Direito médico: responsabilidade civil do médico e o consentimento informado

INTRODUÇÃO

O termo “medicina” refere-se à ciência que permite prevenir, curar e tratar as doenças do corpo humano. Este termo também é usado como sinônimo de medicamento (do latim medicamentum), que é a substância que permite prevenir, aliviar ou curar as doenças ou as suas sequelas.

Assim sendo, diante da premente atividade laborativa com vidas onde conduz uma imensa responsabilidade, resta claro de que o serviço prestado nem sempre sai como o paciente espera.

Em primeiro lugar, é necessário distinguir o erro médico do acidente imprevisível e do resultado incontrolável. Neste sentido, Genival Veloso de França, em sua obra Direito Médico, diz “o erro médico, quase sempre por culpa, é uma forma de conduta profissional inadequada que supõe uma inobservância técnica, capaz de produzir um dano à vida ou à saúde do paciente. É o dano sofrido pelo paciente que possa ser caracterizado como imperícia, negligência ou imprudência do médico, no exercício de suas atividades profissionais. Levam-se em conta as condições do atendimento, a necessidade da ação e os meios empregados. No acidente imprevisível há um resultado lesivo, supostamente oriundo de caso fortuito ou força maior, à integridade física ou psíquica do paciente durante o ato médico ou em face dele, porém incapaz de ser previsto e evitado, não só pelo autor, mas por outro qualquer em seu lugar. O resultado incontrolável seria aquele decorrente de uma situação grave e de curso inexorável. Ou seja, aquele resultado danoso proveniente de sua própria evolução, para o qual as condições atuais da ciência e a capacidade profissional ainda não oferecem solução. Por isso, o médico tem com o paciente uma “obrigação de meios” e não uma “obrigação de resultados”. Ele assume um compromisso de prestar meios adequados, de agir com diligência e de usar seus conhecimentos na busca de um êxito favorável, o qual nem sempre é certo.” [1]

Assim sendo, é possível alcançar o entendimento de que quem sofra algum dano ao seu patrimônio diante de um suposto erro médico, qual seja por uma conduta negligente, imprudente ou imperiosa a sua integridade física ou psíquica, seja ele moral ou material, deverá ser ressarcido, assim verificando o restabelecimento ou a amenização dos prejuízos auferidos pela vítima. 

Classifica-se responsabilidade, como sendo um dever jurídico sucessivo, que decorre da violação a uma obrigação, ou seja, decorre de um ato ilícito.

Neste contexto, pode-se afirmar que a responsabilização pode ser decorrente da violação de normas morais como de normas jurídicas, e, para tanto, deve-se observar o fato que constituiu tal infração, podendo este, infringir apenas as normas morais, ou as jurídicas, ou ainda, ambas concomitantemente.

---

1. NATUREZA DA RESPONSABILIDADE CIVIL MÉDICA NO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS.

A atuação do médico por sua natureza obrigacional, constitui-se numa obrigação de fazer, caracterizando uma atividade intelectual e material, onde a parte obrigada tem o dever de utilizar todo o conhecimento disponível (atividade intelectual) a fim de prestar a melhor assistência a outra parte, empenhando-se para atingir o objetivo almejado (atividade material), sem que, contudo, haja um compromisso com o resultado a ser atingido.

No caso da responsabilidade civil dos médicos, que é seguramente a modalidade que suscita maior debate, tem-se reconhecido que, em regra, eles assumem obrigação de meio. No desempenho de suas atividades, esses profissionais liberais somente serão responsabilizados pelos danos sofridos pelo consumidor quando o defeito na prestação do serviço decorrer de conduta culposa nos meios empregados.[1]

Assim sendo, o ordenamento jurídico brasileiro definiu responsabilidade civil como o dever daquele que gerou dano a outrem, compensá-lo pelo prejuízo causado. A responsabilidade do médico é conduzida por esta linha, posto que, o profissional é obrigado a ressarcir aquele submetido a procedimento médico e por causa deste venha obter algum prejuízo.

Instituída como ato ilícito desde a criação do Código Civil de 1916, a responsabilidade médica, indiscutivelmente ainda hoje é tratada pelo legislador como casos de ato ilícito e também vista como responsabilidade contratual, como disposto no art. 951 do Código Civil:

Art. 951. O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplicam-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.

Neste ínterim, a relação médico paciente está inserida no contexto do Código de Defesa do Consumidor, ou seja, é uma relação de consumo, em que o médico é um fornecedor de serviços e o paciente, um consumidor.

Assim, são aplicáveis as normas contidas no CDC, destacando-se entre elas, os direitos básicos do consumidor (o direito à vida, à saúde e à informação) e a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais (verificação de culpa).

O paciente, por outro lado, compromete-se a uma contraprestação, adimplida através do pagamento de honorários médicos, por si ou através de um plano ou seguradora de saúde.

Sobre o tema, Teresa Ancona Lopez (1999, p.319)[2] explana, “o código civil brasileiro coloca essa responsabilidade entre os atos ilícitos, o que não lhe tira o caráter de contratual”.

