Sumário:1 – INTRODUÇÃO 2. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 2.1. Origem e Evolução Histórica do princípio 2.2. Fundamento 2.3. Natureza 2.3.1. Princípios e Regras 2.3.2. Conclusão 3.CONCEPÇÃO ADOTADA 3.1. Proporcionalidade: Proibição de Excesso 3.2. Proporcionalidade: Concordância Prática 4. ASPECTOS DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 4.1 Adequação 4.2 Necessidade 4.3 Proporcionalidade em sentido estrito 5. APLICABILIDADE DA PROPORCIONALIDADE NO DIREITO TRIBUTÁRIO 5.1. Sanções Tributárias 5.2. Intervenção no Domínio Econômico
1. INTRODUÇÃO
O Direito tem por finalidade precípua o ordenamento social, possibilitando a sociabilidade humana pacífica. Impõe-se, pois, a criação de normas que privilegiem a concreção ótima dos ideais e aspirações da sociedade.
Todavia, insta salientar que o legislador não é livre para a instituição do aparato normativo, visando apenas à eficiência, antes deve observância aos direitos e garantias estatuídos na Magna Carta.
Na esteira dos ensinamentos de Tércio Sampaio Ferraz Jr. (2004), a pedra de toque do estado de direito está na estruturação de uma ordem estatal livre, na forma de normas positivas, sujeitas a formalidades garantidoras da certeza e segurança, protegendo-se, assim, a liberdade conforme a lei. Para o referido doutrinador, com o formalismo, ganham as normas constitucionais uma orientação de bloqueio – interpretação de bloqueio – que visa à imposição de limites ao exercício do poder e que serve, assim, à proteção da liberdade.
Neste sentido, arremata Tércio Sampaio Ferraz Jr.(2004):
a proteção da liberdade por meio da interpretação de bloqueio pressupõe que os preceitos constitucionais estatuam princípios e finalidades fundamentais, em face dos quais o intérprete não deve articular sentidos e objetivos salvo os que já estejam reconhecidos ex tunc na própria constituição, sendo o seu regulador dogmático o princípio da proibição de excessos, isto é, proibição de articulação do sentido das competências estatais para aquém ou para além das liberdades protegidas, mesmo sob a alegação de favorecer-lhes o exercício.
No Preâmbulo da Constituição de 1988, iniciou o Poder Constituinte por destacar como valores supremos da sociedade "a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça", cabendo ao Estado assegurá-los, bem como assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais.
Neste sentido, fácil é aferir que o Estado de Direito deixou de ser o simples império da lei, para se caracterizar como a supremacia da constituição.
O princípio da proibição de excesso, afirma Canotilho (1999, p. 617), "constitui um limite constitucional à liberdade de conformação do legislador".
Portanto, a doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade.
O reconhecimento constitucional de determinado direito não lhe confere proteção absoluta e irrestrita. Isto porque é perfeitamente possível (e até corriqueiro) que, concretamente, dois direitos igualmente reconhecidos entrem em choque. É neste sentido a lição de Norberto Bobbio (1992, p.42):
Na maioria das situações em que está em causa um direito do homem [...] ocorre que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentem, e não se pode proteger incondicionalmente um deles sem tornar o outro inoperante. Basta pensar, para ficarmos num exemplo, no direito à liberdade de expressão, por um lado, e no direito de não ser enganado, excitado, escandalizado, injuriado, difamado, vilipendiado, por outro. Nesses casos, que são a maioria, deve-se falar de direitos fundamentais não absolutos, mas relativos, no sentido de que a tutela deles encontra, em certo ponto, um limite insuperável na tutela de um direito igualmente fundamental, mas concorrente. E, dado que é sempre uma questão de opinião estabelecer qual o ponto em que um termina e o outro começa, a delimitação do âmbito de um direito fundamental do homem é extremamente variável e não pode ser estabelecida de uma vez por todas.
Torna-se impossível, desse modo, garantir proteção irrestrita a todos estes direitos ao mesmo tempo, já que se limitam reciprocamente. Desse modo, nenhum direito ou garantia se reveste de natureza absoluta, encontrando restrições na necessária tutela que a ordem constitucional também garante a outros valores.
