Princípio da proporcionalidade e sua aplicação no Direito Tributário
Princípio da proporcionalidade e sua aplicação no Direito Tributário
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O reconhecimento constitucional de determinado direito não lhe confere proteção absoluta e irrestrita. Isto porque é possível que, concretamente, dois direitos igualmente reconhecidos entrem em choque.
Sumário:1 – INTRODUÇÃO 2. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 2.1. Origem e Evolução Histórica do princípio 2.2. Fundamento 2.3. Natureza 2.3.1. Princípios e Regras 2.3.2. Conclusão 3.CONCEPÇÃO ADOTADA 3.1. Proporcionalidade: Proibição de Excesso 3.2. Proporcionalidade: Concordância Prática 4. ASPECTOS DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 4.1 Adequação 4.2 Necessidade 4.3 Proporcionalidade em sentido estrito 5. APLICABILIDADE DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO TRIBUTÁRIO 5.1. Sanções Tributárias 5.2. Intervenção no Domínio Econômico
1. INTRODUÇÃO
O Direito tem por finalidade precípua o ordenamento social, possibilitando a sociabilidade humana pacífica. Impõe-se, pois, a criação de normas que privilegiem a concreção ótima dos ideais e aspirações da sociedade.
Todavia, insta salientar que o legislador não é livre para a instituição do aparato normativo, visando apenas à eficiência, antes deve observância aos direitos e garantias estatuídos na Magna Carta.
Na esteira dos ensinamentos de Tércio Sampaio Ferraz Jr. (2004), a pedra de toque do estado de direito está na estruturação de uma ordem estatal livre, na forma de normas positivas, sujeitas a formalidades garantidoras da certeza e segurança, protegendo-se, assim, a liberdade conforme a lei. Para o referido doutrinador, com o formalismo, ganham as normas constitucionais uma orientação de bloqueio – interpretação de bloqueio – que visa à imposição de limites ao exercício do poder e que serve, assim, à proteção da liberdade.
Neste sentido, arremata Tércio Sampaio Ferraz Jr.(2004):
a proteção da liberdade por meio da interpretação de bloqueio pressupõe que os preceitos constitucionais estatuam princípios e finalidades fundamentais, em face dos quais o intérprete não deve articular sentidos e objetivos salvo os que já estejam reconhecidos ex tunc na própria constituição, sendo o seu regulador dogmático o princípio da proibição de excessos, isto é, proibição de articulação do sentido das competências estatais para aquém ou para além das liberdades protegidas, mesmo sob a alegação de favorecer-lhes o exercício.
No Preâmbulo da Constituição de 1988, iniciou o Poder Constituinte por destacar como valores supremos da sociedade "a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça", cabendo ao Estado assegurá-los, bem como assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais.
Neste sentido, fácil é aferir que o Estado de Direito deixou de ser o simples império da lei, para se caracterizar como a supremacia da constituição.
O princípio da proibição de excesso, afirma Canotilho (1999, p. 617), "constitui um limite constitucional à liberdade de conformação do legislador".
Portanto, a doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade.
O reconhecimento constitucional de determinado direito não lhe confere proteção absoluta e irrestrita. Isto porque é perfeitamente possível (e até corriqueiro) que, concretamente, dois direitos igualmente reconhecidos entrem em choque. É neste sentido a lição de Norberto Bobbio (1992, p.42):
Na maioria das situações em que está em causa um direito do homem [...] ocorre que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentem, e não se pode proteger incondicionalmente um deles sem tornar o outro inoperante. Basta pensar, para ficarmos num exemplo, no direito à liberdade de expressão, por um lado, e no direito de não ser enganado, excitado, escandalizado, injuriado, difamado, vilipendiado, por outro. Nesses casos, que são a maioria, deve-se falar de direitos fundamentais não absolutos, mas relativos, no sentido de que a tutela deles encontra, em certo ponto, um limite insuperável na tutela de um direito igualmente fundamental, mas concorrente. E, dado que é sempre uma questão de opinião estabelecer qual o ponto em que um termina e o outro começa, a delimitação do âmbito de um direito fundamental do homem é extremamente variável e não pode ser estabelecida de uma vez por todas.
Torna-se impossível, desse modo, garantir proteção irrestrita a todos estes direitos ao mesmo tempo, já que se limitam reciprocamente. Desse modo, nenhum direito ou garantia se reveste de natureza absoluta, encontrando restrições na necessária tutela que a ordem constitucional também garante a outros valores.
Neste diapasão, o princípio da proporcionalidade ganha importância como instrumento apto à promover a máxima realização dos princípios constitucionais, notadamente quando se encontrarem em choque interesses magnamente protegidos.
2. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
2.1.Origem e Evolução Histórica do princípio
A busca da justiça é inerente ao ser humano, sendo que, já na era clássica, Aristóteles (1980, apud Cunha, 2000, p. 43) adotava a noção de "meio termo" e de "justa medida" como ligada à idéia de justiça material.
Todavia, na esteia dos ensinamentos Ricardo Aziz Cretton (2001, p. 57) a origem e o desenvolvimento do princípio da proporcionalidade, como construção jurídica, encontra-se estritamente ligado à evolução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana, verificada a partir do surgimento do Estado de Direito na Europa.
A origem do princípio da proporcionalidade, enquanto limite ao poder arbitrário do Estado, se reporta ao surgimento na Inglaterra das teorias jusnaturalistas propugnando ter o homem direitos imanentes a sua natureza e anteriores ao aparecimento do Estado, e, por conseguinte, conclamando ter o soberano o dever de respeitá-los.
O professor Willis Santiago Guerra Filho (2000, p. 75) destaca que se pode apontar como marco histórico para o surgimento desse tipo de formação política (Estado de Direito), a Magna Carta inglesa, de 1215, na qual aparece com toda a clareza manifestada a idéia supracitada, quando esclarece: "O homem livre não deve ser punido por um delito menor, senão na medida desse delito, e por um grave delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito".
Conclui, ainda, Guerra Filho(2000, p. 75) que essa espécie de contrato entre a Coroa e os senhores feudais é a origem do Bill of Rights, de 1689 onde então adquirem força de lei os direitos frente ao Monarca, estendidos aos súditos em seu conjunto.
Sob a influência dos ideais da burguesia, os direitos humanos fundamentais foram reconhecidos pela Declaration of Rights americana, de 1776, e pela Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen francesa, de 1789.
Com o nascimento da filosofia Iluminista do século XVIII, resgata-se a idéia de "justa medida" como meio de efetivação da justiça material, devendo a proporcionalidade ser observada notadamente nas decisões que recaem sobre o exercício da liberdade individual.
Discorrendo acerca do princípio da proporcionalidade no Século XVIII, assim alude Raquel Denize Stumm (1995, p. 75):
é considerado uma medida com valor suprapositivo ao Estado de Direito e visa garantir a esfera de liberdade individual das ingerências administrativas. O critério da proporcionalidade compreende, nessa época, a área administrativa e penal. Nesse sentido, é detentor de raízes iluministas, sendo mencionado por Montesquieu e por Beccaria, ambos tratavam sobre a proporcionalidade das penas em relação aos delitos.
O princípio da proporcionalidade, alavancado pelos ideais de liberdade burgueses, rapidamente passa a ser observado em outros setores da atividade estatal, além da de aplicação sancionatória, sendo o campo do poder de polícia o que houve a manifestação mais expressa.
Recorre-se à lição de J. J. Gomes Canotilho (1999, pp. 259/260):
O princípio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para as restrições administrativas da liberdade individual. É com este sentido que a teoria do estado o considera, já no século XVIII, como máxima suprapositiva, e que ele foi introduzido, no século XIX, no direito administrativo como princípio geral de direito de polícia. [...] Posteriormente, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido por princípio da proibição de excesso, foi erigido à dignidade de princípio constitucional...
Conforme leciona Guerra Filho (2000, p. 76/81) foi Suarez, em 1791, em conferência proferida diante do Rei da Prússia, Friederich Wilhelmm, quem propôs como princípio fundamental do Direito Público que o Estado só esteja autorizado a limitar a liberdade dos indivíduos na medida em que for necessário, para que se mantenha a liberdade e segurança de todos, e daí deduzia o princípio fundamental do Direito de Polícia. Em 1802, Von Berg emprega o termo "verhältnismässig" (proporcional), ao tratar da possibilidade de limitação da liberdade em virtude da atividade policial, referindo-o à indenização da vítima pelo prejuízo sofrido; salienta, em seguida, o mesmo autor que foi Wolzendorff que, com apoio em Otto Mayer, denomina de "Grundsatz der Verhältnismässigkeit", princípio da proporcionalidade, a proposição de validade geral que veda à força policial ir além do que for necessário e exigível para a consecução de sua finalidade. Em 1913, Walter Jellinek relacionou a proporcionalidade com o problema central do Direito Administrativo que é a discricionariedade. É a partir do trabalho desenvolvido por Walter Jellinek que se abre à possibilidade de aplicar-se o princípio da proporcionalidade nas mais diversas searas do direito. Essa transposição do princípio da proporcionalidade do campo do direito administrativo para o plano constitucional, se deve em grande parte ao posicionamento assumido pelo Tribunal Constitucional, na Alemanha Ocidental.