Fundamenta ainda, Silvio Rodrigues (2002, p.248)[3] “A vantagem de colocar a responsabilidade do médico no campo do contrato é limitada, pois, em rigor, o fato de o esculápio não conseguir curar o doente não significa que inadimpliu a avença”.

Também com referência a matéria, Venosa esclarece:

A doutrina tradicional discute o caráter contratual dessa responsabilidade, procurando afastá-la da responsabilidade aquiliana. Como já assentamos, inexiste diferença ontológica entre duas modalidades de responsabilidade, contratual e extracontratual. Sob qualquer prisma, ocorrendo culpa, aflora o dever de indenizar. [4]

E ainda:

Contudo, existindo contrato, é no âmbito de seus limites que será apurado o inadimplemento total ou descumprimento, ou inadimplemento parcial ou mora. Se não há contrato e a culpa emerge de um dever de conduta, é nessa ação do agente que a culpa deve ser aferida. No entanto, em toda responsabilidade profissional, ainda que exista contrato, há sempre um campo de conduta profissional a ser examinado, inerente à profissão e independente da existência de contrato. [5]

Assim sendo, em suma, só haverá responsabilidade civil se houver a caracterização da culpa no ato médico, pois configurada a liberalidade da profissão e a relação de consumo, a referida relação há de ser regulada, obviamente, pelo Código de Defesa do Consumidor, quando será imprescindível a demonstração de culpa do médico para que se possa atribuir responsabilidade pelo pagamento de indenização decorrente de dano supostamente causado ao paciente em virtude de sua conduta profissional.

Ainda faz oportuno salientar os casos de responsabilidade extracontratual, onde a responsabilidade do médico não tem como origem um contrato. Sobre essa responsabilidade, Venosa diz:

No campo da responsabilidade extracontratual, é de ser considerado o dever do médico de prestar assistência nos casos urgentes e graves quando instado. Esse dever faz parte da ética profissional, podendo responder pelo crime de omissão de socorro na esfera penal. [6]

Ora, caracterizada a não existência dos pressupostos da negligência, imperícia ou imprudência, não falará em inadimplemento do contrato. Na circunstância do óbito de um paciente por causa natural, o médico no caso não responderá por essa morte, porque a obrigação dele é de usar de todos os meios técnicos adequados para o tratamento não assumindo o dever de cura.

Contudo, existem autores como Maria Helena Diniz que entendem de forma diversa. Para a autora, caso um médico não preste serviço nos casos de urgência, ele está cometendo um ilícito penal e não responsabilidade extracontratual.

[...] nítido é o caráter contratual do exercício da medicina, pois apenas excepcionalmente terá natureza delitual, quando o médico cometer um ilícito penal ou violar normas regulamentares da profissão. Assim, se o médico operador for experiente e tiver usado os meios técnicos indicados, não se explicando a origem eventual da sequela, não haverá obrigação por risco profissional, pois os serviços médicos são, em regra, de meio e não de resultado. Se nenhuma modalidade de culpa- negligência, imprudência, imperícia- ficar demonstrada, como não há risco profissional, independente de culpa, deixará de haver base para fixação da responsabilidade civil, pois as correlações orgânicas ainda são pouco conhecidas e surgem às vezes de resultados inesperados, desconhecidos. [7]

Complementa ainda Maria Helena Diniz, “[...] a responsabilidade civil dos médicos somente decorre de culpa comprovada [...], não resultando provadas a imprudência ou imperícia ou negligência, nem o erro grosseiro, fica afastada a responsabilidade dos doutores em medicina.” [8]

Delton Croce e Delton Croce Júnior, em sua obra “Erro Médico e o Direito“ da Editora Oliveira Mendes, ao enfocar Pressupostos da Responsabilidade Médica, ensina:

Outrossim, em face da teoria da culpa, chamada teoria do risco ou objetiva, em não havendo culpa, não há responsabilidade.”

Sem culpa não há pena. E sendo imprevisível o evento, por ele não responde o agente” (RT, 399:3304).

“Ainda que se admita a natureza contratual do serviço médico, não se pode presumir a culpa do profissional, por envolver obrigação de meio e não de resultado. Sem prova dessa culpa, improcede a ação de indenização “ (TJPR, Apelação Cível n. 1.498/85).

E no tocante à responsabilidade civil, bem já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: “A responsabilidade civil dos médicos somente decorre de culpa provada, constituindo espécie particular de culpa.”

Ainda do mesmo Tribunal: “Sem prova de culpa, ainda que o médico não tenha sido feliz no tratamento do paciente, não há se falar em responsabilidade civil. [9]

Outra renomada professora, a Dra. Hildegard Taggesell Giostri, em sua obra “Erro Médico à luz da jurisprudência comentada“ da Editora Juruá, também trata do assunto, ensinando:

No que concerne à culpa médica determinar-lhe a causa e apontar o nexo causal é tarefa particularmente delicada e nem sempre de fácil constatação.

