Demanda contratada de potência

incidência de ICMS?

Demanda contratada de potência: incidência de ICMS?

Publicado em 02/2006. Elaborado em 11/2005.

É inafastável a conclusão de total ausência de suporte legal a autorizar a incidência do ICMS sobre parcela da fatura de energia elétrica denominada "demanda reservada de potência".

Pior do que violar a Constituição é ignorá-la. (Geraldo Ataliba)

Sumário: INTRODUÇÃO, CAPÍTULO 1 - ASPECTOS FUNDAMENTAIS DO ICMS, 1.1 Breve histórico do ICMS, 1.2 Competência, 1.3 Hipótese de incidência – Fato gerador, 1.4 Base de cálculo, 1.5 Alíquotas, 1.6 Sujeitos passivos, CAPÍTULO 2 - A ENERGIA ELÉTRICA NO DIREITO,2.1 Classificação jurídica da energia elétrica, 2.2 Estágios da função elétrica, 2.3 Estrutura atual do mercado de energia elétrica, 2.3.1 Consumidores, 2.3.2 Conceitos diversos, CAPÍTULO 3 - INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA, 3.1 Hipótese de incidência , 3.1.1 Controvérsia sobre a imunidade interestadual, 3.2 Base de cálculo, 3.3 Alíquotas, 3.4 Direito a créditos relativos ao ICMS incidente sobre Energia Elétrica, CAPÍTULO 4 - O CASO DA DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA, 4.1 Contratos dos consumidores livres, 4.2 Juridicidade da imposição tributária sobre Demanda Contratada de Potência, 4.2.1 Debate na doutrina, 4.2.1.1 Quanto ao fato gerador, 4.2.1.2 Quanto à base de cálculo, 4.2.2 Debate na jurisprudência, 4.2.2.1 Cotejo da jurisprudência das Cortes estaduais, 4.2.2.2 A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, CONCLUSÃO, REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

O imposto sobre operações de circulação de mercadorias e sobre prestação de serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação – ICMS é o tributo economicamente mais importante do sistema tributário brasileiro na atualidade. Como salienta Carrazza ^[01], indiscutivelmente, as quantias em jogo, na tributação por meio do ICMS, como previsto na Constituição Federal de 1988, são muito mais expressivas do que as que giram em torno da tributação por meio de imposto sobre a renda, imposto sobre produtos industrializados, de contribuições sociais e assim avante.

Não por outra razão, hodiernamente nos deparamos, em nossa prática profissional, com questões referentes à hermenêutica da norma de incidência, uma vez que habitualmente utilizada pelas Fazendas Públicas com o fito de ampliar seu campo de atuação.

Em contraposição, a doutrina pátria vem apresentando intensa produção nesta seara, ocasionando na jurisprudência o ressurgimento do debate acerca de questão que há algum tempo vinha sendo abandonada na reflexão dos juristas brasileiros: a dos limites ofertados pelo legislador constituinte aos da esfera subordinada, no que concerne às questões tributárias.

Isso posto, concluímos pela necessidade de esmiuçar ao menos uma faceta deste universo. O presente trabalho dedica-se a estudar um caso específico: o da possibilidade jurídica de incidência do ICMS sobre a parcela denominada Demanda Contratada de Potência, constante em certos contratos de fornecimento de energia elétrica.

Explicitando os conceitos específicos referentes à tributação em tela, objetiva possibilitar ao contribuinte e ao operador do Direito uma análise mais percuciente desta forma de imposição tributária, para então poder identificar as formas abusivas, adotadas pelas Fazendas Públicas em muitos casos (como o aqui analisado) de ampliação dos âmbitos de incidência das normas tributárias.

Para melhor compreensão, o presente trabalho foi dividido em quatro capítulos.

No primeiro capítulo, busca-se introduzir o leitor na forma da tributação pelo ICMS, tratando dos conceitos relevantes para sua compreensão, como base de cálculo, alíquotas, contribuintes, fato gerador e momento de sua ocorrência.

Já no segundo capítulo, o objetivo é integrar o leitor ao Direito da energia elétrica. Nessa parte, proceder-se-á a ambientação aos conceitos específicos do setor de energia elétrica indispensáveis à correta análise da incidência tributária, via ICMS, neste campo.

As previsões constitucional e legal da incidência do ICMS sobre a energia elétrica serão tratadas no terceiro capítulo. No quarto capítulo, faz-se a análise do caso em estudo, com a utilização conforme os conceitos anteriormente explicitados, uma vez que a compreensão adequada do caso depende das idéias enunciadas.

Outrossim, cumpre salientar que no desenvolvimento deste trabalho foram utilizados como métodos de abordagem o dedutivo e o dialético; são apresentadas em cada capítulo, diversas premissas, algumas delas antitéticas, que, no entanto, se nos afiguram imprescindíveis à conclusão que este trabalho pretende mostrar.

Já como métodos de procedimento, não obstante a complexidade do tema, foram utilizados: o histórico, ao mostrar a evolução legislativa do ICMS, a fim de verificar as verdadeiras bases e funções do imposto em discussão, o comparativo, ao confrontar o posicionamento de diversos doutrinadores e da jurisprudência; e o estudo de caso, para elucidar algumas distorções da atividade fazendária na cobrança de tributos.

A análise do debate foi desenvolvida a partir da técnica de pesquisa bibliográfica e documental. Foi utilizado um vasto repertório sobre o assunto, incluindo obras no campo do Direito, além da legislação pátria, do entendimento jurisprudencial, de artigos especializados e de documentos relacionados ao fato gerador estudado.

Nas referências bibliográficas foram citadas as obras que especificamente contribuíram para este trabalho, assim como a legislação aplicável e a jurisprudência pertinente. Foi adotado como sistema de chamada, o numérico. Ainda, optou-se pela remissão completa das referências bibliográficas nas notas de rodapé, não se utilizando, portanto, termos como obra citada, idem ou ibidem.

Por fim, com relação às diversas citações necessárias ao trabalho, ressaltamos que foram feitas entre aspas, no corpo do texto, aquelas que não ultrapassam três linhas. As demais foram feitas em separado do texto, com certa distância do texto normal e fonte dois pontos menor da adotada no corpo do texto.

O formato itálico foi reservado a palavras estrangeiras e o negrito foi destinado a realçar o sentido das palavras, quando importantes no contexto.

CAPÍTULO 1 - ASPECTOS FUNDAMENTAIS DO ICMS

1.1 Breve histórico do ICMS

O Brasil foi um dos primeiros países a tributar o consumo.

De competência da União, em 1922, foi instituído o Imposto de Vendas Mercantis pela Lei Federal nº 4.625/22 ^[02]. Este imposto tributava as relações jurídicas "em cascata", denominação vulgar da cumulatividade das incidências, método de tributação em que se impunha que a cada mudança de titularidade da mercadoria incidisse a exação, aplicando-se a alíquota sobre o valor da transação, que se agregava à nova base de cálculo na operação subseqüente, que voltava a ser integralmente tributada, e assim, sucessivamente, até a venda ao consumidor final.

Com o advento da Constituição de 1934 ^[03] a incidência do Imposto de Vendas Mercantis foi estendida às operações de consignação mercantil. Estava criado então o Imposto de Vendas e Consignações – IVC.

O IVC foi de competência federal até a edição da Constituição de 1934, quando, em seu artigo 8º, foi transferida aos Estados. Por outro lado, a Carta de 1934 manteve a característica da cumulatividade, tornando o tributo cada vez mais oneroso, o que estimulava a verticalização das empresas com o fito de eliminar ao máximo o número de etapas do processo de comercialização e assim diminuir o número de incidências do imposto.

O Imposto sobre Vendas e Consignações sobreviveu nas Constituições de 1937 ^[04] (art. 23, I, d), e na de 1946 ^[05] (art. 19, IV) até o advento da Emenda Constitucional nº 18 ^[06], em 1965, quando foi substituído pelo Imposto sobre a Circulação de Mercadoria – ICM.

A alteração no nomem iuris do tributo não foi a única. O tributo passou por significativa reformulação, trazendo como maior novidade a não-cumulatividade das incidências, ou seja, a possibilidade legal de abater em cada operação mercantil o valor do tributo pago na operação anterior pela confrontação dos débitos, quando da saída de mercadorias, com os créditos relativos à sua entrada no estabelecimento do contribuinte.

Nessa época a regulamentação do ICM ficou a cargo do Decreto-Lei 406/68 ^[07].

Com a promulgação da Carta de 1988 ^[08], o ICM sofreu mais alterações substanciais; dentre elas, uma ampliação significativa de seu limite material, resultante da fusão do antigo Imposto sobre Circulação de Mercadorias com cinco outros tributos federais: o imposto sobre transportes, sobre comunicações, além dos impostos únicos sobre minerais, combustíveis e lubrificantes e sobre energia elétrica. Estava criado o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Intermunicipal e Interestadual e de Comunicações – ICMS.

A Constituição Federal de 1988 pouco deixou à lei complementar estatuir sobre os princípios fundamentais do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, assumindo ela mesma, a Constituição, esta tarefa, o que tornou o ICMS o tributo mais minuciosamente tratado no texto constitucional.

A seletividade de alíquotas em razão da essencialidade de bem ou do serviço foi também uma inovação, já que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias não era seletivo e possuía alíquota uniforme para todas as mercadorias. Outra novidade foi a incidência plurifásica.

Seu regulamento, contudo, restou veiculado por quase dez anos pelo Convênio ICMS nº 66/88 ^[09]. Isto em atenção ao § 8º do artigo 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ^[10], que dispunha que se no prazo de sessenta dias contados da promulgação da Constituição, não fosse editada lei complementar necessária à instituição do ICMS, os Estados e o DF, mediante convênio, fixariam normas para regular provisoriamente a matéria.

O provisório disposto no ADCT vigeu de 1988 até 1996, com o advento da Lei Complementar nº 87/96 ^[11], conhecida como Lei Kandir, editada com objetivo de regrar definitivamente a instituição do ICMS, até então provisoriamente regulada pelo Convênio nº 66/88, como determinado pela Constituição Federal de 1988, explicitando seus aspectos estruturais, devidamente lastreados pelos princípios constitucionais pertinentes.

Posteriormente a Lei Complementar nº 87/96 sofreu algumas alterações relevantes com a edição das Leis Complementares nº 102/2000 ^[12], 114/2002 ^[13] e 115/2002 ^[14] e da Emenda Constitucional nº 33/2001 ^[15]; algumas delas serão tratadas ao longo deste trabalho.

1.2 Competência

Competência tributária, na lição de CARRAZZA ^[16] "é a possibilidade jurídica de criar, in abstracto, tributos, descrevendo, legislativamente, suas hipóteses de incidência, seus sujeitos passivos, suas bases de cálculo e alíquotas".

O exercício da competência tributária é uma das manifestações do exercício da função legislativa, que engloba um amplo poder político, no que respeita a decisões sobre a própria criação do tributo e sobre a amplitude da incidência. Ou seja, quem pode tributar, pode igualmente aumentar a carga tributária, com a majoração de alíquota e/ou base de cálculo; pode diminui-la, adotando o procedimento inverso, ou, até suprimi-la, com o emprego da isenção.

Esse poder deflui da Constituição, que, da mesma forma que concede poderes amplos ao legislador, o submete a vários balizamentos.

Exemplo disso é o princípio da indelegabilidade da competência tributária. Em observância a ele, restou vedada ao destinatário da competência, pelo artigo 7º do Código Tributário Nacional ^[17], a transferência do poder de criar o tributo. Da mesma forma, não é permitida pela lei tributária a mudança de conceitos utilizados na definição da competência tributária, que ensejem a ampliação da esfera de competência delineada pela Constituição Federal.

Por outro lado, restou permitido à entidade competente delegar as funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, bem como de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, mas sem nenhum poder para modificar o alcance ou a expressão dos tributos.

No que concerne especificamente ao ICMS, a competência tributária vem prevista no inciso II do artigo 155 da Constituição Federal de 1988 ^[18], que estatui:

Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Pelo transcrito, não fica difícil perceber que o ICMS é um imposto de competência estadual e distrital, ou seja, os Estados e o Distrito Federal, mediante lei ordinária, podem instituí-lo ou sobre ele dispor.

Para cobrança do ICMS, a norma é diferente. Competente para tanto, como regra geral, é o Estado em que se verifica a sua hipótese de incidência, pouco importando se o destinatário da mercadoria tem domicílio em outro Estado. Esta regra, todavia, como bem salienta Machado ^[19], não produz os efeitos práticos desejados, como o de promover a justiça na arrecadação do imposto entre os Estados: em virtude de sua não-cumulatividade, em muitos casos, gera sérias distorções, como favorecimento dos Estados predominantemente produtores, em detrimento daqueles predominantemente consumidores.

Por fim, há que se salientar que a lei, a despeito da regra geral, fixa hipóteses em que a competência para cobrança é modificada. MACHADO ^[20] apresenta o seguinte exemplo: "Em se tratando de mercadoria importada, a competência para cobrar o ICMS é do Estado em que está situado o estabelecimento importador. Não aquele no qual a mercadoria ingressa no território nacional". Trata-se somente de uma das hipóteses fixadas legalmente, as quais, porém, não adentraremos, por não serem pertinentes ao objeto do presente trabalho.

1.3 Hipótese de incidência – Fato gerador

Inicialmente, cumpre ressaltar a diferença, bastante bem explicada por Machado ^[21], entre hipótese de incidência e fato gerador. O Autor leciona que "a expressão hipótese de incidência, embora às vezes utilizada como sinônimo de fato gerador, na verdade tem significado diverso. Basta ver-se que uma coisa é a descrição legal de um fato, e outra coisa é o acontecimento desse fato".

Segue o Professor sua lição, afirmando:

A expressão hipótese de incidência designa com maior propriedade a descrição, contida na lei, da situação necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária, enquanto a expressão fato gerador diz da ocorrência, no mundo dos fatos, daquilo que está descrito na lei. A hipótese é simples descrição, é simples previsão, enquanto que o fato é a concretização da hipótese, é o acontecimento do que fora previsto.

No mesmo sentido, complementa Brasil ^[22], afirmando que fato gerador, não é o conceituado no artigo 114 do Código Tributário Nacional ^[23], como "situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência", mas sim, a materialização daquela definição no tempo e no espaço, ou, em outras palavras, sua inserção no mundo fático.

Feitas essas considerações, passemos a tratar das previsões gerais de hipótese de incidência do ICMS.

O inciso II do artigo 155 da Constituição Federal de 1988, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, assim estabelece:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

Conforme abordagem do item Breve Histórico deste trabalho, a Constituição Federal de 1988 ^[24], de fato, aglutinou sob o rótulo único de ICMS uma série de Impostos Únicos, com hipóteses de incidência e/ou bases de cálculo diferentes, binômio este que, na lição de Carrazza ^[25], distingue um tributo do outro.

São eles (a) o imposto sobre operações mercantis (operações relativas à circulação de mercadorias), que, de algum modo, compreende o que nasce da entrada de mercadorias importadas do exterior; (b) o imposto sobre serviços de transporte interestadual e intermunicipal; (c) o imposto sobre serviços de comunicação; (d) o imposto sobre produção, importação, circulação, distribuição ou consumo de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos e de energia elétrica; (e) o imposto sobre extração, circulação, distribuição ou consumo de minerais.

Ainda, segundo a Carta Magna vigente, na alínea "a", do inciso III, de seu artigo 146, cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria tributária, especialmente, sobre a definição dos fatos geradores dos tributos.

Nesse ponto, é mister salientar que, como leciona Machado ^[26], a lei complementar não é instrumento hábil para instituição de tributo, a não ser, é claro, naqueles casos nos quais a própria Constituição determina que o tributo será criado por lei complementar.

Desta afirmação, decorre clara a conclusão de que a lei complementar mencionada no art. 146, inciso III, alínea "a" da Carta Magna não é lei de tributação, instituidora de imposto, mas lei sobre leis de tributação, com a finalidade de promover a unidade nacional, "na medida em que melhor definindo o âmbito do tributo, estreita o campo em que há de laborar o legislador ordinário ao instituí-lo."

E mais. Resta induvidoso que o fato gerador do ICMS é descrito na lei que o institui, na lei do Estado ou do Distrito Federal e não, na Constituição Federal ou na lei complementar a que se refere seu artigo 146, inciso III, alínea "a", mas sempre sem deixar de observar os parâmetros ali estabelecidos.

Observando a competência constitucional mencionada, a definição da área fática dentro da qual o legislador pode trabalhar, na criação das hipóteses de incidência do ICMS, encontra-se hoje veiculada pela Lei Complementar nº 87/96 ^[27], que assim dispõe em seu artigo 2º:

Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela Lei Complementar nº 114, de 16.12.2002)

II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

Explicitadas as hipóteses de incidência, é necessário tratar do momento de ocorrência do fato gerador.

Por interpretação do dispositivo acima transcrito pode-se concluir que, em linhas gerais, o imposto incide no momento da saída da mercadoria do estabelecimento ou no ato da prestação do serviço.

A Lei Complementar nº 87/96 ^[28] considera que qualquer movimentação de bens, independentemente da relação comercial que exista, implica a ocorrência de um fato gerador, desde que o agente possa ser considerado contribuinte do ICMS. Contudo, olhar somente por esse prisma implicaria afirmar que todo ato configurado como circulação de mercadoria realizado poderia ser tributado, mesmo que não estivessem vinculados a transações comerciais. Mas não é bem assim.

Hoje em dia não há mais dúvidas sobre o núcleo da materialidade da hipótese de incidência desse tributo, o ICMS é imposto incidente sobre operações e não, sobre a mera circulação ou mesmo sobre a mercadoria. Ou seja, não é qualquer circulação de mercadorias realizada que se sujeita ao ICMS. Na lição de Ataliba ^[29], é apenas a operação o único fato tributado pelo ICMS, sendo circulação e mercadoria aspectos adjetivos, destinados a qualificar, a distinguir dentro do universo de operações mercantis, aquelas sujeitas ao tributo.

Partindo dessa premissa, pode-se concluir que é em torno do conceito de operações que será necessário desenvolver um trabalho exegético de busca do conteúdo, sentido e alcance das disposições constitucionais e legais pertinentes, com o escopo de perquirir a adequação das legislações estaduais instituidoras do ICMS.

Tal mister, todavia, para ser exaustivo, há que ser realizado caso a caso; haja vista a variedade de conceitos legais pertinentes, bem como a enorme quantidade de normas reguladoras pertinentes ao ICMS. Por esta razão, no presente trabalho, restringiremos o estudo ao caso específico da incidência sobre a denominada Demanda contratada de potência de Energia Elétrica, cuja análise será feita nos capítulos a seguir.

1.4 Base de cálculo

Base de cálculo, na lição de CARRAZZA ^[30], "é dimensão da materialidade do tributo", ou, nas palavras de VIANNA NETO ^[31], "a totalidade dos elementos econômicos ínsitos à hipótese de incidência representáveis em moeda".

ATALIBA ^[32] aprofunda o conceito, definindo a base de cálculo como "perspectiva dimensível do aspecto material da hipótese de incidência que a lei qualifica, com a finalidade de fixar critério para determinação, em cada obrigação tributária concreta, do quantum debeatur".

MELO ^[33], por sua vez, considera a base de cálculo "aspecto fundamental da estrutura de qualquer tipo tributário por conter a dimensão da obrigação pecuniária, tendo a virtude de quantificar o objeto da imposição fiscal [...]".

Explicitado o conceito, importa ressaltar que, para garantia do contribuinte, a base de cálculo sujeita-se ao regime da reserva legal, sendo exigida da mesma forma, uma correlação lógica entre a matéria tributável e a base imponível com o escopo de permitir ao sujeito passivo aferir se está sendo tributado de acordo com a previsão constitucional.

Partindo do geral para o tributo específico deste trabalho, no caso do ICMS, a base de cálculo há que ser o valor da operação mercantil realizada, aferida conforme determinação da Lei Complementar nº 87/96 ^[34], na saída da mercadoria do estabelecimento, na transmissão de mercadorias depositadas em armazéns/depósitos fechados ou na transmissão de sua propriedade.

O valor da operação mercantil, compreensivo, por óbvio do valor da mercadoria, pode agregar outros montantes designados acessórios, como os descontos incondicionais. Contudo é necessário que sejam previstos legalmente e possam ser juridicamente referidos à operação tributada.

Nesse cálculo, portanto, não devem ser incluídos elementos estranhos ao preço, tais como seguros, juros, multas e indenizações, pois tais verbas possuem natureza jurídica distinta daquele.

Já no caso dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações, a base de cálculo deve ser o valor cobrado pela prestação, uma vez que o ICMS não incide sobre serviços gratuitos, demandando sempre a onerosidade, reveladora da capacidade contributiva.

Ainda no que concerne às inclusões possíveis na base de cálculo, Soares de Melo ^[35] salienta a impossibilidade de ignorar-se a eventual autonomia recíproca de operação mercantil envolvida ou em paralelo, com outras às quais esteja vinculada, com o fito de ampliar a base imponível do ICMS. Há que se ter sempre em vista a natureza da operação, bem como sua efetiva concretização.

A despeito do disposto no § 9º do artigo 34, do ADCT ^[36], que fixa como base de cálculo do ICMS o preço praticado na operação final, a Lei Complementar nº 87/96 ^[37], em seu artigo 13, §1º inciso I, manteve disposição do § 7º, do artigo 2º do Decreto-Lei nº 406/68 ^[38], cujo teor determinava a inclusão do montante do próprio ICMS em sua base de cálculo. É o denominado cálculo por dentro.