O reconhecimento do princípio da proporcionalidade como princípio constitucional se deve à doutrina e à farta jurisprudência do Tribunal Constitucional no pós-2ª Guerra Mundial, que procurou fixar limites a normas restritivas na máxima efetividade dos direitos fundamentais, como forma se evitar repetição dos abusos cometidos no império do nazismo.
Stumm (1995, p. 86) menciona como marco da definição da concepção básica do princípio da proporcionalidade o denominado caso das farmácias ("Apothekenurteil"), julgado em junho de 1958, cristalizando:
O tribunal Constitucional Federal tinha que decidir se a restrição imposta pela lei bávara ao regulamentar as condições para a abertura de uma nova farmácia não vinha de encontro ao direito fundamental de liberdade de escolha na profissão (art. 20, parágrafo 1, 1º período, da Lei Fundamental). O cerne da questão girava em torno da liberdade individual e da proteção aos interesses da comunidade. O Tribunal constitucional Federal reconheceu, afinal, o excesso da lei restritiva, resolvendo esse problema pelo método de ponderação entre o direito constitucional fundamental à livre escolha e o interesse da comunidade. O procedimento do tribunal seguiu o princípio da restrição menor possível.
Cretton (2001, p. 65) destaca que o reconhecimento do princípio da proporcionalidade como princípio constitucional se deve, ainda, à decisão proferida em 1971 sobre armazenagem de petróleo, em que o Tribunal Constitucional Alemão conceituou nos seguintes termos o princípio:
O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; é necessário, quando o legislador não poderia ter escolhido um outro meio, igualmente eficaz, mas que não limitasse ou limitasse da maneira menos sensível o direito fundamental.
O desenvolvimento do princípio da proporcionalidade na jurisprudência alemã ocasionou a proliferação de estudos em toda a Europa sobre o tema, possibilitando que outros países construíssem uma doutrina e jurisprudência acerca do mesmo.
Segundo Guerra Filho (2000, p. 79), no Brasil, o princípio da proporcionalidade ainda não mereceu o acesso devido ao Direito Constitucional, ou mesmo ao Direito Administrativo, seguindo a tradição latina e a orientação positivista que vem de referir. Completa o autor o entendimento de que, desde a entrada em vigor da Constituição de 1988, o princípio vem ao encontro dos reclamos da sociedade brasileira, embora que ausente positivamente, não há qualquer obstáculo para sua efetivação.
2.2. Fundamento.
No mundo pós-moderno, verifica-se uma tendência da relativização do positivismo, com base primordialmente na distinção entre regras e princípios, tornando a conciliação e convivência harmônica destes últimos um dos temas mais importantes do hodierno Estado Democrático de Direito.
Este, fundado no pluralismo social, se depara com uma série de valores conflituosos, que possuem implicações recíprocas, de forma que a atuação estatal para a satisfação de determinado interesse acaba por acarretar efeitos em outro segmento.
Em certos casos, os benefícios advindos da atuação estatal gera efeitos muito deletérios sobre outros interesses magnamente reconhecidos, sendo imprescindível, então, para a própria concreção ótima dos direitos e garantias individuais, o sopesamento dos valores em questão.
Revela-se, por conseguinte, imperativo indagar-se acerca das vantagens e desvantagens de determinada medida do Estado, dando sempre maior relevo aos interesses do indivíduo e à dignidade da pessoa humana.
Dito isto, quadra cristalizar que o princípio da proporcionalidade desponta como um limite à atuação estatal, bem como ao repúdio do utilitarismo, sendo permeado pela afirmação dos princípios diretores e fundamentais do estado de Direito, em especial da supremacia das normas constitucionais.
Como salienta Pontes (2000, p. 50), o princípio da proporcionalidade, além de representar a afirmação do Estado Constitucional, constitui um fundamental instrumento no controle judicial de constitucionalidade dos atos normativos.
Neste sentido, Paulo Bonavides (1993, p. 362) afirma que:
"enquanto princípio constitucional, somente se compreende seu conteúdo e alcance se considerarmos o advento histórico de duas concepções de Estado de Direito: uma, em declínio, ou de todo ultrapassada, que se vincula doutrinariamente ao princípio da legalidade, com apogeu no Direito positivo da Constituição de Weimar; outra, em ascensão, atada ao princípio da constitucionalidade, que deslocou para respeito aos direitos fundamentais o centro de gravidade da ordem jurídica".
Pontes (2000, p. 50) destaca que "o princípio da proporcionalidade representa, a rigor, uma dimensão concretizadora da supremacia do interesse primário (da coletividade), verdadeiro interesse público, sobre o interesse secundário (próprio Estado)".
Consigna Pontes (200, pp. 50/53), em sua obra, que afirmar a submissão do Estado ao princípio da proporcionalidade significa impor um limite jurídico, de estatura constitucional, à ação normativa estatal. Depreende-se, portanto, que o princípio da proporcionalidade é corolário de uma ordem jurídica na qual a Constituição Federal assume o ápice do sistema normativo. Essa supremacia da Constituição constitui o ponto de partida para a compreensão do princípio da proporcionalidade, como bem destacado pelo ilustre professor.
Neste ponto, são inestimáveis as lições de Bonavides (1993, pp. 394/395):
Em nosso ordenamento constitucional não deve a proporcionalidade permanecer encoberta. Em se tratando de princípio vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra os excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De tal sorte que urge, quanto antes, extraí-lo da doutrina, da reflexão, dos próprios fundamentos da Constituição, em ordem a introduzi-lo, com todo o vigor no uso jurisprudencial
Vislumbra-se, hialinamente, que a supremacia da Constituição Federal constitui o ponto de partida para a compreensão do princípio da proporcionalidade, conforme os ensinamentos de Pontes (200, p. 51):
O conteúdo jurídico-material do princípio da proporcionalidade decorre inelutavelmente do reconhecimento da supremacia hierárquico-normativa da Constituição. A proporcionalidade, como princípio jurídico implícito do Estado de Direito, é uma garantia fundamental para a concretização ótima dos valores consagrados na Constituição. A proporcionalidade é princípio que concretiza o postulado segundo o qual o Direito não se esgota na lei (ato estatal que deve representar a síntese da vontade geral).
Entende Guerra Filho (2001, p. 84) que não se mostra necessário procurar derivar o princípio da proporcionalidade de um outro qualquer princípio, como o do Estado de Direito e aquele deste derivado, o da legalidade, ou de algum dos direitos e garantias fundamentais, para lhe atribuir caráter constitucional, cristalizando que:
"(...) a opção do legislador constituinte brasileiro por um Estado Democrático de Direito, com objetivos que na prática se conflitam, bem como pela consagração de um elenco extensíssimo de direitos fundamentais, co-implica na adoção de um princípio regulador dos conflitos na aplicação dos demais e, ao mesmo tempo, voltado para a proteção daqueles direitos".
È lícito, com base nas lições expostas pelos autores acima indigitados, concluirmos que houve uma evolução da noção do Estado de Direito "kelsiano", na visão pós-moderna já não exige o império de qualquer lei, mas da lei que é produzida em conformidade com a Constituição, entendida esta como o núcleo legitimante da organização do Estado Contemporâneo.
Neste sentido, entende Pontes (2000, p. 53):
Os valores básicos de uma sociedade são veiculados constitucionalmente mediante a consagração de princípios jurídicos (normas de textura aberta dotadas de idoneidade normativa irradiante) expressos e implícitos (normas sem formulação ou enunciado lingüístico expresso, mas decorrentes da própria essência da constituição e/ou dos princípios por ela consagrados). Centrada no Estado de Direito, a proporcionalidade constitui precisamente um precisamente um princípio jurídico fundamental, como norma historicamente objetivada e progressivamente introduzida na consciência jurídica, que encontra uma recepção expressa ou implícita no Texto Constitucional.
Para Suzana de Toledo Barros (1996, p.156-158), a existência do princípio da proporcionalidade no sistema jurídico brasileiro independe de estar contido numa formulação textual na Constituição. Sendo possível haurí-lo de outros princípios constitucionais, estará ele caracterizado, e sua aplicação será obra dos Tribunais (BARROS, 1996, p.87).