O Facultativo trabalha dentro de um contexto biológico – portanto, lábil -, tratando, na maioria das vezes com casos patológicos cuja afecção tem seus próprios riscos de evolução, podendo levar tanto à melhora satisfatória, à cura, quanto à morte ou a sequelas de maior ou menor gravidade. Por outro lado, fatores concorrentes diversos podem vir a interferir no resultado final sem que deles o médico tenha a menor responsabilidade; então, para que aquele seja responsabilizado é necessário ficar clara e efetivamente comprovado que a origem do dano encontra-se na inexecução da obrigação profissional. [10]

Ainda é oportuno destacar algumas inovações do Código Civil na Relação Médico-Paciente, onde se traz mais necessariamente nos artigos 15, 186, 187, 206, 927. Vejamos:

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 206. Prescreve:

(...)

§ Em três anos:

(...)

V – a pretensão da reparação civil;

Assim sendo, deve-se demonstrar que a suscitada culpa no ato médico deve ser efetivamente provada no curso de um processo onde o médico venha a responder.

O entendimento a respeito da responsabilidade médica é que esta é contratual, tendo como base a culpa. Incomprovada a culpa do profissional, este não responderá civilmente em relação ao paciente.

---

2. A RELAÇÃO JURIDICA MÉDICO-PACIENTE E O DIREITO À INFORMAÇÃO NAS RELACÕES MÉDICO-PACIENTE

Muitos problemas no qual o profissional de saúde enfrenta em sua carreira decorrem justamente da relação que eles estabelecem com os seus pacientes. Ou seja, se a relação não for construída de maneira sólida, ela vai gerar problemas futuramente.

Por isso, há 4 (quatro) princípios que são primordiais e repudiam a relação de médico-paciente, quais sejam: Reciprocidade, confiança, autoridade e ética.

O primeiro deles é a reciprocidade. Reciprocidade é a correspondência mútua entre o médico e o paciente. É saber ouvir, saber a hora de falar. Ou seja, é onde o profissional liberal deve conquistar a confiança do paciente. Este princípio é um dos mais importantes, pois ele é o que dá início a relação, é a partir deste exato momento que o paciente terá a confiança necessária e o respeito necessário para se abrir com o profissional de saúde, e o profissional de saúde deve saber receber esta confiança do paciente e saber o que fazer.

Outrossim, é a partir deste momento que ele começa a trabalhar a sua relação com o paciente, estabelecendo uma conexão extremamente importante e saudável, passando a respeitar a vontade deste na exata medida em que o paciente passa a respeitar a sua condução e conhecimento profissional, ou seja é onde começa a relação contratual.

Este princípio é a base para se trabalhar os demais princípios, pois tanto o médico quanto paciente participam de uma troca de experiências que irá culminar numa relação produtiva, para resguardar a vida do paciente.

O segundo princípio é a confiança. Ora, uma relação médico-paciente em que não há a confiança é uma relação enfadada ao sucesso.

A relação médico-paciente historicamente é uma relação considerada na vertical, em que se tinha o médico acima e o paciente abaixo, ou seja, havia uma posição de superioridade do profissional com relação ao seu paciente. Contudo, essa superioridade ao longo dos anos ela vem se equilibrando, ganhando alguns contornos principalmente em razão das tecnologias, com o avanço da internet, isto é, com a quantidade de informações que todos têm acesso hoje.

Logo, é uma relação que vem adquirindo uma característica não mais de verticalização, mas de horizontalização, aonde o médico e paciente vão ficando num patamar muito próximo de aproximação, ou seja, não havendo mais essa relação de subordinação.

Evidentemente que com todos esses avanços, a relação vai ficando naturalmente mais horizontal. O profissional liberal precisa ouvir o que o paciente irá trazer de informação, pois não da pra se estabilizar uma relação de confiança, se não aprendemos ouvir o outro.

O profissional deve entender a dor que o paciente está sentindo naquele momento, pois na medida que o médico faz isso, o paciente vislumbra que o profissional está interessado no seu problema. Então essa relação de confiança se estabelece no momento em que surge essa parceria entre o médico e o seu paciente, ora é naquele momento em que ele compreende o que o paciente sente, compreende o que o paciente está trazendo de informações.

E naquela relação horizontal que fora explanada acima, ele consegue com a sua técnica e com a sua formação, mostrar para o paciente o que é melhor pra ele.

Assim sendo, a relação de médico paciente se começa com a reciprocidade e passa para a confiança. Quando o profissional de saúde consegue mostrar para o paciente aquele conhecimento sob a literatura médica de uma maneira simples, ou seja, de uma maneira que o paciente entenda o que de fato está sendo transmitido, se cria o gancho para chegar no terceiro principio, que é o da autoridade, que não tem nada a ver com autoritarismo.

O terceiro princípio explana sobre a autoridade, que conforme já explanado acima, não tem nada a ver com autoritarismo. Inclusive, o autoritarismo é algo que destrói por completo a relação de médico-paciente. Ora, diante do terceiro princípio, é a fase onde o médico consegue construir com o paciente uma imagem, onde ele começa a ver o profissional de saúde com um grande conhecimento. Este é o ápice da relação médico-paciente, visto que o profissional liberal mostra ao paciente que ele é o grande expert no que está se tratando, e é onde o paciente aprende a confiar no médico.

