Responsabilidade de grupo econômico e (in)segurança jurídica

INTRODUÇÃO

Nesse trabalho, propomos adentrar em uma fundamentação teórica que nos permita analisar a responsabilidade patrimonial dos grupos econômicos no direito societário brasileiro, face ao princípio constitucional da segurança jurídica. O foco do trabalho envolverá a tentativa de respostas para o seguinte questionamento: Existem critérios jurídicos seguros para definição e responsabilização dos grupos econômicos de fato no direito brasileiro? 

Como se sabe, os seres humanos se desenvolvem em grupos. Em seu best-seller Sapiens, Harari destaca como os laços sociais e a linguagem tornaram-se fundamentais ao estímulo cerebral de nossa espécie, de forma que a “evolução, assim, favoreceu aqueles capazes de formar fortes ligações sociais [...]”.[1] A divisão de tarefas e a possibilidade de otimização de custos e energia nos levou a criar organizações para uma maior efetividade. Entendemos que o progresso nos levou a solidificar ainda mais esta característica com a organização de empreendimentos coletivos hábeis com o intuito de racionalizar e otimizar bens, custos de produção e lucro.

Neste aspecto, surgiram importantes conceitos a respeito da autonomia empresarial dos entes, com a lição de conquistas históricas significativas para que seja respeitada a individualização patrimonial de cada uma destas entidades. Tal respeito é o que propicia a proteção destes entes e, em última análise, o estímulo e a evolução de discernimentos econômicos para o país. 

Contudo, a crise de efetividade executiva e o ambiente de fraudes, de larga ocorrência no Brasil, levaram à criação de correntes doutrinárias, com reflexos na lei e na jurisprudência, que procuram relativizar tais proteções, sob a motivação de que tais estruturas e planejamentos seriam contrários ao direito. 

Entendemos que, mediante a análise da doutrina, da legislação e da jurisprudência, devem existir critérios seguros para a responsabilização dos grupos econômicos no direito brasileiro. Para tanto, pretendemos relacionar o tema com o estudo da desconsideração da personalidade jurídica e os meios de defesa presentes no ordenamento, tais como, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, tendo como norte orientador, mais uma vez, o princípio da segurança jurídica. 

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1.O PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA 

O princípio da segurança jurídica é de extrema importância para qualquer sistema de direito posto, sendo relacionado, muitas vezes com a própria estabilidade do sistema. Neste sentido, Canaris explica que a segurança jurídica pode ser entendida, de forma estrita, como firmeza legal e previsibibilidade (Bestimmtheit e Vorhersehbarkeit), estabilidade e continuidade dos sistemas legislativo e judicial (Stabilitat e Kontinuitat) e praticabilidade da aplicação da lei (Praktikabilitat der Rechtsanwendung)[2].

No Brasil, não obstante o princípio da segurança jurídica não constar expressamente na Constituição Federal, é aceito, pela doutrina, como uma norma implícita em nosso ordenamento[3]. Nas palavras de José Afonso da Silva: 

A segurança jurídica consiste no ‘conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida’. Uma importante condição da segurança jurídica está na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja substituída.[4]

Também o Supremo Tribunal Federal, de forma expressa, adota o princípio da segurança jurídica como pode ser visualizado na ementa abaixo destacada: 

AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO 2.780/2016 DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO (TCU). BENEFÍCIO DE PENSÃO POR MORTE CONCEDIDO COM FUNDAMENTO NA LEI N.º 3.373/1958. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA SEGURANÇA JURÍDICA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. PRECEDENTE DASEGUNDA TURMA (ms 34.873/df). 1. Este Tribunal admite a legitimidade passiva do Tribunal de Contas da União em mandado de segurança quando, a partir de sua decisão, for determinada a exclusão de um direito. [...] a pensão é devida e deve ser mantida, em respeito aos princípios da legalidade, da segurança jurídica e do tempus regit actum. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifo Nosso).[5]

Sendo a segurança jurídica um dos cânones em que se assenta nosso sistema de direito positivo, temo que, ao relacionar tal princípio com o artigo em comento, entendemos, para que haja estímulo à economia e respeito às normas postas, deve se ter certeza e confiança no ordenamento de forma que os cidadãos possam efetuar a abertura de pessoas jurídicas e se lançar no mundo empresarial, com uma determinada previsibilidade. Ao se responsabilizar e redirecionar patrimonialmente pessoas jurídicas que originariamente não constam em qualquer título executivo, o sistema gera desconfiança, descrédito e desestímulo ao empreendedor, que nunca terá certeza do grau de seu risco negocial. 

Diane de tais conceitos, temos que a segurança jurídica está intrinsecamente relacionada com a estabilidade de um ordenamento e sua não observância acarreta, invariavelmente, uma dissuasão para que as pessoas movimentem a economia. Neste aspecto, inclusive, a falta de segurança jurídica acaba por depreciar o princípio societário da autonomia dos entes e do respeito à individualização patrimonial das pessoas jurídicas, tema a ser visitado no próximo item. 

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2. AUTONOMIA DOS ENTES EMPRESARIAIS 

Talvez, nesta década, o maior ícone do princípio da entidade seja a própria megaempresa de tecnologia Apple que, mesmo com o falecimento de seu criador, Steve Jobs, continua a ostentar um dos maiores faturamentos mundiais. O princípio da autonomia dos entes empresarias é adotado em qualquer sociedade civilizada, como forma de estímulo à economia e respeito ao ordenamento jurídico. 

Temos que os princípios mais basilares quanto ao respeito da autonomia dos entes empresariais remontam à Roma antiga. Neste sentido, nas palavras de Arnoldo Wald, “encontram-se no digesto os princípios básicos que ainda hoje regem as pessoas jurídicas, distinguindo-se, já naquela época, o patrimônio social do patrimônio individual dos membros da sociedade.”[6]

A autonomia empresarial é resultante da singela análise de que os lucros devem superar os custos da atividade, sob pena de esta se tornar irracional e impossível. Apenas por meio da personalização do ente coletivo é se busca tal desiderato, de forma a não gerar receio de as pessoas investirem seus patrimônios próprios nessas estruturas coletivas, uma vez que o grupo, além de ter reconhecida sua autonomia patrimonial e consequentemente sua limitação da responsabilidade; teria também interesses autônomos distintos daqueles das pessoas que o compõem[7].

Na doutrina estrangeira, dois conceitos são ressaltados como objetivos do direito societário, quais sejam, a redução dos custos de agência e a otimização dos lucros, ambos tendo como pilares de sustentação cinco características: a transferência de ações, administração centralizada, propriedade compartilhada pelos detentores de capital e, de forma ressaltada, a autonomia da personalidade legal e a responsabilidade limitada. Neste sentido, Kraakman explica: “Em praticamente todas as jurisdições economicamente importantes, existe um estatuto básico que prevê a formação de empresas com todas essas características”[8]. 

Neste contexto, surgiram várias teorias com o intuito de esclarecer a natureza jurídica das pessoas jurídicas. Passemos a destacar cada uma delas, tendo em conta que as duas principais se dividem entre aqueles que aceitam as pessoas jurídicas como entes independentes e, por outro giro, aqueles que não aceitam. No primeiro grupo se enquadra a teoria negativista, de Rudolf Von Ihering, negava a existência concreta das pessoas jurídicas e, consequentemente, a sua personalidade individual. 

Por outro lado, as teorias afirmativistas partiam do pressuposto da existência real do conjunto de pessoas e/ou bens para lhes conceder a qualidade de sujeitos nas relações jurídicas. Dentre os afirmativistas, surgiram as correntes da teoria da ficção legal (Savigny); a teoria da realidade, que se dividiu em teoria da realidade objetiva ou orgânica; e as teorias da realidade técnica (a pessoa jurídica seria real, dentro de uma realidade técnica, que seria distinta das pessoas naturais); e realidade das instituições jurídicas (a pessoa jurídica é uma realidade jurídica). De acordo com Farias e Rosenvald[9], prevaleceram as duas últimas teorias.