Neste diapasão, o princípio da proporcionalidade ganha importância como instrumento apto à promover a máxima realização dos princípios constitucionais, notadamente quando se encontrarem em choque interesses magnamente protegidos.
2. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
2.1.Origem e Evolução Histórica do princípio
A busca da justiça é inerente ao ser humano, sendo que, já na era clássica, Aristóteles (1980, apud Cunha, 2000, p. 43) adotava a noção de "meio termo" e de "justa medida" como ligada à idéia de justiça material.
Todavia, na esteia dos ensinamentos Ricardo Aziz Cretton (2001, p. 57) a origem e o desenvolvimento do princípio da proporcionalidade, como construção jurídica, encontra-se estritamente ligado à evolução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana, verificada a partir do surgimento do Estado de Direito na Europa.
A origem do princípio da proporcionalidade, enquanto limite ao poder arbitrário do Estado, se reporta ao surgimento na Inglaterra das teorias jusnaturalistas propugnando ter o homem direitos imanentes a sua natureza e anteriores ao aparecimento do Estado, e, por conseguinte, conclamando ter o soberano o dever de respeitá-los.
O professor Willis Santiago Guerra Filho (2000, p. 75) destaca que se pode apontar como marco histórico para o surgimento desse tipo de formação política (Estado de Direito), a Magna Carta inglesa, de 1215, na qual aparece com toda a clareza manifestada a idéia supracitada, quando esclarece: "O homem livre não deve ser punido por um delito menor, senão na medida desse delito, e por um grave delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito".
Conclui, ainda, Guerra Filho(2000, p. 75) que essa espécie de contrato entre a Coroa e os senhores feudais é a origem do Bill of Rights, de 1689 onde então adquirem força de lei os direitos frente ao Monarca, estendidos aos súditos em seu conjunto.
Sob a influência dos ideais da burguesia, os direitos humanos fundamentais foram reconhecidos pela Declaration of Rights americana, de 1776, e pela Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen francesa, de 1789.
Com o nascimento da filosofia Iluminista do século XVIII, resgata-se a idéia de "justa medida" como meio de efetivação da justiça material, devendo a proporcionalidade ser observada notadamente nas decisões que recaem sobre o exercício da liberdade individual.
Discorrendo acerca do princípio da proporcionalidade no Século XVIII, assim alude Raquel Denize Stumm (1995, p. 75):
é considerado uma medida com valor suprapositivo ao Estado de Direito e visa garantir a esfera de liberdade individual das ingerências administrativas. O critério da proporcionalidade compreende, nessa época, a área administrativa e penal. Nesse sentido, é detentor de raízes iluministas, sendo mencionado por Montesquieu e por Beccaria, ambos tratavam sobre a proporcionalidade das penas em relação aos delitos.
O princípio da proporcionalidade, alavancado pelos ideais de liberdade burgueses, rapidamente passa a ser observado em outros setores da atividade estatal, além da de aplicação sancionatória, sendo o campo do poder de polícia o que houve a manifestação mais expressa.
Recorre-se à lição de J. J. Gomes Canotilho (1999, pp. 259/260):
O princípio da proporcionalidade dizia primitivamente respeito ao problema da limitação do poder executivo, sendo considerado como medida para as restrições administrativas da liberdade individual. É com este sentido que a teoria do estado o considera, já no século XVIII, como máxima suprapositiva, e que ele foi introduzido, no século XIX, no direito administrativo como princípio geral de direito de polícia. [...] Posteriormente, o princípio da proporcionalidade em sentido amplo, também conhecido por princípio da proibição de excesso, foi erigido à dignidade de princípio constitucional...