O quarto princípio é a ética. Não há relação profissional se não houver ética. O Código de Ética Médica, a partir do seu artigo 31, traz um capítulo específico do profissional com o seu paciente e seus familiares, e é uma relação que deve ser baseada quase que exclusivamente nos princípios que foram tratados anteriormente. Cabe sempre ao profissional primar pela saúde, bem estar do paciente e sempre protege-lo quando há uma situação de risco de morte, respeitando a sua autonomia, respeitando a sua vontade, e sempre colocando em primeiro lugar, a importância dessa relação, ou seja, da reciprocidade, da confiança, da autoridade e da ética.

Já o direito à informação nas relações médico-paciente, é necessário iniciar o tema com a seguinte pergunta: “O paciente deve se submeter passivamente às decisões do médico, ou este tem liberdade para decidir?”.

A relação médico-paciente se transformou ao longo das últimas décadas. Tradicionalmente, era uma relação paternalista, na qual o médico era detentor de todas as informações, e o paciente mero objeto da ação do médico.

Isso não é mais verdade, visto que hoje temos um paciente muito mais autônomo e livre, pois ele tem acesso a muita informação, com acesso à internet e aos meios de comunicação, de tal maneira que ele não se submete mais de forma passiva às decisões tomadas pelo médico.

Sendo assim, é bem verdade que as decisões devem que ser compartilhadas, de tal maneira que a autonomia do paciente seja preservada.

Destarte, mesmo que hoje temos um paciente muito mais autônomo e livre, este tendo acesso a muitas informações diante do grande acesso no qual a internet e os meios de comunicação permitem, não afasta o dever do médico em prestar informações claras e suficientes para o paciente aderir ao tratamento.

O profissional liberal, ora o médico, este guarda o dever de conservar o direito à informação daquele paciente, e a ausência dessa informação gera a responsabilidade extracontratual, pois atrás deste paciente há um sujeito de direitos que se autogoverna, agindo por suas próprias deliberações.

Portanto, todos os riscos previsíveis de qualquer tratamento médico, devem ser claras e objetivamente expostas ao paciente para que haja o consentimento informado. Ou seja, que o paciente decida segundo a conveniência e oportunidade do médico, se ele adere ou não aqueles riscos contidos no tratamento. Não pode ser retirado do paciente a oportunidade desta ponderação, de vantagens e riscos. De um lado o paciente se beneficia com as informações, e o médico se protege da acusação da ausência da informação. Então, é necessário o consentimento informado.

---

3. TERMO DE CONSENTIMENTO INFORMADO – TCI: AUTONOMIA E ESCOLHA DO PACIENTE-CONSUMIDOR.

 O consentimento informado é o meio mais adequado que o médico tem para formalizar o tratamento a ser realizado no paciente, devendo ser explicado de forma clara, acessível e objetiva, com anuência voluntária do paciente. Esta declaração deve ser elaborada dentro de um contexto ético, legal e moral. 

Ou seja, somente após a obtenção do consentimento é que o profissional de saúde executará os tratamentos ou qualquer procedimento no paciente, de forma lícita. Caso contrário, estará incorrendo no risco de estar expondo a integridade física e a saúde dos pacientes a uma unilateral e arbitrária intervenção, atingindo a integridade física, a saúde e a dignidade do paciente.

Assim, uma vez informado o paciente, se o mesmo for capaz juridicamente falando, e fornecer o consentimento, estarão preenchidos os pressupostos de validade do consentimento informado.

O Superior Tribunal de Justiça vem decidindo de que é obrigação do médico, ora prestador de serviços, obter o consentimento informado ao paciente, ora consumidor. Vejamos, in verbis:

Superior Tribunal de Justiça. Ementa: Responsabilidade Civil. Hospital. Santa Casa. Consentimento Informado. A Santa Casa, apesar de ser instituição sem fins lucrativos, responde solidariamente pelo erro do seu médico, que deixa de cumprir com a obrigação de obter CONSENTIMENTO INFORMADO a respeito de cirurgia de risco, da qual resultou a perda da visão da paciente. Recurso não conhecido. (4ª Turma REsp n° 467.878 – RJ – Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar).

Assim sendo, o consentimento informado legitima a ação médica, embora não afaste a possibilidade de responsabilização por erro decorrente de culpa, e ao consentir com o tratamento sugerido, o paciente está apenas autorizando a aplicação dos meios indicados, mantendo o direito de exigir que o profissional tenha diligência.

---

4. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E AS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL.

É bem verdade de que no caso do médico, profissional liberal, a sua responsabilidade é subjetiva, ou seja, depende da comprovação de culpa ou dolo no evento.

Todavia, ressalta-se ainda que a obrigação de reparar por erro médico exige a comprovação de que o profissional tenha agido com imperícia, negligência ou imprudência, além da demonstração do nexo de causalidade entre a conduta médica e as consequências lesivas à saúde do paciente, sem o que não se pode atribuir-lhe responsabilidade civil.