A consequência da adoção da teoria da realidade técnica para a sistematização moderna do direito é a seguinte:

É de se concluir que a pessoa jurídica possui personalidade jurídica diversa daqueles que integram a sociedade. De igual forma, a sociedade também possui patrimônio distinto daqueles que integram ao seu quadro societário. Logo, ao se personalizar a sociedade empresária, e a ela conferir o título de ‘pessoa’, cria-se, por corolário, a autonomia patrimonial, na medida em que os sócios usam seu dinheiro ou bens para constituir a empresa e, a partir daí, esses passam a pertencer à Sociedade.[10]

Em nosso ordenamento jurídico, o antigo Código Civil, de 1916 já preceituava em seu artigo 20: “As pessoas jurídicas têm existência distinta da de seus membros”. Já o Código Civil vigente, de 2002, não abarca disposição em sentido semelhante, mas da mesma forma, a estrutura do raciocínio se manteve, pois o artigo 50, que prevê a desconsideração da personalidade jurídica, estabelece, excepcionalmente, os casos em que o sistema admite sua aplicação. A contrário senso, a regra é a autonomia patrimonial da pessoa jurídica:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

De acordo com a doutrina e a legislação, podemos afirmar, com segurança, que o que se busca com a criação das pessoas jurídicas é atribuir-lhes personalidade, autonomia, interesses e responsabilidade distintos dos de seus membros, gerando três consequências precisas, segundo as palavras de Fabio Ulhoa Coelho[11]: Titularidade negocial, Titularidade processual e Responsabilidade patrimonial. 

Os casos de desconsideração da personalidade jurídica constituem a exceção do ordenamento – e também serão analisados adiante –, contudo, vale repetir que o paradigma não é a desconsideração, mas sim a aceitação da pessoa jurídica como um ente distinto, com autonomia para contrair direitos e deveres. Isso se dá pela função da pessoa jurídica nos ordenamentos, ao se reconhecer o estímulo à economia, geração de empregos, arrecadação tributária etc. 

Reforça o argumento a constatação da existência do princípio da entidade na dogmática contábil, que constava expressamente da revogado Resolução nº 750/93, não obstante ser atualmente plenamente aplicável. Em outros termos, cada sociedade emite sua própria nota fiscal. 

Em suma, o sistema deve privilegiar a personificação das pessoas jurídicas, sendo esta a regra e a desconsideração, a exceção. Como bem pontua Edilson Chagas: 

Possível perceber que a teoria da realidade técnica e a da empresa se aproximam, ao defenderem para as pessoas jurídicas, em geral, e para o empresário coletivo, em particular, a personificação e os direitos dela decorrentes, inclusive regime jurídico próprio para os últimos, sendo que, diante da complexidade do fenômeno empresa, a legislação não deve se apresentar meramente simbólica, distante da realidade social e econômica, nem contraditória, no sentido de incorporar um intervencionismo estatal direto, que, sob o pretexto de resguardar interesses de determinados grupos da sociedade, ultime por desestimular ou reflexamente, negar a personificação, com a eleição de cláusulas gerais a contextualizar a desconsideração da personalidade jurídica de forma meramente objetiva.[12]

Não obstante tais conceitos, em virtude da crise de efetividade processual, novas técnicas de desconstituição da personalidade legal vieram ganhando fôlego cada vez mais exacerbado. Tal objetivo resulta da análise relacionada com a crise no Judiciário, em virtude da “combinação inadequada da necessidade dos jurisdicionados e oferta precária do Poder Judiciário, insurge a imediata insatisfação social [...]”[13].

A título de exemplo, no âmbito fiscal, tendo como base o relatório analítico do CNJ “justiça em números”[14] do ano de 2018, restou demonstrado que as execuções fiscais representam o principal fator de morosidade do Poder Judiciário, com uma taxa de Congestionamento, em 2017, no montante de 91,7% na Justiça Estadual e de 94% na Justiça Federal. 

Tais execuções representam 39% dos casos pendentes no Judiciário, sendo que a cada 100 processos apenas 8 foram baixados em 2017. Vale ainda ressaltar que somente a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), tem como missão, recuperar uma dívida ativa da União no montante de R$ 2 trilhões, ou seja, 30% PIB nacional. 

Contudo, não obstante tal crise de efetividade do Judiciário, com relação à satisfação patrimonial, tais fatores, que em nossa perspectiva são de responsabilidade, em grande parte, do próprio Poder Público, em virtude da ineficiência e morosidade da máquina administrativa, não podem ser ultrapassados com o vilipêndio de importantes princípios e normas do ordenamento. 

Desta feita, tendo os dois conceitos acima bem delineados, quais sejam, a necessidade de observância do princípio da segurança jurídica para os ordenamentos dos países civilizados, bem como, o respeito à autonomia dos entes empresarias, como premissas deste trabalho, passemos a analisar os grupos econômicos e a sua desconsideração para fins de responsabilização patrimonial no ordenamento brasileiro. 

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3. OS GRUPOS ECONÔMICOS DE DIREITO E DE FATO NO ORDENAMENTO BRASILEIRO

Podemos dizer que o primeiro grande grupo econômico mundial foi a Companhia das Índias Orientais, em 1602, responsável pelo aparecimento de novos mercados consumidores[15] e a criação de uma cadeia global de fornecedores. Possuía uma larga produção de várias atividades empresariais ecléticas como a produção de especiarias, vinho e o comércio internacional. 

Mas foi só após a Segunda grande que os verdadeiros conglomerados surgiram. De acordo com Sobel: 

Os conglomerados foram a tendência de Wall Street no final dos anos 1960, configurando seus administradores entre os homens de negócios mais visíveis naquele momento do capitalismo americano pós-Segunda Guerra Mundial. Não havia uma semana sem relatos de que pelo menos uma antiga corporação familiar estava sendo atacada por algo que eufemisticamente chamavam de “empresa multiforme”, que nem sequer existia antes da guerra e que agora estava no topo da lista das 500 maiores da Fortune.[16]

A priori, os grupos econômicos surgiram por meio de uma única sociedade (corporation) com múltiplas filias (subsidiaries). Os exemplos mundiais foram e ainda são fartos. Nos Estados Unidos podemos destacar a multifacetada mega empresa General Electrics que, em sua gama de diversificações, produz desde lâmpadas até turbina de aviões. No Japão se destacam os Keiretsus[17], corporações relacionadas a bancos e financiamentos, como a Mitsubishi. NA Coréia, os chamados Chaebols[18] (clãs da prosperidade), administrados por grupos familiares, destacando-se a mega empresa de eletrônicos Samsung. 

De acordo com a doutrina, o conceito econômico de conglomerados está relacionado à constatação de um oligopólio. Nestes termos: 

O conceito econômico de um conglomerado refere-se a uma espécie de oligopólio em que muitas empresas atuando em diferentes campos unem seus esforços na tentativa de dominar determinada oferta de bens e / ou serviços e são geralmente administradas por uma holding, cujo objetivo é garantir a estabilidade gerencial para as empresas associadas. Um exemplo de um conglomerado é um grupo de grandes corporações envolvidas em negócios, desde a exploração de uma matéria-prima até o transporte do produto final industrializado.[19]

No Brasil, também se destacam como verdadeiros conglomerados ou grupos econômicos diversas empresas, dentre as quais podemos listar, de acordo com o ranking publicado pelo Jornal Valor Econômico[20], em 2018, as cinco primeiras: Petrobrás, JBS, Vale, Raizen e Ultrapar. 

Entendemos que tais denominações, pelo menos no Brasil, se formaram com base em índices econômicos. Contudo, ao iniciarmos o estudo a respeito dos grupos econômicos, temos como primeiro questionamento a ser abordado é se realmente existe um conceito de grupo econômico no direito brasileiro. 