Para a referida Autora (BARROS, 1966, p. 155):
O caráter principiológica das normas de direitos fundamentais implica, por si só, a proporcionalidade em sentido amplo ou a existência de seus elementos ou subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Não é estranho, portanto, que se pretenda derivar o princípio da proporcionalidade da própria essência dos direitos fundamentais.
Destarte, desnecessária a formulação do princípio em referência em termos expressos, tratando-se, como já definiu o constitucionalismo alemão, de norma constitucional não escrita (implícita), decorrente da natureza relativa das normas de direitos fundamentais, mas que nem por isso apresenta menor valia ou aplicabilidade que qualquer outro dispositivo da Carta Constitucional Brasileira.
De resto, quadra ressaltar, na esteia de Pontes (2000, p. 53), que o princípio da proporcionalidade já não tem aplicação apenas nas questões nas quais se discute os direitos fundamentais; "ao lado desta função, constitui também princípio jurídico de concretização de todo o rol de direitos e garantias constitucionais, bem como princípio geral de vedação ao arbítrio estatal".
2.3. Natureza
2.3.1. Princípios e Regras
O direito rege toda a vida social dos indivíduos, ou seja, a conduta intersubjetiva dos seres humanos, por meio de normas jurídicas, visando possibilitar a convivência destes em comunidade.
Entretanto, as normas jurídicas não se apresentam apenas de uma forma, em verdade, se subdividem em regras e princípios.
Quadra procedermos à distinção das duas espécies normativas, ressaltando as suas diferenças, pois do enquadramento da proporcionalidade em uma delas deriva conseqüências relevantes à sua aplicação.
Se buscarmos o sentido etimológico da palavra princípio, este, por vir do termo latino principium, enuncia a idéia de começo, de origem, conduzindo-nos ao pensamento de que o princípio deve ser o vetor originário de adequação, interpretação e concretização de um sistema jurídico.
Neste sentido Celso Antonio Bandeira de Mello (1996, p.545) expôs:
Princípio – como já averbamos alhures- é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. (...).
Estudando detalhadamente estes dois institutos, o ilustre mestre português GOMES CANOTILHO (1999, p. 1087) discorre sobre diversas fórmulas que têm sido elaboradas como critério de distinção para regras e princípios:
Saber como distinguir, no âmbito do superconceito norma, entre regras e princípios, é uma tarefa particularmente complexa. Vários são os critérios sugeridos.
a)Grau de abstração:os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado;de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida.
b)Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto:os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras(do legislador?do juiz?),enquanto as regras são suscetíveis de aplicação directa.
c)Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito:os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes(ex:princípios constitucionais)ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico(ex:princípio do Estado de Direito).
d)Proximidade da idéia de direito:os princípios são
e)Natureza normogenética: os princípios são fundamentais de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante."
Prossegue o mencionado autor no elenco das diferenças entre regras e princípios consignando que:
Em primeiro lugar, os princípios são normas jurídicas
impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de
concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos;as regras
são normas que prescrevem imperativamente uma exigência(impõe, permitem ou
proíbem)que é ou não é cumprida(nos termos de Dworkin:applicable in
all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual(Zagrebelsky),
a convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem, as regras
antinômicas excluem-se. Conseqüentemente, os princípios, ao constituírem
exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e
interesses(não obedecem, como as regras, à < lógica do tudo ou nada> ),
consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente
conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois
se uma regra vale(tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas
prescrições, nem mais nem menos.(...)em caso de conflito entre princípios,
estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização,pois eles contêm
apenas
Analisando o tema, Humberto Bergmann Ávila [01] assevera que a distinção possível faz-se quanto à medida de ligação com fins (direta ou indiretamente) e o grau de determinação da conduta devida (mais ou menos abstrata).
Diante deste critério, Ávila [02] arremata que pode-se definir os princípios como normas que estabelecem diretamente fins, para cuja concretização estabelecem com menor exatidão qual o comportamento devido (menor grau de determinação da ordem e maior generalidade dos destinatários), e por isso dependem mais intensamente da sua relação com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação para a determinação da conduta devida; enquanto que as regras podem ser definidas como normas que estabelecem indiretamente fins, para cuja concretização estabelecem com maior exatidão qual o comportamento devido (maior grau de determinação da ordem e maior especificação dos destinatários), e por isso dependem menos intensamente da sua relação com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação para a determinação da conduta devida.
Outro ponto de diferenciação pode ser tido pelo fato da positivação dos princípios, dotando-os da necessária vinculatividade, imperatividade e aplicabilidade, se verificar de duas formas. Na primeira, o texto normativo expressa-os claramente, tornando o princípio em norma plenamente exigível e concretizável, desde já vinculando a conduta do agente público e do cidadão. Na segunda, o princípio é apreendido no ordenamento jurídico-constitucional, pela doutrina e jurisprudência, somente encontrando concretização viável quando indicado e imposto pela decisão judicial. No último caso, diz-se que o princípio constitucional encontra-se implícito no ordenamento jurídico-constitucional.
Eros Roberto Grau (1990, p. 129) esclarece que os princípios implícitos não constituem criação jurisprudencial nem preexistem externamente ao ordenamento jurídico - ou á Constituição, e, por conseguinte:
a autoridade judicial, ao tomá-los de modo decisivo para a definição de determinada situação normativa, simplesmente comprova a sua existência no bojo do ordenamento jurídico, do Direito que aplica, declarando-os.
Na esteia das lições de Ivo Dantas (1995.1, p. 59), podemos cristalizar que os princípios constituem uma categoria lógica e, tanto quanto possível, universal, representativa dos valores consagrados por uma determinada sociedade, estabelecendo a dedutibilidade destes do conteúdo do sistema jurídico como critério diferenciador, quando confrontados com as regras jurídicas. As regras jurídicas seriam sempre claras e expressas.
Os princípios têm força de norma jurídica e, são norma jurídica. São normas hierarquicamente privilegiadas, onde os valores acolhidos pelo direito positivo encontram-se densificados e imperativamente determinados, objetivando o seu conteúdo e tornando-o concretizável juridicamente. "A norma que dita um princípio constitucional não se põe à contemplação, como ocorreu em períodos superados do constitucionalismo; põe-se à observância do próprio Poder Público do Estado e de todos os que à sua ordem se submetem e da qual participam" Rocha (1994, p. 26).
Guerra Filho (1991, p. 107) propõe os seguintes critérios para a distinção entre princípio e regra constitucional:
a) o grau de abstração, pois os princípios se apresentam necessariamente uma formação mais abstrata e geral;
b) o grau de determinabilidade de aplicação, conseqüência do anterior, já que os princípios demandam subprincípios e regras para tornar mais viável a concretização de sua prescrição normativa, enquanto que as regras "se deixam aplicar diretamente com facilidade";
c) o conteúdo de informação, porque as regras estão ligadas a situações fáticas mais restritas, e, os princípios, a valores, permitindo uma maior ampliação do seu conteúdo informativo;
d) e, por fim, a sua separação "onto-lógica" radical.
A distinção entre princípios e regras pela separação "onto-lógica" radical existe para "ambos os tipos de normas, quando se tem, por exemplo, a possibilidade de princípios, em virtude de sua natureza, existirem implicitamente no sistema normativo, algo impensável para regras, ou ainda, a circunstância de regras contraditórias gerarem antinomia normativa, a ser desfeita com o afastamento de uma delas, ao passo que é da própria natureza dos princípios, (...) se apresentarem na natureza como contrapostos uns aos outros"
As regras jurídicas são concretizadas na sua inteireza, não comportando uma aplicação parcial de seus preceitos Grau (1990, p. 107). Já os princípios jurídicos, "mesmo aqueles que mais se assemelham às regras não se aplicam automaticamente e necessariamente quando as condições previstas como suficientes para sua aplicação se manifestam" Grau (1990, p. 108). Todavia, a inteireza da aplicação de um princípio pode ser comprometida por um princípio de grau hierárquico maior.
Os princípios possuem uma dimensão e um peso maior do que as regras jurídicas. O que definirá o conflito entre os princípios é o peso relativo de cada um deles dentro do ordenamento jurídico Grau (1990, p. 111).
Inexiste uma regra jurídica mais importante do que a outra. Havendo conflito entre elas, o peso maior de uma invalidará a outra no ordenamento jurídico (Grau, 1990: p. 111).
2.3.2. Conclusão
A título de proêmio, cumpre considerar o princípio jurídico como o mandamento nuclear do sistema, por definir a lógica e a racionalidade da normatividade, depreende-se que seu mecanismo de aplicação é muito mais complexo do que o esquema binário característico das regras.
