico, desprovido de efetivação.

Roncalli sugere o fortalecimento das políticas sociais, com foco na prevenção a crimes e no atendimento da população de maior risco e vulnerabilidade econômica e social.

Nas condições atuais, não há chance de recuperação e reinserção. A superlotação impede um tratamento penal adequado de recuperação. [...] Não dá para resolver todos os problemas com Direito Penal.32

A promotora Fabiana Costa Barreto, que integrava o grupo de trabalho do governo sobre o Sistema Nacional de Alternativas Penais em 2012, aponta dado interessante sobre a ressocialização dos indivíduos que cumprem penas privativas de liberdade. “endurecer a lei para reincidentes de maneira geral não é eficaz. A reincidência em furto é de 19% entre condenados que cumprem penas alternativas e de 40% a 60% entre os que cumprem penas restritivas de liberdade.” Afirmou em debate durante audiência pública da Comissão Temporária de Reforma do Código Penal.(Brasil, Jornal do Senado, 2012)

Neste sentido é prudente analisarmos as medidas despenalizadoras e as alternativas à prisão.

4.3.2 Das Penas e Medidas Alternativas à Pena de Prisão

As penas alternativas, são uma maneira diferenciada do preso cumprir a pena a ele imposta pelo poder estatal. As penas desta espécie contribuem para que o apenado seja punido, mas de forma que não seja isolado em um ambiente desmoralizador, que é o caso dos presídios.

Deste modo Cesar Roberto Bitencourt explana:

As penas alternativas à privativa de liberdade são tidas como sanções modernas, pois os próprios reformadores, como Beccaria, Howard e Bentham, não as conheceram. Embora se aceite a pena privativa de liberdade como um marco da humanização da sanção criminal em seu tempo, a verdade é que fracassou em seus objetivos declarados. A reformulação do sistema surgiu como necessidade inadiável, e teve início com a luta de Von Liszt contra as penas curtas privativas de liberdade e a proposta de substituição por recursos mais adequados33.

As medidas alternativas à pena de prisão objetivam “[...] evitar que esse cidadão seja trancafiado dentro do sistema penitenciário, evitando que ocorra uma contaminação natural das outras pessoas que já estão no mundo do crime34”.

Na mesma linha de raciocínio:

Induvidoso que as sanções alternativas, quando empregadas para prevenção e repressão dos crimes de potencial ofensivo de baixa gravidade, têm maior utilidade como meio de recuperação do criminoso, na medida em que conserva o delinquente no meio social, ao mesmo tempo, que expiando seu erro, através da pena imposta, dá-se-lhe o valor de membro útil à comunidade em que está inserido, como agente de transformação social. (BORDIGNON, 2002, p.32)

A pena privativa de liberdade deve ser substituída na sentença pelo juiz que, com sua investidura e imparcialidade, irá examinar a possibilidade de substituição.

Segundo Cesar Roberto Bitencourt:

[...] á disposição do juiz para ser executada no momento da determinação da pena na sentença, já que, por sua própria natureza, requer a prévia determinação da quantidade de pena a impor. E, como na dosagem da pena o juiz deve escolher a sanção mais adequada, levando em consideração a personalidade do agente e demais elementos [...] e particularmente a finalidade preventiva, é natural que nesse momento processual se examine a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade35.

Segundo o Código Penal, as penas alternativas ou restritivas de direito são: I – prestação pecuniária; II - perda de bens e valores; III - prestação de serviço à comunidade ou a entidade pública; IV – interdição temporária de direitos; V – limitação de fim de semana.

As penas restritivas de direito, em caso de delitos mais leves em suas espécies, tornam-se um grande elo com a ressocialização, pois ao mesmo tempo em que punem o criminoso fazem com que ele tenha contato com o mundo externo, preservando sua dignidade e esquivando-se das grades, que nada contribuem para a reeducação do mesmo (BORDIGNON, 2002, p. 32).

Neste sentindo, tem-se o seguinte pensamento:

[...] a manutenção da prisão apenas para a punição de crimes de alto poder ofensivo, aponta para uma moderna tendência da política criminal, qual seja a transformação do caráter paternalista do Estado, quando em jogo de interesses menores ou bens jurídicos em que os particulares, em plena era de tecnologia, a porta do terceiro milênio, podem e devem dar sua parcela de colaboração no sentido de combatê-los, fazendo uso da perspicácia, da prevenção, da cautela e da prudência36.

4.3.1.1 Da Aplicação das Penas Restritivas de Direito

A aplicabilidade das penas restritivas de direito está taxada no art. 44 do Código Penal, em seus requisitos objetivos e subjetivos.