Conforme leciona Guerra Filho (2000, p. 76/81) foi Suarez, em 1791, em conferência proferida diante do Rei da Prússia, Friederich Wilhelmm, quem propôs como princípio fundamental do Direito Público que o Estado só esteja autorizado a limitar a liberdade dos indivíduos na medida em que for necessário, para que se mantenha a liberdade e segurança de todos, e daí deduzia o princípio fundamental do Direito de Polícia. Em 1802, Von Berg emprega o termo "verhältnismässig" (proporcional), ao tratar da possibilidade de limitação da liberdade em virtude da atividade policial, referindo-o à indenização da vítima pelo prejuízo sofrido; salienta, em seguida, o mesmo autor que foi Wolzendorff que, com apoio em Otto Mayer, denomina de "Grundsatz der Verhältnismässigkeit", princípio da proporcionalidade, a proposição de validade geral que veda à força policial ir além do que for necessário e exigível para a consecução de sua finalidade. Em 1913, Walter Jellinek relacionou a proporcionalidade com o problema central do Direito Administrativo que é a discricionariedade. É a partir do trabalho desenvolvido por Walter Jellinek que se abre à possibilidade de aplicar-se o princípio da proporcionalidade nas mais diversas searas do direito. Essa transposição do princípio da proporcionalidade do campo do direito administrativo para o plano constitucional, se deve em grande parte ao posicionamento assumido pelo Tribunal Constitucional, na Alemanha Ocidental.
O reconhecimento do princípio da proporcionalidade como princípio constitucional se deve à doutrina e à farta jurisprudência do Tribunal Constitucional no pós-2ª Guerra Mundial, que procurou fixar limites a normas restritivas na máxima efetividade dos direitos fundamentais, como forma se evitar repetição dos abusos cometidos no império do nazismo.
Stumm (1995, p. 86) menciona como marco da definição da concepção básica do princípio da proporcionalidade o denominado caso das farmácias ("Apothekenurteil"), julgado em junho de 1958, cristalizando:
O tribunal Constitucional Federal tinha que decidir se a restrição imposta pela lei bávara ao regulamentar as condições para a abertura de uma nova farmácia não vinha de encontro ao direito fundamental de liberdade de escolha na profissão (art. 20, parágrafo 1, 1º período, da Lei Fundamental). O cerne da questão girava em torno da liberdade individual e da proteção aos interesses da comunidade. O Tribunal constitucional Federal reconheceu, afinal, o excesso da lei restritiva, resolvendo esse problema pelo método de ponderação entre o direito constitucional fundamental à livre escolha e o interesse da comunidade. O procedimento do tribunal seguiu o princípio da restrição menor possível.
Cretton (2001, p. 65) destaca que o reconhecimento do princípio da proporcionalidade como princípio constitucional se deve, ainda, à decisão proferida em 1971 sobre armazenagem de petróleo, em que o Tribunal Constitucional Alemão conceituou nos seguintes termos o princípio:
O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; é necessário, quando o legislador não poderia ter escolhido um outro meio, igualmente eficaz, mas que não limitasse ou limitasse da maneira menos sensível o direito fundamental.
O desenvolvimento do princípio da proporcionalidade na jurisprudência alemã ocasionou a proliferação de estudos em toda a Europa sobre o tema, possibilitando que outros países construíssem uma doutrina e jurisprudência acerca do mesmo.
Segundo Guerra Filho (2000, p. 79), no Brasil, o princípio da proporcionalidade ainda não mereceu o acesso devido ao Direito Constitucional, ou mesmo ao Direito Administrativo, seguindo a tradição latina e a orientação positivista que vem de referir. Completa o autor o entendimento de que, desde a entrada em vigor da Constituição de 1988, o princípio vem ao encontro dos reclamos da sociedade brasileira, embora que ausente positivamente, não há qualquer obstáculo para sua efetivação.
2.2. Fundamento.
No mundo pós-moderno, verifica-se uma tendência da relativização do positivismo, com base primordialmente na distinção entre regras e princípios, tornando a conciliação e convivência harmônica destes últimos um dos temas mais importantes do hodierno Estado Democrático de Direito.
Este, fundado no pluralismo social, se depara com uma série de valores conflituosos, que possuem implicações recíprocas, de forma que a atuação estatal para a satisfação de determinado interesse acaba por acarretar efeitos em outro segmento.
Em certos casos, os benefícios advindos da atuação estatal gera efeitos muito deletérios sobre outros interesses magnamente reconhecidos, sendo imprescindível, então, para a própria concreção ótima dos direitos e garantias individuais, o sopesamento dos valores em questão.
Revela-se, por conseguinte, imperativo indagar-se acerca das vantagens e desvantagens de determinada medida do Estado, dando sempre maior relevo aos interesses do indivíduo e à dignidade da pessoa humana.