Dessa forma, Conduta, conforme a lição de Sérgio Cavalieri Filho, grande especialista brasileiro no tema, “Programa de Responsabilidade Civil”:

É o comportamento humano voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo consequências jurídicas. No entanto, nem todo comportamento do agente será apto a gerar o dever de indenizar, mas somente aquele que estiver revestido de certas características previstas na Ordem Jurídica. Assim, não basta a conduta (ação ou omissão), mas ela tem que ser culposa, caso contrário a vítima não poderá pleitear ressarcimento algum. A culpa é o elemento subjetivo da responsabilidade civil e consiste, em seu sentido amplo, a todo comportamento contrário ao Direito, seja intencional (caso do dolo), ou não (caso da culpa em sentido estrito). [11] 

No mesmo sentido da exegese do dispositivo supra transcrito, têm entendido os mais diversos tribunais pátrios, conforme farta jurisprudência infra colacionada:

“RESPONSABILIDADE CIVIL – Internamento em hospital – Amputação de perna – Indenização pleiteada – INEXISTÊNCIA DE PROVA DE CULPA OU IMPERÍCIA DO PROFISSIONAL – AÇÃO IMPROCEDENTE – Apelação não provida – Voto vencido. Ainda que se admita a natureza contratual do serviço médico, não se pode presumir a culpa do profissional, por envolver obrigação de meio e não de resultado. Sem prova dessa culpa improcede ação de indenização”( TJSP – Rel. José Cardinale – RT 523/68).

“RESPONSABILIDADE CIVIL – MÉDICOS A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS MÉDICOS SOMENTE DECORRE DE CULPA PROVADA, CONSTITUINDO ESPÉCIE PARTICULAR DE CULPA. Ação improcedente. Sentença confirmada. Apelo improvido” (TJRS – Rel. Des. Egon Wilde – RJTJRGS 129/275).

“INDENIZAÇÃO – Responsabilidade civil – Hospital – Ajuizamento com base no Código de Defesa do Consumidor – Responsabilidade objetiva – Inadmissibilidade – HIPÓTESE DE EXERCÍCIO DE PROFISSÃO LIBERAL, NA MEDIDA EM QUE O QUE SE PÕE EM EXAME É O PRÓPRIO TRABALHO MÉDICO – NECESSIDADE DA PROVA DE QUE O RÉU AGIU COM CULPA OU DOLO – ART. 14, § 4. º, DO REFERIDO CÓDIGO

– Recurso não provido. Em ação de indenização contra hospital, ajuizada, com base no Código de Defesa do Consumidor, embora se trate de pessoa jurídica, a ela não se aplica a responsabilidade objetiva, na medida em que o que se põe em exame é o próprio trabalho médico – Aplicável, pois, o § 4. º do art. 14 do referido Código”( TJSP – Rel. Des. Marco César – RJTJSP – Lex 141/248).

“INDENIZAÇÃO – DANOS CAUSADOS PELO EXERCÍCIO DE PROFISSÃO LIBERAL – MÁ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS – PROVA DE CULPA NECESSÁRIA. A responsabilidade objetiva pelo exercício da profissão liberal para reparação de danos causados aos consumidores por, na linguagem legal, ‘defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos’ (Lei 8.078/90, art. 14, caput), de nenhuma forma pode afastar-se das normas gerais processuais atinentes ao ônus da prova, pena de refletir-se o tema em detrimento dos próprios usuários dos serviços dos profissionais liberais, com a natural retratação dos mesmos no atendimento de casos complexos, sujeitos a maiores riscos, e atendimentos variados por parte dos especialistas” (Ag. Instr. 179.184. 5. ª CC. Rel. Des. Marcos César. Tribunal de Justiça de São Paulo. J. 17.09.92. RT 691, maio/93, p. 97-103).

O nexo de causalidade é, geralmente, o primeiro pressuposto da responsabilidade civil a ser analisado no caso concreto, uma vez que antes de perquerir se o agente agiu com culpa, deve-se analisar se ele deu causa ao resultado. Seu conceito não é jurídico, mas decorre das leis naturais: “É o vínculo, a ligação ou relação de causa e efeito entre a conduta e o resultado”. [12]

A relação causal, portanto, estabelece o vínculo entre um determinado comportamento e um evento, permitindo concluir se a ação ou omissão do agente foi ou não a causa do dano. Ou seja, se não houve demonstração do nexo causal entre o serviço realizado pelo médico, ora prestador de serviços, não há que se falar em responsabilidade civil empregada ao profissional liberal.

A teoria adotada pelo Código Civil relativa a nexo de causalidade é a da causalidade adequada. Segundo tal teoria, elaborada por Von Kries, CAUSA é o antecedente não só necessário, mas também adequado à produção do resultado. Logo, se várias condições concorreram para determinado resultado, nem todas serão causas, mas somente aquela que for mais adequada à produção do evento. Assim, a CAUSA será apenas aquela determinante para o dano, desconsiderada as demais.

O Direito Civil brasileiro adota o principio da culpa como basilar da responsabilidade extracontratual, aceitando, entretanto, exceções para a responsabilidade pelo risco. Dando origem, assim, a um sistema misto de responsabilidade subjetiva e objetiva.