As penas alternativas são aplicadas, em sua autonomia, segundo o CP (art. 44 inciso I, II, III) quando, na aplicação da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, e se o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for de natureza culposa, não for o réu reincidente em crime doloso. E ainda, quando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

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5. PRIVATIZAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS.

Ao tratar das atuais tendências gerais do Direito Administrativo, inspiradas no Common Law e no Direito Europeu, a professora Maria Sylvia Zanella Di pietro(2018), elenca a privatização (ou fuga para o direito privado) como uma das tendências de mudanças em nosso atual ordenamento jurídico de direito administrativo.

Nesse sentido, podemos afirmar que, nas últimas décadas, a ideia da privatização vem se enraizando na gestão pública. A ineficácia da atuação estatal vê na otimização da administração privada a solução para alguns dos problemas sociais.

Além disso, imperioso destacar que as privatizações geram consequências de extrema importância em âmbito jurídico-social, ressaltando, no presente caso, as questões de ordem constitucional e de direito administrativo.

Destarte, diante do atual cenário das penitenciárias brasileiras, superlotadas, sem a mínima infraestrutura, considerados locais desumanos e sem nenhuma capacidade de reabilitação, parecendo mais “faculdades do crime” ao invés de presídios, é que surge a terceirização dos serviços prisionais.

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6 PRIVATIZAÇÃO DO SISTEMA PRISIONAL

Dentre os inúmeros problemas atualmente vivenciados pelo sistema penitenciário brasileiro e, consequentemente, com a pena privativa de liberdade, estudiosos e pensadores do mundo jurídico tem-se debruçado sobre a crise buscando alternativas para sanar essa mazela social.

A ideia de privatização do sistema penitenciário tem surgido nesses meios e ganhado força em unidades da federação brasileira, tanto, que no ano de 2013 ocorreu a inauguração do que pode se dizer “primeira prisão privada do país”, em Ribeirão das Neves município de Minas Gerais no dia 18 de janeiro.

Sabe-se que o surgimento da ideia de entregar as prisões ao setor privado, em um modelo aproximado do que vivenciamos no mundo contemporâneo, surgiu em 1761 por Jeremy Bentham.

Segundo Bentham, a administração das prisões deveria ser entregue à particulares que iriam utilizá-las como fábricas, essa transferência de gestão deveria ser feita mediante contrato, podendo os administradores auferir lucro. Nesse sentido, Cordeiro (2006, p. 51):

A ideia de privatização do sistema penitenciário [...] fora antevista em 1761 por Jeremy Bentham, que defendia a entrega das administrações das prisões a particulares, os quais poderiam usá-las como fabricas [...] e auferir lucros. Bentham já atentava para os eventuais abusos que poderiam advir dessa forma de encarceramento.

Os principais argumentos que giram na órbita da privatização são a redução dos gastos do Estado com o setor de cárcere e a eficiência que pode ser alcançada se o serviço for prestado por particulares. É evidente que, em meio a um sistema penitenciário falido, em que a pena de privação de liberdade vive em declínio constante e é taxada, diariamente pela mídia, como cruel e desumana, tais argumentos se mostram pertinentes em relação à crise carcerária, porém, a questão deve ser minuciosamente avaliada.

Em uma consideração meramente superficial desse sistema privado e sem preocupar-se com suas e eventuais consequências, nota-se um avanço enorme: As cadeias privadas são sofisticadas e limpas com celas individuais e assistência ao detento, enquanto nas cadeias públicas os condenados vivem em ociosidade, ou, nas palavras de Tourinho Filho (2012, p. 643): “vivem como farrapos humanos castrados até à esperança”.

Desse modo, o discurso de privatizar os presídios no Brasil tem ganhado força frente a esse cenário de declínio da pena de prisão, pois há muito se verifica sua falência ou ineficácia quanto aos fins e objetivos que deveriam ser atingidos por ela. Tudo isso, atrelado a um mundo globalizado e moderno, onde cada dia mais se vivencia a comercialização das relações humanas e um Estado neoliberal que lança ao setor privado tudo que lhe convir. Nesse sentido, Cordeiro (2006, p. 55):

No mundo globalizado, o Estado vem perdendo a cada dia seu caráter intervencionista, inclusive nas áreas sociais, outrora regidas por políticas de natureza pública, como é o caso da previdência, da saúde, da educação. Foi justamente nesse Estado de mínima intervenção que a ideia da privatização dos presídios encontrou terreno fértil, sendo indissociável de uma lógica mercantilista, segundo a qual o lucro é o principal – senão o único- objetivo.