Como visto, os princípios jurídicos não prevêem situações determinadas ou efeitos específicos que delas decorreriam. Os princípios, portanto, não estabelecem que, ocorrendo tal fato, será aplicada determinada sanção ou concedido certo benefício. Possuem um papel estruturante da ordem jurídica e da organização estatal como um todo, ao estabelecerem os pensamentos diretores do ordenamento das instituições, inclusive do próprio Estado, de uma disciplina legal ou de um instituto jurídico.
A proporcionalidade se apresenta com elevado grau de abstração, densifica o valor de justiça no sentido de justa medida, podendo ser realizada de diversas formas. De igual modo, não se pode determinar, de antemão, quem seja o destinatário da mesma, sendo de fácil aferição, entretanto, a determinação do fim ao qual colima. Além disso, apresenta grande valor fundante do sistema jurídico, razão pela qual entendemos que a proporcionalidade tem natureza de princípio.
Existem ocasiões em que há conflito entre princípios, ou entre eles e regras. O princípio da proporcionalidade é de grande valia nestas ocasiões, pois pode ser usado como critério para solucionar da forma mais conveniente tal conflito, ao balancear a medida em que se aceita prioritariamente um e desatende o mínimo possível o outro princípio.
É imprescindível que se mencione a importância da difusão do princípio da proporcionalidade pelo ordenamento jurídico, nas considerações de Guerra Filho (1999, p. 74):
O estabelecimento do princípio da proporcionalidade ao nível constitucional, com a função de intermediar o relacionamento entre as duas matérias mais importantes a serem disciplinadas em uma constituição, como são aquelas referentes aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e à organização institucional dos poderes estatais, já implica em aceitar a aplicação generalizada do princípio nos vários ramos do Direito.
Esta mesma concepção vem ao encontro ao pensamento de Karl Larenz [03], que por sua vez, considera o princípio da proporcionalidade como evidente numa posição de primazia, na derivação de diferentes princípios jurídicos gerais do princípio do Estado de Direito, por sua:
exigência da medida indicada, da adequação entre meio e fim, do meio mais idôneo ou da menor restrição possível do direito ou bem constitucionalmente protegido que, no caso concreto, tem de ceder perante outro bem jurídico igualmente protegido.
No posicionamento do aludido autor [04], o princípio da proporcionalidade, na sua formulação mais geral, em que requer ou exige apenas uma relação adequada entre meio e fim e que o dano que sobrevenha não esteja sem relação com o risco que deveria ser afastado, aparece como um princípio aberto, porque nestes casos não é indispensável uma avaliação adicional. Não se trata aqui de outra coisa senão da idéia da justa medida, do equilíbrio, que está indissociavelmente ligada à idéia de justiça.
Suas idéias e ensinamentos denotam a necessidade prevalecente, na atualidade, de adequação de princípios e cláusulas abertas no ordenamento jurídico às condições de vinculação e discricionariedade, para que, ao se traçarem caminhos paralelos desta dicotomia, conclua-se pelo ponto de intersecção que surge com os denominados conceitos jurídicos indeterminados.
3. CONCEPÇÃO ADOTADA
Na esteia da concepção apresentada por Pontes (2000, p. 57), a proporcionalidade apresenta duas dimensões, complementares entre si: uma de vedação geral do arbítrio estatal; e outra de concretização prática dos diferentes direitos, interesses e garantias constitucionais.
Tomamos por oportuna a citação infra:
Como cláusula geral anti-arbítrio, o princípio da proporcionalidade exerce, em relação ao Estado, uma função negativa ou de proteção. Tomado nesta dimensão, o princípio da proporcionalidade constitui verdadeira norma de bloqueio, isto é, comando jurídico no qual se sobressai a função de proteção do indivíduo contra medidas estatais arbitrárias.
Na segunda dimensão, a proporcionalidade consubstancia um instrumento de concretização ótima das prestações constitucionais que aparentemente possam apresentar-se contraditórias. Assim concebido, o princípio da proporcionalidade desempenha notável função positiva de afirmação de normatividade dos comandos constitucionais. (PONTES, 2000, P. 57)
Destarte, o princípio da proporcionalidade possui uma função negativa, equivalendo a uma proibição do excesso, verdadeiro limite da atuação estatal, bem como uma função positiva, caracterizada pela concordância prática dos diversos princípios jurídicos, visando a concreção ótima dos valores acolhidos pelo sistema.
3.1. Proporcionalidade: Proibição do Excesso
Tércio Sampaio Ferraz Júnior [05] em sua classificação para as funções eficaciais que podem assumir as normas jurídicas, sustenta que no plano de realização normativa as normas jurídicas assumem, em diferentes intensidades, três funções, a saber, uma função de bloqueio, em que o objetivo da norma é impedir ou cercear a ocorrência de comportamentos contrários ao seu preceito; uma função de resguardo, através da qual a norma objetiva da norma objetiva assegurar a concretização de uma conduta desejada; uma função de programa, um objetivo, um fim a ser concretizado.
Como bem esclarece Pontes [06], como proibição de excesso, revela-se indisfarçável a função de bloqueio, enquanto mandamento geral de vedação ao arbítrio estatal, cujo escopo é precisamente de impedir, bloquear as ações estatais manifestamente arbitrárias.
3.2. Proporcionalidade: Concordância Prática
Importante também ressaltar que a Constituição, conquanto seja um elemento sistêmico harmônico, não traduz uma completude plena de seus dispositivos no ordenamento, posto que é se apresenta como um sistema aberto de regras e princípios, denotando, assim, a impossibilidade de compreender-se o sistema constitucional de forma fechada, completa.
As lacunas existem, os aspectos valorativos, a realidade conjuntural, a todo momento impõem um redimensionamento dinâmico de seus valores, não se podendo tratá-los de forma estática, o que, sem dúvida, torna a Constituição em um sistema aberto de normas e princípios.
Corroborando nosso entendimento, Canotilho já dispunha neste sentido, ao tratar do sistema constitucional português, que em nada difere do nosso para a análise que estamos procedendo [07]:
(...)O sistema jurídico do Estado de direito democrático português é um sistema normativo aberto de regras e princípios. Este ponto de partida carece de descodificação(1)é um sistema jurídico porque é um sistema dinâmico de normas;(2)é um sistema aberto porque tem uma estrutura dialógica(Caliess), traduzida na disponibilidade e capacidade de aprendizagem das normas constitucionais para captarem a mudança da realidade e estarem abertas às concepções cambiantes da verdade e da justiça;(3)é um sistema normativo, porque a estruturação das expectativas referentes à valores, programas, funções e pessoas, é feita através de normas;(4)é um sistema de regras e de princípios, pois as normas do sistema tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a sua forma de regras.
O sistema jurídico constitucional configura-se aberto justamente porque necessita, para sua aplicabilidade, de se inter-relacionar com a realidade fática, estando propenso às mudanças históricas e valorativas, pois não é a constituição um fim em si mesmo, fechada às estruturas de interpretação dialógicas, como ressaltou o mestre português.
Neste sentido, ensina Pontes (2000, p. 60) que o princípio da proporcionalidade constitui o instrumento para se estabelecer os limites de cada bem jurídico constitucionalmente tutelado diante do caso concreto. O princípio da proporcionalidade permite a ponderação e a harmonização dos bens jurídicos constitucionalmente tutelados, diante das peculiaridades fáticas e jurídicas de cada problema jurídico prático a ser regulado.
O princípio da proporcionalidade exige, pois, que a atuação estatal vise a realização ótima de todos os interesses protegidos pelo sistema jurídico, impondo a concordância prática dos valores envolvidos no caso concreto, evitando que se privilegie um em detrimento total do outro, que restaria sufocado.
Vale a transcrição:
Dotados, em potência, de idêntica carga normativa, o peso específico de cada princípio jurídico constitucional e as limitações que um pode impor ao âmbito de eficácia normativa de outro somente podem ser averiguados diante dos problemas concretos envolvidos na regulação. (PONTES, 2000, p. 60/61)
Dentro da mencionada classificação das normas jurídicas em face da sua carga eficácia, proposta por Tércio Sampaio Ferraz Júnior, pode-se afirmar que como exigência de concretização prática entre os diferentes bens constitucionalmente assegurados, o princípio da proporcionalidade se reveste da função de resguardo.
4. Aspectos do Princípio da Proporcionalidade
A doutrina constitucional alemã, em uma visão estrutural e funcional, consagrou a existência de três elementos parciais que compõem o princípio da proporcionalidade, sendo de enorme relevância enquanto níveis de averiguação de vícios substanciais da lei ou do ato administrativo, servindo como parâmetros impositivos de limites à ação do legislador ou do administrador, bem como de máximas diretivas às decisões judiciais sobre conflitos entre princípios constitucionais, a parte mais relevante para o presente estudo.
Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (1998, p. 73/74), ao discorrer sobre o que denomina de requisitos de aplicabilidade do princípio de que se trata, assevera que:
Os requisitos são extrínsecos – judicialidade (requisito subjetivo) e a motivação (requisito formal) – e requisitos intrínsecos – constituídos por subprincípios da idoneidade, necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. A idoneidade constitui-se no exame de a medida constritiva ter ou não relação de causalidade ao fim pretendido, ou seja, ser idônea, apta, para atingir aquele fim. A necessidade, também compreendida como intervenção mínima, é a adequação do grau de eficácia das medidas. E, por último, a proporcionalidade em sentido estrito é o exame do confronto direto entre os interesses individuais e estatais, a fim de se estabelecer se é razoável exigir-se o sacrifício do interesse individual em nome do interesse coletivo.
Guerra Filho (1999, p. 67/68), por sua vez, aduz que:
O princípio da proporcionalidade, entendido como um mandamento de otimização do respeito máximo a todo direito fundamental, em situação de conflito com outro ou outros, na medida do jurídico e faticamente possível, tem um conteúdo que se reparte em três princípios parciais: princípios da proporcionalidade em sentido estrito ou máxima do sopesamento, princípio da adequação e princípio da exigibilidade ou máxima do meio mais suave.
O aludido autor refere-se ao primeiro como aquele que determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, seja juridicamente a melhor possível. Os outros dois subprincípios; por sua vez, determinam que, dentro do faticamente possível, o meio escolhido se preste para atingir o fim estabelecido, mostrando-se assim, adequado. Além disso, esse meio deve se mostrar exigível, o que significa não haver outro, igualmente eficaz, e menos danoso a direitos fundamentais.
João Caupers (2000, p. 80) elucida que o conceito jurídico-administrativo de proporcionalidade decompõe-se em três níveis de apreciação:
a) A exigibilidade do comportamento administrativo, tendo este de constituir condição indispensável da prossecução do interesse público;
b) A adequação do comportamento administrativo à prossecução do interesse público visado;
c) A proporcionalidade em sentido estrito ou relação custos-benefícios, isto é, a existência de uma proporção entre as vantagens decorrentes da prossecução do interesse público e os sacrifícios inerentes dos interesses privados.
Robert Alexy [08] distingue a proporcionalidade estrito senso, a necessidade e a adequação, segundo as possibilidades e circunstâncias fáticas (tatsächlichen Möglichkeiten) ou jurídicas (rechtlichen Möglichkeiten) envolvidas no processo de aplicação dos diferentes princípios constitucionais. Segundo esse autor, a proporcionalidade em sentido estrito decorre das possibilidades jurídicas de aplicação dos princípios, enquanto a necessidade e adequação, por outro lado, são averiguadas diante das possibilidades fáticas dos princípios, entendidos, sempre, como mandamentos de otimização.
Quadra ressaltar que Robert Alexy [09] nega o caráter de princípios aos três aspectos da proporcionalidade, pois a adequação, a necessidade e a proporcionalidade estrito senso não se relacionam segundo uma regra de precedência, por força da qual um deva ser eleito em detrimento de outro, como acontece com a aplicação dos princípios jurídicos. Segundo aquele autor, como os aspectos do princípio da proporcionalidade não se concretizam mediante uma relação de sopesamento (Abwägung), na qual o peso normativo de um comando deve ser balanceado diante de outro, tais aspectos não configuram princípios jurídicos, mas regras jurídicas. Logo os aspectos do princípio da proporcionalidade são meramente atendidos ou não (segundo uma lógica de all or nothing)
No que pese entendermos que Alexy, acertadamente, evidencia que a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito não podem ser considerados como princípios autônomos, melhor seria se os tivesse classificado como meros aspectos ou dimensões do princípio da proporcionalidade [10], e não regras jurídicas autônomas, uma vez que têm a sua eficácia atreladas ao preenchimento dos demais requisitos, além do fato de se revelarem por demais abstratos.
Pontes [11] consigna que a distinção formulada por Alexy entre possibilidades fáticas e jurídicas para qualificar o âmbito normativo de cada aspecto do princípio da proporcionalidade não implica retirar a consideração das possibilidades jurídicas de aplicação dos princípios do âmbito da necessidade e da adequação.
Ressalta, ainda, o mencionado Autor [12] que, no âmbito da proporcionalidade em sentido estrito, ocorre um juízo de ponderação, negado por Alexy aos aspectos do princípio da proporcionalidade, como razão para concebe-los como meras regras e não verdadeiros princípios.
4.1. Adequação
O aspecto da conformidade ou adequação de meios impõe que a medida adotada para a realização do interesse público deve ser apropriada à prossecução do fim ou fins a ele subjacentes. Conseqüentemente, a exigência de conformidade pressupõe a investigação e a prova de que o ato do poder público é apto para e conforme os fins justificativos de sua adoção. Trata-se de controlar a relação de adequação medida-fim.
Conforme magistério de Pontes (2000, p. 66), em relação ao momento de aferição da adequação:
uma medida estatal pode manifestar-se inadequada ao fim objetivado desde a sua existência jurídica (por exemplo, promulgação de uma lei) ou fática (concretização de medidas administrativas). Nessas hipóteses, basta verificar a falha na "prognose" consubstanciada na inaptidão tout court da medida tomada relativamente ao alcance do fim por ela objetivado. O fator tempo torna-se irrelevante para a aferição da adequação da medida; o decurso do tempo não tornará adequada a medida. Tais situações ocorrem comumente nas medidas estatais de baixa abstração e generalidade, quando seus efeitos concretos são facilmente percebidos na realidade.
Por outro lado, o fator tempo é relevante quando o fim objetivado com a medida e de longo alcance, isto é, quando o eventual sucesso da medida somente se manifestarão no futuro, não há que se cogitar, desde logo, de inadequação, haja vista o fato de que presume-se a validade das escolhas realizadas pelo agente estatal no exercício de competência que o ordenamento lhe atribui. Todavia, a medida deve menifestar a possibilidade potencial de produzir o efeito desejado, ainda que tal somente venha a ocorrer no futuro. De todo modo, tal medida pode vir a ser reconhecida como inadequada no futuro quando constatado que a mesma não gerou os efeitos almejados.
Podemos cristalizar, por conseguinte, que a adequação constitui, portanto, um juízo de conformidade causal entre a medida estatal tomada e a finalidade perseguida com a mesma.
Por fim, vale consignar que a inadequação pode se verificar de forma absoluta ou relativa. Na primeira hipótese, ainda que desconsiderada a realidade à medida estatal subjacente, manifesta-se a mesma, desde logo, inadequada à busca do fim que a justifica; no segundo caso, uma medida estatal pode manifestar uma incompatibilidade real quando, observadas as condições fáticas, concluindo-se pela sua inaptidão para produzir os resultados almejados [13].
4.2. Necessidade
O aspecto da exigibilidade ou da necessidade coloca a idéia de que o cidadão tem direito à menor desvantagem possível. Assim, exigir-se-ia sempre a prova de que, para a obtenção de determinados fins, não seria possível adotar outro meio menos oneroso para o cidadão. Não se questiona, na maior parte dos casos, a adoção da medida (necessidade absoluta), mas sim a necessidade relativa, ou seja, se o legislador poderia ter adotado outro meio igualmente eficaz e menos desvantajoso para os cidadãos.
Salienta Pontes (2000, p. 68) que o grau de necessidade de uma medida estatal é aferido segundo a intensidade e a indispensabilidade da limitação que a mesma representa aos interesses constitucionalmente protegidos.
Note-se que o Poder Judiaciário não deverá formular um juízo acerca da conveniência administrativa ou legislativa de se tomar a medida, mas sobre a estrita necessidade da lesão ou limitação por ela gerada a bens jurídicos constitucionalmente tutelados, sobretudo quando existem outros meios igualmente aptos ao alcance do resultado desejado e que acusam menor ou nenhuma lesão àqueles bens jurídicos [14].
4.3. Proporcionalidade em sentido estrito
Pelo aspecto da ponderação ou da proporcionalidade em sentido estrito se pretende alcançar parâmetros para a resolução dos conflitos entre princípios constitucionais, nos casos em que o Poder Judiciário é chamado a decidir pela prevalência de um princípio em detrimento de outro ou outros, reconhecidamente válidos pelo ordenamento constitucional.
A máxima da proporcionalidade em sentido estrito entende os princípios como mandados de otimização com relação às possibilidades jurídicas, enquanto que nas máximas da adequação e da necessidade recorre-se às possibilidades fáticas. Segundo Robert Alexy (1993, p. 112/115), o fundamento ao princípio da ponderação reside nos princípios de direito fundamental, sem que se exclua, contudo, outras fundamentações como os princípios do Estado de Direito, a prática jurisprudencial e o conceito de justiça.