Esta regra tem sido deveras criticada, uma vez que, conforme sintetiza CARRAZZA apud MELO ^[39] ela "desvirtua o modelo constitucional deste tributo, que deixa de ser sobre ‘operações mercantis’, para transformar-se num ‘imposto sobre imposto’, figura híbrida e teratológica, que, inclusive, viola o princípio da reserva das competências tributárias".

Os aspectos mais questionados pelos doutrinadores são o de que, na prática, essa forma de cálculo, além de tributar matéria estranha à sua hipótese de incidência, acarreta aumento da alíquota vigente sem que o contribuinte se dê conta disso e, o mais grave, sem a edição da necessária lei para tanto.

Há que se salientar que o § 7º do artigo 2º do Decreto-Lei nº 406/68 não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, já que quando ela quis estabelecer que um determinado imposto fosse incluído ou não na base de cálculo do mesmo imposto, o fez expressamente.

Exemplo disso é o inciso XI do § 2º do artigo 155, onde restou vedada a inclusão do IPI – imposto sobre produtos industrializados - na base de cálculo do ICMS, quando a operação configurasse fato gerador dos dois impostos, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização.

Passando ao largo de toda a argumentação arregimentada pelos doutrinadores e advogados, o Supremo Tribunal Federal encerrou a questão, no julgamento em sessão plenária do Recurso Extraordinário nº 212.209/RS ^[40], quando, vencido o Relator Ministro Marco Aurélio Mello, decidiu pela constitucionalidade da inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo na base de cálculo do ICMS.

1.5 Alíquotas

Ataliba ^[41] leciona que, para determinar-se o quantum debeatur correspondente a cada obrigação tributária, é necessário estabelecer outro critério quantitativo que – combinado com a base imponível – permita a fixação do débito tributário, decorrente de cada fato imponível.

Isto porque, como afirma "o mandamento principal da norma tributária não é simplesmente ‘pague’, mas ‘pague x% sobre a base calculada’ [...]".

É a alíquota que exerce esta função na dinâmica da obrigação tributária. Mediante lei ordinária de competência estadual, observado critério objetivo, genérico e abstrato, é estabelecida a alíquota, por intermédio da qual o Fisco se utiliza para retirar uma quota de riqueza da pessoa posta como sujeito passivo da exação.

Quanto ao ICMS, como dito anteriormente, é, de fato, o tributo mais minuciosamente tratado no texto constitucional. No campo de suas alíquotas, não é diferente, até mesmo, em razão de possuir peculiaridades bastante específicas.

Na Constituição de 1988, foi incorporado ao ICMS o caráter seletivo, ou seja, a possibilidade de onerar diferentemente produtos e serviços, de forma proporcional à sua essencialidade.

Exemplos de produtos que suportam alíquota mais elevada, por serem considerados supérfluos, são jóias, perfumes, bebidas e serviços de telecomunicação. De outro lado, pode-se encontrar produtos de primeira necessidade, como os da cesta básica e energia elétrica rural, tributados a alíquota bastante baixa.

Por outro lado, o constituinte de 1988 dedicou-se a estabelecer limitações ao legislador estadual no pertinente à fixação de alíquotas, incluindo no texto constitucional algumas diretrizes.

Vejamos.

Os Estados são competentes para fixar as alíquotas internas, mas têm como limite mínimo a alíquota interestadual e não possuem limite máximo.

No entanto, constitui faculdade do Senado Federal, mediante quorum especial, estabelecer alíquota mínima em operação interna, ou, no caso de conflito específico entre Estados, estabelecer alíquota interna máxima, com escopo de neutralizar abusos que estejam ocorrendo entre os Estados ou entre estes e o Distrito Federal. O teto fixado na resolução terá o efeito de cassar eficácia às leis locais que o ultrapassarem, havendo necessidade de edição de novas leis, ajustadas aos novos percentuais.

Também é competência do Senado Federal estabelecer, mediante resolução, aprovada por maioria absoluta, estabelecer as alíquotas aplicáveis às operações e prestações de serviço interestaduais e de exportação.

Há que se salientar que a Constituição Federal ao conceder esta competência à União, representada pelo Senado Federal, não olvidou ser competência do legislador estadual o estabelecimento das alíquotas de ICMS.

O que pretendeu foi garantir ao sistema um meio, para ser utilizado se houver interesse nacional, de evitar grandes disparidades na tributação via ICMS, sem, no entanto, anular a autonomia dos entes tributantes.

As alíquotas internas não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais, salvo a título de incentivo, instituído com as cautelas exigidas pela Constituição para a outorga de isenções e mediante deliberação dos Estados e Distrito Federal.

Nas operações interestaduais, quando o destinatário não for contribuinte (ex: consumidor final), adota-se a alíquota interna, sendo irrelevante o fato de estar o adquirente domiciliado ou sediado em outro Estado. Contudo, se o destinatário for contribuinte, a alíquota utilizada é a interestadual. Nesse caso, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual cabe ao Estado onde estiver localizado o destinatário.

Note-se que se trata de duas obrigações tributárias distintas, com sujeitos passivos, aspectos temporais e quantitativos distintos. O remetente da mercadoria deverá pagar ICMS ao Estado de origem no momento da saída, adotando a alíquota interestadual. Já o destinatário da mercadoria deve pagar o ICMS ao Estado de destino, no momento da entrada e, agora, com o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

1.6 Sujeitos passivos

No que tange ao sujeito passivo da obrigação tributária, MELO ^[42] assim leciona:

O aspecto pessoal da hipótese de incidência tributária contempla os sujeitos da relação jurídica, inserindo-se no pólo passivo a figura do contribuinte, que mantém relação pessoal e direta com a respectiva materialidade e que, voluntariamente, realiza o fato imponível.

ATALIBA ^[43] arremata aduzindo:

Sujeito passivo da obrigação tributária é o devedor, convencionalmente chamado contribuinte. É a pessoa que fica na contingência legal de ter o comportamento objeto da obrigação, em detrimento do próprio patrimônio e em favor do sujeito ativo. É a pessoa que terá diminuição patrimonial, com a arrecadação do tributo.

Significa dizer que o sujeito passivo, no sistema tributário brasileiro, é a pessoa que provoca, desencadeia ou produz a materialidade da hipótese de incidência, não sendo o legislador ordinário livre na escolha dos sujeitos passivos: há de ser sempre a pessoa referida, implícita ou explicitamente pelo texto constitucional como destinatário da carga tributária.

No campo normativo do ICMS, a Constituição Federal atual não indicou expressamente os agentes capazes de fazerem nascer a obrigação de pagar; todavia contemplou as materialidades suscetíveis de incidência e facilitou a tarefa do legislador na composição do rol de contribuintes.

Não obstante, sendo veículo competente para estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, competiu à Lei Complementar explicitar o comando constitucional, especificando o contribuinte.

Desta feita, a Lei Complementar nº 87/96, em seu artigo 4º, estabeleceu que contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Para Carrazza ^[44] só o produtor, o industrial ou o comerciante podem realizar tais operações. O particular ou o profissional liberal que vendem um objeto seu, não realizam operação relativa à circulação de mercadoria, tão-somente uma compra e venda civil.

O autor esclarece que, ao veicular a posição acima citada, não quer significar que apenas pessoas dotadas de personalidade jurídica de comerciante, industrial ou produtor, conforme as regras de direito privado, podem ser validamente enquadradas na posição de contribuintes de ICMS, mas ressalta que deve ser aferida a configuração de circulação de mercadoria para imposição tributária.

Entende ainda, que também são sujeitos à tributação pelo ICMS o comerciante de fato, menor absolutamente incapaz, ou qualquer outro que pratique com habitualidade atos de comércio ou operações relativas à circulação de mercadorias. Esta interpretação é balizada pelo disposto no art. 126 do Código Tributário Nacional:

art. 126 – A capacidade passiva independe:

I – da capacidade civil das pessoas naturais;

II – de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios;

III – de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional.

Pelo exposto, poder-se-ia concluir que a habitualidade seria o critério diferenciador entre a simples venda de bens, realizada por não contribuinte, e aquela caracterizada como circulação jurídica de mercadorias, fato gerador do ICMS.

Contudo, a Lei Complementar nº 87/96, no parágrafo único, de seu artigo 4º, na redação dada pela Lei Complementar nº 114, de 16 de dezembro de 2002, dispensou a habitualidade ou intuito comercial, considerando também como contribuinte a pessoa física ou jurídica que:

I – importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; (Redação dada pela LC nº 114, de 16.12.2002)

II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III – adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados; (Redação dada pela LC nº 114, de 16.12.2002)

IV – adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização. (Redação dada pela LC nº 102, de 11.7.2000)

A dispensa da habitualidade, na visão de Melo ^[45], configura tratamento que viola o postulado da isonomia, suscetível de decretação de inconstitucionalidade.

Em julgamento deste quesito na questão de importações, esse foi também o entendimento do Supremo Tribunal Federal, em sua composição plenária, conforme se afere da ementa abaixo transcrita ^[46]:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO DE BEM POR SOCIEDADE CIVIL PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. EXIGÊNCIA DE PAGAMENTO DO ICMS POR OCASIÃO DO DESEMBARAÇO ADUANEIRO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A incidência do ICMS na importação de mercadoria tem como fato gerador operação de natureza mercantil ou assemelhada, sendo inexigível o imposto quando se tratar de bem importado por pessoa física. 2. Princípio da não-cumulatividade do ICMS. Importação de aparelho de mamografia por sociedade civil, não contribuinte do tributo. Impossibilidade de se compensar o que devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Inexistência de circulação de mercadoria. Não ocorrência da hipótese de incidência do ICMS. Recurso extraordinário não conhecido.

Esta posição, todavia, ficou prejudicada ante a edição da Emenda Constitucional nº 33/01 ^[47], que ampliou a incidência do ICMS na importação, ao abranger expressamente "a pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto".

Por razões econômicas ou visando facilitar a fiscalização, o legislador firma como sujeito passivo da exação, pessoa diversa daquela que operou a hipótese de incidência no mundo fenomênico ou desloca a qualidade de sujeito passivo de uma para outra pessoa, que fica na posição daquela. Conseqüência disso é que ou a obrigação tributária já nasce tendo como sujeito passivo alguém que não corresponde ao indicado no texto constitucional, ou a sujeição passiva se desloca, por força de lei, para outra pessoa, desde que não confronte o desígnio constitucional.

Nestas situações, os sujeitos passivos são chamados pela doutrina pátria de sujeitos passivos indiretos.

Um dos permissivos gerais da sujeição indireta está no artigo 128 do Código Tributário Nacional que assim dispõe:

Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Do dispositivo mencionado, extraem-se duas formas de sujeição passiva indireta, a responsabilidade e a substituição.

A diferença fundamental entre o responsável tributário e o substituto está em que, no primeiro caso, a legislador acrescenta à relação jurídica tributária preexistente uma terceira pessoa, que assume, solidária e subsidiariamente a responsabilidade pelo pagamento do tributo; enquanto que, na substituição, o legislador substitui a pessoa do contribuinte originário pela do substituto, que assume, desta forma, a posição de contribuinte.

A responsabilidade ocorre quando a obrigação tributária, depois de ter surgido contra uma pessoa determinada (que seria o sujeito passivo direto) é transferida para outra pessoa, em virtude de comando legal. Já a substituição ocorre quando, em virtude de disposição legal expressa, a obrigação tributária surge desde logo contra uma pessoa diferente daquela que esteja em relação econômica com o ato, o fato ou negócio tributado.

Há que se salientar que só a lei pode substituir os destinatários dos encargos tributários ou atribuir a responsabilidade a outrem, e, somente ela pode assegurar que o encargo finalmente seja da pessoa constitucionalmente pressuposta, obedecer à tipicidade e à irretroatividade, além de não infringir a capacidade contributiva.

Na responsabilidade, a lei inclui na relação tributária um intermediário no interesse da arrecadação e fiscalização tributária. Este sujeito suporta uma obrigação tributária acessória, de natureza meramente formal, de retenção e entrega do dinheiro retido ao Estado, assumindo ao mesmo tempo, uma responsabilidade solidária pelos tributos devidos, como forma de garantia. Este é o caso das fontes pagadoras, em relação aos seus beneficiários.

Temos assim a formação de uma norma heterogênea, na medida em que ao tempo em que incide a norma do respectivo imposto, que considera o sujeito sobre o qual recai a retenção como sujeito passivo da obrigação, uma outra, coligada àquela, assegura o direito de reaver ou descontar do contribuinte o quantum do tributo que deverá pagar por conta dele.

Diversamente deste instituto, a substituição tributária é o mecanismo de arrecadação que, inserindo um terceiro sujeito na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte, atribui àquele uma obrigação própria para antecipar o pagamento dos valores devidos por este, com ulterior ressarcimento decorrente do regime plurifásico, extinguindo-se a obrigação tributária do contribuinte exclusivamente com a ocorrência do fato gerador previsto para constituição desta.

Neste caso, diferentemente do responsável, o substituído não fica como um estranho ao processo de arrecadação, porquanto esta não se opera exclusivamente em face do substituto. É o regime jurídico do substituído que servirá de base de incidência da norma tributária no substituto.

O substituto não poderá ser escolhido aleatoriamente, configurado por mera ficção do legislador. O substituto deverá manter com o substituído relações que garantam o regime de compensação entre os dois, de modo a retirar-lhe o impacto da incidência tributária.

Uma vez estabelecido o conceito de substituição, no concernente ao momento de ocorrência do fato gerador, há entendimento acerca da existência de dois tipos antagônicos em sua conceituação: as chamadas substituição tributária para trás e a substituição tributária para frente.

O primeiro tipo, diz respeito ao diferimento, que é na verdade, uma postergação do momento do recolhimento do tributo. O fato gerador ocorre, mas o ICMS não é cobrado, deixando que se acumule o valor a ser cobrado até o momento em que o legislador entende ser mais conveniente.

Tendo em vista as dificuldades de fiscalização, este regime é aplicável com grande ênfase nas operações com produtos agropecuários, resíduos e sucatas, eis que realizadas notadamente por pequenos produtores.

O segundo tipo, consiste na substituição tributária para frente, configurada na imposição a um sujeito de pagar não somente o imposto atinente à operação por ele praticada, mas, também, o relativo às operações posteriores.

Significa dizer que, na substituição, o legislador determina que se antecipe uma incidência, tornando ocorrido o que iria ocorrer, via de conseqüência, cobrando o ICMS antes da ocorrência do fato gerador.

Esta forma de cobrança foi alicerçada pelo fisco em dois valores básicos: necessidade de evitar a evasão fiscal (a chamada segurança fiscal) e a de assegurar recursos com alto grau de previsão e praticabilidade (conhecida como certeza fiscal).

Esta forma de tributação tem sido adotada por companhias distribuidoras quanto às empresas que, no varejo, negociam produtos derivados de petróleo e álcool etílico hidratado carburante; montadoras de automóveis, no que se refere às suas concessionárias; fábricas de cigarros e bebidas quanto aos atacadistas das respectivas redes de comercialização, dentre outros.

Este, contudo, é um regime bastante questionado, inclusive quanto à sua constitucionalidade.

Uma das principais críticas diz respeito à cobrança de tributo sobre fato gerador presumido, que ainda não ocorreu. Esta situação, no entender de Carrazza ^[48], "é inconstitucional, porque atropela o princípio da segurança jurídica, em sua dupla manifestação: certeza do direito e proibição do arbítrio. Este princípio, aplicado ao Direito Tributário, exige que o tributo só nasça após a ocorrência real (efetiva) do fato imponível".

Este argumento funda também a afirmação do autor de inconstitucionalidade, por violação à cláusula pétrea da Emenda Constitucional nº 33/93, que acrescentou o parágrafo 7º, ao artigo 150, da Constituição Federal de 1988, com a seguinte redação:

A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Por outro lado, questiona-se acerca do fato de que os substitutos tributários têm apenas uma relação jurídico-tributária com o Poder Tributante e não, com os então contribuintes de fato, que não são parte na relação tributária em que a antecipação do recolhimento se dá. Estes só passarão a ser titulares de uma relação jurídico-tributária com o Fisco, no momento em que ocorrer a hipótese de incidência, em menor extensão que a estimada para servir de base para o recolhimento antecipado por parte do contribuinte substituto, ou no momento em que ficar evidente a inocorrência da operação final.

Não obstante os mais variados e abalizados questionamentos, o Supremo Tribunal Federal firmou posição pela constitucionalidade do sistema de substituição tributária para frente, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1851 ^[49]. Vejamos:

TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CLÁUSULA SEGUNDA DO CONVÊNIO 13/97 E §§ 6.º E 7.º DO ART. 498 DO DEC. N.º 35.245/91 (REDAÇÃO DO ART. 1.º DO DEC. N.º 37.406/98), DO ESTADO DE ALAGOAS. ALEGADA OFENSA AO § 7.º DO ART. 150 DA CF (REDAÇÃO DA EC 3/93) E AO DIREITO DE PETIÇÃO E DE ACESSO AO JUDICIÁRIO.

Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (LC 24/75, art. 2.º, INC. 2.º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A EC n.º 03/93, ao introduzir no art. 150 da CF/88 o § 7.º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no art. 114 do CTN, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente.

Como visto, o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal vai de encontro a toda a produção doutrinária nacional, que maciçamente garante o direito do contribuinte que pagou a mais de ter estornado seu indébito.

Tanto assim o é, que esta Corte houve por bem retomar esse debate em seu plenário em razão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2777 ^[50], que atualmente encontra-se com julgamento suspenso aguardando inclusão em pauta.

CAPÍTULO 2 - A ENERGIA ELÉTRICA NO DIREITO

2.1 Classificação jurídica da energia elétrica

Álvares ^[51] afirma que "não há como adentrar a estudo que envolve a eletricidade, sem conhecer o fenômeno físico cuja utilização vai disciplinar, assim como regulamentar as repercussões econômicas".

Para tanto, contudo, não se faz mister um estudo minucioso do fenômeno, este da competência da eletrotécnica, até mesmo porque, como salientado por Campos ^[52], "juridicamente, só interessam os seus efeitos e capacidade". Porém, afigura-se necessário conhecer alguns aspectos da eletricidade, bem como do direito da eletricidade, uma vez que é por intermédio deles que se poderão regular e entender questões relevantes das normas pertinentes.

Exemplo disso, dado por Álvares ^[53], é o caso particular de tarifas de energia elétrica. No seu entender, o estabelecimento de parâmetros para fixação do valor a ser cobrado envolve necessariamente conhecimento minucioso sobre o fenômeno físico da eletricidade, notadamente a noção de potência, de demanda, de carga ligada, de fator de carga, de fator de potência, de kilowatt e kilowatt-hora, sem deixar de lado a utilização da corrente pelos usuários e a importância capital da participação econômica neste setor.

A eletricidade, na lição de Campos ^[54] "é o fenômeno físico de movimentação de elétrons (corrente), obtido em um condutor (fio), quando submetido a uma tensão (voltagem)". É uma conseqüência da conversão da energia e pode apresentar a forma estática, que é a eletricidade em repouso, e a forma dinâmica, a eletricidade considerada em movimento.

A eletricidade é colocada em movimento ao sofrer a aplicação de diferença de potencial nas extremidades dos condutores, formando a corrente elétrica, viabilizadora da produção de trabalho.

A potência, segundo Dawes apud Álvares ^[55], é a capacidade de produzir trabalho ou capacidade de consumir energia. A unidade utilizada para indicar potência elétrica é o watt, que equivale ao trabalho de um joule por segundo. Todavia, na prática, em razão do volume de energia considerado nas operações comuns, a medida utilizada é o quilowatt, unidade que significa mil watts.

Esta é bastante diferente do quilowatt-hora, que representa unidade de consumo, equivalente a um quilowatt usado durante uma hora.

Ante este conceito, ÁLVARES ^[56] conclui que "energia elétrica é uma grandeza igual ao produto da potência elétrica pelo tempo".

CAMPOS ^[57], na mesma linha de raciocínio, explicita o conceito de energia elétrica, concluindo como sendo a "que pode produzir trabalho e ser convertida em outra forma de energia, expressa em quilowatt-hora (Kwh); para seu cálculo, integra-se a função do gráfico da energia elétrica demandada, em Watts, versus tempo em horas".

Na outra ponta, está o conceito jurídico de eletricidade, muito mais amplo do que o eletrotécnico, pois envolve ainda suas conseqüências na sociedade humana, sem, todavia, o primeiro subsistir sem o último.

Nesse sentido, ÁLVARES ^[58] explica que:

Sem o fenômeno físico não há utilização e nenhuma repercussão econômica, mas por sua vez o fenômeno físico sem utilização continua sendo a eletricidade que não empolga ao direito, e, por sua vez, uma eletricidade utilizada sem repercussão econômica não tem substrato jurídico, pois falta justamente o interêsse (sic) que movimenta tôda (sic) a fenomenologia jurídica.

Significa dizer, que se é gerada energia elétrica (fenômeno físico de eletricidade) e utilizada por uma comunidade com vantagens econômicas, temos neste todo um fenômeno jurídico novo, que é a eletricidade, como figura jurídica.

Álvares ^[59] e Campos ^[60] têm posições semelhantes quanto ao conceito jurídico de eletricidade. Ambos consideram-no como abrangente de três elementos básicos: (i) o fenômeno físico da eletricidade; (ii) a utilização de corrente elétrica e conseqüente energia elétrica; (iii) a repercussão econômica.

Estes três elementos básicos quando se apresentam conjugados, quando funcionam relacionados, corporificam o conceito de eletricidade, como objeto de um Direito próprio, constituindo uma unidade fenomênica jurídica, que impõe a construção de um conceito jurídico da eletricidade.

Isto porque, com efeito, não é interesse do Direito a regulação do fenômeno físico da eletricidade, considerado em si, mas sim sua disciplina quando utilizado pelo grupo humano e regulando suas conseqüências econômicas.