Com isso, verifica-se o abandono do caráter adotado pós Segunda Guerra Mundial de um Estado que detinha como dever promover o bem estar social e se passa agora, a um Estado globalizado, que simplesmente se abstêm de suas responsabilidades mínimas, passando ao mercado capitalista deveres essenciais como promover a saúde, educação e agora o gerenciamento da pena privativa de liberdade, questiona-se até que ponto isso é legítimo.

Sabe-se que há muito o jus puniendi não se encontra nas mãos do particular, de modo tal que a entrega do gerenciamento das prisões ao setor privado corresponde a um verdadeiro retrocesso no tempo, além disso, a preocupação de que o condenado venha se tornar mero objeto de lucro para esse setor preocupa a maioria dos que se posicionam contra a privatização. Conforme salienta Cordeiro (2006, p. 60):

O receio daqueles que se mostram contrários à privatização dos presídios reside principalmente no ponto de que a ânsia de auferir lucros a iniciativa privada olvide por completo dos fins da pena de prisão e do homem encarcerado, que, após uma luta árdua para ser reconhecido como sujeito de direitos, voltaria a ser homem-objeto.

Esses pensadores sustentam a adoção de políticas e leis de caráter descriminalizador como solução à crise carcerária, fato este já adotado, eventualmente, pelo legislador brasileiro como no artigo 98, I da Constituição Federal que prevê que:

Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos: oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.

No mesmo sentido tem-se a lei n° 9.714/98 que alterou parte do Código Penal e inseriu modalidades de penas alternativas nos artigos 43 e 44 e seguintes, assim como, ampliou a possibilidade de incidência dos denominados substitutivos penais, desde que a condenação não ultrapasse 04 anos e seja cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa e, nos crimes ditos culposos, qualquer que seja a pena.

Dessa forma, é indubitável que se perfaz a existência de dois posicionamentos acerca da privatização da pena privativa de liberdade, assim sendo, passa-se a uma análise mais crítica para verificar se, de fato, a privatização é eficaz para sanar a crise carcerária.

6.1. Prisões privadas no mundo e seus modelos.

Sabe-se que a ideia contemporânea de privatização das prisões surgiu nos Estados Unidos, aproximadamente em meados do século XIX, quando determinados estados norte americanos entregaram à iniciativa privada a gestão de suas penitenciarias, contudo a experiência não obteve êxito e foi de pronto abandonada, conforme salienta Cordeiro apud Rosal Blasco (2006, p. 54):

Nos meados do século XIX, alguns estados norte-americanos, como Nova Iorque, entregaram a gestão de estabelecimentos penitenciários a empresas privadas [...] Porém, essa experiência restou fracassada diante das várias denúncias de maus-tratos e abusos físicos cometidos contra os reclusos.

Mesmo fracassada em primeira tentativa, a privatização foi retomada nos EUA no Século XX. Fatores como o aumento da criminalidade e da população carcerária, altos custos ao Estado para manter o individuo em cárcere e uma ideologia de neoliberalismo, somados com a falência da pena privativa de liberdade gerenciada pelo Estado contribuíram para esse retrocesso.

Sabe-se que na atualidade existem diversos modelos de gerenciamento das prisões privadas espalhados por vários países, dentre eles destacam-se o modelo norte-americano, o modelo Inglês e o modelo Francês.

6.1.1 O modelo norte-americano:

Pode-se dizer que os EUA foram pioneiros nessa ideia de privatização das unidades prisionais, na década de 80 os pretextos utilizados para privatizar foram o de redução dos custos ao Estado e resolução do problema da superlotação, causados por uma política de “tolerância zero” atrelado à uma crescente pressão influenciada pela iniciativa privada de auferir lucros.

O modelo norte-americano adotado em alguns estados é aquele de sentido amplo, desse modo, cabe ao particular a construção da unidade prisional, o gerenciamento da pena e sua administração, não havendo intervenção estatal nesse processo, ou seja, a privatização é total. Nesse sentido, Cordeiro (2006, p. 88/89):

Alguns dos estabelecimentos prisionais norte-americanos adotam o modelo privatizador em seu sentido amplo, sendo plena a participação da iniciativa privada na execução penal [...] em determinadas unidades penitenciarias norte-americanas, a iniciativa privada é responsável, inclusive, pela execução da pena de morte.

É evidente tamanha desproporcionalidade em tal modelo de cárcere, pois transfere ao particular uma discricionariedade desmedida e a prisão torna-se um negocio que, como qualquer outro, visa tão somente o lucro.