Em verdade, deve ser avaliado, no caso concreto, qual dos princípios em colisão tem maior peso; segundo as circunstâncias e condições da situação, qual dos direitos deve ser efetivado, em uma relação de precedência condicionada. Fica conferido ao Judiciário o dever de examinar a situação concreta e decidir se o direito efetivado não afrontou um direito que deveria prevalecer naquele caso, precedendo ao direito respaldado. É dever do juiz, analisando as circunstâncias, ponderar acerca da proporcionalidade da restrição ao direito dos cidadãos, contrastando os resultados obtidos com a restrição efetuada, se razoáveis ou desproporcionados.
Insta trazer à sirga a lição de Pontes (2000, p. 70):
A relação entre o meio adotado e o fim com ele perseguido revela-se proporcional quando a vantagem representada pelo alcance desse fim supera o prejuízo decorrente da limitação concretamente imposta a outros interesses igualmente protegidos prima facie. Daí porque o sacrifício imposto por uma intervenção estatal a uma parcela de liberdade constitucionalmente protegida não deve estar fora de proporção (ausser Verhältnis) com o efeito (positivo ou negativo) que se pretende promover com tal intervenção.
A proporcionalidade em sentido estrito representa a idéia nuclear do princípio da proporcionalidade em sentido amplo, porquanto consubstancia a concreta apreciação dos interesses em jogo, isto é, revela a necessidade de formulação de um juízo de sopeesamento (Abwägung) entre o meio adotado pela autoridade (e o interesse público que o justifica) e a limitação sofrida pelo indivíduo em parcela da sua esfera juridicamente protegida.
Enquanto nos aspectos adequação (Geeignetheit) e necessidade (Erforderlichkeit), o juízo do intérprete-aplicador do Direito é formulado diante de um objetivo fixo (perseguido pela medida sindicada) e de meios variáveis, na proporcionalidade em sentido estrito os dois elementos (meio e fim) são igualmente variáveis, isto é, neste aspecto também o fim de interesse público perseguido pela medida estatal sofre variações decorrentes do sopesamento do mesmo com os outros interesses protegidos prima facie pela ordem jurídica.
Quadra salientar que o princípio da proporcionalidade encarna o sopesamento entre normas jurídicas válidas (princípios), e não entre simples valores, na busca da melhor solução correta, e não da única, não sendo permitido ao intérprete aplicador lançar mão de valores não positivas no sistema jurídico.
Em síntese, na esteira do pensamento de Pontes (2000, p. 72), a proporcionalidade em sentido estrito exige que a vantagem trazida por uma limitação imposta a um bem juridicamente tutelado, em decorrência da busca de uma finalidade de interesse público (também reconhecido no sistema), seja maior do que o prejuízo decorrente desta limitação.
5. APLICABILIDADE DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO TRIBUTÁRIO
A aplicação da proporcionalidade no Direito Tributário depende do efeito e da finalidade das normas a serem aplicadas. As normas tributárias têm duas espécies de eficácia quanto aos bens jurídicos que afetam: fiscal e extrafiscal
A primeira se verifica quando se colima a retirar dinheiro dos particulares, situação na qual possuem uma eficácia criativa de encargo, cuja medida é obtida mediante a análise das normas que estabelecem como deve ser dividido o encargo (igualdade como capacidade contributiva); a segunda quando visam afetar a atividade econômica dos contribuintes ou influenciar o seu status econômico ou social, hipótese na qual possuem uma eficácia limitativa da liberdade, cuja medida é obtida mediante a análise das normas que garantem a liberdade dos contribuintes (liberdade, propriedade, esfera privada, sigilo, etc.).
Conforme esclarece Àvila (1999), no caso de normas jurídicas tributárias que tenham uma finalidade estritamente fiscal e afrontem bens jurídicos protegidos pelo direito de propriedade, a aplicação do dever de proporcionalidade, pela deficiência do fim para estruturar a relação jurídica, circunscreve-se à proporcionalidade em sentido estrito, ou proibição de excesso. Se a imposição tributária total for tão alta que implique a não realização de um direito fundamental, como a propriedade, a liberdade de exercício de atividade econômica ou da dignidade humana, deve ser declarada inválida. O que a proibição de confisco e a observância do limite para uma existência digna significam é, apenas, o dever de preservar o núcleo do direito de propriedade e da dignidade humana.
Nesses casos, respeitado o princípio da legalidade estrita para a instituição do tributo ou da multa, e verificada a situação de fato necessária e suficiente à sua incidência, não incumbe ao Poder Judiciário analisar se o meio escolhido está apto para alcançar o resultado desejado (exame da adequação) ou se, dentre todas as disponíveis e igualmente eficazes para atingir o fim, é a menos gravosa em relação aos direitos envolvidos (exame da necessidade), mas unicamente se houve restrição excessiva dos direitos envolvidos (exame da proporcionalidade em sentido estrito ou da correspondência).
Consigna Ávila (1999):
O fim, das normas que instituem tributos, não serve como estruturador da relação, a tal ponto que o caráter trifásico do dever de proporcionalidade possa ser realizado. Como lembra VOGEL, a utilização do fim "custear despesas públicas" como estruturador da relação jurídica surgida com a instituição legal de um tributo levaria tão-só à cobrança cada vez maior de tributos.95 Para que o fim seja estruturador de uma relação jurídica, ele deve ser concretamente verificável na realidade dos fatos, e não unicamente no mundo do Direito.96 Isso, porém, não ocorre no caso de normas que instituem impostos, já que elas têm a finalidade de arrecadação, sem que exista um fim concreto capaz de estruturar a relação jurídica delas decorrente. Não se aplica, portanto, o princípio da proporcionalidade (na sua estrutura meio-fim). Aqui o decisivo é o princípio da igualdade como medida para a divisão dos encargos, depois que estiverem resolvidas as questões relativas a realização mínima dos direitos fundamentais envolvidos (o dever de respeito à existência mínima no caso do direito à vida e da inviolabilidade da dignidade humana, a proibição de confisco no caso do direito de propriedade e de livre exercício de atividade econômica).
Todavia, no caso de normas jurídicas tributárias que tenham uma finalidade extrafiscal e/ou afrontem bens jurídicos protegidos pelo direitos de liberdade (normas que instituem tributos vinculados — taxas, p. ex. — ou que criem deveres acessórios tais como apresentar informações em um prazo determinado, p. ex.), a obediência ao dever de proporcionalidade admite seu caráter trifásico, porque há uma finalidade objetivamente determinável e estruturante da relação jurídica, em função da qual a relação meio-fim adquire consistência [15].
No caso, por exemplo, da instituição de taxas tem-se por finalidade custear as despesas decorrentes de serviços públicos colocados à disposição do particular, de tal modo que devam ser adequadas (corresponder ao fato gerador — serviço público prestado ou o exercício efetivo do poder de polícia —, e não ao patrimônio ou à renda do sujeito passivo) [16], e que não devam ficar sem relação de proporcionalidade relativamente à sua finalidade. O importante é que o fim, nessas normas que possuem eficácia formativa do comportamento (criadora de obrigações que afetam os direitos de liberdade) e não uma eficácia meramente impositiva (criadora de encargo tributário desvinculado), serve como estruturador da relação, a tal ponto que o caráter trifásico do dever de proporcionalidade pode ser utilizado.
Analisaremos a seguir dois pontos abarcados pelo Direito Tributário "lato sensu" nos quais a aplicação do princípio da proporcionalidade possui ampla aplicação.
5.1. Sanções Tributárias
Em se tratando de sanção jurídica, notório é fato de que ela não constitui um fim em si mesma, mas um mero instrumento para alcançar uma finalidade de interesse publico, consubstanciada na busca de concretização de uma regra ou principio protegidos pela ordem jurídica [17].
Havendo um fim objetivamente aferível, há espaço para que o principio da proporcionalidade, em sua inteireza trifásica, constitua um instrumento apto a controlar os excessos do legislador e das autoridades estatais em geral na definição abstrata e concreta das sanções.
O primeiro passo para o controle da constitucionalidade de uma sanção, através do principio da proporcionalidade, consiste na perquirição dos objetivos imediato visados com a previsão abstrata e/ou com a imposição concreta da sanção [18].
Na maioria da vezes, as sanções tributárias tem por fim realizar o interesse público consistente na arrecadação das receitas indispensáveis ao custeio dos serviços e investimentos públicos. Desta feita, as sanções tributárias constituem nada mais do que um instrumento de busca da concretização do principio da capacidade contributiva, sendo este que exige e valida as funções intimidatória e ressarcitória presentes na regra tributária sancionatória.