Nada obstante o interesse jurídico sobre a eletricidade, a legislação brasileira específica não indicou expressamente como classificar-se a energia elétrica, cumprindo à doutrina e a leis de outras áreas fazê-lo.

Na doutrina, PONTES DE MIRANDA ^[61] foi precursor na conceituação da energia elétrica como bem móvel, em época na qual os juristas, perplexos com a aparição e as aplicações da energia elétrica, se apresentavam com bastantes dúvidas e vacilações, ao afirmar que "energia é coisa, como o ar, a água, a terra, tem-se de tratar como coisa, de cuja especificidade resulta específico o contrato de energia".

Mais recentemente, CAMPOS ^[62] apresenta igual entendimento, conceituando a energia elétrica como "resultado de conversões energéticas, a partir de fontes de origem diversas (hidráulica, térmica, solar, eólica etc.), em eletricidade, realizada por geradores, e transportada até o centro de consumo por meio de linhas de transmissão e distribuição, tendo, portanto, bem clara sua característica de bem móvel".

No campo legal, o Código Penal Brasileiro ^[63] foi o primeiro normativo nacional a equiparar a energia elétrica à coisa móvel no parágrafo 3º, seu artigo 155:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

[...]

§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico.

O Código Tributário Nacional ^[64], por sua vez, no parágrafo primeiro de seu artigo 74, reconheceu o atributo de produto industrializado à energia elétrica, sendo certo que hoje ela faz parte da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI, aprovada pelo Decreto nº 4.542/02 ^[65], sob o código 2716.00.

Mais recentemente, o novo Código Civil ^[66] assim dispôs:

Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:

I - as energias que tenham valor econômico;

[...]

O enquadramento legal e doutrinário da energia elétrica como bem móvel resta pacificado no sistema jurídico pátrio, de forma que hoje, não há mais dúvidas acerca de sua natureza jurídica.

2.2 Estágios da função elétrica

Segundo ÁLVARES ^[67], para o exercício da função elétrica, um organismo ou sistema elétrico compreende em geral os seguintes setores:

central de geração, se hidráulica, situada nas fontes de energia ou, se térmica, situada nos centros de consumo;
subestação elevadora, próxima à central de geração, e que transforma a energia dos alternadores à tensão de transmissão;
linha de transmissão primária, partindo da subestação elevadora;
subestação abaixadora primária, destinada a transformar a energia transportada pelas linhas de transmissão e entregá-la à rede primária de distribuição;
rede primária de distribuição e subestações primárias que recebem e transformam a energia para entrega à rede secundária de distribuição;
subestações secundárias ligadas aos centros de consumo ou aos grandes consumidores;
rede secundária de distribuição ligada a cabines de transformação a baixa tensão;
rede de distribuição em baixa tensão, que leva a corrente aos consumidores residenciais, iluminação pública, etc.

O Decreto nº 41.019, de 26 de fevereiro de 1957, que regulamentou os serviços de energia elétrica, sintetizou o exposto, dispondo:

Art. 2º São serviços de energia elétrica os de produção, transmissão, transformação e distribuição de energia elétrica, quer sejam exercidos em conjunto, quer cada um deles (sic) separadamente.

Mister salientar que todos os estágios são substancialmente dependentes da geração, sendo a distribuição a fase de encerramento da função elétrica.

A produção ou geração é definida no artigo 3º, do Decreto nº 41.019/57 ^[68], como o estágio equivalente na transformação em energia elétrica de qualquer outra forma de energia, seja qual for a sua origem.

A transmissão consiste no transporte desta energia do sistema produtor às subestações distribuidoras ou na interligação de dois ou mais sistemas geradores.

ÁLVARES ^[69] complementa o conceito, afirmando que "transporte é o estágio da função elétrica referente ao recebimento da eletricidade em subestação elevadora e entrega da corrente nas subestações abaixadoras".

De um modo geral, esta é a característica principal de uma linha de transmissão: o transporte de energia elétrica em alta tensão e a grandes distâncias.

O transporte geralmente é feito entre uma usina geradora e uma rede de distribuição; mas pode também ser realizado entre subestações independentes, isto é, aquelas não necessariamente utilizadas no serviço de distribuição de energia elétrica ao público, como por exemplo, as que recebem grandes massas de eletricidade em alta tensão e as entregam a subestações abaixadoras de fábricas ou instalações industriais.

Significa dizer que o serviço de transmissão pode ainda compreender o fornecimento de energia a consumidores em alta tensão, mediante suprimentos diretos das linhas de transmissão e subtransmissão.

As subestações são postos de transformação, que remetem e recebem a corrente elétrica. Podem ser elevadoras, quando atuam elevando a voltagem da corrente para fins de transporte pelas linhas de transmissão, ou abaixadoras, mais predominantes no caso de distribuição, quando abaixam a voltagem para utilização conveniente dos usuários.

A essas subestações está ligada a rede de distribuição primária, que se compõe basicamente de postes, condutores, pára-raios e transformadores.

Dessa rede primária, partem geralmente as ligações para grandes consumidores industriais urbanos, em média tensão; igualmente a ela está ligada a rede secundária de distribuição, que alimenta usuários que se servem da energia elétrica em baixa tensão.

Como tensão de distribuição primária, o regulamento dos serviços de energia elétrica considera as voltagens de 2.300 e 13.200; e de distribuição secundária, voltagens trifásicas de 220 a 440 volts e monofásicas de 110 a 220 volts.

Nesta fase, entramos na distribuição, consistente no fornecimento de energia a consumidores em média e baixa tensão, ou, como afirma ÁLVARES ^[70] "estágio da função elétrica que abrange as atividades relativas ao fornecimento de eletricidade aos consumidores, desde as subestações até os medidores de corrente".

Quando a distribuidora entrega energia aos seus milhares de usuários, pequenos consumidores domésticos, comerciais e industriais, avulta a noção de serviço público, sendo vulgarmente considerada como sendo o próprio serviço, quando na realidade representa somente uma fase de um processo complexo.

De fato, a empresa geradora ao contratar a distribuidora, a respeito de fornecimento de energia elétrica, ou a concessionária de produção, ao fornecer energia em quantidades maciças a determinadas atividades industriais, convenciona não a prestação de um serviço, mas uma compra e venda.

2.3 Estrutura atual do mercado de energia elétrica

A exploração do serviço público de energia elétrica, aí compreendidos todos os assuntos relacionados, como organização dos serviços, desde a produção até a distribuição, é de competência exclusiva da União Federal, conforme dispõe o artigo 21, inciso XII, alínea "b" da Constituição Federal:

Art. 21 - Compete à União:

[...]

XII - Explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

[...]

b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos.

Dessa forma, o serviço público de energia elétrica, quando não é exercido diretamente pela União, ela, na condição de poder concedente, delega a outrem a atividade, que a assume como concessionária. Daí, quando a concessionária exerce o serviço público de energia elétrica, é em nome do poder concedente que esse serviço será levado aos usuários, atuando como intermediário na relação entre estes e o poder concedente.

A atividade concedida terá que se submeter às exigências devidamente estabelecidas na lei, que devem ser cobradas discricionariamente pela autoridade outorgante da concessão; esta, por sua vez, poderá determinar a extinção da concessão por descumprimento contratual.

Com o processo de privatização, houve a desverticalização das diferentes esferas do setor elétrico, que passou a se dividir em quatro vertentes básicas: geração, transmissão, distribuição e comercialização.

O objetivo principal do modelo brasileiro foi separar o serviço de energia elétrica, que trabalha com a commodity e deve ser aberta à competição e às regras de livre mercado, daqueles que trabalham com o transporte da energia mediante rede aérea ou subterrânea, que devem ser reguladas pela administração pública.

Assim, a geração e a comercialização se tornaram setores competitivos e não regulados. Já a transmissão e a distribuição, como monopólios naturais, sofrem ação direta da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, incumbida de controlar os agentes atuantes, com o objetivo de garantir o livre acesso de todos os agentes ao conjunto das conexões e instalações de transmissão de energia elétrica do sistema interligado, denominado rede básica.

A rede básica dos sistemas interligados é conjunto de linhas de transmissão em tensões de 230 kilovolts ou superior e subestações que contenham equipamentos nas mesmas tensões, integrantes de concessões de serviços públicos de energia elétrica.

Instalações, com tensões inferiores, podem ser incluídas na rede, desde que interliguem áreas do Mercado Atacadista de Energia Elétrica - MAE, e em casos excepcionais, por propositura do Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, mediante aprovação da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, quando as instalações forem consideradas relevantes para operação do sistema.

Para estas operações, a estrutura atual do mercado de energia elétrica conta, além dos geradores e distribuidores, com os seguintes participantes setoriais: comercializadores, consumidores livres, agência reguladora (ANEEL) e operador do sistema (ONS), cujas atividades conheceremos a seguir.

O sistema elétrico nacional é interligado, com exceção de alguns sistemas isolados na região norte. Por esta razão, é possível a troca energética entre os submercados, divididos em Sul/Sudeste/Centro Oeste e Norte/Nordeste.

Para melhor se entender, CAMPOS ^[71] esclarece:

A circulação do bem energia elétrica se faz através de um sistema nacional interligado, que é uma grande malha de linhas de transmissão e distribuição espalhadas pelo território brasileiro. Nesta malha conectam-se todos os geradores e os consumidores do país. Devido à impossibilidade de armazenagem da energia elétrica, toda geração é consumida instantaneamente.

O sistema nacional interligado, onde as transações com o bem energia elétrica se efetuam, pode ser entendido, analogamente, a um sistema de caixa único, onde todos os geradores injetam energia elétrica e todos os consumidores retiram a energia elétrica consumida, para depois, com base de dados de medições, realizar-se um balanço, apurando-se quem gerou e quem consumiu, objetivando um encontro de contas de caráter comercial.

As atividades de coordenação e controle das instalações de geração e transmissão de energia elétrica nos sistemas interligados brasileiros, já conceituadas no tópico anterior, são realizadas pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS, conforme determinação do Decreto nº 2.655 ^[72], de 2 de julho de 1988.

O ONS é uma associação civil, criada em 26 de agosto de 1998, por disposição do artigo 13, da Lei nº 9.648/98 ^[73], cujos integrantes são as empresas de geração, transmissão, distribuição, importadores e exportadores de energia elétrica, e consumidores livres. O Ministério de Minas e Energia é membro participante, com poder de veto em questões que conflitem com as diretrizes e políticas governamentais para o setor. Também tomam parte nessa associação dois representantes dos Conselhos de Consumidores, constituídos na forma da Lei nº 8.631, de 4 de março de 1993 ^[74].

É competência do ONS, fisicamente, proporcionar o intercâmbio energético entre todos agentes, sem levar em conta aspectos comerciais; visar à continuidade e segurança dos serviços públicos de energia elétrica; preservar sempre os interesses da sociedade.

A operação do sistema, de uma maneira geral, consiste na contratação e gerenciamento de serviços de conexão, transmissão e distribuição, determinação de níveis de produção, manobras em circuitos de transmissão etc.

Uma das formas de viabilizar estas funções são os CPST – Contratos de Prestação de Serviços de Transmissão, firmados entre a concessionária de transmissão e o ONS, que disponibiliza as instalações para que sejam utilizadas pelos contratantes do ONS e usuários da transmissão.

Já no campo das atividades de compra e venda de energia elétrica, a área de processamento destas operações é o Mercado Atacadista de Energia Elétrica – MAE.

O MAE é empresa de direito privado, submetida à regulamentação por parte da ANEEL e foi criado por intermédio da Lei nº 10.433 ^[75], de 24 de abril de 2002, em decorrência da política adotada pelo Governo Federal para reestruturação do setor elétrico brasileiro, que teve na competitividade seu pilar principal de sustentação.

Tem suporte legal e regras de funcionamento determinadas pela ANEEL, previstas na Convenção de Mercado.

Estão sob sua responsabilidade todas as atividades necessárias à administração do Mercado, inclusive financeiras, contábeis e operacionais, e todas elas são reguladas e fiscalizadas pela ANEEL.

Devem participar do MAE os concessionários ou autorizados de geração, importadores e exportadores, de capacidade igual ou superior a 50 KW. Também participam os agentes que exerçam atividade de comercialização de energia elétrica, cujo volume seja igual ou superior a 300 Gwh, tendo como referência o ano anterior. Podem participar ainda, a critério do MAE, concessionários, permissionários e autorizados de geração, comercialização importação e exportação que não atinjam os níveis exigidos acima, bem como os consumidores livres.

É no MAE que se processam as atividades comerciais de compra e venda de energia elétrica entre os agentes de mercado, por intermédio de contratos bilaterais e de um mercado de curto prazo, restrito aos sistemas interligados Sul/Sudeste/Centro Oeste e Norte/Nordeste.

Os contratos bilaterais, realizados com preços firmes, são contabilizados pelo MAE e liquidados diretamente entre as partes contratantes.

Estes contratos, nos termos do artigo 5º, da Resolução Normativa nº 249/98 da ANEEL ^[76], devem, ainda, ser lastreados por energia assegurada de usinas próprias e por contratos de compra de energia, também registrados no MAE.

O registro dos montantes de energia contratada, assim como dos dados de medição pelas empresas geradoras, distribuidoras e comercializadoras de energia elétrica no MAE, permite determinar quais as diferenças entre o que foi produzido ou consumido e o que foi contratado.

A comercialização dessa diferença é liquidada no MAE, ao Preço MAE, preço livre praticado pelo Mercado, para cada submercado (Norte, Sul, Sudeste e Nordeste) e para cada patamar (leve, médio e pesado), mensalmente. É o chamado mercado de curto prazo ou spot.

Todavia, não é permitido ao MAE comprar ou vender energia, além de não ter fins lucrativos. Na lição de CAMPOS ^[77], o MAE "não se confunde com os geradores e distribuidores. É pessoa jurídica distinta, de propósito específico, sendo-lhe vedado deter ativos vinculados a bens e instalações de energia elétrica. Atua como intermediador da compra e venda de energia elétrica entre produtores, fornecedores e consumidores. Funciona como uma bolsa de valores, onde fluxos financeiros e não físicos são vinculados individualmente a cada operação".

Por fim, há que se salientar que ao MAE foi incumbida outra função deveras importante. É nele que ocorre o processamento da contabilização da energia elétrica produzida e consumida no Brasil. Um mercado que conta com cerca de 500 milhões de Megawatts-hora por ano.

Basicamente, a contabilização do MAE leva em consideração toda a energia contratada por parte dos agentes e toda a energia efetivamente verificada (consumida ou gerada).

Não somente as atividades realizadas no MAE, mas toda a geração, transmissão, distribuição e a comercialização da energia elétrica, é regulada e fiscalizada pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, autarquia em regime especial, vinculada ao Ministério de Minas e Energia - MME, criada pela Lei nº 9.427 ^[78], de 26 de dezembro de 1996.

Além das atribuições já citadas, é de sua alçada atender reclamações de agentes e consumidores com equilíbrio entre as partes e em beneficio da sociedade; mediar os conflitos de interesses entre os agentes do setor elétrico e entre estes e os consumidores; conceder, permitir e autorizar instalações e serviços de energia; garantir tarifas justas; zelar pela qualidade do serviço; exigir investimentos; estimular a competição entre os operadores; assegurar a universalização dos serviços.

A agência tem por missão principal proporcionar condições favoráveis para que o mercado de energia elétrica se desenvolva com equilíbrio entre os agentes e em benefício da sociedade.

2.3.1 Consumidores

Em razão da importância que têm na existência e funcionamento de todo este sistema, optou-se por tratar dos consumidores em seção separada.

Hoje o mercado se divide entre consumidores livres, com direito a escolher seu fornecedor, e consumidores cativos, vinculados à concessionária que atende seu endereço.

Consumidor livre é aquele que, nos termos da Lei nº 9.074/95, deixou de ser exclusivo de uma determinada concessionária de distribuição de energia elétrica, por possuir demanda igual ou superior a 3 Mega Watts e tensão de 69 mil volts. Nessa condição, adquire liberdade de escolha na contratação do fornecimento de sua energia e o contratado pode ser distribuidor de outra localidade ou até mesmo produtor independente de energia.

Fábricas, shoppings e indústrias são exemplos de consumidores enquadrados nesta categoria podendo, hoje, escolher de quem comprar energia.

KIRCHNER ^[79] ressalta que "ao assumir tal condição, o consumidor estará deixando de ser atendido pelo serviço público. Os princípios básicos da universalidade, impessoalidade e transparência não se aplicam ao produtor independente (seu novo fornecedor)".

Do outro lado, está o consumidor cativo. Nesse conceito enquadra-se qualquer pessoa física ou jurídica que solicite à concessionária o fornecimento de energia elétrica e assuma a responsabilidade pelo pagamento das faturas e demais obrigações fixadas em regulamentos pela ANEEL.

A Resolução nº 456/00 ^[80], da ANEEL divide os consumidores em dois grupos: "A" e "B", alta tensão e baixa tensão, respectivamente. O grupo A é subdividido conforme a faixa de tensão de fornecimento, de A1, cuja tensão é igual ou superior a 230 Kv a A4, com tensão entre 2,3 e 25 Kv e AS, inferior a 2,3 Kv subterrâneo. Já o grupo B é subdividido conforme a finalidade da atividade do fornecimento, entre B1 – residencial/residencial baixa renda e B4 – iluminação pública.

Os consumidores do grupo A, devem celebrar contrato de fornecimento, e os do grupo B, aceitar os termos do contrato de adesão, com a concessionária distribuidora local. Em todos os casos deve ser declarada a carga instalada na unidade consumidora.

O primeiro passo para que o consumidor do grupo B receba o fornecimento de energia elétrica é a formalização do pedido de fornecimento junto à distribuidora local. É importante ressaltar, que tal procedimento deve ser adotado mesmo que a energia a ser adquirida, não seja comercializada pela distribuidora local.

A relação comercial entre a concessionária e os consumidores do grupo B, deve ser definida em um contrato de adesão a ser encaminhado ao consumidor até a data de apresentação da primeira fatura.

O encerramento desta relação contratual será efetuado pelo consumidor, mediante pedido de desligamento da unidade consumidora, observadas as disposições do contrato, ou pela concessionária, quando houver pedido de fornecimento formulado por novo interessado, referente à mesma unidade consumidora.

Aos consumidores do grupo A é assegurada, no ato do pedido de fornecimento ou sempre que solicitada, a comunicação, por escrito, pela concessionária distribuidora local das opções disponíveis para faturamento ou sistema tarifário. São elas, a tarifa convencional e a horo-sazonal.

A tarifa convencional tem estrutura de cobrança diferenciada para o consumo e demanda de energia elétrica, sem levar em conta a hora do dia e o período do ano. Já a tarifa horo-sazonal leva em conta a hora do dia e o período do ano. A modalidade Azul diferencia valores, tanto para consumo como para a demanda; já a Verde diferencia somente o consumo e mantém a tarifa única para demanda.

Nos termos do artigo 53 da Resolução nº 456/00 ^[81] da ANEEL, os critérios de inclusão na estrutura tarifária convencional ou horo-sazonal aplica-se aos consumidores do Grupo "A", conforme as condições abaixo:

I - na estrutura tarifária convencional: para as unidades consumidoras atendidas em tensão de fornecimento inferior a 69 kV, sempre que for contratada demanda inferior a 300 kW e não tenha havido opção pela estrutura tarifária horo-sazonal nos termos do inciso IV;

II - compulsoriamente na estrutura tarifária horo-sazonal, com aplicação da Tarifa Azul: para as unidades consumidoras atendidas pelo sistema elétrico interligado e com tensão de fornecimento igual ou superior a 69 kV;

III - compulsoriamente na estrutura tarifária horo-sazonal, com aplicação da Tarifa Azul, ou Verde se houver opção do consumidor: para as unidades consumidoras atendidas pelo sistema elétrico interligado e com tensão de fornecimento inferior a 69 kV, quando:

a) a demanda contratada for igual ou superior a 300 kW em qualquer segmento horo-sazonal;

ou,

b) a unidade consumidora faturada na estrutura tarifária convencional houver apresentado, nos últimos 11 (onze) ciclos de faturamento, 3 (três) registros consecutivos ou 6 (seis) alternados de demandas medidas iguais ou superiores a 300 kW; e

IV - opcionalmente na estrutura tarifária horo-sazonal, com aplicação da Tarifa Azul ou Verde, conforme opção do consumidor: para as unidades consumidoras atendidas pelo sistema elétrico interligado e com tensão de fornecimento inferior a 69 kV, sempre que a demanda contratada for inferior a 300 kW.

2.3.2 Conceitos diversos

Ao final deste capítulo, cabe transcrever um trecho da Resolução nº 456/2000, da ANEEL, onde constam conceituadas diversas expressões interessantes a quem deseja conhecer melhor o setor elétrico, mas, sobretudo, relevantes ao estudo de caso que será levado a efeito no Capítulo quatro. São elas:

Carga instalada: soma das potências nominais dos equipamentos elétricos instalados na unidade consumidora, em condições de entrar em funcionamento, expressa em quilowatts (kW).
Demanda: média das potências elétricas ativas ou reativas, solicitadas ao sistema elétrico pela parcela da carga instalada em operação na unidade consumidora, durante um intervalo de tempo especificado.
Demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW).
Demanda de ultrapassagem: parcela da demanda medida que excede o valor da demanda contratada, expressa em quilowatts (kW).
Demanda faturável: valor da demanda de potência ativa, identificado de acordo com os critérios estabelecidos e considerada para fins de faturamento, com aplicação da respectiva tarifa, expressa em quilowatts (kW).
Demanda medida: maior demanda de potência ativa, verificada por medição, integralizada no intervalo de 15 (quinze) minutos durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW).
Fatura de energia elétrica: nota fiscal que apresenta a quantia total que deve ser paga pela prestação do serviço público de energia elétrica, referente a um período especificado, discriminando as parcelas correspondentes.
Ponto de entrega: ponto de conexão do sistema elétrico da concessionária com as instalações elétricas da unidade consumidora, caracterizando-se como o limite de responsabilidade do fornecimento.
Potência: quantidade de energia elétrica solicitada na unidade de tempo, expressa em quilowatts (kW).
Potência disponibilizada: potência que o sistema elétrico da concessionária deve dispor para atender às instalações elétricas da unidade consumidora, segundo os critérios estabelecidos nesta Resolução;
Potência instalada: soma das potências nominais de equipamentos elétricos de mesma espécie instalados na unidade consumidora e em condições de entrar em funcionamento.