Desse modo, nota-se nos EUA, país com a maior população carcerária do mundo, a transferência do Estado do bem estar social para o denominado Estado prisional, em que tudo deve ser punido severamente o que levou o país a adoção de políticas de “tolerância zero” e “lei e ordem”, conforme Cordeiro (2006, p. 100):

Atualmente, não é exagerada a assertiva de que a sociedade norte-americana vivenciou a passagem do Estado do bem-estar social para um verdadeiro Estado prisional, o que tende a se agravar em virtude do encarceramento ter se transformado em sinônimo de lucro.

Nesse mesmo sentido, Cordeiro apud Wacquant (2006, p.101):

A política de “tolerância zero” desenvolvida pelos EUA [...] nada mais é que a busca de compensar a ausência de um Estado social e econômico, com todas as consequências daí decorrentes, mediante a presença de um Estado policial e penitenciário.

Com isso, pode-se concluir que o Estado está passando por uma transformação, de Estado do bem-estar para Estado penal, e a crença de que o encarceramento é a solução para o problema da criminalidade mascara o rentável negocio do encarceramento privado, a criminalização excessiva e a rigidez das normas penais comprovam o que há muito se sabe: que o direito penal é instrumento de controle social.

6.1.2 O modelo inglês:

Instituído na década de 80, sob as mesmas justificativas norte-americanas, quais sejam: superlotação e elevados custos ao Estado, o modelo Inglês copia a política de “tolerância zero” dos EUA sob uma ótica um pouco mais reservada, visto que ela se destina especificamente à estrangeiros imigrantes.

O instrumento que formalizou a privatização inglesa foi o chamado The Criminal Justice Act em 1991, ele instituiu atribuições ao Estado e ao particular nesse impasse de gerenciamento da pena privativa de liberdade, de modo que, o que difere o modelo Inglês do norte-americano é o fato que, este possibilitava total liberdade ao particular e mínima intervenção estatal, e aquele diferentemente caracteriza-se por mínima intervenção da iniciativa privada. Nesse sentido, Cordeiro (2006, p. 111):

Diferentemente do modelo norte-americano, o sistema inglês de privatização dos presídios caracteriza-se por uma menor intervenção da iniciativa privada na administração prisional, cabendo-lhe o fornecimento dos serviços de limpeza, alimentação, vestuário, etc.

Sabe-se, porém que mesmo a política de “tolerância zero” ter sido difundida para punir especificamente os imigrantes, a privatização dos presídios na Inglaterra somente aumentou as desigualdades sociais e com isso a criminalidade e consequentemente, a superpopulação carcerária.

6.1.3 O modelo francês:

O modelo Francês parte do princípio de uma cogestão entre particular e Estado, ou seja, firma-se uma parceria entre ambos para desempenhar a função de construção, administração e controle da pana privativa de liberdade, pensa-se que esse seja o melhor modelo dentre os estudados, pois há uma redução da discricionariedade particular e uma participação mais notória do Estado. Nesse sentido, Cordeiro (2006, p. 108):

Na França, a participação da iniciativa privada no gerenciamento prisional se dá mediante uma cogestão, um “modelo de dupla responsabilidade”, no qual o Estado e o particular firmam uma parceria para gerenciar e administrar o estabelecimento penitenciário, tudo por meio de contrato, com duração média de dez anos, assegurada livre concorrência.

Desse modo, enquanto o Estado fica responsável por atributos indelegáveis, como a segurança externa da penitenciaria, a concessão de benefícios e imposição de sanções disciplinares, o particular se responsabiliza pela segurança interna da unidade prisional e ainda por tarefas como trabalho, lazer, educação, saúde, esporte, etc.

Esse modelo é o que vem sendo adotado no Brasil recentemente, contudo sabe-se que ele ainda encontra-se em fase de experiência e deve ser analisado mais afundo.

6.2 A parceria publico-privada no cenário da privatização.

A Parceria Público-Privada (PPP), tratada por pela doutrina como concessão especial de serviços públicos, denominada Parceria Público-Privada (PPP) é submetida ao regime jurídico diferenciado previsto na Lei 11.079/2004.

Em que pese existirem várias espécies de parceria entre os setores público e privado, a Lei n°11.079/04 trata a expressão parceria público-privada para duas modalidades específicas. Nos termos do artigo 2° da referida lei, “parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”

De forma a simplificar o conceito de parceria publico-privada, descreve Di Pietro37

Para englobar as duas modalidades em um conceito único, pode-se dizer que a parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão que tem por objeto (a) a execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou (b) a prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público.