Fábio Comparato explica que “a associação de empresas juridicamente independentes, atuando sob uma direção unitária, compõe a figura dos grupos econômicos, que são atualmente os grandes agentes empresariais”.[21] Já, para Wladimir Novaes Martinez: 

Grupo econômico pressupõe a existência de duas ou mais pessoas jurídicas de direito privado, pertencentes às mesmas pessoas, não necessariamente em partes iguais ou coincidindo os proprietários, compondo um conjunto de interesses econômicos subordinados ao controle de capital. [...] O importante, na caracterização da reunião dessas empresas, é o comando único, a posse de ações ou quotas capazes de controlar a administração, a convergência de políticas mercantis, a padronização de procedimentos e, se for o caso, mas sem ser exigência, o objetivo comum.[22]

Ao analisarmos os trechos de doutrina acima, podemos perceber a necessidade de observância e presença de um conjunto de fatores para a configuração jurídica de um grupo econômico, quais sejam: a existência de uma relação de coordenação entre as sociedades integrantes de determinada atividade empresarial, mediante o exercício de atividades complementares e com a participação em conjunto para realização de objetivos comuns sob o comando de um mesmo centro de decisão. 

Não obstante tais conclusões, muitas vezes, outros aspectos são utilizados para a configuração, quais sejam: identidade de sócios ou de familiares, mesmo endereço empresarial, relações comerciais próximas, divisão de tarefas dentro de uma cadeia de produções, etc. E a nossa legislação? Existe tal conceito no direito positivado brasileiro? 

O termo “grupo econômico” não encontra guarida na Lei das S.A. (Lei nº 6.404/76) que utiliza “grupo de sociedades” no artigo 265:

Art. 265. A sociedade controladora e suas controladas podem constituir, nos termos deste Capítulo, grupo de sociedades, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos ou esforços para a realização dos respectivos objetos, ou a participar de atividades ou empreendimentos comuns.

§ 1º A sociedade controladora, ou de comando do grupo, deve ser brasileira, e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista, ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas.

§ 2º A participação recíproca das sociedades do grupo obedecerá ao disposto no artigo 244. 

O artigo acima estabelece, no direito brasileiro, os grupos econômicos de direito, vez que são formados por meio de um documento positivado denominado de convenção. Desde já, vale ressaltar que tal configuração é de rara utilização no direito pátrio[23], justamente por não trazer nenhum benefício para sua formação, seja de ordem fiscal ou mesmo patrimonial. 

Veremos mais à frente como tal conceito não se relaciona com os grupos econômicos de fato, considerados desta maneira pela jurisprudência, justamente para a desconstituição da personalidade jurídica com o fim de se atingir o patrimônio de outras empresas, supostamente pertencentes aquele grupo econômico. 

Em outra toada, o Código Civil vigente, faz referência às “Sociedades Coligadas”, nos artigos 1.097, 1.098 e 1.099, tendo como fatores de configuração das sociedades coligadas a relação de controle, caracterizada pela participação de dez por cento ou mais do capital da outra: 

Art. 1.097. Consideram-se coligadas as sociedades que, em suas relações de capital, são controladas, filiadas, ou de simples participação, na forma dos artigos seguintes.

Art. 1.098. É controlada:

I - a sociedade de cujo capital outra sociedade possua a maioria dos votos nas deliberações dos quotistas ou da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores;

II - a sociedade cujo controle, referido no inciso antecedente, esteja em poder de outra, mediante ações ou quotas possuídas por sociedades ou sociedades por esta já controladas.

Art. 1.099. Diz-se coligada ou filiada à sociedade de cujo capital outra sociedade participa com dez por cento ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.

No âmbito do direito laboral, justamente com o intuito de proteção à efetividade da responsabilidade patrimonial em benefício do polo hipossuficiente da relação, qual seja, o trabalhador, tivemos a inserção, no ano de 2017, do §2º na Consolidação das Leis do Trabalho, elegendo como característica que enseja a configuração do grupo econômico, a direção e o controle somados à demonstração do interesse integrado e atuação conjunta. Dispõe a norma:  

§ 2o  Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego.

§ 3o Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstração do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes.

De forma semelhante, mas com conceitos totalmente distintos em virtude de sua simplificação, a Lei 8.212/91, que disciplina o custeio da Seguridade Social, disciplinou no artigo 30, inciso IX, a responsabilidade dos grupos econômicos de qualquer natureza: 

Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: 

IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei.

No âmbito infra legal, a resolução nº 02/2012 do Conselho administrativo de Defesa Econômica (CADE), estabelece um outro patamar de participação para a configuração dos grupos econômicos, contrariando o Código Civil vigente, ao estabelecer:  

Art 4 §1º Considera-se grupo econômico, para fins de cálculo dos faturamentos constantes do art. 88 da Lei 12.529/11, cumulativamente: (Redação dada pela Resolução nº 09, de 1º de outubro de 2014) 

I – as empresas que estejam sob controle comum, interno ou externo; e 

II – as empresas nas quais qualquer das empresas do inciso I seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% (vinte por cento) do capital social ou votante.

Já a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), em sua Instrução nº 555 de 2014, estabelece que configuram grupo econômico, o mero controle comum:  “Art. 2º [...], XXXI – grupo econômico: conjunto de entidades controladoras diretas ou indiretas, controladas, coligadas ou submetidos a controle comum”. 

No âmbito fiscal, o Código Tributário Nacional não utiliza o termo grupo econômico em nenhum de seus artigos que estabelecem a responsabilidade tributária de terceiros, quais sejam, artigos 134 e 135.  Não obstante a clareza do silêncio eloquente da legislação complementar, a Receita Federal decidiu disciplinar a matéria, inovando a legislação, de forma inconstitucional, por meio da Instrução Normativa nº 971 de 2009, ao dispor em seu artigo 494 que até mesmo a mera direção das empresas poderá configurar o grupo econômico: 

Caracteriza-se grupo econômico quando duas ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica.

Ao invés de estar atenta a esta miscelânea legislativa, que não se encontra sincronizada ou sistematizada, a jurisprudência, de forma ampla, vem acatando o redirecionamento das execuções fiscais para os grupos econômicos, como podemos visualizar nos julgados abaixo, inclusive, atualmente, com a desnecessidade de observância do artigo 134 do Código de Processo Civil, instituidor do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica no ordenamento pátrio. Confira os julgados: 

REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO SUCESSÃO DE EMPRESAS. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. 

[...] 

III - Verificado, com base no conteúdo probatório dos autos, a existência de grupo econômico e confusão patrimonial, apresenta-se inviável o reexame de tais elementos no âmbito do recurso especial, atraindo o óbice da Súmula n. 7/STJ. Segunda Turma, julgado em 27/5/2014).

[...]

V - Evidenciadas as situações previstas nos arts. 124, 133 e 135, todos do CTN, não se apresenta impositiva a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, podendo o julgador determinar diretamente o redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar a sociedade na sucessão empresarial. Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular, em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito.

VI - Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.[24]

Em outra oportunidade, o próprio Superior Tribunal de Justiça, elencando critérios criados pelo próprio Judiciário, no que nos aproxima do ativismo jurídico e da escola filosófica do realismo jurídico[25], entendeu que, em caso de configuração de fraudes, abuso de patrimônio, com prejuízo a credores, já seria apto a se considerar a responsabilização das empresas que supostamente integram o grupo econômico, sem se ater, contudo, a quaisquer elementos caracterizadores de tal denominação. Neste sentido: 

7. De acordo com a jurisprudência, é possível o reconhecimento da existência de grupo econômico quando diversas pessoas jurídicas exerçam suas atividades sob unidade de controle, e, ainda, quando se visualizar confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé, com prejuízo a credores. 