Entende-se como subjetiva a responsabilidade que se baseia na culpa do agente, sendo que esta deve ser comprovada para que haja a obrigação de indenizar. A responsabilidade do sujeito causador do dando configura-se pelo dolo ou pela culpa. Está é a teoria clássica, também conhecida como teoria da culpa ou teoria subjetiva, e dispõe que a prova da culpa lato sensu abrange o dolo, ou stricto sensu, se constitui num pressuposto do dano indenizável.[13]

Em determinadas situações, entretanto, a lei impõe a obrigação de reparar o dano independente de culpa. É a teoria objetiva ou teoria do risco, que não necessita de comprovação de culpa para tornar o dano indenizável. Para esta teoria é suficiente a existência do dano e do nexo de causalidade para caracterizar a responsabilidade civil do agente, ela assente a afirmação de a mera ocorrência de lesão e constatação de que o dano teve origem em um comportamento positivo ou negativo, tornando desnecessária a imputação subjetiva do autor para a concretização da obrigação.[14]

Conclui-se, assim, que a diferença entre os sistemas da obrigação indenizatória civil se funda na questão da prova da culpa, da distribuição do ônus probatório. Ponto, este, que se necessário faz da obrigação subjetiva, quando dispensado caracteriza a objetiva.[15]

Todo profissional, independente da área de atuação deve possuir os conhecimentos básicos, tanto práticos como teóricos, de sua profissão. Do profissional médico exige-se uma conduta bastante rigorosa, já que trabalha diretamente com bens de imensurável valor, como a vida, a saúde e a integridade física e psicológica de pessoas. Se, contudo, lhe é exigido um cuidado maior, não há que se dizer que ele está inserido em algum tipo de exceção do princípio da individualização da culpa, nem é sua pratica profissional considerada inimputável. Ao contrário, a culpa médica no Direito é uma culpa comum e não uma culpa especial, como pregam alguns. Também, a responsabilidade que lhe é imposta é a mesma imposta a todos, diferente apenas em sua ocorrência, pois esta resulta do exercício de uma profissão, a profissão médica.[16]

A culpa médica se caracteriza quando o profissional agir com falta de diligência e inobservância das normas de conduta. Essa falta de cuidado seria então o elemento dinâmico essencial para a formação da culpa, dando origem às suas três modalidades: imperícia, imprudência e negligência.[17]

A imperícia médica é a falta de cuidado no exercício da profissão ou ofício, é a chamada falta de habilitação para a prática do ato. O diploma reconhecido pelo MEC, registrado no Conselho Regional de Medicina, o médico estaria habilitado. Perito.

Neste ínterim, a letra do médico é um fato não muito raro quando das receitas indecifráveis. Esse fato pode gerar margem a troca de medicamentos com o risco de o paciente tomar um remédio diferente daquele prescrito. Outro exemplo clássico, é o esquecimento de corpo estranho em cirurgia, não seria exagero afirmar-se que dificilmente um bom cirurgião escapou desse dissabor.

A imprudência médica é o médico que age sem a cautela necessária. É aquele cujo ato ou conduta são caracterizados pela intempestividade, precipitação ou insensatez. A imprudência tem sempre um caráter comissivo.

O cirurgião que, podendo realizar uma operação por um método conhecido e abandona essa técnica e, como consequência, acarreta para o paciente um resultado danoso, comete imprudência e não imperícia.

Negligência, por fim, é nas palavras de Aguiar Dias

“a omissão daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições emergentes às considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos. É a inobservância das normas que nos ordenam agir com atenção, com capacidade, solicitude e discernimento. Relaciona-se, no mais das vezes, com a desídia, ocorrendo por omissão de precauções às quais o agente deveria se obrigar”.[18]

 É, ao contrário das outras, um tipo de culpa por omissão. Efetivando-se quando o profissional deixa de fazer o que deveria ser feito, por razões de inércia, passividade, indiferença, desleixo ou mesmo cansaço.[19]

O estabelecimento do nexo causal é a condição sem a qual o dano não teria ocorrido. Ou seja, é a condição de sozinha, sem qualquer concurso de outra causa, produzir efeito danoso.

Assim sendo, faz oportuno vislumbrar sobre as excludentes da responsabilidade civil do médico, quais sejam: a) a culpa exclusiva da vítima; b) o caso fortuito e a força maior; c) o fato de terceiro.

As causas excludentes de responsabilidade eximem o médico da responsabilidade, ensejando a improcedência de uma ação de indenização eventualmente proposta.[20]

O fato de terceiro é o que pode isentar o médico de responsabilidade, podendo ser concretizado por conta de um dano ocasionado por interferência ou ato, de alguém próximo ao paciente, como um familiar seu ou, ainda, por erro de farmacêutico ou erro de laboratório.

A culpa exclusiva da vítima libera o médico de toda e qualquer responsabilidade pelo dano sofrido por aquele. Se a culpa for concorrente, o médico responde. Assim dispõe o Código Civil, em seu artigo 945: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa, em confronto com a do autor do dano”.