CAPÍTULO 3 - INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA

3.1 Hipótese de incidência

Como já antes explicitado, a hipótese de incidência do ICMS tem como aspecto material fato que implique na movimentação econômica ou jurídica de bens identificados como mercadorias, da fonte de produção até o consumo.

Por outro lado, a energia elétrica foi considerada mercadoria há muito tempo. Prova disso foi sua inclusão no campo de incidência do imposto único, já pela Constituição de 1946. O posicionamento doutrinário e jurisprudencial foi caminhando nesse sentido até o advento da Constituição de 1988, quando restou sedimentado o entendimento de que o fornecimento de energia elétrica é uma operação de circulação de mercadoria e não, uma prestação de serviços.

CANTO ^[82] assim explicita a natureza jurídica da energia elétrica:

se caracteriza como tradicional entre nós a ficção jurídica de que a energia elétrica é bem, por ter valor econômico apreciável enquanto produzida e distribuída ao consumo, até em face da sua caracterização como coisa para efeitos de capitulação como objeto de furto.[...]

Voltando ao fato gerador do tributo, embora seja a hipótese de incidência a operação de circulação de mercadoria, a forma mais corrente de sua exteriorização é a saída de estabelecimento do contribuinte.

Porém, este fato sozinho não mais é hábil a configurar a ocorrência do fato gerador, pois não implica transmissão da propriedade das mercadorias.

Este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal:

Súmula 166/STJ^[83] - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS - DESLOCAMENTO DE COISAS - INCIDÊNCIA - ARTIGO 23, INCISO II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL ANTERIOR. O simples deslocamento de coisas de um estabelecimento para outro, sem transferência de propriedade, não gera direito à cobrança de ICM. O emprego da expressão "operações", bem como a designação do imposto, no que consagrado o vocábulo "mercadoria", são conducentes à premissa de que deve haver o envolvimento de ato mercantil e este não ocorre quando o produtor simplesmente movimenta frangos, de um estabelecimento a outro, para simples pesagem.^[84]

No caso da energia elétrica, dadas suas peculiaridades, a eleição da saída da eletricidade de suas fontes de geração ou transmissão não se afigura a mais correta. Isto porque, tal saída ocorre sem discriminação do seu usuário, uma vez que a corrente flui pelas linhas de transmissão em condições de ser consumida por quem quer que a elas tenha acesso.

Vejamos: o consumo da energia elétrica pressupõe sua produção e distribuição. Logo, o tributo levará em consideração todas essas fases. Contudo, estas fases não são dotadas de autonomia suficiente para ensejar incidências isoladas, mas apenas uma, tendo por sujeito passivo o consumidor final da energia elétrica.

CAMPOS ^[85] assim esclarece:

O sistema elétrico nacional faz a conexão física de todos os geradores, transmissores, distribuidores e consumidores. Funciona, como já foi dito, analogamente a um sistema de "caixa único", em um mesmo momento, recebe a energia de todos os geradores e alimenta todos os consumidores. Portanto, produção e consumo se dão instantaneamente, não havendo possibilidade entre os estágios intermediários de várias incidências isoladas, mas, sim, de uma única, na entrega da energia, tendo como sujeito passivo o consumidor final de energia elétrica.

Seguindo a mesma linha de raciocínio, CARRAZZA ^[86] entende que o elo existente entre usina geradora e empresa distribuidora "não tipifica, para fins fiscais, uma operação autônoma de circulação de energia elétrica. É, na verdade, o meio necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo espaço à cobrança, junto a este de um único ICMS".

Por outro lado, entende o autor que a distribuidora, a despeito de sua importância no contexto, não pode vir a ser contribuinte de imposto porque, a rigor, não pratica nenhuma operação mercantil, sua atuação limita-se a viabilizá-la. Isto não quer dizer que tal operação é intributável pelo ICMS, mas que tal tributação, em face das peculiaridades que cercam a circulação de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento em que a energia elétrica é consumida.

Conclui o autor, afirmando que este raciocínio foi abonado pelo legislador constituinte, quando estatuiu, no §9º, do artigo 34, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ^[87], que as empresas distribuidoras seriam responsáveis pelo pagamento do ICMS desde a produção até a última operação, calculado o imposto sobre o preço praticado na operação final.

Significa dizer que a distribuidora assume a condição de verdadeiro responsável pelo recolhimento do ICMS, na acepção do inciso II, do parágrafo único do artigo 121, do Código Tributário Nacional ^[88]. Ou seja, ela adianta o pagamento do tributo devido por outrem, este o contribuinte de direito, integrando a relação obrigacional tributária, e, ao mesmo tempo, contribuinte de fato, pois suporta a carga econômica da exação.

Desta feita, tudo indica ser mais acertado escolher como forma de exteriorização do fato gerador a distribuição, pois é quando ocorre a entrega da energia ao consumidor e, portanto, a efetiva circulação de mercadoria.

No âmbito legal, a Lei Complementar nº 87/96, seguindo o lapso do Convênio ICM nº 66/88 ^[89] não contemplou claramente a hipótese que seria aplicável à energia elétrica. As hipóteses de incidência específicas, que não a entrada ou saída, como fornecimento de alimentos e bebidas ou aquisição em licitações de bens apreendidos, não contemplam a eletricidade.

Nada obstante, não há dúvidas acerca da possibilidade legal de incidência do ICMS sobre a energia elétrica, eis que expressamente assegurada pelo § 3º, do artigo 155, da Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País.

3.1.1 Controvérsia sobre a imunidade interestadual

A Constituição Federal ^[90], na alínea b do inciso X do parágrafo 2º do artigo 155, assim dispõe:

Art.155-[...]

II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá o seguinte:

[...]

X – não incidirá:

[...]

b) sobre operações que destinem a outros Estados, petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica;

A Lei Complementar nº 87/96 ^[91], seguindo o comando constitucional, restringiu o âmbito da imunidade; no inciso II, de seu artigo 3º, previu desta forma:

Art. 3º O imposto não incide sobre:

[...]

III - operações interestaduais relativas a energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, quando destinados à industrialização ou à comercialização;

Por outro lado, estabeleceu no inciso III, do parágrafo 1º, de seu artigo 2º a seguinte incidência:

Art. 2º - [...]

§ 1º O imposto incide também:

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

Destarte, na lição de Campos ^[92], sendo o sistema elétrico nacional interligado, os fluxos energéticos entre os entes da federação não são tributáveis por meio do ICMS. Contudo, a disposição infraconstitucional restringiu a imunidade apenas àquelas operações destinadas à industrialização e comercialização.

Ocorre, porém, que a lei complementar não pode alterar a Constituição. Sua função é explicitá-la, esclarecer o que implícito estiver na lei suprema, mas não poderá mudar, alterar, restringir o ali determinado. Entender de forma diversa, é admitir que o constituinte esteja sujeito ao legislador infraconstitucional e não, este ao legislador supremo.

Em relação a esta questão, MARTINS ^[93] assim se manifesta:

Nitidamente, a lei complementar mutilou o texto constitucional, reduzindo a imunidade constitucionalmente concedida de forma ampla a todas as operações -inclusive as não destinadas à comercialização e industrialização - com o que alterou o preceito constitucional, amputando o espectro da desoneração desejado pela lei suprema e tornando-a menor do que a ofertada pelo constituinte.

No mesmo sentido, Derzi e Calmon ^[94] afirmam que a imunidade em tela foi concedida de forma ampla, incondicionada e irrestrita, sem qualquer discriminação ou restrição. Dessa forma, concluem que qualquer distinção configurar-se-á em modificação ilegítima da Constituição.

Carrazza ^[95] segue a mesma linha, afirmando que a imunidade tratada no art. 155, § 2º, X, b é de tal forma clara que dispensa artifícios exegéticos ou lei complementar para ser usufruída.

Desta forma, a conclusão inafastável é a de que a lei complementar editada somente poderia regular a forma como o contribuinte deveria proceder em relação ao não pagamento, sendo-lhe vedada qualquer ampliação dos limites ali explicitados.

MELO ^[96], por sua vez, defende que esta diretriz afronta à norma constitucional constante na alínea b do inciso X, do parágrafo 2º, do artigo 155. Para tanto se funda no seguinte entendimento:

O legislador complementar objetivou bipartir a operação interestadual com referidas mercadorias, entendendo (implicitamente) que a imunidade constitucional estaria circunscrita unicamente à remessa do Estado de origem até a fronteira do Estado destinatário; passando a ocorrer o fato gerador do ICMS na "entrada" no território deste último Estado (art. 12, XII)

Estranhamente, cindiu uma única operação mercantil, vilipendiando o regime jurídico tributário estabelecido pela CF, que prestigiou as operações com os aludidos produtos, a fim de eliminar a carga tributária. Sutilmente, desprezou a imunidade constitucional, ao consubstanciar o entendimento de que se trataria de dois negócios jurídicos distintos.

Ainda neste aspecto, não há como olvidar que tal preceito elimina em boa parte o intuito do legislador constitucional de desoneração tributária, pois acaba impondo a tributação dos produtos apontados.

Em contradita ao entendimento acima esposado, Souza apud Melo ^[97] afirma que uma interpretação simplista desta imunidade negaria o princípio da capacidade contributiva, conduzindo a uma discriminação em relação ao destino das mercadorias, além de desigualar a concorrência.

O autor vai além, afirmando que não se trata da imunidade clássica, mas sim da sui generis, que não desonera, mas apenas desloca a cobrança. Salienta que a intenção constitucional não poderia ser a de eliminar a carga tributária nessas operações, uma vez que o petróleo é importante elemento definidor da geração de receitas para os Estados.

No campo jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça reflete a divergência doutrinária, possuindo entendimento descoincidente.

A imunidade ampla e irrestrita é declarada no exemplo do julgado cuja ementa resta abaixo colacionada:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS. OPERAÇÕES DESTINADAS A OUTROS ESTADOS. IMUNIDADE.

I- CONSOANTE JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NESTA CORTE, NÃO INCIDE ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS, RELATIVAS A VENDA DE PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS.

II- A PREVISÃO LEGAL SOBRE CONTRIBUINTES DO TRIBUTO ESTÁ INSCRITA NO ART. 6. E SEUS PARÁGRAFOS DO DECRETO-LEI 406, DE 31.12.68 E SOMENTE PODE SER MODIFICADA POR NORMA DE IGUAL HIERARQUIA, LEI COMPLEMENTAR, POR ISSO A ESTE NIVEL FOI ELEVADO O DECRETO-LEI PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 (CF ART. 146, INCISO III, ALINEA "A"). NÃO CABE, ASSIM, POR IMPRÓPRIO, E POR SER MANIFESTAMENTE INCONSTITUCIONAL, AO CONVÊNIO ESTABELECER OUTRAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTARIA. PRECEDENTES.

III- RECURSO A QUE SE DA PROVIMENTO, SEM DISCREPÂNCIA. ^[98]

Por outro lado, limitando a imunidade constitucional nos limites estabelecidos pela lei, é o julgado abaixo:

ICMS - IMUNIDADE TRIBUTARIA - AQUISIÇÃO DE PETROLEO - DERIVADOS. O ICMS SOMENTE NÃO INCIDIRA QUANDO O DESTINATARIO DO PETRÓLEO E SEUS DERIVADOS NÃO FOR O CONSUMIDOR FINAL. A IMPETRANTE ESTA SUJEITA AO RECOLHIMENTO DO ICMS. RECURSO PROVIDO PARA CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA. ^[99]

Diante desta situação, ao contribuinte não resta outra alternativa senão buscar a tutela do Poder Judiciário ao seu direito, sujeitando-se à decisões conflitantes, enquanto o Superior Tribunal de Justiça não firmar um entendimento uníssono.

Por fim, o Supremo Tribunal Federal, passando ao largo de toda a controvérsia doutrinária, firmou a seguinte diretriz:

TRIBUTÁRIO. ICMS. LUBRIFICANTES E COMBUSTÍVEIS LÍQUIDOS E GASOSOS, DERIVADOS DO PETRÓLEO. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. IMUNIDADE DO ART. 155, § 2º, X, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Benefício fiscal que não foi instituído em prol do consumidor, mas do Estado de destino dos produtos em causa, ao qual caberá, em sua totalidade, o ICMS sobre eles incidente, desde a remessa até o consumo. Conseqüente descabimento das teses da imunidade e da inconstitucionalidade dos textos legais, com que a empresa consumidora dos produtos em causa pretendeu obviar, no caso, a exigência tributária do Estado de São Paulo. Recurso conhecido, mas desprovido. ^[100]

3.2 Base de cálculo

Na mesma linha do comando legal, o Convênio ICMS nº 06/04 ^[101], na alínea b, de sua cláusula primeira, firma como base de cálculo do imposto o preço total contratado pela operação, ao qual está integrado o montante do próprio imposto; o destaque constitui mera indicação para fins de controle.

Em face deste comando, dois aspectos devem ser analisados: a constitucionalidade da inclusão na base de cálculo do montante do próprio imposto devido e o que estaria englobado no conceito de preço total contratado.

No que concerne à inclusão do imposto na base de cálculo, Campos ^[102] afirma sua inconstitucionalidade, ao aduzir para tanto, que essa metodologia resulta em um percentual majorado da alíquota, facilmente comprovado por cálculos simples. Afirma ainda que o argumento de que sempre se cobrou dessa forma não vinga, uma vez que a reiteração da inconstitucionalidade não a torna constitucional.

Vários doutrinadores já explicitaram suas posições em relação a esta determinação, bem como já se manifestou o Supremo Tribunal Federal. Todavia, ora se deixa de trazê-la a debate, uma vez que o tópico já restou tratado no item 1.4 do primeiro capítulo deste trabalho.

Em virtude do estudo de caso a ser realizado no capítulo 4, impõe-se introduzir previamente neste tópico a análise do que estaria incluído no conceito de preço total contratado no caso específico do fornecimento da energia elétrica.

Campos ^[103] é categórico ao afirmar que a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica deve ser o preço do montante de energia entregue (absorvida) pelo consumidor. O montante será medido no ponto de entrega, onde será disponibilizada a tensão de fornecimento.

Nada obstante, as Fazendas Estaduais têm posicionamento firmado e passado aos contribuintes, inclusive via Consulta, de que a base de cálculo neste caso seria o preço total da fatura.

Soares de Melo ^[104] é contrário a este entendimento e salienta que valores como aqueles cobrados em razão do exercício de determinadas atividades paralelas ao fornecimento de energia, vistoria de unidade consumidora, aferição de medidor, verificação de nível de tensão, religação, emissão de segunda via de faturamento, previstas na Resolução ANEEL nº 456, de 29.11.2000 ^[105], não devem ser consideradas do âmbito do ICMS, porque são serviços paralelos ao fornecimento, não podendo ser caracterizados como tal.

CHIESA ^[106] aduz que a "eleição de uma grandeza estranha ao núcleo da hipótese de incidência implica desvirtuamento vedado pelo sistema constitucional tributário, pois o § 1º, do artigo 145 combinado com o inciso I, do artigo 154 da Constituição Federal impõe que haja correspondência entre a base de cálculo e o evento tributado".

Desta afirmação, pode-se concluir que atividades paralelas ao fornecimento de energia elétrica, mesmo que prestadas pela mesma distribuidora ao contribuinte, não podem ser incluídas no cômputo do valor a ser pago a título de ICMS.

Maiores considerações a esse respeito serão tratadas no estudo de caso a ser realizado no próximo capítulo.

3.3 Alíquotas

Questão controvertida, contudo, pouco ventilada ainda na doutrina e na jurisprudência, é a relativa à seletividade do ICMS em função da essencialidade das mercadorias e serviços.

Por este motivo, a despeito de não implicar diretamente no caso a ser estudado neste trabalho, cumpre-nos trazer algumas considerações.

A Constituição Federal, no inciso III, do § 2º, de seu artigo 155, assim dispõe:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

III – poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços.

Ao incluir a seletividade na metodologia atual do ICMS, a Constituição de 1988 ^[107] tornou-o além de um instrumento de fiscalidade, com o fito de prover os cofres públicos para consecução de seus objetivos, ferramenta de extrafiscalidade, ou seja, meio de estimular ou inibir comportamentos havidos por convenientes ou não ao interesse público.

A seletividade pode ser alcançada com o emprego de qualquer técnica de alteração quantitativa da carga tributária como alíquotas diferenciadas, variação de base de cálculo ou até concessão de incentivos fiscais.

Por óbvio, sempre que houver tributação diferenciada, há que se ter um critério para essa discriminação, não se podendo admitir o estabelecimento aleatório das alíquotas, sob pena de violação aos princípios da isonomia, justiça fiscal e da capacidade contributiva.

No caso do ICMS, e também do Imposto sobre Produtos Industrializados -IPI, não há que se questionar acerca deste critério, uma vez que a Constituição Federal foi expressa em determinar a essencialidade das mercadorias e serviços tributados como parâmetro da seletividade para ambos.

Cumpre salientar que a essencialidade das mercadorias e serviços há que ser aferida objetivamente, não em face do consumidor ou da quantidade consumida, sob pena de gerar distorções como no exemplo dado por SEGUNDO ^[108]:

[...] pão, leite e ovos, se adquiridos por uma família de baixa renda apenas para consumo próprio, ou se adquiridos em larga quantidade por um magnata, para realização de um banquete, ou ainda, se comprados por um orfanato, também em grande quantidade, para suprir dezenas de menores órfãos, serão tributados exatamente pela mesma alíquota.

No campo da seletividade, a diferença entre ICMS e IPI é que na previsão do primeiro restou consignada a palavra poderá e do segundo, deverá.

De uma análise açodada do texto constitucional, poder-se-ia concluir que, diferentemente de como dispôs em relação ao IPI, onde a seletividade em função da essencialidade é obrigatória (impondo assim um dever ao legislador ordinário) a Constituição teria dado uma faculdade ao legislador, de fixar ou não alíquotas diferenciadas para o ICMS.

Utilizando-se de regra de hermenêutica que preceitua que as palavras não podem ser desprezadas e têm que apresentar um significado real para fazerem parte de um corpo jurídico, não é difícil concluir que considerar a seletividade uma mera faculdade do legislador infraconstitucional, é negar qualquer validade à previsão constitucional, até mesmo porque, poder ser seletivo é algo que poderia independentemente de estar ou não previsto no texto constitucional.

Por seguir essa linha de raciocínio, CARRAZZA ^[109] afirma que "este singelo ‘poderá’ equivale, na verdade, a um peremptório ‘deverá’". Segue afirmando que "não se está aí diante de uma mera faculdade do legislador, mas de uma norma cogente, de observância obrigatória".

De outro lado, divergindo do autor acima citado, SEGUNDO ^[110] aduz que a Constituição facultou a adoção da seletividade, mas impôs, em caso da faculdade ser exercida, que o fosse somente em função da essencialidade do objeto da tributação. Explicita o autor:

Em outros termos, a Constituição facultou aos Estados a criação de um imposto proporcional, que representaria ônus de percentual idêntico para todos os produtos e serviços por ele alcançados, ou a criação desse mesmo imposto com caráter seletivo, opção que, se adotada, deverá guiar-se obrigatoriamente pela essencialidade dos produtos e serviços tributados. A seletividade é facultativa, o critério da seletividade é obrigatório.

Alguns Estados adotaram simples seletividade, tributando com alíquotas diferentes mercadorias distintas. Já outros Estados instituíram alíquotas seletivas, mas também alíquotas também progressivas, mormente no que diz respeito à tributação da energia elétrica.

Progressivos ou regressivos são os impostos cuja alíquota é variável, podendo aumentar ou diminuir na medida em que aumenta a base de cálculo.

O Distrito Federal é um dos entes que onera o consumo de energia elétrica seletivamente, com alíquotas variáveis de acordo com o tipo de consumidor (residencial, industrial, comercial e Poder Público) e também progressivamente, utilizando-se do critério da quantidade de energia elétrica consumida (12% para até 200 KWh mensais, 21% para, na classe residencial, consumo de 301 e 500 KWh mensais e, nas classes industrial e comercial, acima de 1000 KWh mensais e 25% para classe residencial e Poder Público, acima de 500 KWh mensais).

Segundo ^[111] considera inconstitucional a adoção de alíquotas progressivas na tributação pelo ICMS, uma vez que fixou como critério para a distinção de alíquotas, a essencialidade do bem tributado. Dessa forma, em seu entender, restou implicitamente vedada a possibilidade de adoção da progressividade, já que o critério da essencialidade foi o escolhido pelo legislador constituinte e não, outro.

Segue afirmando que o efeito prático da adoção da progressividade é a anulação do estabelecimento da essencialidade, uma vez que a progressividade no ICMS faz com que uma mercadoria, embora essencial, possa vir a ser tributada com alíquotas superiores à de mercadorias suntuosas apenas por ter sido consumida em maior quantidade.