Nesse sentido, podemos entender as parcerias público-privadas como contratos administrativos de concessão, nas modalidades administrativa ou patrocinada, com duração entre cinco e trinta e cinco anos, mediante prévia concorrência, com valor do objeto superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), caracterizados por um compartilhamento de riscos entre o Estado (parceiro público) e pessoa jurídica privada (parceiro privado), sendo criada uma sociedade de propósito específico para administrar a parceria.

Nesse contexto, para melhor compreensão do tipo de contrato em comento, reprisemos seis características fundamentais elencadas Alexandre Mazza38:

1) são tipos especiais de concessão: as PPPs são uma espécie de contrato de concessão na medida em que o Estado outorga ao parceiro privado a execução de uma tarefa pública. Por essa razão, como já dito, a Lei das Concessões – 8.987/95 – aplica -se subsidiariamente a tais parcerias;

2) por prazo determinado: como toda concessão, a PPP obrigatoriamente está submetida a um prazo determinado para sua vigência. Nos termos dos arts. 2º e 5º da Lei n. 11.079/2004, a duração do contrato deve ser superior a cinco anos e inferior a trinta e cinco anos;

3) objeto com valor superior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais): é o que determina o art. 2º, § 4º, I, da Lei das PPPs; 37 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administravivo. P.391

4) mediante prévia concorrência: a celebração da parceria exige a realização de licitação, sendo obrigatória a utilização da modalidade concorrência pública (art. 10 da Lei n. 11.079/2004). Importante destacar que, na concorrência pública instaurada para selecionar o parceiro privado, o julgamento das propostas poderá anteceder a habilitação, invertendo-se as fases naturais do procedimento, além da previsão de oferecimento de lances em viva-voz (arts. 12 e 13),características estas similares ao rito existente no pregão;

5) compartilhamento de riscos: nas PPPs, o parceiro público divide os riscos do empreendimento com o parceiro privado;

6) nas modalidades administrativa ou patrocinada: a lei prevê dois tipos de PPPs. Na concessão administrativa, a Administração Pública é a principal usuária do serviço prestado pelo parceiro privado. Normalmente, a concessão administrativa é utilizada quando o serviço prestado pelo parceiro privado é “uti universi”, impedindo cobrança de tarifa do particular. Já a concessão patrocinada caracteriza-se pelo pagamento de um complemento remuneratório, do parceiro público ao privado, adicional ao valor da tarifa paga pelo usuário. A concessão patrocinada é utilizada para delegação de serviços públicos “uti singuli”, sendo cabível quando o empreendimento não seja financeiramente autossustentável ou como instrumento de redução das tarifas. As concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica (art. 10, § 3º, da Lei n. 11.079/2004);

Dessa forma, fica mais claro o tipo de contrato utilizado na primeira “terceirização” das atividades do sistema penitenciário em nosso país, para que possamos melhor entender a atuação de cada ente na consecusão das atividades estabelecidas na parceria público-privada.

6.2.1 A primeira penitenciária no Brasil em parceria público-privada.

A crítica situação prisional levou o Estado de Minas Gerais, no ano de 2013, a buscar solução para o problema por meio de uma concessão de parceria público privada.

Com isso, o Estado de Minas Gerais deu um grande passo na melhoria do sistema carcerário. Por meio de uma licitação para construção de uma penitenciaria, através da parceria público-privada (PPP). Como resultado da licitação, o consórcio de Gestores Prisionais Associados (GPA), foi o vencedor e responsável por construir o novo complexo, que, ao final da totalidade da obra, será composto por cinco unidades, três de regime fechado e duas de regime semiaberto, em que irá administrar o complexo, obedecendo 380 indicadores de desempenho definidos pelo governo mineiro, por meio de um contrato de concessão, com prazo de 27 anos, gastando em torno de 300 milhões de reais.

O Complexo Prisional Público Privado fica em Ribeirão das Neves, na Região Metropolitana de Belo Horizonte (RMBH), e foi inaugurado em 28 de janeiro de 2013, A construção foi feita integralmente com dinheiro privado. As diferenças entre o Complexo Prisional Público Privado de Ribeirão das Neves com os demais presídios brasileiros são gritantes, haja vista apresentar estrutura correta e segura, tendo sido pensada a segurança dos presos, funcionários e familiares.

O complexo que contará com mais de 3 mil vagas ao total foi construído com dinheiro da iniciativa privada que firmou contrato para gerir a aplicação da pena nos próximos 27 anos, recebendo um equivalente de R$ 2.100,00 (dois mil e cem reais) por preso39: A penitenciária foi construída por um consórcio de cinco empresas, que venceu uma licitação por R$ 280 milhões. Em contrapartida, o consórcio vai receber do estado R$ 2,1 mil por preso todo mês, nos próximos 27 anos.