A força maior é um poder ou uma razão mais forte do que a daquele que atua. Caracterizada pela IRRESISTIBILIDADE de um determinado fato que, pela sua potencialidade exacerbada, vem impedir a realização ou modificar o cumprimento de uma obrigação à qual estava adstrito o devedor. Exemplo: Falta de energia, tempestade, terremoto, tsunami, etc.

O caso fortuito traz ocorrências extraordinárias e excepcionais, alheias à vontade e à ação do médico, e que guardam as características de imprevisibilidade e inevitabilidade. Exemplo: O médico prescreve medicamento de uso corrente e o resultado se mostra diferente do usual. Ou, ainda, quando ele emprega procedimento habitual e o paciente apresenta reação imprevista (alergia, hipersensibilidade, choque anafilático, etc...).

É bem verdade de que sem a existência de um dano real, efetivo e concreto, não há que se falar em responsabilidade. Esse elemento objetivamente fácil de estabelecer, é condição indispensável. A determinação concreta do dano, além de indispensável em relação à responsabilidade, estabelece o grau da pena ou da indenização. O nexo causal é a relação entre a causa e o efeito, um elo entre o ato e o dano. Quando o ato é praticado licitamente, com moderação e atenção devida, o resultado danoso pode ser considerado um acidente. Destes dois últimos elementos, estes são de natureza essencialmente pericial.

Sendo assim, diante do exposto, entre os elementos essenciais à caracterização da responsabilidade civil por dano moral, hão de incluir-se, necessariamente, a ilicitude da conduta do agente e a gravidade da lesão suportada pelo paciente, ora consumidor.

Ou seja, se não houve ilicitude na conduta do profissional liberal, ora prestador de serviços, não há a possibilidade de reparação por danos morais.

No que tange a alegação de dano material, importa lembrar que uma vez os custos e danos suportados pelo paciente, ora consumidor na relação contratual, devidamente estabelecidos em termo de consentimento informado – TCI, ou seja previamente acordados, não há que se falar em responsabilidade civil médica pelo dano sofrido por este, apenas vislumbrando de que o profissional liberal assim o fez de tudo para salvaguardar a vida do paciente.

---

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho buscou deslindar os institutos que formam a responsabilidade civil do médico, frente ao significante aumento das demandas referentes a esse tema no judiciário, visto que a responsabilidade civil do médico vem sendo cada vez mais presente nos Tribunais brasileiros, onde os danos sofridos pelos pacientes tem sido objeto de avaliação no que tange ao ressarcimento por parte dos responsáveis de fato.

A responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.[21]

No primeiro tópico, fora apresentado a natureza da responsabilidade civil médica no contrato de prestações de serviços médicos, onde se explana a atuação do médico por sua natureza obrigacional pormenorizando que a relação médico-paciente está inserida no contexto do Código de Defesa do Consumidor, sendo a relação obrigacional do profissional liberal com o paciente uma relação de consumo, em que o médico é um fornecedor de serviços, e o paciente, um consumidor. Finda o primeiro tópico distinguindo que a caracterizada não existência dos pressupostos da negligência, imperícia ou imprudência, não falará em inadimplemento do contrato. Na circunstância do óbito de um paciente por causa natural, o médico no caso não responderá por essa morte, porque a obrigação dele é de usar de todos os meios técnicos adequados para o tratamento não assumindo o dever de cura. Ou seja, a relação contratual do médico com o paciente tem como base a culpa. Incomprovada a culpa do profissional, este não responderá civilmente em relação ao paciente.

No segundo tópico aborda sobre o tema da relação jurídica médico-paciente e o direito à informação nas relações médico-paciente, onde preserva o conjunto de princípios que são primordiais e repudiam a relação de médico-paciente, quais sejam: Reciprocidade, confiança, autoridade e ética, findando sobre a ligação destes princípios e a tamanha importância do termo de consentimento informado – TCI nas relações médico-pacientes.

Aborda ainda no segundo tópico a transformação da relação médico-paciente ao longo das últimas décadas, visto que hoje temos um paciente muito mais autônomo e livre diante da facilidade em obter o acesso à informação pelo uso da internet e meios de comunicação. Por isso, as decisões dos profissionais liberais devem ser compartilhadas de tal maneira que a autonomia do paciente seja preservada, o informando todos os riscos previsíveis de qualquer tratamento médico, devendo o profissional ser claro e objetivo com o paciente, para que haja, de fato, o consentimento informado deste.

Aproveitando o abordado tema, faz-se necessário ter uma ligação ao terceiro tópico, onde aborda mais afundo sobre o termo de consentimento informado – TCI, onde faz ênfase na autonomia e escolha do paciente-consumidor. Faz se necessário aprofundar a idéia de que o consentimento informado legitima a ação médica, embora não afaste a possibilidade de responsabilização por erro decorrente de culpa, e ao consentir com o tratamento sugerido, o paciente está apenas autorizando a aplicação dos meios indicados, mantendo o direito de exigir que o profissional tenha diligência.