Tal situação impõe ainda a violação do princípio da capacidade contributiva, pois pode impor o mesmo ônus ao milionário que consome 1000 KWh de energia elétrica em sua residência, em razão dos inúmeros aparelhos que possui, à um hospital que consome a mesma quantidade de energia, todavia para manter funcionando aparelhos que, muitas vezes, garantem a vida dos pacientes.

O Distrito Federal, além de não observar o comando constitucional no que concerne à adoção da progressividade das alíquotas, também deixa de fazê-lo ao fixar as alíquotas aplicáveis ao ICMS.

Por força do art. 46, do Decreto nº 18.955/97 ^[112] foi estabelecida uma alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) para bebidas alcoólicas, fumo, cigarro e perfumes, produtos indiscutivelmente supérfluos, e também para energia elétrica, petróleo e serviços de comunicação, produtos indiscutivelmente essenciais, mormente o primeiro.

Nada obstante este paradoxo, outro mais grave é determinado pelo mesmo normativo citado. Jóias, pedras preciosas e ouro são tributados por uma alíquota representativa de menos da metade daquela adotada para energia elétrica, 12% (doze por cento).

Com o fito de aferirmos o grau de inobservância do preceito constitucional pelos Estados na fixação das alíquotas, resta saber quão essencial é a energia elétrica para os que a consomem.

CAMPOS ^[113] traz que, já em 1923, se reconhecia a importância da energia elétrica:

Alfredo Valadão, para ressaltar a importância econômica e social desta indústria, no seu segundo projeto ao Código de Águas, Decreto nº 26.643/34: ‘Nas indústrias fundamentais – a agrícola, pastoril, extrativa e manufatureira – em todas suas ramificações, a energia elétrica é a base da produção econômica e em grande escala de riquezas; na indústria do transporte que, aproximando o produtor do consumidor, faz circular essas riquezas, a eletricidade, barateando o custo desses transportes e tornando-os mais rápidos, vem alargar mais ainda o raio de ação dos mercados e a atividade do seu comércio; na utilização dessas riquezas é sempre a energia elétrica que, transformando-se nas suas múltiplas aplicações, em eletrônica, em energia eletromecânica, térmica, química e luminosa, permite o funcionamento dos mais variados aparelhos inventados para o benefício coletivo a individual, e, finalmente é ainda a eletricidade que nas suas aplicações por assim dizer sociais, desempenha papel predominante na vida civilizada dos nossos dias, já fornecendo o movimento, a iluminação, os meios de comunicação, de transmissão de sinais eletromagnéticos a enormes distâncias, já nas suas aplicações à medicina, contribuindo para diminuir o sofrimento humano.

Posteriormente, ÁLVARES ^[114], em 1978, assim afirmava:

[...] ninguém duvidaria em admitir que a eletricidade representa no mundo moderno o próprio substrato de sua existência material. A sua utilização é contínua e tão variada que não há hoje em dia atividade material que dela não dependa.[...]"

Nos tempos atuais, o consenso acerca da imprescindibilidade da energia elétrica fortaleceu-se.

SEGUNDO ^[115] é firme: "Não há dúvida de que a energia elétrica é essencialíssima a qualquer cidadão ou empresa, sendo consumida inclusive por aqueles desprovidos de qualquer capacidade contributiva".

Segue afirmando que mesmo as famílias de baixíssima renda consomem energia elétrica em suas casas. A grande maioria da população possui uma geladeira para conservar seus alimentos, lâmpadas para iluminar a escuridão, ferro elétrico para passar suas roupas. Isto sem mencionar o setor produtivo da sociedade, onde, sem energia, não há vendas, prestação de serviços ou produção.

Por sua vez KIRCHNER ^[116] entende que:

A energia elétrica pode ser associada à melhoria da qualidade de vida, como fator de produção, desenvolvimento econômico e geração de empregos. A exclusão social também se dá por falto de acesso à energia. O desenvolvimento tecnológico, ao mesmo tempo em que propicia um bem para a humanidade, aumenta a distância entre os "sem energia" e os "com energia". O progresso e todos os aparatos que permitem o funcionamento de equipamentos urbanos hoje não funcionam sem energia elétrica. A internet e o acesso à informação estão intimamente ligados a ela.

Os serviços de energia elétrica são absolutamente essenciais. A garantia do funcionamento do Estado e da realização dos fins consagrados constitucionalmente para a sociedade civil pressupõe o fornecimento de energia elétrica. Aos direitos fundamentais – a vida, a liberdade, a satisfação das necessidades básicas de alimentação, saúde, educação e moradia – vem se somar o acesso à energia. O substrato ético e a predisposição moral em que há de se construir esse direito devem se apoiar na base jurídica de um bem público [...].

Por tudo isso, conclui que "não se pode retirar o direito constitucional dos cidadãos, seja do ponto de vista do atendimento de suas necessidades em sua residência, estabelecimentos comerciais e industriais, de contarem com serviço público de energia elétrica". Isto é motivo suficiente a não se poder permitir que o custo da produção e entrega da energia elétrica se torne um fardo pesado demais para os consumidores residencial e industrial carregarem.

Poder-se-ia argumentar que a energia elétrica não possui a mesma essencialidade do pão, do leite ou dos demais itens da cesta básica, não merecendo por esta razão, tributação diferenciada. Por um lado, o argumento não é totalmente absurdo, mas por outro, não há como classificar a energia elétrica como bem supérfluo ou suntuário, de forma que, assim como o fumo ou produtos de perfumaria, seja tributado com alíquotas que chegam a até 30% (trinta por cento).

O ônus representado pelo ICMS sobre a energia elétrica jamais poderá ser o mesmo que o verificado sobre a generalidade das mercadorias; e muito menos, sob pena de grave violação ao esposado no artigo 155, § 2º, III da Constituição Federal, igual ao incidente sobre mercadorias suntuárias ou supérfluas como fumo e bebidas.

A classificação de mercadoria como supérflua não deve ficar ao alvedrio do legislador. O enquadramento de qualquer mercadoria como supérflua há que ser realizado não somente à luz de critérios técnicos, mas, e sobretudo, dos aspectos sociais da Nação.

A jurisprudência não diverge da doutrina neste ponto. A declaração de essencialidade da energia elétrica é fundamento de garantia de direitos do cidadão.

O Superior Tribunal de Justiça assim se manifesta:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO COM FULCRO NO ART. 544 DO CPC. RECURSO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO PRÓPRIO RECURSO ESPECIAL EM QUE SE PLEITEIA O RECONHECIMENTO DO DIREITO EM INTERROMPER O FORNECIMENTO DE ELÉTRICA

1. Consoante jurisprudência iterativa do E.STJ a energia elétrica é um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.

2. O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade, uma vez que o direito de o cidadão se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles de utiliza.

3. Como o acórdão recorrido pelo especial se encontra em perfeita sintonia com a jurisprudência do STJ, pois considerou que a interrupção no fornecimento de energia elétrica, como forma de compelir o usuário ao pagamento da tarifa extrapola os limites da legalidade, aplica-se a remansosa jurisprudência desta Casa que permite conhecer do agravo de instrumento para negar provimento ao próprio recurso especial.

4. Precedentes.

5. Aplicação do art. 557, caput, c.c. par. 3º do art. 544 todos do CPC.

[...]

AGRMC nº 3982/AC: "Consoante jurisprudência iterativa do E.STJ a energia é um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção. O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade, uma vez que o direito de o cidadão se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretados com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.";

REsp nº 278532/RO: " O corte de energia, utilizado pela Companhia para obrigar o usuário ao pagamento de tarifa, extrapola os limites da legalidade, existindo outros meios para buscar o adimplemento do débito.";

REsp nº 223778/RJ: "A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção. (...) O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade. (...) O direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.".

Ainda que não incida a súmula 83/STJ no pertinente a alínea "a" do permissivo constitucional, o art.557 permite ao relator negar seguimento a recurso que procura reformar acórdão que decidiu em sintonia com a jurisprudência do STJ.

Prestigia-se, com isso, o princípio da efetividade que norteia o direito processual moderno, a fim de que os recursos intempestivos, incabíveis, desertos e contrários a jurisprudência consolidada nos tribunais superiores não sejam julgados pelos órgãos colegiados dos tribunais, obstruindo suas pautas.(AGA 173246/SP E AG 336871/BA). ^[117]

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO. CORTE. IMPOSSIBILIDADE. ARTS. 22 E 42 DA LEI Nº 8.078/90 (CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR). ENTENDIMENTO DO RELATOR. ACOMPANHAMENTO DO POSICIONAMENTO DA 1ª SEÇÃO DO STJ. PRECEDENTES.

1. Recurso especial interposto contra acórdão que considerou ilegal o corte no fornecimento de energia elétrica como meio de coação ao pagamento de contas atrasadas ou para apurar eventual irregularidade.

2. Não resulta em se reconhecer como legítimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção de seus serviços, em face de ausência de pagamento de fatura vencida. A energia é, na atualidade, um bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável, subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção.

3. O art. 22 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor assevera que "os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos". O seu parágrafo único expõe que, "nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados na forma prevista neste código". Já o art. 42 do mesmo diploma legal não permite, na cobrança de débitos, que o devedor seja exposto ao ridículo, nem que seja submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Tais dispositivos aplicam-se às empresas concessionárias de serviço público.

4. Não há de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em largas proporções, do que o devedor. Afrontaria, se fosse admitido, os princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. O direito de o cidadão se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza.

5. Caracterização do periculum in mora e do fumus boni iuris para sustentar deferimento de liminar a fim de impedir suspensão de fornecimento de energia elétrica. Esse o entendimento deste Relator.

6. No entanto, embora tenha o posicionamento acima assinalado, rendo-me, ressalvando meu ponto de vista, à posição assumida pela ampla maioria da 1ª Seção deste Sodalício, pelo seu caráter uniformizador no trato das questões jurídicas no país, que vem decidindo que "é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II) "(REsp nº 363943/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 01/03/2004). No mesmo sentido: EREsp nº 337965/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 08/11/2004; REsp nº 123444/SP, 2ª T., Rel. Min João Otávio de Noronha, DJ de 14/02/2005; REsp nº 600937/RS, 1ª T., Rel. p/ Acórdão, Min. Francisco Falcão, DJ de 08/11/2004; REsp nº 623322/PR, 1ª T., Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 30/09/2004.

7. Com a ressalva de meu ponto de vista, homenageio, em nome da segurança jurídica, o novo posicionamento do STJ.

8. Recurso especial provido. ^[118]

CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CORTE DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA POR ATRASO DE PAGAMENTO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. FALTA DE AVISO PRÉVIO. DECRETO N. 774, DE 18.03.93, LEIS NS. 8.631/93, 8.987/95 E 8.078/90. DANO MORAL.

I. Pode a empresa concessionária suspender o fornecimento de energia elétrica em face de atraso no pagamento de conta pelo usuário, porém deve fazê-lo mediante prévia comunicação do corte, nos termos do art. 6º, parágrafo 3º, da Lei n. 8.987/93, sujeitando-se, outrossim, pela irregular descontinuidade de serviço público essencial, a ressarcir o prejudicado pelos danos materiais e morais daí advindos.

II. De outro lado, o valor do dano moral deve ser fixado de modo razoável, a fim de evitar enriquecimento sem causa da parte autora, notadamente porque incontroversamente inadimplente no cumprimento de sua obrigação de pagar, atempadamente(sic), a conta decorrente dos serviços prestados.

III. Redução substancial do quantum indenizatório.

IV. Inaplicabilidade da regra do art. 21 do CPC, porquanto entende-se, segundo a orientação firmada no REsp n. 265.350/RJ (2ª Seção, rel. Min. Ari Pargendler, DJU de 27.08.2001), que o montante declinado na inicial é meramente estimativo, não servindo de base para a aferição do êxito, se o valor definitivamente fixado resultar inferior àquele.

V. Juros moratórios a partir da citação, por se cuidar de infração contratual.

VI. Recurso especial conhecido em parte e parcialmente provido. ^[119]

3.4 Direito a créditos relativos ao ICMS incidente sobre Energia Elétrica

Como já visto neste trabalho, a Constituição Federal de 1988 incluiu no âmbito de incidência do ICMS as operações com energia elétrica, considerando-a mercadoria para fins de incidência tributária.

Para fins de aplicação da não-cumulatividade, todas as empresas adquirentes ou consumidoras de energia elétrica, oneradas pelo imposto, passariam a ter o direito de escriturar os respectivos valores como créditos, técnica de tributação conhecida como crédito financeiro.

No entanto, o regime jurídico da não-cumulatividade no Brasil realiza-se através do crédito físico, salvo algumas exceções.

Abre-se aqui um parênteses para esclarecimentos acerca dos conceitos de créditos físico e financeiro, eis que necessários ao debate que irá seguir-se.

Machado ^[120] leciona que o princípio da não-cumulatividade do ICMS pode realizar-se mediante a técnica do crédito físico ou do crédito financeiro.

Como regime do crédito financeiro, entende-se aquele no qual todos os custos, em sentido amplo, que vierem a ser onerados pelo imposto, ensejam o direito ao crédito, seja ele o de um bem destinado à revenda, utilização como matéria-prima ou ao consumo e imobilização.

Já como regime do crédito físico, entende-se aquele segundo o qual somente geram direito a crédito as entradas de bens que se destinem a sair do estabelecimento, tal como entraram, ou a integrarem, fisicamente, o produto em cuja fabricação constituem insumos.

Esclarecida a distinção, cabe retornar ao tema.

Na vigência do Convênio nº 66/88, algumas Fazendas Estaduais condicionavam o direito ao crédito ao consumo direto (i) no processo de produção ou comercialização de mercadorias; (ii) na iluminação dos ambientes onde se desenvolvessem de tais processos; (iii) no funcionamento de máquinas, aparelhos ou recipientes usados para armazenagem ou conservação de estoques de mercadorias.

Com o fito de apurar seu crédito, o contribuinte deveria identificar e quantificar, no valor total de energia elétrica, consignado em documento fiscal, as parcelas que ensejariam os créditos. Para tanto, as Fazendas aconselhavam os contribuintes a munir-se de elementos como créditos em livros fiscais, tais como, planilhas de apropriação de quilowatts consumidos e laudo técnico feito por perito.

Ocorre, porém, que no caso da energia elétrica o regime do crédito físico afigura-se como negação ao princípio da não-cumulatividade, pois na verdade a energia elétrica paga pelo industrial, comerciante ou pelo prestador de serviços tributáveis, onerada pelo imposto, não integra fisicamente as mercadorias, produtos ou serviços cuja saída ou prestação enseja a incidência do imposto.

Essa posição já restou rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal ao decidir que somente as indústrias poderiam utilizar-se de crédito de ICMS, não, o comércio, pois neste a energia elétrica é utilizada para o consumo, não como insumo:

TRIBUTÁRIO. PRETENDIDO CRÉDITO RELATIVO AO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. Descabimento. "Não implicará crédito para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes, a entrada de bens destinados a consumo ou à integração no ativo fixo do estabelecimento" (art. 31, II, do Convênio ICMS 66/88). Se não há saída do bem, ainda que na qualidade de componente de produto industrializado, não há falar-se em cumulatividade tributária. Recurso não conhecido. ^[121]

Machado ^[122] e Melo ^[123] afirmam ser equivocado este posicionamento, porque, a rigor, a energia elétrica não se integra fisicamente nos produtos industrializados com sua utilização. A solução correta, a seu ver, seria admitir-se nesse caso o crédito financeiro, seja na indústria, comércio ou na prestação de serviços.

Essa questão ficou superada com o advento da Lei Complementar nº 87/96 ^[124], que, no inciso II, de seu artigo 33, assegurou o direito a crédito relativo a energia elétrica usada ou consumida no estabelecimento, sem qualquer restrição, a partir de sua entrada em vigor.

No entanto, a Lei Complementar nº 102/00 ^[125] alterou o dispositivo citado, impondo significativa restrição ao direito a crédito, concedendo-o somente para as hipóteses em que a entrada de energia elétrica (i) for objeto de operação de saída de energia elétrica; (ii) quando for consumida no processo de industrialização; (iii) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção das entradas sobre as saídas ou prestações locais.

Posteriormente, a Lei Complementar nº 114 ^[126], de 16 de dezembro de 2002, alterou o dispositivo da Lei Complementar nº 102/00 postergando o direito a crédito nas demais hipóteses, então garantido para período posterior a 01.08.2003, somente para 01.01.2007.

Na lição de Melo ^[127] essa vinculação do crédito de modo injustificado prejudica todas as outras categorias profissionais sujeitas ao ICMS, à exceção da indústria, porque não poderão utilizar de crédito relativo a custo bastante significativo.

Machado ^[128], por sua vez, afirma que a constitucionalidade dessas restrições é discutível, já que implica anulação total do princípio da não-cumulatividade, em relação à energia elétrica, para os estabelecimentos comerciais e prestadores de serviço tributados pelo ICMS.

O Superior Tribunal de Justiça segue esta linha, já se tendo posicionado no sentido de afastar a restrição ao direito de crédito:

TRIBUTÁRIO - ICMS - CREDITAMENTO - ENERGIA ELÉTRICA USADA NO PROCESSO PRODUTIVO.

1. Supermercado que, conforme perícia, ao lado da atividade comercial desenvolve processo industrial de alimentos (panificação e congelados) e produz mercadoria (art. 46. parágrafo único, do CTN).

2. Legislação do ICMS que, à época (Convênio 66/88 e Lei 1.423/89), permitia o creditamento do ICMS da energia elétrica utilizada como mercadoria na composição da produção.

3. Recurso especial improvido. ^[129]

Em razão da garantia constitucional da não-cumulatividade, há que se dar maior amplitude ao espectro dos créditos concedidos. Ao contribuinte, contudo, em razão do posicionamento explicitado acima, resta suscitar os tribunais a fim de se obter o crédito, com argumentos hábeis a ensejar novo debate no Superior Tribunal de Justiça.

CAPÍTULO 4 - O CASO DA DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA

4.1 Contratos dos consumidores livres

O mercado de energia elétrica divide-se atualmente entre consumidores livres (com direito a escolher seu fornecedor) e consumidores cativos (vinculados à concessionária que atende seu endereço).

A diferença básica entre eles está na quantidade de energia elétrica demandada. Se a tensão de fornecimento for igual ou superior a 3 Mega Watts e tensão de 69 mil volts, o consumidor adquire a liberdade de escolha na contratação do fornecimento de sua energia e pode contratar distribuidor de outra localidade ou até mesmo produtor independente de energia.

A ANEEL, por intermédio da Resolução nº 456/00 ^[130], dividiu os consumidores em dois grupos: A (consumidores livres) e B (consumidores cativos).

Estar no grupo A confere ao consumidor, além da liberdade de contratar com o produtor ou distribuidor de energia elétrica que quiser, mediante contrato de conexão e uso dos sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica, a possibilidade de contratar uma reserva de potência.

Esta reserva visa garantir o consumidor de eventuais interrupções no fornecimento, sendo necessária para consumidores que não podem prescindir da energia elétrica, como hospitais e indústrias metalúrgicas.

Para estes consumidores, a comercialização de energia elétrica, seguindo determinação dos artigos 9º, do Decreto nº 62.724/68 ^[131] e 7º, da Resolução ANEEL nº 264/98 ^[132], implicará em celebração de três contratos com objetos distintos:

I – de compra e venda de energia elétrica;

II – de conexão com a rede elétrica entre o consumidor e o concessionário ou permissionário proprietário do sistema elétrico ao qual a unidade consumidora será conectada;

III – de uso do sistema elétrico de distribuição e/ou de transmissão, quando for o caso, nos termos da legislação específica.

Em casos em que a reserva de potência é demandada, o contrato de fornecimento firmado pelo consumidor livre, nos termos do artigo 23 da Resolução nº 456/00, deverá conter, além das cláusulas essenciais aos contratos administrativos, outras que digam respeito à:

- identificação do ponto de entrega;
- tensão de fornecimento;
- demanda contratada, com respectivos cronogramas e, quando for o caso, especificada por segmento horo-sazonal;
- energia elétrica ativa contratada;
- condições de revisão, para mais ou para menos, da demanda contratada e/ou da energia elétrica ativa contratada;
- se houver, data de início do fornecimento e prazo de vigência, horário de ponta e de fora de ponta, nos casos de fornecimento segundo a estrutura tarifária horo-sazonal;
- condições de aplicação da tarifa de ultrapassagem;
- além dos critérios de rescisão e metas de continuidade, com vistas a proporcionar a melhoria da qualidade dos serviços, no caso de contratos específicos.

Uma das principais diferenças desta forma de contratação é que, na parte de suas obrigações, a empresa fornecedora de energia coloca à disposição do consumidor tensão de fornecimento para consumo imediato, bem como uma quantia de energia elétrica contratada, para uso a qualquer momento, comprometendo-se a não comercializá-la com terceiros.

Na parte das obrigações do consumidor, há outra característica importante: a fatura binômia, ou seja, dividida em duas partes, uma delas para pagamento da denominada demanda reservada de potência e outra referente ao consumo efetivo de energia elétrica ativa.

A estrutura pormenorizada da fatura é explicitada no artigo 49 da Resolução nº 456/00:

O faturamento de unidade consumidora do Grupo "A", observados, no fornecimento com tarifas horo-sazonais, os respectivos segmentos, será realizado com base nos valores identificados por meio dos critérios descritos a seguir:

I - demanda de potência ativa: um único valor, correspondente ao maior dentre os a seguir definidos:

a) a demanda contratada, exclusive no caso de unidade consumidora rural ou sazonal faturada na estrutura tarifária convencional;

b) a demanda medida; ou

c) 10% (dez por cento) da maior demanda medida, em qualquer dos 11 (onze) ciclos completos de faturamento anteriores, quando se tratar de unidade consumidora rural ou sazonal faturada na estrutura tarifária convencional.