8. A responsabilidade tributária estende-se a todas as pessoas jurídicas integrantes do grupo econômico, tanto pela desconsideração da personalidade jurídica em virtude do desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial (art. 50 do Código Civil), quanto pela existência de solidariedade decorrente da existência de interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária (art. 124, I, do Código Tributário Nacional). 

9. A confusão patrimonial e os indícios da prática de atos em infração à lei perpetrados pelos sócios dessas pessoas jurídicas exigem igualmente que lhes seja estendida a responsabilidade tributária pelas dívidas ora executadas. A desconsideração da personalidade jurídica tem consequência específica, no presente caso, permitir que sejam alcançados os bens particulares do sócio, autorizando que seu patrimônio responda pelas dívidas da pessoa jurídica (CC, art. 50) (fls. 1.690/1.691) [...] (grifos nossos).[26]

Antes de prosseguir no tema, vale ressaltar que, de forma oposta aos grupos de direito, a doutrina ressalta que os grupos de fato não se encontram previstos na legislação societária. Neste sentido, Eizirik pontua: 

O Capítulo XXI da Lei da Lei das S.A. dispõe sobre o grupo de sociedades de direito, mas não disciplina os grupos de fato. Com efeito, os grupos de fato não estão previstos na nossa legislação societária, reservando a Lei das S.A. as expressões “grupos de sociedades! e “grupos” para designar tão somente os grupos de direito. 

O grupo de fato é aquele integrado por sociedades relacionadas tão somente por meio de participação acionária, sem que haja entre elas uma organização formal ou obrigacional. As relações juríridcas mantidas entre as sociedades que integram o grupo devem ser fundamentadas nos princípios e nas regras que regem as relações entre companhias isoladas. [...] 

A Lei das S.A., no que se refere aos grupos de fato, estabeleceu um conjunto de normas, objetivando a fixação de pesos e contrapesos, assim como de limites ao exercício do poder de controle. Caracteriza abuso de poder de controle o ato do controlador de levar a sociedade controlada a favorecer outra sociedade, ou a de contratar com a companhia, diretamente ou por meio de outrem, em condições de favorecimento ou não de comutativas.[27]

Justamente, diante desta necessidade de se ater aos regimes das companhias isoladas é que o absoluto respeito ao princípio da autonomia patrimonial e das entidades deve ser observado. Neste sentido: 

De qualquer modo, a participação de uma sociedade em um grupo econômico não retira a sua personalidade jurídica e sua caracterização como ente titular de vontade, interesses e patrimônio próprios. Mantém-se a ideia formal e abstrata da personalidade jurídica desvinculada dos seus membros, não considerando a realidade das sociedades dependentes. É a partir do pressuposto da autonomia econômica da sociedade, como se ela fosse necessariamente um ente hermético e independente, que se estabelecem as regras de atuação dos controladores e administradores. [...] [28]

Como se vê, não existe uma identidade de características para estabelecer, de forma segura, quando se dá ou não a configuração de um grupo econômico para fins de responsabilidade patrimonial, o que causa perplexidade pelo volume de responsabilizações e redirecionamentos que visualizamos na prática. 

Diante da análise acima, o ordenamento pátrio não estabelece critérios seguros para que possa ocorrer a responsabilização de uma sociedade sob a justificativa desta integrar um grupo econômico. Muitas vezes, critérios totalmente independentes e subjetivos são considerados suficientes para que ocorra o redirecionamento, a quebra da personalidade jurídica e a possibilidade de constrição patrimonial. 

Como se viu, a mera identidade de sócios, não pode ser critério seguro, vez que, a própria CLT estabelece de forma expressa que tal conceito não pode ser utilizado. Inclusive, na prática societária, temos diversos grupos econômicos que, por conta de sua diversificação, atuam nos mais diversos ramos industriais e econômicos, sem que isso possa, por si só, gerar a responsabilidade de uma das empresas do grupo, caso determinado ramo de atividade não obtenha o mesmo sucesso almejado das outras. 

Outro critério muitas vezes utilizado é a identidade de familiares nas empresas. Esta é uma outra falácia que não se sustenta na pragmática jurídica. A título de exemplo a estória dos ex-proprietários da churrascaria Fogo de Chão, os irmãos Coser, que de forma interessante foram objeto de uma reportagem na revista Exame intitulada Coser vs Coser[29], atualmente, são rivais no mesmo ramo de atividade, com a abertura dos restaurantes NB Steak, 348 e Moremonte. Claramente, caso um destes restaurantes não honre com suas dívidas patrimoniais, não significa, necessariamente, que as empresa do outro irmão devam ser responsabilizadas, única e exclusivamente por ostentarem laços familiares. 

O mesmo ramo de atividade também, muitas vezes, pode levar a tentativas de desconfiguração da autonomia patrimonial dos entes. Contudo, novamente, não é critério seguro para a configuração de um grupo econômico. Mais uma vez, caso a rede de chocolates Kopenhagen venha, hipoteticamente, a sofrer um impacto patrimonial, não significa que a marca Cacau Brasil deva ser chamada para honrar as dívidas da rival, única e exclusivamente por atuarem no mesmo ramo de atividade. 

Talvez um dos critérios mais precários dos últimos tempos seja a identidade de endereços. Muitas vezes, tal critério é utilizado como uma forma inexorável de se pleitear a responsabilidade de outros entes autônomos. Como se sabe, cresce no mundo a tendência de escritórios compartilhados. De acordo com o Censo Coworking Brasil[30], apenas em 2018, foram registrados 1.194 escritórios operando no modelo de espaço compartilhado de trabalho. Desta feita, se duas empresas ocupam o mesmo endereço, em uma das unidades da Regus Brasil na Avenida Paulista, não pode ser considerado um fator para configuração de qualquer responsabilidade econômica entre tais entes. 

Finalmente, como visto acima, o mesmo controle também não é critério seguro para a configuração de grupos econômicos. Inclusive, se debate e muito o que seria o fator caracterizador do controle. Mesma porcentagem? Se sim, como coadunar a legislação do CC que exige apenas 10% com instrução do CADE que faz referência a 20%? Poder de veto significa poder de controle? Como se sabe, o artigo 116 da Lei das S.A. estabelece o que significa o poder de controle: 

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

Contudo, para nossa surpresa, não obstante o texto expresso da lei, nenhuma das normas vistas acima utiliza tais critérios para a caracterização do controle societário e a consequente configuração de eventual grupo econômico. Em suma, o que existe hoje no ordenamento brasileiro é um verdadeiro “carnaval normativo”, em alusão à obra de Alfredo Augusto Becker “carnaval tributário”. Não se sabe, como investidor, as regras do jogo para operar no Brasil. Legislação, doutrina e jurisprudência não dialogam, o que gera, em uma análise fria, total insegurança jurídica. 

Inclusive, podemos cogitar que a falta de legislação uniforme sobre o tema possa ser considerada como uma impossibilidade relativa de responsabilização dos grupos econômicos no ordenamento pátrio. Contudo, existem meios de ultrapassar tal problema? Entendemos que sim. Tema a ser analisado no próximo item. 

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4. MEIOS CONSTITUCIONAIS DE RESPONSABILIZAÇÃO DOS GRUPOS ECONÔMICOS

Sabemos que a ingenuidade acadêmica de sustentar uma opinião de modo absoluto não pode subsistir a testes mais rigorosos, tanto teóricos quanto pragmáticos. Inclusive, somos adeptos da tese de que não existem direitos absolutos no ordenamento[31], tanto é assim que até mesmo o direito à vida pode ser relativizado em situações de legítima defesa[32]. Desta feita, não podemos afirmar que a responsabilização de empresas, em caso de fraude, abusos ou ilícitos não possa ocorrer no Brasil. 

Como visto, tal posicionamento, também levaria, invariavelmente, à uma maior crise de efetividade no direito nacional quanto à responsabilidade patrimonial de devedores. Contudo, o que defendemos é que o modo como se opera a responsabilidade dos grupos econômicos, hodiernamente, tem caminhado para uma verdadeira banalidade. 