Dito isto, quadra cristalizar que o princípio da proporcionalidade desponta como um limite à atuação estatal, bem como ao repúdio do utilitarismo, sendo permeado pela afirmação dos princípios diretores e fundamentais do estado de Direito, em especial da supremacia das normas constitucionais.
Como salienta Pontes (2000, p. 50), o princípio da proporcionalidade, além de representar a afirmação do Estado Constitucional, constitui um fundamental instrumento no controle judicial de constitucionalidade dos atos normativos.
Neste sentido, Paulo Bonavides (1993, p. 362) afirma que:
"enquanto princípio constitucional, somente se compreende seu conteúdo e alcance se considerarmos o advento histórico de duas concepções de Estado de Direito: uma, em declínio, ou de todo ultrapassada, que se vincula doutrinariamente ao princípio da legalidade, com apogeu no Direito positivo da Constituição de Weimar; outra, em ascensão, atada ao princípio da constitucionalidade, que deslocou para respeito aos direitos fundamentais o centro de gravidade da ordem jurídica".
Pontes (2000, p. 50) destaca que "o princípio da proporcionalidade representa, a rigor, uma dimensão concretizadora da supremacia do interesse primário (da coletividade), verdadeiro interesse público, sobre o interesse secundário (próprio Estado)".
Consigna Pontes (200, pp. 50/53), em sua obra, que afirmar a submissão do Estado ao princípio da proporcionalidade significa impor um limite jurídico, de estatura constitucional, à ação normativa estatal. Depreende-se, portanto, que o princípio da proporcionalidade é corolário de uma ordem jurídica na qual a Constituição Federal assume o ápice do sistema normativo. Essa supremacia da Constituição constitui o ponto de partida para a compreensão do princípio da proporcionalidade, como bem destacado pelo ilustre professor.
Neste ponto, são inestimáveis as lições de Bonavides(1993, pp. 394/395):
Em nosso ordenamento constitucional não deve a proporcionalidade permanecer encoberta. Em se tratando de princípio vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra os excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais. De tal sorte que urge, quanto antes, extraí-lo da doutrina, da reflexão, dos próprios fundamentos da Constituição, em ordem a introduzi-lo, com todo o vigor no uso jurisprudencial
Vislumbra-se, hialinamente, que a supremacia da Constituição Federal constitui o ponto de partida para a compreensão do princípio da proporcionalidade, conforme os ensinamentos de Pontes (200, p. 51):
O conteúdo jurídico-material do princípio da proporcionalidade decorre inelutavelmente do reconhecimento da supremacia hierárquico-normativa da Constituição. A proporcionalidade, como princípio jurídico implícito do Estado de Direito, é uma garantia fundamental para a concretização ótima dos valores consagrados na Constituição. A proporcionalidade é princípio que concretiza o postulado segundo o qual o Direito não se esgota na lei (ato estatal que deve representar a síntese da vontade geral).
Entende Guerra Filho(2001, p. 84) que não se mostra necessário procurar derivar o princípio da proporcionalidade de um outro qualquer princípio, como o do Estado de Direito e aquele deste derivado, o da legalidade, ou de algum dos direitos e garantias fundamentais, para lhe atribuir caráter constitucional, cristalizando que:
"(...) a opção do legislador constituinte brasileiro por um Estado Democrático de Direito, com objetivos que na prática se conflitam, bem como pela consagração de um elenco extensíssimo de direitos fundamentais, co-implica na adoção de um princípio regulador dos conflitos na aplicação dos demais e, ao mesmo tempo, voltado para a proteção daqueles direitos".
È lícito, com base nas lições expostas pelos autores acima indigitados, concluirmos que houve uma evolução da noção do Estado de Direito "kelsiano", na visão pós-moderna já não exige o império de qualquer lei, mas da lei que é produzida em conformidade com a Constituição, entendida esta como o núcleo legitimante da organização do Estado Contemporâneo.