Para findar, no quarto tópico, aborda sobre a responsabilidade objetiva e subjetiva do profissional liberal e suas excludentes, onde retrata a tamanha importância do nexo de causalidade, onde este é o primeiro pressuposto da responsabilidade civil a ser analisado no caso concreto, uma vez que antes de perquirir se o agente agiu com culpa, deve-se analisar se ele deu causa ao resultado. Vislumbra ainda no pertinente tema sobre a existência do dano, onde retrata de que se não há a existência de um dano real, efetivo e concreto, não há que se falar em responsabilidade. Sendo assim, diante do exposto, entre os elementos essenciais à caracterização da responsabilidade civil por dano moral, hão de incluir-se, necessariamente, a ilicitude da conduta do agente e a gravidade da lesão suportada pelo paciente, ora consumidor. Ou seja, se não houve ilicitude na conduta do profissional liberal, ora prestador de serviços, não há a possibilidade de reparação por danos morais.

---

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito  Civil IV: Responsabilidade Civil 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol.7. 17°ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

LOPEZ, Teresa Ancona. O Dano Estético: Responsabilidade Civil. 3, ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil 4: Responsabilidade Civil. 13ª ed. Atualizada. São Paulo; Saraiva, 1993.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil IV: Responsabilidade Civil 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil IV: Responsabilidade Civil 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.

VELOSO DE FRANÇA, Genival. Direito Médico. 12ª Edição, revista atualizada e ampliada. Ed. Forense. 2014.

CROCE, Delton; Croce Júnior, Delton. Erro médico e o Direito. Ed. Oliveira Mendes, 1997.

COLARES, Virginia. Direito, linguagem e sociedade. Bioética: 1ª Edição: Appod, 2011. ps. 10 a 124.

CALADO, Vinicius de Negreiros. Responsabilidade civil do médico e consentimento informado na visão do Superior Tribunal de Justiça – STJ. Artigo publicado em revista na UNICURITIBA. http://revista.unicuritiba.edu.br/index.php/RevJur/article/viewFile/1001/692

RAGAZZO, Carlos Emmanuel Jopert. O dever de informar dos médicos e o consentimento informado. Curitiba: Juruá, 2009. https://www.jurua.com.br/bvf/conteudo.asp?pag=a&r=0.3159912389265982

REVISTA BIOÉTICA. Vol. 26, n o 2 - 2018. Brasília/DF, Brasil, Conselho Federal de Medicina, 2018.

CALADO, Vinicius de Negreiros. Responsabilidade civil do médico e consentimento informado: um estudo interdisciplinar dos julgados do STJ./ Vinicius de Negreiros Calado./ Curitiba: Juruá, 2014. 332p.

MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade civil do médico. 3. ed. São Paulo: Ltr, 2006, p. 21.

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, doutrina e jurisprudência. 7. ed. revista, atualizada e   ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.132-133.

GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico, a luz da jurisprudência comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 35.

GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico, a luz da jurisprudência comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 37.

DIAS, José Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 121.

GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico, a luz da jurisprudência comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 41.

RABELLO, Thiago Simões. O erro médico e o direito. Universidade Estadual de Londrina (PR) jun. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2455>.

Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 10.ed., São Paulo: Saraiva, 1996, v. 7, p.29.

---

Notas

[1] Sanseverino, Paulo de Tarço Vieira. Responsabilidade Civil no Código do Consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo, ed. Saraiva, 2010. p, 201.

[2] LOPEZ, Teresa Ancona. O Dano Estético: Responsabilidade Civil. 3, ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

[3] RODRIGUES, Silvio. Direito Civil 4: Responsabilidade Civil. 13ª ed. Atualizada. São Paulo; Saraiva, 1993.

[4]VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil IV: Responsabilidade Civil 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2003.

[5]Idem, 2004, p. 114.

[6] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito  Civil IV: Responsabilidade Civil 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.98.

[7] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. Vol.7. 17° ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p.265.

[8] Idem, p.266.

[9]} Croce, Delton; Croce Júnior, Delton. Erro médico e o Direito. Ed. Oliveira Mendes, 1997.

[11] Filho, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª edição. p, 24.

[12] Filho, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 7ª edição. ob. cit. p, 46.

[13] MATIELLO, Fabrício Zamprogna. Responsabilidade civil do médico. 3. ed. São Paulo: Ltr, 2006, p. 21.

[14] Ibidem, p. 22.

[15] STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil, doutrina e jurisprudência. 7. ed. revista, atualizada e   ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p.132-133.

[16] GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico, a luz da jurisprudência comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 35.

[17] GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico, a luz da jurisprudência comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 37.

[18] DIAS, José Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 121.

[19] GIOSTRI, Hildegard Taggesell. Erro médico, a luz da jurisprudência comentada. 2. ed. Curitiba: Juruá, 2004, p. 41.

[20] RABELLO, Thiago Simões. O erro médico e o direito. Universidade Estadual de Londrina (PR) jun. 2001. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2455>.

[21] Curso de Direito Civil Brasileiro. Responsabilidade Civil. 10.ed., São Paulo: Saraiva, 1996, v. 7, p.29.

---

[1] Veloso de França, Genival. Direito Médico. 12ª Edição, revista atualizada e ampliada. Ed. Forense. 2014, p. 257.