Contudo, verifica-se nos Estados ocidentais contemporâneos, marcados pela intervenção no e sobre o domínio econômico e comprometidos juridicamente com a justiça social, a utilização das hipóteses de incidências tributarias com outros objetivos, além daqueles meramente arrecadatórios. É o que se convencionou denominar função extrafiscal da tributação.
Neste caso, a sanção não se funda diretamente no princípio da capacidade contributiva, mas no objetivo que justificou a criação daquela incidência tributária; daí porque o juízo acerca da constitucionalidade da sanção tributária, diante do princípio da proporcionalidade, deve, neste caso, considerar o nível da penalidade imposta, não em relação à lesão sofrida pelo principio da capacidade contributivas, mas em relação ao grau de frustração sofrido pelo objetivo extrafiscal buscado com aquela incidência tributária [19].
Consigna Ávila (2000, p. 137):
O efetivo controle da constitucionalidade da previsão e da imposição de uma sanção tributária sob a ótica do principio da proporcionalidade, deve considerar não apenas a razoável compatibilidade entre o objetivo visado com a regra tributária inobservada e o nível de sanção previsto para esta inobservância, mas, sobre tudo, a extensão da limitação sofrida pelo individuo que deve suportar a sanção. O principio da proporcionalidade exige que a constitucionalidade da sanção seja verificada também sob o ponto de vista do indivíduo infrator, isto é, impõe ao intérprete-aplicador do Direito o dever de considerar o alcance que a sanção tributária concretamente assume relativamente à esfera jurídica do indivíduo infrator.
A abstrata previsão legal de uma multa pecuniária pode observar o principio da proporcionalidade quando existe razoável contabilidade entre o que se busca com a regra tributária que tenha sido inobservada e a sanção prevista como conseqüência para essa violação. Contudo, a aplicação desta sanção pode afigurar-se inválida, por ofensa ao principio da proporcionalidade, se, considerando as características peculiares do individuo infrator, a efetiva imposição daquela sanção acaba resultando, por exemplo, no completo aniquilamento da atividade econômica.
Neste particular, o princípio da proporcionalidade consubstancia meio de concretização do princípio da individualização da pena, garantido pelo artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal brasileira, valendo mencionar, entretanto, que o Poder Judiciário na análise do caso concreto deve apenas decidir acerca da validade da penalidade, jamais graduando a mesma, salvo quando a própria lei dispor de modo suficiente, sob pena de afronta ao princípio da legalidade e da tipologia.
Tratando da análise trifásica do princípio da proporcionalidade aplicado às sanções tributárias, sustenta Ávila (2000, p. 141/144):
A proporcionalidade, em seu aspecto necessidade (Erforderlichkeit), consubstancia a regra da menor limitação possível, ou do meio menos lesivo (das mildeste Mittel). Para atender ao princípio da proporcionalidade, em seu aspecto necessidade, a medida restritiva imposta pelo Estado deve representar a menor limitação possível à esfera individual juridicamente protegida, e que concretamente á atingida pela imposição da sanção.
A sanção tributária nada mais é do que a imposição de uma limitação à esfera jurídica do infrator (protegida prima facie) e para cumprir o princípio da proporcionalidade, em seu aspecto necessidade, deve ser graduada de modo a impor a menor limitação possível àquela esfera.
O princípio da proporcionalidade, em seu aspecto necessidade, forma inconstitucional também grande parte das sanções indiretas ou políticas impostas pelo Estado sobre os sujeitos passivos que se encontrem em estado de impontualidade com os seus deveres tributários.
Por último, o princípio da proporcionalidade em sentido lato exige que a sanção tributária seja conforme ou proporcional em sentido estrito aos objetivos que pretende alcançar, e que pretendem validar a sua previsão e aplicação concreta. Através deste aspecto, o intérprete-aplicador do Direito deve verificar se a finalidade de interesse público buscada pela regra sancionatória supera o grau de limitação jurídica decorrente da imposição concreta da sanção. A conformidade ou proporcionalidade em sentido estrito impede que, a pretexto de alcançar uma finalidade de interesse a público, o Estado acabe por anular completamente o âmbito de eficácia de outros direitos e garantias individuais.
A proporcionalidade em sentido estrito permite a verificação dos efeitos concretos que a imposição da sanção gera sobre a esfera jurídica do sujeito infrator.
5.2. Intervenção no Domínio Econômico
A Magna Carta prevê a possibilidade da União lançar mão de contribuições interventivas como instrumento de sua atuação no domínio econômico. Tal exação, assim, servirá como instrumento para a União intervir no domínio econômico.
Quadra ressaltar que se trata de uma atuação em campo originariamente não destinado ao Estado, vez que se contrario fosse, não poderia essa atuação levar a alcunha "intervenção", a qual exprime indesviável caráter de exceção.
A Cosntituição Federal, em seu art. 173, caput, permite ao Estado a exploração direta da economia, ressalvados os casos nela previstos, somente quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, nos termos da lei.
Em consonância com o disposto no indigitado cânone, o art. 174 disciplina a atuação do Estado como agente normativo, regulador da atividade econômica, no exercício das funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo esse determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Tais artigos revelam o conteúdo de exceção que permeia a atuação do Estado no domínio econômico, sendo possível denominar essa atuação como uma intervenção.
Paulo Roberto Lyrio Pimenta (2002, p. 38/40) discriminou essa intervenção do Estado em duas formas, a saber, direta e indireta.Pela primeira, o Estado intervém no domínio econômico, como verdadeiro agente, assumindo integralmente (por absorção) ou parcialmente (por participação) o controle dos meios de produção e/ou troca de determinado setor da atividade econômica em sentido estrito. Ou seja, o Estado, através de um ente com personalidade jurídica própria (empresa pública, sociedade de economia mista ou subsidiária), atua no domínio econômico, seja sob o regime de monopólio, seja em concorrência com os demais agentes econômicos da iniciativa privada. Pela segunda, ao intervir de forma indireta, o Estado se limita a condicionar, a partir de fora, a atividade econômica privada, exercendo sua função normativa e regulatória. Tal postura pode se dar por meio de duas modalidades (ou técnicas).
Por direção, o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório para os agentes particulares, de caráter eminentemente cogente, inclusive para as empresas estatais que desempenhem atividade econômica em sentido estrito.
Já na modalidade de intervenção por indução, a atuação estatal se concretiza mediante a adoção de técnicas regulatórias de estímulo e desestímulo de determinadas condutas, em consonância com as leis do mercado.
Respaldando-se na distinção feita pelo indigitado Autor e na lição de Pontes (2002, p. 138), é possível concluir que a intervenção indireta seria a única autorizada constitucionalmente a balizar a instituição de contribuições de intervenção no domínio econômico, malgrado a literalidade do art. 149 da Carta. O exame, porém, não está completo. Entre as duas modalidades de intervenção, por direção e por indução, fixamos o entendimento de que somente a intervenção indireta por indução poderia servir como finalidade suficiente a legitimar a exação tributária em tela.
A Constituição não limita o exercício da função regulatória pelo Estado à adoção de medidas de caráter positivo. Ao contrário, a Constituição se preocupou em gizar que uma intervenção estatal deve apontar para a consecução dos objetivos elegidos nela como finalidades que espelhem os princípios da ordem econômica, seja através de uma ação negativa, seja através de uma ação positiva.
Finalidade e destino do produto da arrecadação
Vale ressaltar que exercício da competência impositiva do art. 149 submete-se a um critério de validação finalístico. A União instituirá contribuições interventivas para que uma finalidade (intervenção no domínio econômico) seja atingida. No entanto, é necessário esclarecer qual é a relação existente entre a contribuição (meio) e a intervenção (fim).
Nas exatas palavras do constituinte, a União poderá instituir contribuições de intervenção no domínio econômico como instrumento de sua atuação na respectiva área. A Constituição, nesse ponto, não limitou a atuação do legislador infraconstitucional na escolha do mecanismo regente da relação contribuição/intervenção, permitindo-lhe, segundo o juízo de conveniência legislativa e a política econômica adotada pelo Estado, a eleição do meio mais eficaz para o alcance das finalidades que impulsionam a intervenção Estado.
A definição adotada pela Constituição para a contribuição interventiva apenas deixa claro que a exação deve servir de instrumento à intervenção pretendida. De uma forma ou de outra. Dessa feita, entendemos que a Constituição, por seu art. 149, autoriza a União a instituir uma contribuição interventiva que exerça, por si só, através da sua incidência, a intervenção sobre o domínio econômico. A finalidade da intervenção, que deve estar contida na hipótese de incidência dessa contribuição, não é desprezada nesse modelo, mas realizável segundo outros critérios.