Sem a segurança jurídica devida, não se sabe como, quando e os motivos da extensão da responsabilidade patrimonial das sociedades, com a quebra de sua autonomia existencial e patrimonial. Tal fato leva a uma fuga de investidores, que optam por jurisdições que ofereçam maior segurança jurídica, tal como noticiado no jornal Folha de São Paulo, em 22 de julho de 2018: “Startups fogem da burocracia e abrem firma nos EUA”[33], destacando que a opção se dá, sobretudo, pela insegurança jurídica a respeito da possibilidade de responsabilização patrimonial vigente hoje no Brasil. 

Como já exposto, e nunca é demais repetir, a insegurança jurídica a respeito do tema responsabilidade patrimonial dos grupos econômicos é enorme. Neste tópico pretendemos efetuar propostas que possam equilibrar o embate existente entre a necessidade de observância da autonomia dos entes e do princípio da segurança jurídica com a crise de efetividade patrimonial do sistema pátrio. Passemos a analisar cada uma das concepções. 

4.1 Positivação e benefícios aos grupos econômicos 

Um dos motivos principais, em nossa concepção, para a insegurança jurídica que habita o tema, é a inflação legislativa a respeito do assunto. Como visto, as normas que tratam de grupos econômicos não possuem nenhuma correspondência entre si, o que possibilita os mais diversos posicionamentos, inclusive m virtude do diálogo das fontes[34].

Desta feita, o direito deixa de ser um sistema que visa proporcionar segurança e um mínimo de previsibilidade para se tornar uma ciência relacionada à futurologia a respeito das decisões dos magistrados. Não se sabe se haverá ou não a responsabilidade no caso em concreto e com base em que normas de direito. 

Desta feita, a primeira proposta seria de levar para o ambiente próprio, seja no Código Civil, ou até mesmo na Lei das S.A. um conceito de grupo econômico com normas rígidas e respeitando os princípios da lex stricta e certa. Em outros termos, que haja uma definição, de lege ferenda, para que os critérios definidores sejam claros e precisos. Com as regras do jogo expostas[35], os sujeitos da relação jurídica podem saber quais as regras que levarão ou não a uma responsabilidade extensiva. 

Mas não é só. Obviamente que se os critérios fossem criados, seria muito fácil para os fraudadores caminharem nas lacuna da lei. A título de exemplo, se fosse definido que apenas a participação, a partir de 30%, no capital das empresas, geraria a relação de controle, ou participação para fins de grupos econômicos, os fraudadores nunca comporiam grupos com tal participação. 

Por tal motivo é que, a criação dos grupos econômicos de direito deve ser estimulada. Não só com os ônus de tal denominação mas também com eventuais bônus. No direito comparado, tal sistemática tem levado sim à formação de grupos econômicos que se beneficiam da criação, seja em virtude de benefícios fiscais, ou até mesmo, de normas relativas a respeito à pragmática societária, laboral e de obrigações em geral. 

Neste aspecto, a título de exemplo, podemos citar os grupos econômicos espanhóis, chamados de Grupo de Consolidacion Fiscal, onde são prevista responsabilidades mas também aproveitamento de créditos e compensação de prejuízos entre as empresas do mesmo grupo. 

Interessante destacar como os jornais e os técnicos do tema enfrentam a questão. Pudemos verificar numa publicação de 14 de novembro de 2018 o título: “Canarias – fiscalidad mínima com plena seguridade jurídica”[36], ao fazer referência aos grupos de consolidacion fiscal espanhóis. Em outras palavras, o que se deseja é atrair investidores, fomentar a economia e gerar renda, privilegiando, ainda a segurança jurídica. Conforme estabelece a Ley 27/2014, Ley del Impuesto sobre Sociedades,  em seu artigo 55:

Regime de Consolidação Fiscal

Artigo 55 Definição

1. Os grupos tributários podem optar pelo regime tributário previsto neste capítulo. Neste caso, as entidades integradas nelas não serão tributadas individualmente.

2. O regime fiscal individual será entendido como o que corresponderia a cada entidade se o regime de consolidação fiscal não for aplicável.[37]

Contudo, para os fins a que nos reportamos, o artigo mais importante é o artigo 74, que estabelece a possibilidade de compensação das bases negativas entre as empresas do grupo. Em outros termos, caso seja verificado prejuízo fiscal em uma das sociedades, podem ser compensadas com as bases das outras sociedades, como pudemos verificar:  

Artigo 66. Compensação de bases fiscais negativas

Se, nos termos das regras aplicáveis à determinação da base tributável do grupo tributário, for negativa, seu valor poderá ser compensado com as bases fiscais positivas do grupo tributário nos termos previstos no art. 26 desta lei.[38]

Neste caso sim, a responsabilidade patrimonial do grupo econômico faz todo sentido. Se o grupo é formalmente constituído e tem benefícios para tanto, nada mais justo que suas responsabilidades sejam estendidas a todas as sociedades do grupo. É, em suma, a ideia de ônus e bônus. Nestes termos González explica: 

Uma das principais vantagens da aplicação do regime especial de consolidação fiscal é a compensação, no mesmo período de tributação, das bases fiscais negativas geradas por uma empresa do grupo com as bases fiscais positivas que são geradas por outras pessoas pertencentes a ela. [...][39]

Também, em Portugal, o Código de Sociedades Comerciais, Decreto-lei 262/86, estabelece, nos artigos 486 a 491 o chamado Grupo de Sociedades – Sociedades em relação de domínio. No artigo 486 consta: 

1 - Considera-se que duas sociedades estão em relação de domínio quando uma delas, dita dominante, pode exercer, directamente ou por sociedades ou pessoas que preencham os requisitos indicados no artigo 483.º, n.º 2, sobre a outra, dita dependente, uma influência dominante.  

2 - Presume-se que uma sociedade é dependente de uma outra se esta, directa ou indirectamente: 

a) Detém uma participação maioritária no capital;

b) Dispõe de mais de metade dos votos;

c) Tem a possibilidade de designar mais de metade dos membros do órgão de administração ou do órgão de fiscalização. 

3 - Sempre que a lei imponha a publicação ou declaração de participações, deve ser mencionado, tanto pela sociedade presumivelmente dominante, como pela sociedade presumivelmente dependente, se se verifica alguma das situações referidas nas alíneas do n.º 2 deste artigo.

O direito português, de forma clara, estabelece, inclusive, o Regime Especial de Tributação dos Grupos de Sociedades (RETGS). Confira artigo 69 do Código do Imposto sobre o Rendimento de Pessoas Coletivas (CIRC), Decreto-Lei 442-B/88, com redação dada pela Lei nº 2/2014: 

Regime especial de tributação dos grupos de sociedades 

Artigo 69 

Âmbito e condições de aplicação

1 – Existindo um grupo de sociedades, a sociedade dominante pode optar pela aplicação do regime especial de determinação da matéria coletável em relação a todas as sociedades do grupo.

2 – Existe um grupo de sociedades quando uma sociedade, dita dominante, detém, direta ou indiretamente, pelo menos 75% do capital de outra ou outras sociedades ditas dominadas, desde que tal participação lhe confira mais de 50% dos direitos de voto.

Como pudemos perceber, o direito comparado, disciplina a matéria com segurança jurídica. Não só por meio da positivação do tema, de forma coerente e sistematizada, com as leis societária e tributária dialogando entre si, mas também com o estabelecimento de vantagens para a criação dos grupos econômicos de direito. 

Uma vez que tal análise depende, efetivamente, de uma alteração na legislação brasileira, passamos a analisar outras possibilidades de responsabilização dos grupos econômicos, com base na desconsideração da personalidade jurídica. 