Dessa forma, Estado e iniciativa privada são responsáveis pelo gerenciamento da pena na unidade, de modo que o setor privado se responsabiliza por cuidados como assistência médica, trabalho, educação e outros critérios elencados na Lei 7.210/84, enquanto o poder público cabe a função de fiscalizar o serviço. Nesse sentido Pedro Ferreira:

O gestor privado fica responsável pela assistência médica e odontológica para cada preso, assistência social e jurídica a cada dois meses. As consultas psiquiátricas serão constantes e não serão apenas para quem apresentar algum tipo de distúrbio comprovado [...] Alimentação, segurança das muralhas e uniformes também ficam por conta do consórcio, cabendo ao estado a fiscalização dos serviços. 40

Passados pouco mais de cinco anos do início das atividades da penitenciária em questão, a então presidente do Conselho Nacional de Justiça e do Supremo Tribunal Federal Ministra Carmem Lúcia visitou, em 02 de abril de 2018, o complexo penitenciário público-privado, tendo avaliação positiva ao afirmar “a gente espera que experiências como estas possam realmente alterar o quadro nacional, mas é um processo que vamos avaliar”.41 De acordo com Rodrigo Garga42, presidente da GPA, Toda a estrutura de gestão, manutenção e suprimento é mantida pelo consórcio privado GPA. Uma empresa licitada pelo governo de Minas atua na fiscalização da PPP. São 380 indicadores de qualidade que, se não forem cumpridos, podem acarretar em multa ao consórcio. De acordo com os dados apresentados na visita43, cerca de 600 presos trabalham nas dependências de, pelo menos, 13 empresas parceiras instaladas dentro do Complexo. No caso do regime semi-aberto, eles saem para trabalhar e voltam. Entre as atividades exercidas estão a de cozinha, panificação, confecção de calçados, estofamento de carros, artesanato, pintura, cerâmica e tecelagem. Em alguns programas, como o de artesanato, as famílias podem levar a matéria-prima (linhas e aviamentos) para os presos confeccionarem peças que serão entregues de volta aos familiares para serem vendidas no comércio e em feiras. No que diz respeito aos estudos dos presos, há mais de 800 detentos matriculados nas escolas que funcionam nas unidades e participam de cursos regulares (ensino básico e médio) e profissionalizantes. No próximo ano, em 2019, serão oferecidos cursos superiores por meio de contrato já assinado com uma faculdade particular.

Dessa forma, a experiência com o projeto piloto de privatizão do sistema prisional apresenta aspectos positivos, haja vista que os parâmetros comparativos, as prisões gerenciadas exclusivamente pelo poder público, apresentam-se em deprimentes condições, já elencadas anteriormente.

6.3 Os motivos para não privatização.

O modelo é preocupante não só diante de experiências mal sucedidas nos EUA e Inglaterra, mas também quando nota-se no Brasil a tendência de criação de leis para punir os pobres e promover um encarceramento massivo, como as leis de Crimes Hediondos e Tráfico de Drogas que promovem uma afronta à norma fundamental quando retiram a concessão de benefícios ao condenado, ainda que o STF tenha resolvido a questão.

Tais leis demonstram nitidamente a adoção de uma política de um Estado penal, preocupado tão somente em punir e castigar o indivíduo. Assim, retiram dele o pouco de dignidade que lhe resta, jogam-no à margem de um sistema penitenciário falido e promovem seu retorno à sociedade etiquetando-o como o “ex-detento”, o marginal.

Não obstante, passa-se a uma análise do que se pode destacar como ponto negativo do sistema privado de encarceramento, pois ele consiste em uma ameaça a sociedade em geral e surge nas entrelinhas da justiça para consagrar o que o capitalismo almeja desde sempre: o lucro.

Como principal ponto negativo da privatização destaca-se, em um aspecto histórico, que desde abolição da vingança privada é o Estado que se tornou responsável para aplicação da pena ao individuo que viole o pacto social, de modo que a privatização, nesse contexto, significaria verdadeiro retrocesso ao tempo, já que, ensejaria a discricionariedade do particular e forte influência para o cometimento de abusos. Nesse sentido Cordeiro (2006, p.70):

Desde o fim da vingança privada e da criação do Estado, o direito de punir sempre foi considerado uma característica inerente do ente estatal, o único legitimado a exercer o monopólio do uso da força física, por meio dos órgãos encarregados para tal fim.