Neste sentido, entende Pontes (2000, p. 53):
Os valores básicos de uma sociedade são veiculados constitucionalmente mediante a consagração de princípios jurídicos (normas de textura aberta dotadas de idoneidade normativa irradiante) expressos e implícitos (normas sem formulação ou enunciado lingüístico expresso, mas decorrentes da própria essência da constituição e/ou dos princípios por ela consagrados). Centrada no Estado de Direito, a proporcionalidade constitui precisamente um precisamente um princípio jurídico fundamental, como norma historicamente objetivada e progressivamente introduzida na consciência jurídica, que encontra uma recepção expressa ou implícita no Texto Constitucional.
Para Suzana de Toledo Barros (1996, p.156-158), a existência do princípio da proporcionalidade no sistema jurídico brasileiro independe de estar contido numa formulação textual na Constituição. Sendo possível haurí-lo de outros princípios constitucionais, estará ele caracterizado, e sua aplicação será obra dos Tribunais (BARROS, 1996, p.87).
Para a referida Autora (BARROS, 1966, p. 155):
O caráter principiológica das normas de direitos fundamentais implica, por si só, a proporcionalidade em sentido amplo ou a existência de seus elementos ou subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Não é estranho, portanto, que se pretenda derivar o princípio da proporcionalidade da própria essência dos direitos fundamentais.
Destarte, desnecessária a formulação do princípio em referência em termos expressos, tratando-se, como já definiu o constitucionalismo alemão, de norma constitucional não escrita (implícita), decorrente da natureza relativa das normas de direitos fundamentais, mas que nem por isso apresenta menor valia ou aplicabilidade que qualquer outro dispositivo da Carta Constitucional Brasileira.
De resto, quadra ressaltar, na esteia de Pontes (2000, p. 53), que o princípio da proporcionalidade já não tem aplicação apenas nas questões nas quais se discute os direitos fundamentais; "ao lado desta função, constitui também princípio jurídico de concretização de todo o rol de direitos e garantias constitucionais, bem como princípio geral de vedação ao arbítrio estatal".
2.3. Natureza
2.3.1. Princípios e Regras
O direito rege toda a vida social dos indivíduos, ou seja, a conduta intersubjetiva dos seres humanos, por meio de normas jurídicas, visando possibilitar a convivência destes em comunidade.
Entretanto, as normas jurídicas não se apresentam apenas de uma forma, em verdade, se subdividem em regras e princípios.
Quadra procedermos à distinção das duas espécies normativas, ressaltando as suas diferenças, pois do enquadramento da proporcionalidade em uma delas deriva conseqüências relevantes à sua aplicação.
Se buscarmos o sentido etimológico da palavra princípio, este, por vir do termo latino principium, enuncia a idéia de começo, de origem, conduzindo-nos ao pensamento de que o princípio deve ser o vetor originário de adequação, interpretação e concretização de um sistema jurídico.
Neste sentido Celso Antonio Bandeira de Mello (1996, p.545) expôs:
Princípio – como já averbamos alhures- é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhe o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. (...).
Estudando detalhadamente estes dois institutos, o ilustre mestre português GOMES CANOTILHO (1999, p. 1087) discorre sobre diversas fórmulas que têm sido elaboradas como critério de distinção para regras e princípios:
Saber como distinguir, no âmbito do superconceito norma, entre regras e princípios, é uma tarefa particularmente complexa. Vários são os critérios sugeridos.
a)Grau de abstração:os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado;de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida.
b)Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto:os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras(do legislador?do juiz?),enquanto as regras são suscetíveis de aplicação directa.
c)Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito:os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes(ex:princípios constitucionais)ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico(ex:princípio do Estado de Direito).
d)Proximidade da idéia de direito:os princípios são
e)Natureza normogenética: os princípios são fundamentais de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante."
Prossegue o mencionado autor no elenco das diferenças entre regras e princípios consignando que:
Em primeiro lugar, os princípios são normas jurídicas
impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de
concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos;as regras
são normas que prescrevem imperativamente uma exigência(impõe, permitem ou
proíbem)que é ou não é cumprida(nos termos de Dworkin:applicable in
all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual(Zagrebelsky),
a convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem, as regras
antinômicas excluem-se. Conseqüentemente, os princípios, ao constituírem
exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e
interesses(não obedecem, como as regras, à ),
consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente
conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois
se uma regra vale(tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas
prescrições, nem mais nem menos.(...)em caso de conflito entre princípios,
estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização,pois eles contêm
apenas
Analisando o tema, Humberto Bergmann Ávila [01] assevera que a distinção possível faz-se quanto à medida de ligação com fins (direta ou indiretamente) e o grau de determinação da conduta devida (mais ou menos abstrata).