4.2 Responsabilização processual em caso de fraude e desconsideração da personalidade jurídica: o incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Como já explanado, existem casos, que devem ser considerados de acordo com sua excepcionalidade, onde as fraudes e os abusos de direito devem ser vetados pelo ordenamento. Atento a esta realidade, não podemos negar que a desconsideração da personalidade jurídica é aceita em nosso direito pátrio e veio se alargando ao longo do tempo tanto na legislação esparsa como no CC. O caso histórico e emblemático a respeito da desconsideração é o precedente Salomon versus Salomon[40], inclusive por ter sido mantido o respeito à personalidade jurídica, não obstante a possibilidade de constatação de fraude. 

O caso Salomon é muito citado quando se deseja explicar a natureza jurídica da personalidade de uma companhia e também como paradigma para as mudanças que originaram a desconsideração da personalidade jurídica. Vejamos os detalhes deste precedente do direito comparado: Salomon era um comerciante de couro que detinha uma sociedade por ações, com sete pessoas (como pré-requisito no sistema inglês), constituída unicamente por sua família (mulher e filhos), distribuídas da seguinte forma: uma ação para a mulher e para cada um dos filhos e a totalidade das demais ações (quase 20 mil) para o próprio Salomon. Posteriormente, Salomon transferiu seus negócios para a sociedade e concedeu empréstimo para sua própria sociedade, obtendo debenture com garantia para resguardar seu crédito. 

Quando a sociedade ficou insolvente, Salomon exerceu seu direito de debenturista, deixando de pagar os demais credores. Uma vez que a companhia tinha sido regularmente registrada, com o reconhecimento de sua responsabilidade limitada, considerou-se que ela detinha personalidade distinta da de seus membros, restando os demais credores prejudicados em função da autonomia patrimonial da sociedade. Em primeira instância, o juiz entendeu que a sociedade se confundia com Salomon, mas tal decisão foi reformada pela House of Lords, prevalecendo a autonomia patrimonial e a responsabilidade limitada da companhia.[41]

De acordo com a teoria da desconsideração da personalidade jurídica (disregard of legal entity), tem-se que esta afasta temporariamente a personalidade para que os sócios respondam pelas dívidas, sem que se possa cogitar de uma relação de sucessão, vez que a pessoa jurídica continua no polo passivo da obrigação. Consiste num sistema diferenciado da fraude à execução e da fraude a credores em que se buscam, ora bens específicos, ora bens alienados, visto que na desconsideração buscam-se os bens gerais para saldar a obrigação. 

No Brasil, a teoria se solidificou com o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90, art. 28[42]), passando a regra, posteriormente, a ser difundida em outras legislações esparsas como a Lei Anticorrupção, Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), Leis Ambientais e Direito de Concorrência. Como regra geral, também está presente no CC, artigo 50, que merece ser revisitado ao preceituar: 

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Da análise e conjugação dos dois dispositivos gerais a respeito da desconsideração (CDC e CC), a doutrina separou a desconsideração em duas teorias, chamadas de menor e maior. Esclarece didaticamente Flávio Tartuce: 

Teoria maior – a desconsideração, para ser deferida, exige a presença de dois requisitos: o abuso da personalidade jurídica + o prejuízo ao credor. Essa teoria foi adotada pelo art. 50 do CC/2002. Teoria menor – a desconsideração da personalidade jurídica exige um único elemento, qual seja o prejuízo ao credor. Essa teoria foi adotada pela Lei 9.605/1998 – para os danos ambientais – e, supostamente, pelo art. 28 do Código de Defesa do Consumidor.[43]

Em tese, poder-se-ia cogitar da aplicação desta sistemática teórica para a responsabilização de grupos econômicos de fato. Contudo, ao perscrutarmos o tema, podemos visualizar que se trata da desconsideração para os sócios da sociedade. No caso dos grupos econômicos não existem sociedades sócias. Como afirmado, se quebra a personalidade jurídica da sociedade devedora para atingir o patrimônio de uma outra sociedade, regularmente constituída, que deveria ter respeitada a sua autonomia jurídica e patrimonial. 

Neste sentido, a respeito da excepcionalidade da desconsideração da personalidade jurídica, vale destacar interessante julgamento do Superior Tribunal de Justiça: 

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ARTIGO 50, DO CC. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITOS. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES OU DISSOLUÇÃO IRREGULARES DA SOCIEDADE. INSUFICIÊNCIA. DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. DOLO. NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ACOLHIMENTO. 1. A criação teórica da pessoa jurídica foi avanço que permitiu o desenvolvimento da atividade econômica, ensejando a limitação dos riscos do empreendedor ao patrimônio destacado para tal fim. Abusos no uso da personalidade jurídica justificaram, em lenta evolução jurisprudencial, posteriormente incorporada ao direito positivo brasileiro, a tipificação de hipóteses em que se autoriza o levantamento do véu da personalidade jurídica para atingir o patrimônio de sócios que dela dolosamente se prevaleceram para finalidades ilícitas. Tratando-se de regra de exceção, de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a interpretação que melhor se coaduna com o art. 50 do Código Civil é a que relega sua aplicação a casos extremos, em que a pessoa jurídica tenha sido instrumento para fins fraudulentos, configurado mediante o desvio da finalidade institucional ou a confusão patrimonial.[44]

Pensamos que o julgamento acima se encontra de acordo com os valores e normas postos no início deste trabalho. Por conta desta conclusão, temos receio da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para o âmbito dos grupos econômicos. Contudo, como dito acima, somos sabedores da realidade pragmática processual em que fraudes e abusos de direito podem existir. Talvez, uma das soluções para o tema, seja a aplicação da teoria destacada linhas atrás, quando nos reportamos ao diálogo das fontes. 

A aplicação simultânea de legislações ou microssistemas processuais, em conjunto, deriva da doutrina do diálogo das fontes, elaborada pelo Professor Erik Jayme[45] da Universidade de Heildelberg, e introduzida academicamente no direito brasileiro por Cláudia Lima Marques[46]. Nos parece que a maioria da comunidade jurídica nacional utiliza o diálogo das fontes de maneira correta, com a aplicação de seus benefícios, como uma importante ferramenta para se buscar a norma mais protetiva. 

Contudo, outra parcela, a utiliza de forma errônea, muito mais como uma “bengala” de interpretações sistemáticas para atendimento de seus interesses particulares, sem nem mesmo se ater aos valores constitucionais existentes no ordenamento. Nestas infelizes abordagens, a teoria vem sendo utilizada para justificar qualquer tomada de decisões, ao permitir uma construção de verdadeiras colchas de retalhos legislativos, em completa aversão aos ideias e premissas que visa proteger. 

A teoria do diálogo das fontes foi criada para ser aplicada no ramo privado onde, não obstante a normatividade da Constituição, que hoje deita sua luz sobre as normas privadas acarretando sua publicização, a autonomia da vontade ainda continua sendo a pedra de toque de muitas relações privadas. Inclusive, tal teoria já se encontra devidamente acatada pelo Supremo Tribunal Federal[47] e pelo Superior Tribunal de Justiça[48], prioritariamente para proteção de consumidores, como nos casos de compra e venda de imóveis e prazos de prescrição mais favoráveis ao consumidor. 

É neste campo que a teoria do diálogo das fontes foi idealizada, sobretudo para aplicação nas relações de consumo. É a proteção da parte mais fraca da relação, o consumidor, que em grande parte das vezes enfrenta gigantescas corporações privadas e seria dizimado caso não existisse tal proteção Estatal e legislativa. Conforme destaca Marques: 

Assim o aplicador da lei deve examinar o conflito com olhos plurais, adaptando sua própria formação e seus preconceitos às necessidades desta sociedade de consumo e de informação, de rapidez fantástica e de produção legislativa cada vez mais impressionante e plural (tratados, leis gerais, leis especiais, leis praticamente materiais, leis complementares, leis com números e sem números, medidas provisórias mensais, decretos, portarias, circulares etc). [...] os direitos fundamentais seriam as novas normas fundamentais, e estes direitos constitucionais influenciariam o novo direito privado, a ponto de o direito civil assumir um novo papel social, como limite, como protetor do indivíduo e como inibidor de abusos[49]. (grifo nosso).