II - consumo de energia elétrica ativa: um único valor, correspondente ao maior dentre os a seguir definidos:

a) energia elétrica ativa contratada, se houver; ou

b) energia elétrica ativa medida no período de faturamento.

III - consumo de energia elétrica e demanda de potência reativas excedentes: quando o fator de potência da unidade consumidora, indutivo ou capacitivo, for inferior a 0,92 (noventa e dois centésimos), nos termos dos arts. 64 a 69.

Impende esclarecer que o pagamento efetuado a título de consumo de energia elétrica ativa se baseia no valor da mercadoria energia elétrica efetivamente entregue ao consumidor.

Já o pagamento a título de demanda contratada corresponde à garantia de fornecimento de uma quantidade de energia previamente estipulada no contrato.

Se o consumo medido for inferior ao garantido pela demanda contratada, o valor referente será cobrado como energia elétrica consumida.

Todavia, se for superior, por disposição do artigo 56, da Resolução ANEEL nº 456/00 ^[133], o consumidor deverá pagar uma espécie de multa contratual ou cláusula penal chamada de tarifa de ultrapassagem, que poderá ser correspondente a três vezes o valor da tarifa normal de fornecimento ^[134].

Para evitar esta situação, a Resolução citada permite ao consumidor o ajuste da demanda a ser contratada, mediante determinação de que a concessionária lhe ofereça um período de testes, com duração mínima de três ciclos consecutivos e completos de faturamento, durante o qual será faturável a demanda medida, observados os respectivos segmentos horo-sazonais, quando for o caso.

Esclarecida a estrutura do fatura de energia elétrica, é hora de passar à questão objeto deste trabalho: em que pese a demanda contratada e a tarifa de ultrapassagem não integrarem as hipóteses de incidência do ICMS, previstas na Constituição Federal de 1988 e na legislação infraconstitucional, alguns Estados exigem o pagamento de ICMS sobre estas duas parcelas.

4.2 Juridicidade da imposição tributária sobre Demanda Contratada de Potência

Existem, na doutrina e jurisprudência pátrias, diversos fundamentos jurídicos que permitem a discussão acerca da constitucionalidade e/ou legalidade da exigência do ICMS sobre a parcela da fatura de energia elétrica denominada demanda contratada de potência.

São estes argumentos, favoráveis e contrários à incidência, que trataremos a seguir.

4.2.1 Debate na doutrina

4.2.1.1 Quanto ao fato gerador

A energia elétrica para fins tributários é considerada mercadoria; sua circulação, portanto, com o advento da Constituição Federal de 1988 ^[135], é considerada hipótese de incidência do ICMS.

Nos termos da Lei Complementar nº 87/96 ^[136], o fato gerador, neste caso, considera-se ocorrido na saída da energia elétrica do estabelecimento gerador ou distribuidor para qualquer outro estabelecimento.

A mera formalização do contrato não caracteriza a circulação de mercadoria. Para ocorrência do fato gerador do ICMS é necessária a efetiva circulação física e econômica da energia elétrica.

Significa dizer que a mera disponibilidade de energia elétrica ao consumidor não se subsume à hipótese de incidência do ICMS. Para tanto, é imprescindível que a energia elétrica seja efetivamente consumida, ou seja, que não só tenha saído da linha de transmissão, mas, entrado na residência ou estabelecimento comercial do consumidor.

A entrega da energia elétrica ao consumidor é caracterizada pela Resolução nº 456/00 ^[137] que conceitua o chamado Ponto de Entrega. Este, como o ponto de conexão do sistema elétrico da concessionária com as instalações elétricas da unidade consumidora, situado no limite da via pública com o imóvel em que se localizar a unidade consumidora, onde se fixará também o limite de responsabilidade do fornecimento.

Para a parte da fatura relativa ao consumo efetivo de energia elétrica, não há dúvidas acerca da ocorrência de fato gerador, pois vê-se com clareza a circulação de mercadoria.

A controvérsia se configura na parte da fatura que fixa a cobrança sobre a demanda contratada de potência, uma vez que nesta se remunera a produtora/distribuidora de energia elétrica, pela reserva de demanda, e, caso haja efetiva utilização da energia elétrica, pelo consumo.

Neste caso, deverá o ICMS incidir sobre o total da fatura, composto pela remuneração não somente de energia elétrica realmente consumida e pela mera reserva de potência, que pode vir a ser utilizada ou não?

Carvalho ^[138] afirma que não deverá incidir o ICMS sobre a parte da conta de energia elétrica relativa à reserva de demanda, haja vista que esta parcela não possui nenhuma relação com o valor pago às concessionárias em razão da energia elétrica consumida no período. Assim sendo, a exigência implicaria em cobrança de tributo sem que tivesse ocorrido o fato gerador.

MACHADO ^[139] analisa mais percucientemente o fato gerador do ICMS, assim lecionando:

O tributo somente é devido quando consumado o fato sobre o qual incide a norma de tributação, ou, em outras palavras, quando concretizada a hipótese de incidência tributária.

[...]

Operações relativas à circulação de mercadorias são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada uma deles, que implicam em circulação de mercadorias, vale dizer, que implicam mudança da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor.

A principal dessas operações é, sem dúvida, o contrato de compra e venda. Vale ressaltar, todavia, que um contrato de compra e venda de mercadorias, por si mesmo, não gera o dever de pagar ICMS. Não é fato gerador desse imposto enquanto não implique circulação de mercadoria.

Por isto mesmo é importante o sentido da expressão operações relativas à circulação de mercadorias, que há de ser entendida em seu conjunto, e não, o significado de cada uma das palavras que a compõem. O legislador constituinte preferiu, seguindo orientação da moderna doutrina do Direito Tributário, utilizar expressões desvinculadas de quaisquer negócios jurídicos. Referiu-se, assim, a um gênero de operações. Todos aqueles atos, contratos, negócios, que são usualmente praticados na atividade empresarial, com o fim precípuo de promover a circulação das mercadorias em geral, movimentando-as desde a fonte de produção até o consumo. E os considerou ligados a essa movimentação, não lhes atribuindo relevância se considerados isoladamente.

E assim concluiu o autor: "[...] Por isto um contrato de fornecimento de energia elétrica, ou a respectiva fatura de pagamento, considerado isoladamente, como simples negócio jurídico, não gera o dever de pagar ICMS, dever esse que surge, todavia, da circulação da mercadoria como ato de execução daquele contrato".

Ou seja, a mera formalização do contrato não caracteriza a circulação de mercadoria.

Para correta visão do debate, é mister ter-se à vista o conceito de circulação de mercadoria fixado pelo Supremo Tribunal Federal.

A jurisprudência da Suprema Corte, como já salientado neste trabalho, é assente ao afirmar que a mera movimentação física de mercadorias internamente ou em estabelecimentos de mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, por considerar não ter havido circulação de mercadoria.

Mutatis mutandis, significa dizer que se a energia elétrica não saiu da distribuidora/produtora, não houve circulação e, portanto, não há como ter ocorrido o fato gerador do ICMS.

Este posicionamento é também pacífico na doutrina pátria, desde antes da Constituição Federal de 1988, como confirma MARTINS ^[140]:

Como se percebe, o novo e pretendido fato gerador de ICM (movimentação interna de mercadorias dentro de um estabelecimento) não mereceu acolhida doutrinária de nenhum dos 200 tributaristas presentes ao 3º Simpósio (1978), nem dos 500 presentes ao 1º Congresso Brasileiro de Direito Tributário (1981). É que a hipótese não é prevista legalmente e por força do princípio da estrita legalidade e da tipicidade fechada, apenas se constitui fato gerador do ICM efetiva saída de mercadorias. O tipo tributário é bem claro e não admite interpretações extensivas, impossíveis por força do Código Tributário Nacional, ou exegeses analógicas, também vedadas em face da norma com eficácia de complementar que é a Lei 5.172/66.

O tipo fechado no caso é a saída efetiva. A legalidade estrita apenas admite como saída a mercadoria que ultrapasse as soleiras do estabelecimento, por documento ou faticamente. Sem documento e sem saída efetiva, não é possível aceitar-se como fato gerador do ICM a simples movimentação interna, nos páteos de um mesmo estabelecimento, de mercadorias de um setor para o outro.

CANTO ^[141], em análise do Convênio nº 66/88 ^[142], perfeitamente válida ainda, segue o mesmo raciocínio:

Em que pesem, porém, tais imperfeições, penso que o art. 19 transcrito contém os elementos necessários à configuração da obrigação tributária, porquanto menciona o seu fato gerador, o seu sujeito passivo e a sua base de cálculo, sendo, como se sabe, a alíquota (o outro elemento necessário) definida de modo variável em função das características de cada operação. Fica, portanto, claramente evidenciado que o fato gerador se exterioriza, no caso de energia elétrica, pela entrega do produto ao consumidor.

E conclui afirmando que "[...] a ‘entrega’ de energia elétrica corresponde, no caso, à saída de mercadoria, e o valor que constitui a base de cálculo do ICMS que sobre ela incide terá de ser o valor da operação, que é o valor do fornecimento efetivo". ^[143]

Ao final, CAMPOS ^[144] é categórico:

Incidindo o ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, temos uma tributação indevida pela total falta de hipótese de incidência. O ICMS, só pode ser cobrado, tomando-se como base de cálculo o efetivo consumo de energia elétrica. Na realidade, quando a fatura é feita pelo valor de demanda de energia elétrica contratada, estamos diante de uma penalidade contratual, que não pode ser tributada pelo ICMS. O consumidor, tributado injustamente, tem o direito de promover Ação de Repetição do Indébito, exigindo o reembolso do pagamento, ou, alternativamente, a compensação do tributo pelo Fisco Estadual, sendo o prazo prescricional de cinco anos, nos termos do art. 168 do CTN".

4.2.1.2 Quanto à base de cálculo

A base de cálculo, nos dizeres do § 9º, do artigo 34, do ADCT ^[145], corresponde ao preço praticado na operação final, valor da operação mercantil.

Anteriormente à Lei Complementar nº 87/96 ^[146], que determina que base de cálculo deve ser o valor da operação mercantil realizada, o Convênio nº 66/88 ^[147] fazia a previsão em redação bastante mais clara:

Art. 19 A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor.

De análise desta conformação legislativa, FILHO e MONTEIRO ^[148] firmaram seguinte posicionamento: "O preço, ressaltamos com ênfase, consiste na parte essencial no cálculo do ICMS. A base de cálculo do imposto não pode ser diversa do valor da operação da qual decorra a entrega de mercadoria ao consumidor, não comportando esta qualquer incremento ou majoração".

Trazendo esta posição ao caso específico da fatura de energia elétrica, pode aferir-se que o valor da operação (base de cálculo prevista na legislação de regência) não será o valor integral da fatura, eis que composta de outros elementos, mas sim, somente o valor da operação de entrega de energia elétrica ao consumidor, aquela efetivamente consumida, que ocorre ao sair da linha de transmissão e, ao entrar no estabelecimento do consumidor.

Observe-se que o contrato de reserva de demanda somente vai garantir uma quantidade de energia elétrica, não promovendo alterações na situação fática da energia realmente gasta, de forma que, seguindo a orientação acima explicitada, deve-se concluir que não deve ser incluída na base de cálculo do ICMS.

Na mesma esteira de raciocínio, CANTO é enfático:

É de toda evidência que o ICMS incide somente sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, pois só ela pode ser considerada como entregue ao consumidor, ou, como simples alegoria, como tendo "saído" da linha de transmissão, e "entrado" no estabelecimento da consulente. Nem se pretenda que, estando obrigada a pagar pela energia contratada o consumidor deve considerá-la como preço do kWh para efeito de determinação da base de cálculo do ICMS, em vez do valor referente aos kWh realmente consumidos.

Ganim ^[149], por sua vez, diverge afirmando que posições doutrinárias como as acima expostas, não levaram em consideração a legislação específica do setor elétrico, desconsiderando, portanto, aspectos básicos da formação do preço como a tarifa binômia para consumidores do Grupo A e o custo do fornecimento.

O autor afirma que a determinação de estrutura binômia da fatura permite concluir que o somatório dos valores atribuídos à demanda de potência e à energia consumida forma o preço cobrado do consumidor, portanto, o valor expressivo da remuneração pela entrega de energia ao consumidor, conseqüentemente base de cálculo válida para o ICMS.

Por outro lado, há a determinação do artigo 14, do Decreto nº 62.724/68 ^[150], na redação do Decreto nº 86.463/81:

Art. 14 - O custo do serviço do fornecimento de energia elétrica deverá ser repartido, entre os componentes de demanda de potência e de consumo de energia, de modo que cada grupo ou subgrupo, se houver, de consumidores, responda pela fração que lhe couber.

Parágrafo único - O critério de repartição das parcelas do custo do serviço entre os componentes tarifários será definido pelo Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica - DNAEE.

Assim, ficou definido que o componente de Demanda de Potência seria responsável pelo atendimento de algumas parcelas do custo do serviço como: remuneração legal, cota de reversão ou de amortização, cota de depreciação e parcela relativa ao custo da demanda de potência adquirida.

Por outro lado, o componente de consumo de energia deveria abarcar as despesas de exploração, impostos e taxas.

Com mais esta razão, Ganim pôde concluir que, por serem tanto a demanda de potência como o consumo de energia, parcelas remuneratórias da concessionária, sendo a primeira concernente aos investimentos e a segunda pelas despesas operacionais, o ICMS, de fato, deve incidir sobre o preço total da operação.

Quanto a este último aspecto, do custo do fornecimento, SEGUNDO ^[151] contradita afirmando:

Nos contratos de concessão, o poder concedente autoriza a cobrança da tarifa, que já remunera todos os custos do concessionário, e determina ainda a cobrança do ICMS. Nesses mesmos contratos, a receita proveniente da cobrança do ICMS não é considerada receita da concessionária, que figura como mera arrecadadora, a exemplo das fontes pagadoras para fins de imposto de renda.

Significa dizer que os custos do fornecedor de energia são cobertos pela tarifa, mas que o ICMS não é custo ou receita sua. Na verdade, a lei apenas conferiu ao concessionário o dever jurídico de recolher o ICMS, mas atribuiu-lhe o direito de exigir do consumidor o reembolso respectivo, não para remunerar seu custo de fornecimento, mas para repassá-lo ao sujeito ativo competente.

Ainda analisando a questão sob o aspecto da remuneração do custo do serviço, GODOI e SALIBA ^[152] assim lecionam:

A parte da conta referente à ‘demanda’ não tem relação com o valor pago às concessionárias em função da energia efetivamente consumida no mês. O preço da ‘demanda’ é fixado em função de um consumo presumível, baseado na potência dos aparelhos instalados pelo consumidor. A parte da conta correspondente ao consumo refere-se à energia elétrica efetivamente consumida, ao passo que a parte relativa à ‘demanda’ refere-se à energia que a concessionária poderia ter sido chamada a entregar ao consumidor. A tarifa correspondente à ‘demanda’, destarte, visa a recompensar a concessionária pelo serviço público (fornecimento de energia elétrica) que, apesar de não ter sido prestado, foi posto à disposição do consumidor. A tarifa de consumo, por sua vez, remunera o efetivo fornecimento de energia elétrica pela concessionária.

O fato é que, tratando-se de remuneração por serviço público, a hipótese não se encaixa dentro daquelas descritas pela Constituição Federal, uma vez não há para o caso de energia elétrica a previsão para incidência sobre o serviço – fornecimento. Os serviços alcançados pela incidência do ICMS são, e só podem ser, aqueles previstos na Carta Magna: os de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação, o que configura ausência de hipótese de incidência a legitimar a cobrança do ICMS sobre a demanda.

BALEEIRO ^[153] confirma a posição acima:

A Constituição de 1988 distingue, continuamente, operação de circulação de mercadoria, de prestação de serviços. Jamais equipara prestação de serviço à operação de circulação.

[...]

O descrímen é necessário e foi continuamente estabelecido pela Constituição Federal. Onde quis incluir a prestação de serviços, a Constituição o fez clara e inquestionavelmente.

[...]

É justo e correto presumir que, naqueles sítios em que a Constituição Federal não menciona a prestação de serviços, a omissão é deliberada, não podendo o intérprete alterar o Texto Magno. Ainda que nisso se vislumbrasse mero erro, a Constituição prevê os únicos possíveis caminhos adequados de revisão, não cabendo ao intérprete se sobrepor ao legislador.

4.2.2 Debate na jurisprudência

O debate na jurisprudência, da mesma forma, ainda não teve final, ao menos no que concerne àquela formada pelos tribunais de justiça estaduais.

Como se demonstrará a seguir, mediante cotejo de acórdãos prolatados por tribunais de duas unidades da Federação, escolhidas a título exemplificativo, mas bastante ilustrativos da dissidência, não há consenso nas Cortes estaduais, no que tange à constitucionalidade/legalidade da incidência de ICMS sobre a demanda contratada de potência de energia elétrica.

4.2.2.1 Cotejo da jurisprudência das Cortes estaduais

No Tribunal de Justiça do Paraná, o entendimento é pacífico no sentido da ilegalidade da incidência, adotando para tanto o entendimento, abaixo esmiuçado, acerca da configuração do fato gerador, não deixando de analisar questões relativas à legitimação processual ativa e passiva.

No acórdão proferido no julgamento da Apelação Cível nº 137.769-3 ^[154], a argüição de ilegitimidade ativa do consumidor de energia elétrica restou assim tratada:

A apelante é parte legítima para impetrar a presente ação mandamental, uma vez que é ela quem paga a conta do consumo, nela incluído o ICMS, suportando dessa forma todo o ônus tributário.

Na mesma linha de raciocínio, o acórdão proferido no julgamento da Apelação Cível nº 147.154-5 ^[155]:

[...]

Muito embora a concessionária de energia elétrica, na qualidade de substituto tributário, seja responsável pelo recolhimento do ICMS, é o consumidor, substituído, que arca com o pagamento do tributo, configurando-se sua legitimidade para a causa [...]

Por outro lado, no quesito legitimidade do Chefe de Delegacia da Receita Estadual para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança visando o afastamento da incidência tratada neste trabalho, assim restou firmado no julgamento da Apelação Cível nº 137.769-3 ^[156]:

Da mesma forma, os impetrados, também são partes legítimas, para figurarem no pólo passivo da ação. Autoridade coatora é aquela que ordena (ainda de manifestamente incompetente para a sua prática: RSTJ 96/376) ou omite a prática do ato impugnado, e não o superior que recomenda ou baixa normas para a sua execução. (STJ REsp 62174-7 rel. Min. Demócrito Reinaldo)

Já no acórdão proferido no julgamento da Apelação Cível nº 147.154-5 ^[157], o ponto foi tratado de forma mais acurada:

Já a vinculação entre o ato inquinado de ilegal (ato coator) e a autoridade apontada como coatora também existe e foi muito bem abordada pelo ilustre agente ministerial de 2º grau, ao tratar da legitimidade passiva:

"Legitimidade passiva tem a autoridade apontada como coatora e o Estado do Paraná. Relação jurídica de direito material é eminentemente tributária (incidência e exigência de ICMS) e, como tal, conforme a exordial pretensão, há de por ela responder o Estado do Paraná (sujeito ativo: art. 119 do CTN) e seu(s) agente(s) com poder-dever fiscal circunstancialmente vinculado(s) à Fazenda Estadual, e não à COPEL (concessionária e prestadora de serviço público sem qualquer responsabilidade direta quanto à exigência tributária). Por outro lado, e além da difícil eleição, por parte do cidadão (e até seu advogado), do agente público responsável administrativamente para efeitos judiciais (frente à burocrática e complexa estrutura da Administração Pública), na espécie o Delegado Regional da Receita Estadual em Umuarama-Pr (domicílio tributário das impetrantes: art. 127, II, do CTN) é circunscrita e geográfica autoridade competente (inclusive como superior hierárquico, ainda que intermediariamente) para a relação tributária em questão, sobremodo para fiscalizar, exigir, lançar, determinar em concreto, corrigir, enfim, para realizar ou executar as providências ou os procedimentos afetos, abrangendo-se, nessa perspectiva, a obediência à eventual ordem judicial [...]"

Na questão de fundo, ou seja, a adequação da hipótese fática àquela descrita na norma de regência como fato gerador e base de cálculo do ICMS, o acórdão da Apelação Cível nº 137.769-3 ^[158], assim tratou:

[...]

Ressalte-se, então, que a referida tarifa visa somente recompensar a concessionária pelo serviço público (fornecimento de energia elétrica), que apesar de não ter sido prestado, foi posto à disposição do consumidor. Por outro lado, acrescenta-se que a tarifa de consumo, (sic) remunera o efetivo fornecimento de energia elétrica pela concessionária.

[...]

De fato, a demanda reservada de potência, por não constituir operação de circulação da mercadoria energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este imposto, por força das disposições contidas na Constituição Federal (art. 155, II e § 3º) e na legislação complementar, tem como aspecto temporal da hipótese de incidência, a saída da energia elétrica do estabelecimento produtor, sendo sua base de cálculo o valor da operação da qual decorrer a saída da mercadoria.

O valor destacado nas contas de energia elétrica a título de consumo, corresponde à efetiva operação de circulação de mercadoria (saída de energia elétrica do estabelecimento produtor), praticada em determinado lapso de tempo, sujeita à incidência do ICMS. Já o valor destacado nas contas de energia elétrica sob a rubrica demanda, refere-se à energia que a concessionária poderia ter sido chamada a entregar ao consumidor.

Na espécie, o Hospital, ora recorrente, não recebe a energia da reserva, apenas paga para mantê-la reservada. Como o ICMS só incide sobre mercadoria transferida, naturalmente, não incide imposto sobre o que não circulou e não se transferiu.