Diante deste critério, Ávila [02] arremata que pode-se definir os princípios como normas que estabelecem diretamente fins, para cuja concretização estabelecem com menor exatidão qual o comportamento devido (menor grau de determinação da ordem e maior generalidade dos destinatários), e por isso dependem mais intensamente da sua relação com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação para a determinação da conduta devida; enquanto que as regras podem ser definidas como normas que estabelecem indiretamente fins, para cuja concretização estabelecem com maior exatidão qual o comportamento devido (maior grau de determinação da ordem e maior especificação dos destinatários), e por isso dependem menos intensamente da sua relação com outras normas e de atos institucionalmente legitimados de interpretação para a determinação da conduta devida.
Outro ponto de diferenciação pode ser tido pelo fato da positivação dos princípios, dotando-os da necessária vinculatividade, imperatividade e aplicabilidade, se verificar de duas formas. Na primeira, o texto normativo expressa-os claramente, tornando o princípio em norma plenamente exigível e concretizável, desde já vinculando a conduta do agente público e do cidadão. Na segunda, o princípio é apreendido no ordenamento jurídico-constitucional, pela doutrina e jurisprudência, somente encontrando concretização viável quando indicado e imposto pela decisão judicial. No último caso, diz-se que o princípio constitucional encontra-se implícito no ordenamento jurídico-constitucional.
Eros Roberto Grau (1990, p. 129) esclarece que os princípios implícitos não constituem criação jurisprudencial nem preexistem externamente ao ordenamento jurídico - ou á Constituição, e, por conseguinte:
a autoridade judicial, ao tomá-los de modo decisivo para a definição de determinada situação normativa, simplesmente comprova a sua existência no bojo do ordenamento jurídico, do Direito que aplica, declarando-os.
Na esteia das lições de Ivo Dantas (1995.1, p. 59), podemos cristalizar que os princípios constituem uma categoria lógica e, tanto quanto possível, universal, representativa dos valores consagrados por uma determinada sociedade, estabelecendo a dedutibilidade destes do conteúdo do sistema jurídico como critério diferenciador, quando confrontados com as regras jurídicas. As regras jurídicas seriam sempre claras e expressas.
Os princípios têm força de norma jurídica e, são norma jurídica. São normas hierarquicamente privilegiadas, onde os valores acolhidos pelo direito positivo encontram-se densificados e imperativamente determinados, objetivando o seu conteúdo e tornando-o concretizável juridicamente. "A norma que dita um princípio constitucional não se põe à contemplação, como ocorreu em períodos superados do constitucionalismo; põe-se à observância do próprio Poder Público do Estado e de todos os que à sua ordem se submetem e da qual participam" Rocha (1994, p. 26).
Guerra Filho (1991, p. 107) propõe os seguintes critérios para a distinção entre princípio e regra constitucional:
a) o grau de abstração, pois os princípios se apresentam necessariamente uma formação mais abstrata e geral;
b) o grau de determinabilidade de aplicação, conseqüência do anterior, já que os princípios demandam subprincípios e regras para tornar mais viável a concretização de sua prescrição normativa, enquanto que as regras "se deixam aplicar diretamente com facilidade";
c) o conteúdo de informação, porque as regras estão ligadas a situações fáticas mais restritas, e, os princípios, a valores, permitindo uma maior ampliação do seu conteúdo informativo;
d) e, por fim, a sua separação "onto-lógica" radical.
A distinção entre princípios e regras pela separação "onto-lógica" radical existe para "ambos os tipos de normas, quando se tem, por exemplo, a possibilidade de princípios, em virtude de sua natureza, existirem implicitamente no sistema normativo, algo impensável para regras, ou ainda, a circunstância de regras contraditórias gerarem antinomia normativa, a ser desfeita com o afastamento de uma delas, ao passo que é da própria natureza dos princípios, (...) se apresentarem na natureza como contrapostos uns aos outros"
As regras jurídicas são concretizadas na sua inteireza, não comportando uma aplicação parcial de seus preceitos Grau (1990, p. 107). Já os princípios jurídicos, "mesmo aqueles que mais se assemelham às regras não se aplicam automaticamente e necessariamente quando as condições previstas como suficientes para sua aplicação se manifestam" Grau (1990, p. 108). Todavia, a inteireza da aplicação de um princípio pode ser comprometida por um princípio de grau hierárquico maior.