Não sabemos se os ideais desta teoria podem ser facilmente transplantados para outros ramos do direito, como o direito societário em geral, ou o direito tributário, campo de recorrentes embates entre o Estado Fiscal e o cidadão contribuinte, e que possui detalhes totalmente alheios a uma relação de consumo. Contudo, o principal ideal, ou o núcleo mais importante da teoria do diálogo das fontes é sua proteção aos direitos humanos e aos valores constitucionais. Conforme ressalta, de forma muito clara, Marques: 

[...] o aplicador deve também visar o diálogo das fontes, de forma a dar efeito útil a um grande número de normas, privilegiando as normas narrativas, os valores constitucionais e, sobretudo, os direitos humanos, pois, como lembra Erik Jayme, o Leitmotiv, o fio condutor, do direito na pós-modernidade, do direito do século XXI, serão os direitos humanos. Na teoria de Jayme, como mencionamos anteriormente, o revival dos direitos humanos é proposto como elemento guia, como novos e únicos valores seguros a utilizar neste caos legislativo e desregulador, de codificações e micro-sistemas [...].[50] (grifo nosso). 

Em suma, pelo que pudemos compreender, a teoria do diálogo das fontes é utilizada da maneira prioritária, ou até mesmo exclusiva, no direito privado, para proteção dos direitos dos consumidores prejudicados, seja pela inércia legislativa, pela ausência do Estado ou até mesmo pelos abusos praticados nas relações pelas partes mais fortes. 

É a proteção do hipossuficiente, elevada a uma teoria sistemática que busque uma maior proteção a esta categoria em suas relações consumeristas. Busca-se a norma mais vantajosa justamente para oferecer maior proteção. Além disso, fica muito claro que a teoria possui como norte e objetivo o enaltecimento dos direitos humanos.

Desta feita, em tese, quando da responsabilização dos grupos econômicos, apenas para preservar os direitos de polos hipossuficientes, poderia ser cogitada a aplicação a desconsideração da personalidade jurídica, ainda que, nos detalhes, seja uma teoria para desconsiderar a personalidade e responsabilizar sócios e não outras pessoas jurídicas. Para tanto, também deveria ser aplicada a teoria do diálogo das fontes, mas como abordado, apenas para relações com polos hipossuficientes e desde que devidamente comprovada, mas nunca da forma banalizada, que vem sendo, infelizmente, aplicada para todos os ramos e situações jurídicas. 

Mais uma questão merece ser analisada. Se adotarmos tal construção teórica interpretativa para a responsabilização dos grupos econômicos no direito brasileiro, como deve ser o procedimento? 

De acordo com o Código de Processo Civil vigente, para estes casos, deve ser aplicado o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ), previsto nos artigos 133 a 137: 

Art. 133. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

§ 1º O pedido de desconsideração da personalidade jurídica observará os pressupostos previstos em lei.

§ 2º Aplica-se o disposto neste Capítulo à hipótese de desconsideração inversa da personalidade jurídica.

Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.

§ 1º A instauração do incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas.

§ 2º Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, hipótese em que será citado o sócio ou a pessoa jurídica.

§ 3º A instauração do incidente suspenderá o processo, salvo na hipótese do § 2º.

§ 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.

Como pode ser visualizado, nos parece que a preocupação do legislador ordinário foi de preservar os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, bem como a segurança jurídica e a autonomia dos entes. Para se desconstituir a personalidade, deve haver a observância de um procedimento próprio, inclusive com a suspensão do processo principal e com o preenchimento dos pressupostos legais específicos para a desconsideração da personalidade jurídica. 

A doutrina também a acata o ideal de excepcionalidade da desconsideração da personalidade jurídica, condicionando-o à observância do IDPJ: 

Embora se reconheça a necessidade de, em certos casos, desvendar as pessoas dos sócios ou de outras pessoas que devam ser responsabilizadas pelo negócio jurídico, não se pode reputar legítimo o ato judicial que, extrapolando os limites da coisa julgada, determine a penhora de bens de terceiros, porquanto a responsabilização de pessoa que não participou do negócio jurídico constitui exceção. Por esta razão é que o novo CPC determinou a citação prévia do sócio ou da pessoa jurídica após a manifestação e o requerimento de provas (art. 135), o que impossibilita a decretação da desconsideração sem observância ao contraditório.[51]

Neste sentido, os artigos remanescentes do CPC estabelecem que o sócio ou a pessoa jurídica pode produzir provas e se manifestar: 

Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

Como observado, nos parece que a desconsideração da personalidade jurídica deve ser encarada como exceção no ordenamento pátrio. A utilização desta teoria para a responsabilização dos grupos econômicos encontra dificuldades técnicas vez que as sociedades nos grupos de fato não são sócios formais das sociedades executadas ou postas no polo passivo em virtude de obrigações assumidas. Contudo, em casos excepcionais, pensamos que a construção teórica possa ser adotada. 

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CONCLUSÃO 

O Direito brasileiro passa por uma crise de segurança jurídica que, em ultima análise, afasta investidores e gera descrédito em todo o sistema jurídico. Para mudar tal paradigma é essencial que as instituições passem a privilegiar, de modo mais eficaz, tal princípio. 

A autonomia jurídica e patrimonial das empresas é princípio que deve ser respeitado, não só por ser uma conquista histórica, mas também pelos reflexos que ocasiona na interpretação das normas societárias e na possibilidade de restrição da responsabilidade exacerbada que vem sendo aplicada aos grupos econômicos. 

Os grupos econômicos são uma realidade mundial que teve sua expansão após a segunda grande guerra. No Brasil, são aceitos os grupos econômicos de fato e os grupos econômicos de direito, sendo este último de pequena utilização no sistema brasileiro. Um dos maiores motivos para tanto é a falta de incentivo para a criação deste tipo de grupo empresarial. 

A legislação brasileira é dissonante no que se refere à configuração dos grupos econômicos no direito brasileiro. Os critérios são os mais diversos possíveis, tais como: mesmo endereço, familiares, participação societária e poder de controle sem se atentar para a uma uniformidade ou consideração mais profunda a respeito de cada um deles. 

Tal insegurança jurídica nos leva a sustentar que a falta de legislação uniforme sobre o tema pode ser considerada como uma impossibilidade relativa de responsabilização dos grupos econômicos no ordenamento pátrio. Não obstante, diante das fraudes e abusos, sustentamos duas hipóteses em que tal responsabilização poderia ser legitimada. 

A primeira, uma proposta de alteração no direito positivo, criando, de forma coerente e integralizada, a figura dos grupos econômicos de direito no ordenamento brasileiro. A segunda, a possibilidade de responsabilização por meio da desconsideração da personalidade jurídica, por meio da aplicação da teoria do diálogo das fontes, para os hipossuficientes, em casos devidamente comprovados. Para tais casos, deve ser aplicado o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, para que sejam observados os princípios do contraditório, ampla defesa, segurança jurídica e autonomia dos entes.

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Notas

[1] HARARI, Yuval Noah. Sapiens – uma breve história da humanidade. Porto Alegre: L&PM, 2015. Parte 1. Item 1. (Livro digital). 

[2] CANARIS, Claus-Wilhelm. Systemdenken und Systembegriff in Der Jurisprudenz. Berlin: Duncker & Humblot, 1969, p. 17. 

[3] Neste sentido a doutrina de Ávila ao afirmar: “Em alguns casos há norma mas não há dispositivo. Quais são os dispositivos que preveem os princípios da segurança jurídica e da certeza do Direito? Nenhum. Então há normas, mesmo sem dispositivos específicos que lhes dêem suporte físico. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios, da definição à aplicação dos princípios jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 30.

[4] SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 133. 

[5] BRASIL, Supremo Tribunal Federal, MS 34850 AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, D.J: 15/03/2019. 