Diante disso, o homem transfere ao Estado parcela de suas liberdades em troca das chamadas liberdades civis e garantia de direitos, como a propriedade. Em contrapartida, através desse pacto social, o Estado passa a exercer um poder absoluto sobre seus indivíduos, de modo tal que a soberania do Estado confere-lhe poderes únicos como confeccionar normas, aplicá-las e interpretá-las.

Nesse contexto, a soberania estatal torna-se algo uno, indivisível, indelegável e irrevogável e, portanto, a privatização encontra resistência em ser efetivada, pois o Estado estaria abrindo mão de seu monopólio de garantidor do bem comum, conforme Cordeiro (2006, p.72):

A privatização representa a entrega da liberdade individual para o particular, o que se mostra inadmissível. A entrega do direito de punir ao particular representa negação do próprio Estado e de todas conquistas do homem alcançadas ao longo dos séculos.

No mesmo sentido, Cordeiro apud Vidal (2006, p. 75):

A privatização significa a entrega pelo Estado ao particular da tutela do bem mais caro ao homem – a liberdade [...] é a negação do Estado pela usurpação dos poderes a ele conferidos pelo indivíduo; é o flanco aberto e direito à superação do Estado.

Com isso, é evidente o perigo que enseja a privatização, pois ela coloca em risco direitos e garantias fundamentais há muito conquistados, além de transferir ao particular a execução da pena retirando do Estado seus deveres mínimos.

Outro ponto negativo gira em torno do perigo de a privatização ensejar o apoio e o incentivo à adoção de políticas mais brandas pelo Estado, tal qual como ocorre nos EUA.

Se a privatização é um negócio lucrativo, manter as pessoas em cárcere é essencial para obtenção do lucro, diante disso, e paralelamente à adoção do Estado penal, corre-se o risco de se promover a corrupção de magistrados por grandes empresas interessadas em sentenças mais rígidas com maior grau de restrição da liberdade de locomoção. Nesse sentido, Cordeiro (2006, p.78):

Situação preocupante a envolver a privatização dos presídios diz respeito à possibilidade desse rentável mercado de controle do crime propiciar um incentivo cada vez maior à criminalidade e também à adoção de políticas de encarceramento, tal como se constata nos EUA, cujo índice de encarceramento é o segundo maior do planeta.

Sobretudo, destaca-se em aspectos éticos, o quão desumano é o sistema de privatização, pois ele permite se vangloriar de sofrimento alheio quando terceiro obtém lucro sobre tal sofrimento, desse modo, trata-se de irrefutável afronta à preceitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana. Conforme Cordeiro (2006, p.80): “Transformar o preso em mero instrumento de obtenção de lucro, indiscutivelmente, fere sua dignidade, deixando-o completamente à mercê de sua própria sorte, distanciando de qualquer controle estatal.”

No sistema privado de cárcere a principal crítica é justamente no sentido de se obter lucro sobre o sofrimento alheio, de modo que a privatização esbarra em mais esse óbice ético-moral uma vez que sua finalidade, embora maquiada em alguns modelos, é a pura e simples obtenção desse lucro.

Diante disso, não existirá por parte das empresas preocupação alguma em ressocializar o detento, pois cada um que volte para a sociedade será menos um gerando dinheiro, de modo que o preso se transforma em mero objeto de lucro dentro do sistema, isso demonstra tamanha incoerência por parte do Estado em permitir tal negócio. Nesse sentido Cordeiro (2006, p.81):

Na medida em que o preso, no sistema privatista, deixa de ser sujeito em processo de ressocialização e torna-se objeto da empresa, resta privado de qualquer dignidade [...] passando o preso a ser objeto de lucro, não interessará à empresa, segundo uma visão mercantilista, sua ressocialização.

Diante de todo exposto é evidente que a privatização surge como ferramenta a facilitar a modificação de um Estado social por um Estado penal e com isso, não deve ser adotada em sua totalidade, pois o Estado não deve beneficiar a iniciativa privada em detrimento aos direito e à dignidade da sociedade. O controle estatal, ainda que não em sua totalidade, deve evitar o enrijecimento das normas penais, para que impedir uma política infeliz já abraçada nos EUA de “tolerância zero” e “lei e ordem”.

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7. CONCLUSÃO

Com o presente estudo devemos considerar todo o histórico apresentado sobre a evolução das penas, surgimento e evolução das prisões entre outros.

A dignidade da pessoa humana e todos os princípios constitucionais devem sempre ser os primeiros a serem considerados, principalmente com fulcro no atual cenário penitenciário do país.