Os princípios possuem uma dimensão e um peso maior do que as regras jurídicas. O que definirá o conflito entre os princípios é o peso relativo de cada um deles dentro do ordenamento jurídico Grau (1990, p. 111).
Inexiste uma regra jurídica mais importante do que a outra. Havendo conflito entre elas, o peso maior de uma invalidará a outra no ordenamento jurídico (Grau, 1990: p. 111).
2.3.2. Conclusão
A título de proêmio, cumpre considerar o princípio jurídico como o mandamento nuclear do sistema, por definir a lógica e a racionalidade da normatividade, depreende-se que seu mecanismo de aplicação é muito mais complexo do que o esquema binário característico das regras.
Como visto, os princípios jurídicos não prevêem situações determinadas ou efeitos específicos que delas decorreriam. Os princípios, portanto, não estabelecem que, ocorrendo tal fato, será aplicada determinada sanção ou concedido certo benefício. Possuem um papel estruturante da ordem jurídica e da organização estatal como um todo, ao estabelecerem os pensamentos diretores do ordenamento das instituições, inclusive do próprio Estado, de uma disciplina legal ou de um instituto jurídico.
A proporcionalidade se apresenta com elevado grau de abstração, densifica o valor de justiça no sentido de justa medida, podendo ser realizada de diversas formas. De igual modo, não se pode determinar, de antemão, quem seja o destinatário da mesma, sendo de fácil aferição, entretanto, a determinação do fim ao qual colima. Além disso, apresenta grande valor fundante do sistema jurídico, razão pela qual entendemos que a proporcionalidade tem natureza de princípio.
Existem ocasiões em que há conflito entre princípios, ou entre eles e regras. O princípio da proporcionalidade é de grande valia nestas ocasiões, pois pode ser usado como critério para solucionar da forma mais conveniente tal conflito, ao balancear a medida em que se aceita prioritariamente um e desatende o mínimo possível o outro princípio.
É imprescindível que se mencione a importância da difusão do princípio da proporcionalidade pelo ordenamento jurídico, nas considerações de Guerra Filho (1999, p. 74):
O estabelecimento do princípio da proporcionalidade ao nível constitucional, com a função de intermediar o relacionamento entre as duas matérias mais importantes a serem disciplinadas em uma constituição, como são aquelas referentes aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e à organização institucional dos poderes estatais, já implica em aceitar a aplicação generalizada do princípio nos vários ramos do Direito.
Esta mesma concepção vem ao encontro ao pensamento de Karl Larenz [03], que por sua vez, considera o princípio da proporcionalidade como evidente numa posição de primazia, na derivação de diferentes princípios jurídicos gerais do princípio do Estado de Direito, por sua:
exigência da medida indicada, da adequação entre meio e fim, do meio mais idôneo ou da menor restrição possível do direito ou bem constitucionalmente protegido que, no caso concreto, tem de ceder perante outro bem jurídico igualmente protegido.
No posicionamento do aludido autor [04], o princípio da proporcionalidade, na sua formulação mais geral, em que requer ou exige apenas uma relação adequada entre meio e fim e que o dano que sobrevenha não esteja sem relação com o risco que deveria ser afastado, aparece como um princípio aberto, porque nestes casos não é indispensável uma avaliação adicional. Não se trata aqui de outra coisa senão da idéia da justa medida, do equilíbrio, que está indissociavelmente ligada à idéia de justiça.
Suas idéias e ensinamentos denotam a necessidade prevalecente, na atualidade, de adequação de princípios e cláusulas abertas no ordenamento jurídico às condições de vinculação e discricionariedade, para que, ao se traçarem caminhos paralelos desta dicotomia, conclua-se pelo ponto de intersecção que surge com os denominados conceitos jurídicos indeterminados.