O contrato, no direito brasileiro, por si só não transfere a propriedade, impondo-se a transcrição do título em se tratando de imóveis, e a tradição, para os móveis. A simples reserva de energia não implica na sua circulação para a usuária. Só com o efetivo consumo é que se transmite a energia, configurando o fato gerador do ICMS.

Na reserva de demanda não ocorre a tradição da energia, e como tal, não há que se falar em ICMS. Isto porque a cobrança de tributo sem o correspondente fato gerador é ilegal, gerando mesmo enriquecimento sem causa por parte de quem cobra, o que, sem dúvida é vedado pelo bom senso, e pelo Direito.

O contrato entre a apelante e a Copel, existe somente para garantir uma demanda de energia elétrica, em face das grandes necessidades do Hospital. Entretanto, esse contrato ao alterar a situação fática, da quantidade de energia elétrica efetivamente gasta, sobre a qual se deve tributar o ICMS, sendo injusto cobrar do apelante, pelo que efetivamente ele não gastou. Ademais, a simples formalização do contrato de compra e fornecimento de energia, não caracteriza circulação de mercadoria. O fato gerador do ICMS, não se configura com o simples pacto. Há que materializar o negócio jurídico na efetiva circulação física ou econômica da mercadoria em termos de seu real consumo.

Por sua vez, o acórdão da Apelação Cível e Reexame Necessário nº 141.104-1 ^[159], apesar de sucinto, não perdeu sua contundência:

No caso dos autos, a recorrida não recebe a energia de reserva, apenas paga para mantê-la reservada. Como o ICMS é um imposto que incide sobre a efetiva circulação de mercadorias, a simples reserva de energia não implica sua circulação para usuária, que só acontece com o efetivo consumo que só ocorre quando se transmite a energia, configurando então o fato gerador do ICMS.

Fundamentos expostos, assim concluiu o acórdão da Apelação Cível nº 137.769-3 ^[160]:

[...]

Invocando o art. 19 do Convênio nº 66/88, que define a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, concluo pela não incidência do imposto, visto ser ele bem preciso ao prever: A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente a operações anteriores e posteriores, na condição de substitutos, é o valor da operação da qual decorre a entrega do produto ao consumidor.

[...]

Assim, não há dúvida de que houve, da parte dos impetrados, uma cobrança indevida a título de ICMS, fazendo-se incidir sobre a parcela de demanda contratada que não foi utilizada, que é mero valor decorrente de contrato de fornecimento. Nessa disponibilização, enquanto não se efetivar o consumo, está ausente o fato jurídico tributário descrito abstratamente na norma constitucional do ICMS.

Por sua vez, o acórdão da Apelação Cível nº 147.154-5 ^[161] finaliza desta forma:

Sobre essa parcela, de demanda contratada, mas não utilizada, é que o fisco vem fazendo incidir o ICMS, contra o que se volta o presente mandado de segurança. Para se resolver a questão há que se saber se ocorreu o fato gerador. E aqui a resposta é claramente negativa. Não houve o consumo da energia, não existiu a operação, que ficou apenas na expectativa. Desta forma, é absolutamente ilegal a incidência do ICMS.

Na verdade, o tributo está sendo cobrado em razão de um contrato de promessa de fornecimento de energia, ou seja, o ICMS incide sobre a quantidade de energia que a COPEL assegurou, colocou à disposição do consumidor, independente de ser ou não utilizada.

Abre-se um parênteses aqui, para um exemplo bastante ilustrativo, constante na conclusão do acórdão citado:

Seria o caso, por exemplo, de um contrato em que uma montadora de automóveis garantisse a entrega de dez veículos por mês a uma concessionária, e esta fosse obrigada a pagar, na condição de substituto tributário, o ICMS dos dez, ainda que tivesse recebido e vendido apenas um ou dois. Parece evidente que não tem sentido a incidência do tributo nessas condições.

Ao final, o desfecho dado no julgamento da Apelação Cível e Reexame Necessário nº 141.104-1 ^[162]:

Dessa forma, inobstante o contrato celebrado entre a recorrida e a COPEL, conclui-se que o fisco estadual somente poderia fazer o lançamento do tributo de acordo com o efetivo consumo de energia elétrica e não com base na demanda potencialmente reservada.

Em jurisprudência reveladora de posicionamento diametralmente oposto, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal é também pacífico; todavia para declarar a legalidade da incidência do ICMS sobre a demanda reservada de potência de energia elétrica. Veja-se em detalhes.

No aspecto da legitimidade passiva, assim se manifestou o Desembargador Relator no acórdão proferido no julgamento da Apelação Cível nº 2001.01.1.087714-4 ^[163]:

Na verdade, revela-se despiciendo, no caso vertente, questionar a legitimidade da Eletronorte quanto à cobrança do ICMS, eis que a pretensão ora deduzida tem por fundamento contrato celebrado entre autora e ré.

De outra monta, em relação à necessária intervenção do Estado do Pará no pólo passivo da demanda, impende ressaltar, como bem salientou o i. julgador monocrático, que se trata de litisconsórcio facultativo, nos termos do art. 46, II e IV, do CPC.

Destarte, não obstante tenha sido requerida a citação do Estado do Pará para integrar no pólo passivo da demanda, despicienda é sua participação, eis que apesar de tratar-se de questões relativas à cobrança de imposto, repassáveis ao Estado do Pará, o cerne da demanda cinge-se à legalidade das prestações pactuadas no contrato de demanda e não ao repasse.

O Desembargador Revisor, sem divergir do posicionamento adotado pelo Relator, complementou:

O que se discute nos autos é a forma de cobrança do ICMS prevista no contrato, não sendo o Estado do Pará parte deste. Assim, entendo que sua presença na lide torna-se desnecessária. Ademais, como bem expôs a sentença, o litisconsórcio é facultativo.

Quanto ao tema da ilegitimidade passiva, melhor sorte não colhe a recorrente. Sua legitimidade é manifesta, eis que é parte do contrato entabulado e ora em discussão, sendo titular dos interesses discutidos.

A seu modo, desta forma foi tratada a questão no acórdão prolatado na Apelação Cível nº 2001.01.1.010880-5 ^[164]:

A Companhia Energética de Brasília, em sua minuta, sustenta a sua ilegitimidade passiva, por se tratar de pessoa jurídica e assevera que celebrou contrato com o usuário, ora impetrante, sob o regime jurídico privado e não como concessionária de serviço público.

Aduz que não é substituto tributário, haja vista que recolhe o tributo em seu próprio nome. No mérito alega que a exação está acorde com a legislação aplicável e a regulamentação da ANEEL.

[...]

Concernente à preliminar de ilegitimidade passiva da Companhia Energética de Brasília, tenho que deva a mesma ser rejeitada, porquanto o referido imposto é recolhido pela referida concessionária, em regime de substituição tributária, pelo que exsurge cristalina sua legitimidade para figurar no pólo passivo da impetração.

O entendimento sobre a legalidade da incidência do ICMS sobre a demanda reservada de potência, foi fundamentado versando-se acerca do fato gerador e base de cálculo, como se pode extrair de diversas passagens no acórdão da Apelação Cível nº 2001.01.1.087714-4 ^[165]:

Ocorre, todavia, que a garantia e disposição de energia elétrica em favor da apelante é suficiente para a circulação de mercadoria.

Não há dúvida de que a circulação do bem se dá com a sua colocação à disposição do consumidor, não importando se este venha a utilizá-lo ou não. A partir do momento em que a energia é reservada exclusivamente à usuária – Companhia Vale do Rio Doce S/A, ela não poderá mais ser utilizada por terceiros nem ser devolvida à fornecedora de energia, ocorrendo, de fato, uma venda da possibilidade de compra de energia adicional, ou seja, energia reservada.

[...]

Com efeito, em sendo as operações relativas à circulação de mercadorias atos ou negócios que impliquem na circulação econômica do bem, o fato da energia não ter sido consumida não desfigura sua circulação, eis que foi colocada à disposição do consumidor.

[...]

Outrossim, afere-se que a Eletronorte em consulta com a fazenda estadual obteve informação "que a base de cálculo do ICMS devida em virtude do fornecimento de energia elétrica deveria considerar o valor total da tarifa estruturada de conformidade com o artigo 11 do Decreto Federal n° 62.724/68, que define expressamente que as tarifas dos consumidores do grupo a são estruturadas de forma ‘binômia’, com um componente de demanda e outro de consumo de energia".

In casu, a circulação do bem energia elétrica é inquestionável tanto no contrato padrão quanto no contrato de demanda. Naquele, o bem é fornecido pela concessionária de energia e efetivamente utilizado pelo consumidor; neste, o bem é fornecido pela concessionária, podendo ou não ser utilizado pelo consumidor.

[...]

Conforme se depreende, a mera disponibilização da energia em favor da apelante – entrega do produto -, a meu aviso, configura a circulação de mercadoria e, ainda que a recorrente não utilize toda a energia que reserva, não se pode negar que ela foi entregue.

O fato da energia não ter sido consumida não desfigura o fato da mesma ter sido colocada à disposição, caracterizando a circulação tornando legítima, pois, a incidência do imposto sobre a energia colocada à disposição e não somente sobre aquela que foi utilizada.

A recorrente está pagando para possuir energia à sua disposição, energia esta que lhe foi entregue, sendo esta circulação o fato gerador do ICMS.

A partir do momento que a energia é reservada à recorrente, estando a sua disposição, não poderá mais ser utilizada por terceiros nem devolvida à própria concessionária de energia o que caracteriza uma venda, uma circulação.

Do mesmo jeito, com a mesma ênfase do posicionamento contrário do Tribunal de Justiça do Paraná, tratou-se do fato gerador e base de cálculo relativos ao caso em tela, no acórdão prolatado na Apelação Cível nº 2001.01.1.010880-5 ^[166]:

Consoante assentei quando da análise do Agravo Regimental interposto em face de decisão, da minha lavra, que negou seguimento ao AGI n.º 2001 00 2 000710-5, entendo que essa garantia, essa disponibilização de energia em favor do apelante, está a caracterizar uma circulação de mercadoria, ou seja, o bem é deslocado do domínio da CEB ao do Condomínio, que dele poderá fazer uso, caso necessite.

A meu ver, ainda que o apelante não utilize toda a energia que reserva, não se pode dizer que essa mercadoria não foi vendida, tanto que, em havendo a necessidade, esse bem necessário ao recorrente estará de pronto à sua disposição, numa clara evidência de que ocorreu uma transferência, não apenas em relação à energia que consumiu, mas em relação, também, à potência que reservou.

No mesmo sentido assentou o Ministério Público em seu parecer de fls. 371/375, do qual, por oportuno, extraio o seguinte trecho, verbis:

[...]

In casu, a circulação do bem energia elétrica é inquestionável tanto no contrato padrão quanto no contrato de demanda. Naquele, o bem é fornecido pela concessionária de energia e efetivamente utilizado pelo consumidor; neste, o bem é fornecido pela concessionária, podendo ou não ser utilizado pelo consumidor. O fato de a energia não ter sido consumido não desfigura o fato de a mesma ter sido colocada à disposição do consumidor.

Não há dúvida de que a circulação do bem se dá com a sua colocação à disposição do consumidor, não importando se este venha a utilizá-la ou não. A partir do momento em que a energia é reservada exclusivamente ao usuário, ela não poderá mais ser utilizada por terceiros nem ser devolvida à própria concessionária de energia, ocorrendo, de fato, uma venda da possibilidade de compra de energia adicional, ou seja, da energia reservada."

Assim, resta evidente que há efetiva circulação de mercadoria, tendo em conta que há a transferência da titularidade do bem, em que pese não tenha havido o efetivo consumo pelo estabelecimento contrante.

E assim conclui o julgado:

Entretanto, entendo razão não lhe assistir, em que pese o v. aresto trazido à colação, do egrégio Superior Tribunal de Justiça, em precedente do Estado de Minas Gerais, visto que o ICMS possui disciplinamento constitucional, mas compete aos estados e ao Distrito Federal instituir por Lei o tributo.

A Lei Distrital nº 1.254, que instituiu o ICMS nesta unidade da Federação, ao ditar, ao final de seu art. 16, que a base de cálculo do imposto devido será "... o valor total da operação final da qual decorra a entrega do produto ao consumidor", afasta qualquer dúvida sobre o assunto em pauta.

No caso dos autos, exsurge cristalina que a CEB, através do Contrato Padrão cobra pela energia efetivamente consumida, disponibilizando energia ao ora Apelante, através do Contrato de Demanda, por preço diferenciado, que não pode vender à outrem.

Assim, o Apelante está pagando para possuir energia em estoque, não restando qualquer dúvida de que está pagando para ter a energia à sua disposição, sendo este o fato gerador do ICMS ora reclamado, respeitante ao Contrato de Demanda.

4.2.2.2 A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça

O Superior Tribunal de Justiça passou ao largo das divergências nos Tribunais Estaduais e vem firmando cada vez mais sua jurisprudência no sentido da não incidência de ICMS sobre a parcela denominada demanda contratada de potência.

A esse respeito, vejam-se as ementas abaixo colacionadas:

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA.

1 — O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).

2 — O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.

3 — O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos.

4 — Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência.

5 — A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria.

6 — A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.

7 — Recurso conhecido e provido por maioria.

8 — Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor do contrato firmado que garantiu a ‘demanda reservada de potência", sem ser considerado o total consumido. ^[167]

TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. Inexiste omissão em acórdão que, no trato de recurso especial. deixa de analisar e aplicar regras de patamar constitucional.

2. A função do Recurso Especial é de garantir a autoridade e a aplicação uniforme da lei federal.

3. O ICMS, que se trata de fornecimento de energia elétrica, deve incidir sobre o total efetivamente consumido pelo contribuinte.

4. Inexistência de lei determinando como fato gerador do ICMS a reserva de demanda e, conseqüentemente, como base de cálculo, o valor correspondente a esse tipo de negócio jurídico.

5. Embargos de declaração rejeitados. ^[168]

TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA: DEMANDA RESERVADA - FATO GERADOR ART. 116, II, DO CTN

1. A aquisição de energia elétrica para reserva, formalizada por contrato, não induz à transferência do bem adquirido, porque não se dá a tradição.

2. Somente com a saída do bem adquirido do estabelecimento produtor e o ingresso no estabelecimento adquirente é que ocorre o fato gerador do ICMS (art. 19 Convênio 66/88) e art. 166, II, do CTN.

3. Recurso especial provido. ^[169]

TRIBUTÁRIO. RECURSOS ESPECIAIS INTERPOSTOS POR COMPANHIA VALE DO RIO DOCE - CVRD E ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A - ESCELSA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA EFETIVAMENTE UTILIZADA. PRECEDENTES. ART. 116 DO CTN. ART. 19 DO CONVÊNIO 66/88. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA PARA FIGURAR EM CAUSA EM QUE SE EXAMINA FORMA DE CÁLCULO DE ICMS.

1. Tratam os autos de ação ordinária proposta pela COMPANHIA VALE DO RIO DOCE – CVRD contra a ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A – ESCELSA, sendo posteriormente admitido como assistente litisconsorcial o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Discute-se a cobrança de ICMS sobre "demanda contratada", consistente em potencial de energia elétrica colocada à disposição de grandes clientes pela concessionária de energia, mediante contrato. Em primeira instância o pedido da CVRD - para calcular o ICMS apenas sobre a energia efetivamente utilizada - foi julgado improcedente, interposta apelação, foi denegada pelo aresto recorrido, pelo que resultaram os recursos especiais em apreciação. O da CVRD buscando assentar a tese apresentada em primeiro grau. O da EXCELSA S/A aduzindo a sua ilegitimidade passiva para o feito. Admitidos, ambos os recursos vieram a exame.

2. Concessionária de energia elétrica não é sujeito passivo de obrigação tributária e contribuinte no que se refere ao ICMS, uma vez que apenas repassa à Fazenda Pública o numerário obtido, razão pela qual não possui legitimidade para figurar no pólo passivo de ação cujo ponto controverso respeita à forma de apuração de ICMS decorrente de transmissão de energia.

3. Consoante o entendimento esposado por este Superior Tribunal de Justiça, não se admite, para o efeito de cálculo de ICMS sobre transmissão de energia elétrica, o critério de Demanda Reservada ou Contrada - apura-se o ICMS sobre o quantum contratado ou disponibilizado, independentemente do efetivo consumo -, uma vez que esse tributo somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida.

4. Apenas com a transferência e a tradição da energia comercializada se tem como existente a obrigação tributária concernente ao ICMS (art. 116, II do CTN e art. 19 do Convênio 66/88).

5 – O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).

6 – O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.

7 – A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.

8. Recurso especial da ESCELSA S/A conhecido e provido, para o efeito de reconhecer a sua ilegitimidade passiva para o feito. Recurso especial da COMPANHIA VALE DO RIO DOCE conhecido e provido. ^[170]

Ocorre que, para se chegar ao consenso, aquela Corte teve que enfrentar a divergência. No julgamento do Recurso Especial nº 222.810/MG, cuja ementa foi acima transcrita, o relator inicial do processo, Ministro Milton Luiz Pereira, ficou vencido ao não conhecer o recurso por entender que a solução ao litígio era de ordem constitucional, portanto, incompetente o Superior Tribunal de Justiça para julgamento, e que, seria necessária a análise do contrato, o que restaria inviabilizado em razão da Súmula 05, que veda a análise de disposições contratuais.

Para chegar a tal conclusão, o Relator fundou-se nas seguintes premissas.

Quanto à base de cálculo:

[...] presa a atenção às anunciações delineadas no relatório, comemora-se que, decorrente de ação com pretendida tutela antecipatória, provendo a apelação, no julgamento dos Embargos Infringentes foi constituído o vergastado v. Acórdão restabelecendo a r. sentença de primeiro grau, em suma assentando:

"O ICMS deve ter por base a quantia efetivamente paga, a título de consumo, independentemente do consumo efetivo."

No que concerne aos efeitos do contrato, ressaltando a adoção de toda a argumentação da Fazenda Estadual:

[...]

Na seqüência da ordem referenciada na manifestação recursal, quanto às prédicas afiveladas ao merecimento da questão tributária — "direito de não recolher o ICMS sobre a ‘demanda reservada’ de energia elétrica" —, tem significância abordoar que a fundamentação prevalecente, com nascedouro na motivação básica de natureza contratual, bem destacada na r. sentença, cujos fundamentos, a final, vitoriaram-se; confira-se:

No caso dos autos, temos que existe um contrato de compra e venda de energia elétrica, entre a autora e a CEMIG, contrato esse não sujeito a qualquer condição suspensiva ou resolutiva.

A empresa autora paga pela demanda de energia elétrica, mesmo que não venha a se utilizar de toda a quantidade contratada.

A CEMIG põe à disposição da autora uma determinada quantidade de energia, que, por certo, não pode ser repassada a terceiros, pois poderá ser utilizada a qualquer momento.

Isso significa que a mercadoria energia elétrica foi efetivamente comprada pela autora, aperfeiçoado o contrato de compra-e-venda entre as partes, não podendo mais a CEMIG dispor dessa energia.

Essa é a operação de circulação de mercadoria, pois há a transferência de titularidade do bem, mesmo que não haja, quanto a uma quantidade de energia, uma circulação física, ou deslocamento no espaço.

Nesse ponto, deve-se salientar que o Relator mostra-se mal informado acerca das operações com energia elétrica. Como salientado neste trabalho, a energia garantida pelo contrato de reserva de demanda, se não consumida, retorna ao MAE, onde será negociada com o preço SPOT.

No concernente à composição da fatura, o relator traz ao debate os argumentos tanto da Fazenda Estadual, quanto do contribuinte:

É inquestionável que o ICMS incide sobre a venda de energia elétrica, sendo a base de cálculo do tributo o preço total do fornecimento, pago pelo consumidor.

O preço faturado e pago, na hipótese vertente, é fixado exclusivamente pela concessionária do setor energético, que certamente. para tanto, leva em consideração, dentre outros fatores, a demanda colocada à disposição do consumidor, além do efetivo consumo de energia em determinado período.

Não vejo, em razão disso, maior interesse na discussão acerca da natureza da demanda, se deve ou não ser tipificada como mercadoria ou serviço, ou, ainda, como aluguel de potência. E que, qualquer que seja a conclusão, um fato emerge certo e induvidoso: o preço faturado, e pago pelo consumidor, traz em sua composição também os custos e despesas levados a efeito para colocação da demanda à disposição do interessado, da ora apelante no caso concreto, o quanto basta para legitimar a incidência do tributo na espécie.

[...]

...o contrato entre CEMIG e Somarco existe somente para garantir uma demanda de energia elétrica, em face das grandes necessidades desta empresa, entretanto, esse contrato não altera a situação fática, mensurável, da quantidade de energia elétrica efetivamente gasta, sobre a qual se deve tributar o ICMS. sendo mesmo injusto, imotivado, cobrar da apelante pelo que ela efetivamente não gastou, mas, se precisasse. teria à sua disposição através da CEMIG.

E assim conclui:

Desse modo, põe-se à fiveleta que, à falar da "demanda reservada de potência", estadeada na compra e venda ajustada, o fato decorre de obrigações contratuais, com efeitos na situação obrigacional de pagar, ou não, ICMS. Se o contrato, por si. caracteriza a "circulação de mercadoria", configurando o fato gerador do ICMS, in casu, inegável que a solução não se divorcia da natureza do negócio jurídico contratado, inclusive com repercussões na composição dos custos e despesas com a disposição de energia elétrica àquela "demanda". Afinal, se o ICMS, na espécie, não tem como fato gerador a celebração do contrato e sim a circulação (consumo real da energia elétrica) a questão não escapa da premissa: importância do contrato.

[...]