Nas últimas décadas, o número de presos no país vem crescendo vertiginosamente, algo que é incontrolável instantaneamente, pois as possibilidades do Estado são limitadas por ele mesmo. A falta de investimentos, gestão e planejamentos são as principais causas.

De longe que a resolução dos problemas da crise penitenciária no país resolveria o problema penal e criminal no Brasil. É evidente que políticas sociais e investimentos para evitar que os crimes aconteçam são medidas muitíssimo mais efetivas do que a abertura de vagas no sistema para diminuir a superlotação, por exemplo. Esse é o maior e principal problema dos presídios de todo o país.

Sem fugir do foco, a proposta de privatização dos presídios sobre o enfoque da dignidade da pessoa humana, parece, em um primeiro momento, auferir melhor qualidade de vida aos apenados, bastando mera comparação dos presídios privados com os da administração pública.

Sob uma visão imediatista, os presos teriam muitos ganhos sociais, pois acabaria a superlotação, aumentaria (ou surgiria, em alguns casos) a qualidade nos atendimentos médico hospitalares, melhor qualidade e quantidade de alimentos e convívio em estabelecimentos prisionais construídos com agilidade e qualidade, conforme os melhores padrões estruturais atuais.

Porém, a privatização total do sistema enfrenta barreiras gigantescas na constituição e na legislação atual. Isso porque os serviços públicos inerentes à atividade prisional se configuram como sendo próprios, segundo classificação dada por Hely Lopes Meireles, e, portanto, indelegáveis, de acordo com a classificação dada por José dos Santos Carvalho Filho, além de estarem ligados à atuação fundamental do Estado, estando entre as funções que justificam, inclusive, a existência do ente estatal.

O Estado é quem tem legitimidade para restringir a liberdade e, também, para exercer o direito de punir e o de efetivar o cumprimento da pena imposta.

Porém, para o direito administrativo, a evolução para uma maximização dos serviços ditos públicos rodeia a esfera das privatizações e terceirizações. O caos e ineficácia de diversos setores públicos obriga o estado a realizar diversas parcerias com a iniciativa privada, a fim de otimizar a prestação e a gestão pública.

Neste contexto, vale destacar as parcerias público privadas que, ao serem firmadas, dividem as responsabilidades entre o estado e o particular (enquanto empresa privada prestadora de serviços públicos.

Essas parcerias diminuem a burocracia em diversos setores, e obriga o estado a prestar um quantum financeiro pela contrapartida das empresas particulares na execução total ou parcial da atividade que seria de competência do Estado.

Em Minas Gerais, por exemplo, Estado e iniciativa privada são responsáveis pelo gerenciamento da pena na unidade, de modo que o setor privado se responsabiliza por cuidados como assistência médica, trabalho, educação e outros critérios elencados na Lei 7.210/84, enquanto o poder público cabe a função de fiscalizar o serviço. Neste ano a ministra Carmen Lúcia visitou o complexo construído inegraumento com dinheiro da iniciativa privada e avaliou como alternativas positivas para o sistema penitenciário que carecem de melhor avaliação, mas após 5 (cinco) anos de atividade da parceria os resultados são extremamente satisfatórios.

O Estado paga mensalmente ao consórcio responsável pela a administração do complexo que gere todas as estruturas físicas e essências do local.

Considerando que todos os processos licitatórios de construção de presídios públicos, contratação de servidores para as mais diversas atividades são extremamente demoradas, com a atual legislação brasileira, é plausível que a prática e o intensivo à PPP’s tendam a solucionar, de maneira imediata, os problemas que causam a crise penitenciária no país.

Portanto é nítida a conclusão de que o Estado não deve, nem pode transferir a particulares sua competência exclusiva em punir e executar a pena, mas é de total conveniência financeira e tempestiva a efetivação de infinitas parcerias público privadas para a execução de toda a logística que a execução da pena exige. É prudente a privatização dos presídios, sua construção e administração. Incluindo manutenção, ampliação, segurança, alimentação, entre outros. Restando ao Estado a fiscalização e controle dos detentos e da iniciativa privada, respeitando a lei quanto às funções de exercício exclusivo do Estado.

Conclui-se, por fim, que as PPP’s são solução para a crise penitenciária e que tais parcerias merecem estudos e aperfeiçoamentos para que sejam cada vez mais frequentes contribuindo para uma melhora gradual do sistema prisional, sob o controle contínuo do Estado a fim de evitar que o sistema prisional passe a ser visto como um meio comercial e alcance a sua maior efetividade no que tange a ressocialização dos apenados.

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