[6] WALD, Arnoldo. Direito civil: introdução e parte geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 205. 

[7] COMPARATO, Fábio Konder; SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle da sociedade anônima. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 356.

[8] KRAAKMAN, Reinier; ARMOUR, John; HANSMANN, Henry; PARGENDLER, Mariana.  The anatomy of corporate law. Oxford: University Press, 2017, p. 5. Livre tradução nossa, no original consta: “In virtually all economically important jurisdictions, there is a basic statute that provides for the formation of firms with all of these characteristics.

[9] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 339-340. v. 1.

[10] PIRES, Antonio Cecílio Moreira. A desconsideração da personalidade jurídica nas contratações públicas. São Paulo: Atlas, 2014, p. 111.

[11] COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 2015; Capítulo 9, item 2.

[12] CHAGAS, Edilson Enedino das. Direito Empresarial Esquematizado. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 209.

[13] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de, Direito Processual Civil Contemporâneo. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, item 4.2.12 (livro digital). 

[14] BRASIL, Conselho Nacional de Justiça. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br>. Acesso em 26 de julho de 2019. 

[15] SILVA, Ilio Andrade. História econômica geral e formação econômica no Brasil. São Paulo: Estrutura, 1979, p. 171. 

[16] SOBEL, Robert. The Rise and Fall of the Conglomerate Kings. Washington: Beradbooks, 1999, p. 11. Livre tradução nossa, no original consta: Conglomerates were the rage on Wall Street in the late 1960s, and their mangers among the most visible businessman in that high noon of post World War II American capitalism. Scarcely a week passed without reports that at least one old line, familiar corporation was being raided by what some euphemistically termed a “multiform company”, which didn’t even exist prior to the war and which now was high on Fortune’s list of 500 largest corporations.

[17] KENSY, Rainer. Keiretsu Economy – New Economy? Japan’s Multinational Enterprises from a Postmodern Perspective. Nova Iorque: Palgrave macmillan, 2001. 

[18] KANG, Shul-Kyu. Diversification Process and the Ownership Structure of Samsung Chaebol. In Beyond the Firm, Business Groups in International and Historical Perspective. Coord. SHIMOTANI, Takao Shiba Masahiro. Oxford: Oxford University Press, 1997. 

[19] FRANCESCHINI, José Inácio. Et al. Competition Law in Brazil. Bedforshire: Woltes Kluwer, 2017, p. 676. Livre tradução nossa, no original consta: “The economic concept of a conglomerate relates to a kind of oligopoly where many companies acting in different fields unite their effort in their attempt of dominating a certain supply of goods and/or services and are usually managed by a holding company, the purpose of which is to ensure managerial stability to the member companies. An example of a conglomerate is a group of large corporations that is engaged in business from the exploitation of a raw material to the transportation of the final industrialized product.”

[20] Jornal Valor Econômico. Disponível em:

  <https://www.valor.com.br/valor1000/2018/ranking1000maiores.> Acesso em 20 de julho de 2019.

[21] COMPARATO, Fábio Konder. Direito empresarial. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 275. 

[22] MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à lei básica da previdência social. 7. ed. São Paulo: LTr, 2010, p. 446. Tomo I.

[23] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Artigos 206 ao 300. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 431. Neste sentido destaca: “Embora os grupos de fato existam em grande número, os grupos de direito não são muito utilizados. Assim, não se justifica maior esforço doutrinário na interpretação das normas que tratam do instituto.”

[24] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp nº 1.786.311 PR 2018. Rel. Min. Francisco Falcão. Data de Julgamento: 09/05/2019, Segunda Turma. 

[25] RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial. Parâmetros dogmáticos. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 330.

[26] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, REsp nº 1568084, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, D.J 09/08/2017.

[27] EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Artigos 206 ao 300. São Paulo: Quartier Latin, 2015, p. 431.

[28] PRADO, Viviane Muller. Conflito de Interesses nos Grupo Societários. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 161. 

[29] Revista Exame, Disponível em: https://exame.abril.com.br/revista-exame/coser-versus-coser/. Acesso em 30 de julho de 2019. 

[30] Disponível em: <https://coworkingbrasil.org/censo/2017/.> Acesso em 01 de Agosto de 2019. 

[31] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. São Paulo: Elsevier, 2018, p. 20.

[32] Exclusão de ilicitude

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato: 

I - em estado de necessidade;  

II - em legítima defesa;        

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

[33] Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/mercado/2018/07/startups-fogem-da-burocracia-brasileira-e-abrem-firma-nos-eua.shtml. Acesso em 29 de julho de 2019. 

[34] A aplicação simultânea de legislações ou microssistemas processuais, em conjunto, deriva da doutrina do diálogo das fontes, elaborada pelo Professor Erik Jayme da Universidade de Heildelberg, e introduzida academicamente no direito brasileiro por Cláudia Lima Marques. MARQUES, Claudia Lima (Org.). Diálogo das Fontes. Do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2014.

[35] HART, Hebert. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Oxford: Oxford University Press, 1983, p. 26. 

[36] Disponível em: <https://www.expansion.com/especiales/pwc/2018/11/14/5bec1e3b468aeb6d408b45e8.html.> Acesso em 29 de julho de 2019. 

[37] Livre Tradução Nossa, na lei espanhola consta: “Régimen de consolidación fiscal. Artículo 55 Definición  1. Los grupos fiscales podrán optar por el régimen tributario previsto en el presente capítulo. En tal caso las entidades que en ellos se integran no tributarán en régimen individual. 2. Se entenderá por régimen individual de tributación el que correspondería a cada entidad en caso de no ser de aplicación el régimen de consolidación fiscal.”

[38] Livre tradução nossa, na lei espanhola consta: “Artículo 66 Compensación de bases imponibles negativas. Si en virtud de las normas aplicables para la determinación de la base imponible del grupo fiscal ésta resultase negativa, su importe podrá ser compensado con las bases imponibles positivas del grupo fiscal en los términos previstos en el artículo 26 de esta ley.”

[39] GONZÁLEZ, Begona Garcia-Rozado. Guía Impuesto sobre Sociedades. 2ª ed. Valencia: Wolters Kluwer, 2008, p. 916. Livre tradução nossa, no original consta: “Una de las principales ventajas que entranã la aplicacion del régimen especial de consolidacion fiscal es la compensacion, em el mismo período impositivo, de las bases imponibles negativas generadas por uma sociedade del grupo com las bases imponibles positivas que se generen por otras pertencientes al mismo. [...]”. 

[40] NAVARRO, José Maria Lezcano. Piercing the Corporate Veil in Latin American Jurisprudence: A comparison with the Anglo-American method. New York: Routledge, 2016, p. 24. O autor esclarece que, não obstante o caso Salomon versus Salomon ser citado como o fundamento da autonomia e da personalização do ente juridico, ele também foi responsável por lançar as sementes que possibilitaram a desconsideração da personalidade jurídica. 

[41] RICKET, Charles E. F.; GRANTHAM, Ross B. Corporate Personality in the 20th Century. Oxford: Hart Publishing, 1998, p. 13-17.

[42] “Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.”

[43] TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil. 7. ed. São Paulo: Método, 2017, p. 127.

[44] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, EREsp 1.306.553/SC, rel. Min. Maria Isabel Gallotti. DJe 12.12.14. 

[45] JAYME, Erik. Internationales Privatrecht und postmoderne Kultur.  ZfVR-Zeitscrift für die Rechtsvergleichung. Viena: 1997. 

[46] MARQUES, Claudia Lima (Org.). Diálogo das Fontes. Do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2014. 

[47] STF, ADI n 2.591 (ADI dos bancos). 

[48] STJ, REsp n 1.037.759/RJ, e em diversos outros julgados. 

[49] MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2014, primeira parte, item 2 (livro digital).

[50] MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2014, primeira parte, item 2 (livro digital).

[51] DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2019, p. 529.