Ademais, como descrito no item anterior, a intervenção indireta do Estado por indução, mediante o desestímulo de certas condutas em prol de outras, consoantes com o objetivo da intervenção, pode se expressar por um ônus tributário como fator primordial para a concretização do efeito indutivo pretendido, caso em que o próprio Constituinte atrelou à receita à referida intervenção.
A norma impositiva do art. 149 e o princípio da proporcionalidade como critério de aferição de constitucionalidade
O exame da proporcionalidade em sentido amplo da hipótese de incidência da contribuição interventiva deve seguir os três deveres impostos por esse princípio.
Adequação
A adequação exige que o desenho da hipótese de incidência seja apropriado à finalidade da intervenção instrumentalizada pela contribuição. Assim, a relação causal entre a contribuição (meio) e o fim (princípio balizador da intervenção) deve ser examinada pelo intérprete-aplicador.
A intervenção visa a atingir determinado setor do domínio econômico e provocar alterações na realidade de seus agentes econômicos que corrijam as falhas existentes no mercado em prol de um desiderato constitucional. A instituição do gravame tributário deve ser capaz de promover as alterações pretendidas de forma adequada. Assim, a eleição do grupo de sujeitos passivos da contribuição (e das materialidades a serem oneradas) deve guardar um liame lógico–material com a finalidade buscada com a intervenção, ou seja, a escolha do grupo deve contribuir para o alcance da finalidade e não obsta-lo ou dificulta-lo.
Logo, uma contribuição infringirá o dever de adequação se, a propósito de intervir em determinado setor da economia, o Estado seleciona outro setor, sem qualquer relação lógica com aquele a ser atingido pela intervenção, para arcar com ônus tributário. No entanto, cabe, aqui, ressaltar que o dever de adequação não exige uma referibilidade direta entre os sujeitos passivos e aqueles beneficiários da intervenção sobre o domínio econômico. Entender a adequação nesses moldes seria desprezar as nuanças peculiares da atividade econômica e o caráter indutivo de que pode se revestir a intervenção através de uma contribuição.
O que se exige é um liame lógico entre o grupo de sujeitos passivos e a finalidade almejada, e não uma identidade obrigatória entre o grupo e os beneficiários. Se pensarmos, dentro da tipologia já exposta, na hipótese da intervenção indireta por indução, enfrentaremos uma espécie tributária que não tem como fundamento o princípio da contraprestação, como é o caso da taxa, e que, por isso, necessita de um estudo mais complexo. Vejamos com mais vagar essa questão.
Com base nesse sustentáculo teórico, Pontes (2002, p. 143) afirma que a causa da contribuição interventiva no princípio da necessidade do mercado. Segundo esse raciocínio, o Estado deve utilizar-se das contribuições interventivas para regular distorções existentes no mercado, que vulnerem determinado princípio da ordem econômica, e que necessitem ser eliminadas ou, pelo menos, atenuadas.
É dentro dessa idéia que afirmamos supra que o dever de adequação, ínsito ao princípio da proporcionalidade, não exige, necessariamente, uma referibilidade direta na delimitação do pólo passivo da contribuição interventiva. O juízo acerca da relação entre contribuintes e beneficiários dependerá da distorção que se quer intenta corrigir com a intervenção.
Em outras palavras, é a necessidade do mercado, fundamento da tributação por essa via, que determinará os níveis de identidade nessa relação, levando-se em conta as circunstâncias jurídicas e fáticas do caso concreto. O aspecto da adequação exige que haja um liame lógico-material entre a eleição dos sujeitos passivos e a finalidade (correção das distorções), ou de forma mais simples, que o alcance da última seja facilitada pela primeira. Se a necessidade do mercado, a distorção existente exigir que haja essa identidade, então ela se mostrará imprescindível. Não se deve, contudo, adotar essa idéia, de forma apriorística, como requisito ao cumprimento do aspecto da adequação.
Necessidade
Para que uma medida estatal interventiva cumpra o dever de necessidade estampado no princípio da proporcionalidade, deve estabelecer o menor gravame à esfera juridicamente protegida dos indivíduos, a menor restrição possível aos direitos e garantias fundamentais. Nesse sentido, a efetivação do princípio constitucional que fundamente a instituição da contribuição interventiva não se legitima se, para tanto, outro princípio constitucional seja limitado, a ponto de ter seu núcleo essencial vulnerado.
Segundo esclarece Pontes (2000, p. 183), a verificação de atendimento a esse dever de necessidade se dá em dois diferentes níveis, externo e interno, segregados pela sua relação com a hipótese de incidência tributária da contribuição interventiva.
Em nível externo, o intérprete-aplicador deve aferir se a intervenção sobre o domínio econômico realmente necessita de recursos decorrentes de um ônus tributário para que as finalidades que a qualificam sejam alcançadas, visto que podem ocorrer hipóteses nas quais outras medidas, de natureza não tributária, já seriam suficientes.
Ainda sob essa perspectiva externa, cumpre ao intérprete-aplicador se certificar de que não há no ordenamento jurídico espécie tributária outra destinada àquele mesmo fim, caso contrário, a instituição de uma nova exação tributária se mostraria desnecessária.
Em nível interno, o aspecto da necessidade é investigado diretamente na hipótese de incidência tributária. Através dessa análise, busca-se verificar se o ônus econômico imposto pela contribuição à atividade dos agentes econômicos possui a medida necessária à promoção do interesse público objetivado. A limitação ao direito de propriedade dos indivíduos deve ser, portanto, a menor possível, preservando-se o seu núcleo essencial, de forma a ver-se cumprida a exigência constitucional da vedação ao confisco. Ademais, o Estado não encontra guarida constitucional para intervir sobre o domínio econômico através de um ônus tributário desmedido, fora dos padrões de necessidade, que inviabilize o exercício de atividade econômica lícita, em afronta direta ao principio da livre iniciativa, fundante da ordem econômica.
Proporcionalidade em sentido estrito
O juízo da proporcionalidade em sentido estrito ou conformidade destina-se a averiguar se as vantagens decorrentes da intervenção através de contribuição superam os prejuízos trazidos às órbitas de eficácia dos princípios constitucionais. Analisa-se, nesse estágio, a pertinência da finalidade perseguida com a instituição de uma contribuição perante os demais desideratos constitucionais e a relação entre os níveis de sacrifício que a busca dessa finalidade acarreta aos referidos desideratos e o de efetivação dos princípios constitucionais gerado pela intervenção.
Os princípios da propriedade privada, da livre iniciativa e da livre concorrência poderão ser afetados por uma intervenção como a que se cogita, mas não poderão dela advir efeitos deletérios ao núcleo essencial de tais bens jurídicos constitucionalmente tutelados. As circunstâncias fáticas e jurídicas do caso concreto é que alimentarão a análise do intérprete-aplicador do Direito na constatação da obediência a esse dever de proporcionalidade em sentido estrito.
Como expressão da idéia nuclear do princípio da proporcionalidade, a aplicação desse aspecto consubstancia a afirmação do referido princípio nas dimensões da vedação ao excesso e da concordância prática entre os princípios jurídicos conformadores do ordenamento jurídico.
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NOTAS
01
ÁVILA, Humberto Bergmann. A Distinção Entre Princípios e Regras e a Redefinição do Dever de Proporcionalidade. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, vol. I, pág. 27 e ss.. 1999.02
Idem.03
LARENZ, K. Metodologia da ciência do direito. 3.ed. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997. pág. 60304
Idem, pág. 68405
PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000. pág. 5806
Idem, p. 5807
Alexy, Theorie der Grundrechte, p.p.71 e ss. Apud CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição.3ªEd.Lisboa:Almedina,1999, p. 1085.08
Apud PONTES, Helenilson Cunha. O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário São Paulo: Dialética, 2000. pág. 6409
Idem, pág. 64.10
Neste sentido PONTES...Op. cit. P. 6511
Idem12
Idem13
Neste sentido Pontes, Op. Cit. P. 6714
Neste sentido Pontes, Op. Cit. P. 6815
Ávila, Op. Cit. 27 e ss.16
Recurso Extraordinário nº 100.201-SP, Segunda Turma, Relator: Ministro Carlos Madeira, 29.10.85, in: Revista de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nº 116/647-651. Também Recurso Extraordinário nº 69.957-ES, in: Revista de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nº 59/799.17
Pontes, Op. Cit. Pág. 13418
Idem, p. 135.19
Ávila, Op. Cit. Pág. 136.Autor
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
COUTO, Alessandro Ribeiro. Princípio da proporcionalidade e sua aplicação no Direito Tributário. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 891, 11 dez. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7673. Acesso em: 26 abr. 2024.