Viandante, avultando a solução na ordem constitucional, sem vigia nos limites da via Especial, para a composição do litígio cativo à incidência questionada, o recurso não merece conhecimento.

Por sua vez, o Relator designado vota pelo provimento do recurso do contribuinte, sendo acompanhado pelos outros componentes da turma, à exceção do Relator original.

Em seu voto, transcreveu trechos do recurso que, por traduzirem a posição do tribunal a quo, do Estado de Minas Gerais, importa colacionar:

Foi dado provimento ao recurso de apelação (Acórdão de fis. 549-558), por maioria, firmando-se o entendimento de que no caso da energia meramente contratada não ocorre o fato gerador do ICMS, conforme se comprova pelo voto-vencedor do Desembargador Aluízio Quintão (fls. 553-4):

‘Entendo que, por si só, formalização do contrato de compra fornecimento de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria, O fato gerador do ICMS não se configura ‘in casu’ com o simples pacto, há que se materializar o negócio jurídico na efetiva circulação física ou econômica da mercadoria em termos de seu real consumo. E o que se tira das normas legais e regulamentares sobre específica matéria tributária.

[...]

Contra tal Acórdão que, por maioria, deu provimento à Apelação, a Fazenda Pública de Minas Gerais interpôs Embargos Infringentes, os quais foram acolhidos pela Quinta Câmara Cível do TJMG, vencidos os Eminentes Desembargadores Schalcher Ventura e Aluízio Quintão. Segundo o entendimento abraçado pelo Acórdão que acolheu os Embargos Infringentes, a solução da lide estaria na aplicação do art, 116, lido CTN, que dispõe que o fato gerador ocorre, em se tratando de situação jurídica, desde o momento em que esta esteja definitivamente constituída, nos termos do direito aplicável.

Verificada a divergência de posição dentro do Tribunal Estadual, segue o Relator, em transcrições, explicitando os fundamentos dos julgadores do acórdão recorrido:

Conheço do recurso, por estarem presentes os pressupostos de sua admissibilidade, anotando, mais uma vez, que a divergência diz respeito à incidência ou não do ICMS sobre o contrato de fornecimento de energia elétrica firmado entre a embargada e a CEMJG, entendendo o voto divergente que sim, enquanto os votos vencedores entendem que não, ressaltando o em. Relator que:

"o contrato entre CEMIG e Samarco existe somente para garantir uma demanda de energia elétrica, em face das grandes necessidades desta empresa, entretanto, esse contrato não altera a situação fática mensurável, da quantidade de energia elétrica efetivamente gasta, sobre a qual se deve tributar o ICMS, sendo mesmo injusto, imotivado, cobrar da apelante pelo que ela efetivamente não gastou..."

Por sua vez, o douto Revisor assinalou que:

"por si só, a formalização de contrato de compra ou fornecimento de energia elétrica tido caracteriza circulação de mercadoria. O fato gerador do ICMS não se configura "in casu" com o simples pacto, há que se materializar o negócio jurídico na efetiva circulação física ou econômica da mercadoria em termos de seu real consumo."

Finalmente, diz o em. Vogal que:

"qualquer que sela a conclusão, um fato emerge certo e induvidoso: o preço faturado, e pago pelo consumidor, traz em sua composição também os custos e despesas levados a efeito para colocação da demanda à disposição do interessado, da ora apelante no caso concreto, o quanto basta para legitimar a incidência do tributo na espécie."

"Data venia" dou minha modesta adesão ao voto vencido, pois o ICMS deve ter por base a quantia efetivamente paga, a título de consumo, independentemente do consumo efetivo.

Abre-se mais um parêntese para transcrever trecho que traz novo aspecto ao debate, o significado do comando exposto no artigo 116 do Código Tributário Nacional:

A MMª Juíza também nesse entendimento fundamentou seu "decisum ", que por sua clareza vale transcrever:

"No caso dos autos, temos que existe um contrato de compra e venda de energia elétrica, entre a autora e a CEMIG, contrato esse não sujeito a qualquer condição suspensiva ou resolutiva.

A empresa autora paga pela demanda de energia elétrica, mesmo que não venha a se utilizar de toda a quantidade contratada.

A CEMIG põe à disposição da autora uma determinada quantidade de energia. que, por certo, não pode ser repassada a terceiros, pois poderá ser utilizada a qualquer momento.

Isto significa que a mercadoria energia elétrica foi efetivamente comprada pela autora, aperfeiçoado o contrato de compra-e-venda entre as partes, não podendo mais a CEMIG dispor dessa energia.

Essa é a operação de circulação de mercadoria pois há a transferência de titularidade do bem, mesmo que não haja, quanto a uma quantidade de energia. uma circulação física, ou deslocamento do espaço".

E nesse ponto, Aliomar esclarece:

O CTN, no art. 116, como vimos, declara ocorrido o fato gerador, se definido como situação jurídica, no momento em que esta se acha definitivamente constituída. No art. 117, prevê os casos de atos e negócios sujeitos a cláusulas, condicionais, dando solução para a condição suspensiva e para a resolutiva.

E no caso vê-se que houve realmente uma operação de circulação de mercadoria, juridicamente constituída sem cláusulas condicionais.

Com tais considerações, acolho os embargos, ‘data venia’, para que prevaleça o voto vencido, restabelecendo-se os efeitos da sentença reformada.

O Relator designado finaliza seu voto preliminar fixando os termos da análise de mérito:

Evidencia-se, portanto, que há urna discussão previamente questionada (no acórdão e no recurso) sobre a aplicação ou não do art. 116, II, do CTN.

Não é caso, portanto, de interpretação de cláusula contratual; não é matéria de prova. O que deve ser assentado, em face do acórdão recorrido e do recurso interposto, é se, com base no art. 116, II, do CTN está o fato gerador do ICMS inserido em situação jurídica contratual, a partir do momento em que esse contrato esteja definitivamente constituído ou se há de prevalecer o que estabelece a legislação aplicável á espécie, no caso, o art. 2°. do Convênio 66/88, de que essa hipótese de incidência só ocorre quando da saída de mercadoria do estabelecimento extrator, produtor ou gerador, para qualquer outro estabelecimento, de idêntica titularidade ou não.

No mérito, assim se manifestou o Ministro José Delgado sobre o fato gerador:

Assim posiciono-me por compreender que o ICMS incide sobre o valor da energia elétrica que tenha sido concretamente consumida pela empresa, em virtude de que somente essa quantidade é que deve ser considerada como utilizada.

O fato gerador do imposto, por conseguinte, consolida-se no exato momento em que a energia sai da fornecedora, circula e entra no estabelecimento do consumidor.

[...]

Com razão a fundamentação de fls. 665/667:

"A análise do ordenamento jurídico pátrio é bastante clara quanto ao marco de tempo em que se dá por ocorrido o fato gerador da circulação da mercadoria energia elétrica. Se não, vejamos:

Dispõe o art. 2º do Convênio 66/88 que ocorre o fato gerador do ICMS:

(..)

VI - na saída de mercadoria do estabelecimento extrator, produtor ou gerador, para qualquer outro estabelecimento, de idéntica titularidade ou não, localizado na mesma área ou em área contínua ou diversa, destinada a consumo ou à utilização em processo de tratamento ou de industrialização, ainda que as atividades sejam integradas;

Destarte, percebe-se que se elegeu, nesta modalidade de incidência do ICMS, o momento da saída da energia elétrica do estabelecimento gerador como o marco de tempo hábil a demarcar a incidência da norma jurídico-tributária. Assim, antes da saída da energia elétrica do estabelecimento gerador, não há como se reputar ocorrido o fato gerador".

[...]

Portanto, a pergunta que se deve fazer é quando se reputa acontecida a saída da mercadoria energia elétrica do estabelecimento gerador, pois a partir daí já se tem por consumado fato gerador. A resposta é inequivocamente fornecida pelas normas técnicas expedidas pelo Departamento Nacional de Águas e Energia (DNAEE), notadamente a Portaria n° de 22.12.87:

"Art. 8°- O ponto de entrega da energia será a conexão do sistema elétrico do concessionário com as instalações de utilização de energia do consumidor, devendo situar-se no limite da via pública com o imóvel em que se localizar a unidade consumidora (..)"

A confirmar que no momento da passagem da energia pelo ponto de entrega dá-se a saída de tal mercadoria do estabelecimento gerador, dispõe induvidoso o parágrafo único do artigo supracitado.

"Parágrafo único: Até o ponto de entrega de energia, será de responsabilidade do concessionário elaborar o projeto, executar as obras necessárias ao fornecimento e participar financeiramente, nos termos da legislação respectiva, bem como operar e manter o sistema"

Ora, enquanto a energia permanece nas linhas de transmissão da concessionária, sem ingressar no ponto de entrega da Recorrente, a legislação é clara no afirmar que ainda não ocorreu a saída da mercadoria do estabelecimento gerador, e, deste modo, ainda não se pode reputar ocorrido o fato gerador.

[...]

Assim, como são nítidos ‘in casu’ dois valores correspondentes a duas situações fáticas distintas (numa, fornecimento de energia, noutra, garantia de potência), e uma destas situações não chega a configurar o fato gerador do ICMS, somente caberá falar da incidência do imposto sobre o valor da operação de que resultou a entrega de energia - e não daquela que resultou mera garantia de potência.

Seguindo na análise do fato gerador, assim expõe seu posicionamento acerca da aplicação do artigo 116 do Código Tributário Nacional:

De outra face, comungo com a posição adotada pelas razões de fls. 668/672, no referente à aplicação do art. 116, do CTN, no caso em apreço:

"Colendos Julgadores, dois graves empecilhos impedem a conclusão de que o artigo 116, II deve ser aplicado da forma como o foi pelo Acórdão recorrido: o primeiro consiste no fato de que se supôs erroneamente que a ‘situação jurídica’ sobre a qual incide o ICMS seja o contrato de compra e venda da mercadoria, e não a circulação da mesma. Tal posicionamento equivoca-se na medida em que concebe o ICMS como um imposto sobre negócios jurídicos, e não como um imposto sobre a circulação de mercadorias (‘in casu’, circulação de energia elétrica).

Se fosse o ICMS imposto sobre o ‘tráfico jurídico’, a incidir sobre negócios jurídicos como contratos e outros instrumentos; aí sim seria lícito compor sua base de cálculo com o valor total do adimplemento, desimportante o fato de ter havido efetiva circulação das mercadorias. Ocorre, todavia, que o ICMS, na modalidade ora examinada, tem como fato gerador não a celebração de contratos, mas a circulação da mercadoria energia elétrica. Ora, tendo em vista que o momento em que se reputa acontecido este fato gerador (aspecto temporal) é a entrega da energia ao consumidor que a utilizará, enquanto tal não ocorrer não se poderá falar em incidência do mandamento jurídico-tributário, e, portanto, incabível a cobrança do imposto".

[...]

Como bem observou Paulo de Barros Carvalho em seu Curso, o artigo 116 do CTN tem aplicação quando o legislador se omite quanto ao aspecto temporal da hipótese de incidência:

"Quando a previsão hipotética referir-se à situação jurídica (inc. II), ter-se-á por ocorrida no instante em que, na forma do direito aplicável, esteja definitivamente configurada.

A explicação não estaria completa se não assinalássemos a cláusula inicial do preceito - Salvo disposição de lei em contrário. Implica reconhecer que o marco temporal do acontecimento pode ser antecipado ou diferido tanto na contingência do inc. I (situação de fato) quanto na do inc. II (situação jurídica). São matizes de fraseologia jurídica que revelam a liberdade de que desfruta o político ao construir as realidades normativas."

Ora, corno visto acima, tal omissão sobre o aspecto temporal não ocorreu no que diz respeito ao desenho da regra-matriz do ICMS sobre energia elétrica, pois dispositivos do Convênio ICMS no 66/88 e normas complementares fixaram inequivocamente na entrega da energia ao consumidor o marco temporal em que se reputa ocorrido fato gerador do ICMS incidente sobre tal operação.

No aspecto base de cálculo, assim se manifestou o Relator designado:

Outro dispositivo legal corrobora ‘in totum’ este raciocínio, o de que a saída se dá nos pontos de entrega, e a partir de então reputa-se consumado o fato gerador. Trata-se do art. 19 do Convênio 66/88, que define a base de cálculo desta modalidade de ICMS:

‘Art. 19 - A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente a operações anteriores e posteriores na condição de substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor.’

[...]

Ponham reparo os doutos julgadores que o legislador qualificou a operação cujo valor servirá de base de cálculo à exação. Não se traia de qualquer operação, mas somente daquela da qual decorrer a entrega do produto ao consumidor. Logo, é avesso à qualquer lógica jurídica supor que uma operação de que não resulte entrega do produto possa servir de base de cálculo ao imposto.

Assim finaliza seu voto:

Em face do exposto, vinculo-me à argumentação desenvolvida pelo Des. Schalcher Ventura, ao proferir voto na AC no 83.076/O, conforme noticiado às fis. 674:

"Ora, no caso em questão, o contrato entre CEMIG e Samarco existe somente para garantir urna demanda de energia elétrica, em face de grandes necessidades desta empresa, entretanto, esse contrato não altera a situação fática, mensurável de quantidade de energia elétrica efetivamente gasta. sobre a qual se deve tributar o ICMS sendo mesmo injusto, imotivado, cobrar da apelante o que efetivamente não gastou.

A cobrança de um tributo sem o correspondente fato gerador é ilegal, gerando mesmo enriquecimento sem causa por parte de quem cobra o que, sem dúvida, é vedado pelo bom senso, pelo Direito.

Esses os motivos sintéticos mas lógicos, pelos quais entendo que não deve haver a cobrança de ICMS sobre a ‘demanda reservada de potência’, que obrigatoriamente não é utilizada pela apelante, mas pela energia efetivamente utilizada e mensurável, concedendo, ainda, o direito de compensação de créditos oriundos de cobrança indevida, a fim de se impedir o locupletamento ilícito, sem causa, por parte da Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais, invertidas as custas e sucumbência.

No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do acórdão tratado acima, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu entendimento, julgando, dentre outros, o seguinte argumento fazendário:

[...]

Na verdade, porém, a entrega é decorrência de uma operação, cujo valor total será a base de cálculo do imposto. Obviamente, pela própria assertiva do item 1 dessa ementa, ambas (a operação e a entrega dela decorrente) não se confundem.

Assim não fosse, ficaria ao arbítrio do próprio contribuinte de direito pagar, a título do ICMS, o valor que desejasse, ou seja, a quantia resultante da aplicação da alíquota sobre o valor que unilateralmente fixasse para o ato de entrega. Poderia destacar do preço total da operação (cobrado efetivamente do adquirente) determinados ‘fatos’, que, em si, não seriam ‘geradores’ do imposto, mas que compõem o custo do produto e cuja existência se afigura absolutamente útil ou, mesmo, essencial a sua aquisição, como, por exemplo, a ‘atividade laboral’, o ‘atendimento especial’, ‘a assistência técnica’ por certo período (que normalmente é gratuita), ou a própria ‘demanda reservada’, aumentando o respectivo valor e diminuindo o valor do mero ato de entrega da mercadoria, para apenas recolher o imposto sobre este último valor.

Na oportunidade, assim se manifestou o Relator, Ministro José Delgado, acerca do fato gerador:

O acórdão reconheceu a inexistência de lei definindo como hipótese de incidência do ICMS o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência.

[...]

Esclareça-se que não há como se compreender como sendo operações relacionadas à energia elétrica, para fins tributários, o serviço de reserva da demanda. Esta é unia relação jurídica específica que tem autonomia própria e que não está consagrada como sendo fato gerador tributário para fins de ICMS.

Impossível, destarte, a tanto ser elevado esse tipo de negócio jurídico sem lei que expressamente o defina.

A segunda turma do Superior Tribunal de Justiça, instada julgar recurso sobre a incidência ora tratada, não divergiu. No acórdão recorrido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais julgou:

A segurança foi denegada no primeiro grau de jurisdição, por entender o julgador que a CEMIG, ao disponibilizar a energia para a empresa, perdia a titularidade pela transferência, ocorrendo o fato gerador do ICMS.

O TJ/MG confirmou a sentença, argumentando ser inquestionável que o ICMS incide sobre a venda de energia elétrica, sendo a base de cálculo do tributo o preço total do fornecimento pago pelo consumidor.

A Relatora, Ministra Eliana Calmon, assim concluiu seu voto:

Na espécie, a empresa compradora, ora recorrente, não recebe a energia da reserva. Apenas paga para mantê-la reservada.

Como o ICMS só incide sobre a mercadoria transferida, naturalmente que não incide imposto sobre o que não circulou e não se transferiu.

Lembro, por oportuno, e a propósito do voto do Ministro Milton Luiz Pereira, que no Direito brasileiro o contrato não tem a força suficiente para transferir a propriedade, o que só ocorre com a tradição para os bens móveis, e a transcrição para os bens imóveis.

Na RESERVA DE DEMANDA não ocorre a tradição da energia e, como tal, não se há de falar em ICMS.

O Ministro Peçanha Martins, em voto-vista, seguiu o voto da Relatora, aduzindo:

É que o contrato, no direito brasileiro, por si só, não transfere a propriedade, impondo-se a transcrição do título, em se tratando de imóveis, e a tradição, para os móveis. A simples reserva de energia não implica na sua circulação para a usuária. Só com o efetivo consumo é que se transmite a energia, configurando o fato gerador do ICMS.

Por sua vez, o Ministro Franciulli Netto assim fixou:

Sra. Ministra-Presidente, ouvi com atenção e voto exatamente no mesmo sentido, dando provimento a especial, porque entendo que a hipótese de incidência não pode ser a contratada, mas sim a energia realmente consumida.

Com o decorrer do tempo, a posição do tribunal não se modificou. Em acórdão publicado recentemente, maio de 2005, a Primeira Turma afastou a incidência do ICMS na hipótese de demanda contratada de potência, tendo o Relator se manifestado da seguinte forma:

Nesse sentido, impõe-se consignar que as razões articuladas na peça de inconformismo estão em sintonia com a exegese que a Corte aplica à questão, no sentido de que o ICMS, nos serviços de transmissão de energia elétrica, somente deve incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida. Essa interpretação resulta da compreensão que se aplica ao conceito de fato gerador, bem como do momento de sua ocorrência. Na espécie, apenas com a transferência e a tradição do bem comercializado se tem como existente a obrigação tributária, tal como se extrai das normas reguladoras da questão em julgamento:

Neste julgamento, contudo, houve análise de ponto até então não suscitado: o da legitimidade da concessionária de energia para figurar no pólo passivo de ações como esta.

O Relator que anteriormente havia negado provimento ao recurso da concessionária, mantendo-a na lide, após voto divergente do Ministro Teori Zavascki, mais adiante explicitado, mudou seu posicionamento, concluindo assim:

Em primeiro, examino o recurso especial interposto por ESCELSA S/A, no qual, em síntese, a empresa busca o reconhecimento de sua ilegitimidade passiva, aduzindo para tanto que, no procedimento de cálculo e recolhimento do ICMS, figura tão-somente como executora das prescrições normativas emanadas do Estado, ao qual são destinados os valores arrecadados.

Essa argumentação se mostra passível de acolhimento na medida em que a instituição concessionária não é sujeito passivo da obrigação tributária e contribuinte do ICMS. Com efeito, na qualidade de substituta tributária (art. 34, § 9º, das Disposições Constitucionais Transitórias), apenas, calcula, exige e repassa à Fazenda Pública, mensalmente, o numerário fiscal obtido.

Dessarte, a pretensão da ESCELSA S/A apresenta elementos que conduzem à procedência do pedido.

O Ministro Teori Zavascki inaugurou a divergência neste ponto. Para ele, a concessionária deve sim fazer parte da lide. Construiu essa posição com os seguintes fundamentos:

Divirjo, no entanto, no que diz respeito à legitimidade passiva da ESCELSA. Sacha Calmon Navarro Coelho, referindo-se à hipótese de retenção na fonte, distingue a responsabilidade tributária (em que o responsável é sempre partícipe de uma relação jurídica de débito) da obrigação de reter e repassar tributo (cujo sujeito não é, em princípio, partícipe de uma relação tributária de débito, mas mero agente de arrecadação, por ter à sua disposição o dinheiro de terceiros, em razão de circunstâncias extratributárias), nos seguintes termos:

[...]

Discorrendo especificamente sobre a sistemática de imposição do ICMS incidente nas operações de consumo de energia elétrica, sustenta, a seu turno, Roque Antonio Carrazza, não deter a empresa distribuidora a condição de contribuinte do imposto, mas sim de mera responsável pelo seu recolhimento, que faz em nome e por conta do consumidor final:

[...]

Sobressai das lições transcritas que, seja qual for o nomen juris que se dê àquele que arrecada e entrega ao Fisco, seguindo instruções deste, no mais das vezes sob pena de responsabilidade pessoal, tributo cujo ônus é suportado por terceiro, certa é a sua absoluta neutralidade ou indiferença frente à exigência tributária. Por conta dessa indiferença, traduzida na inexistência de qualquer alteração no patrimônio do "retentor" como conseqüência do recolhimento do tributo, é que se lhe recusa, por exemplo, legitimidade para buscar a repetição de valores indevidamente pagos (ERESP 417.459/SP, 1ª Seção, Min. Franciulli Netto, DJ de 11.10.2004). E, por essa mesma razão, deve ser reconhecida a impossibilidade de que se lhe dirijam impugnações relativas à cobrança do tributo (no caso, questionamento sobre a base de incidência), bem como o correlato pedido de restituição do indébito.

Sendo assim, no caso concreto, somente o Fisco credor é quem pode e deve sofrer os efeitos de eventual condenação, porque é ele o único titular das pretensões contra as quais se insurge a autora. Com efeito, a distribuidora não teria como, por decisão sua, atender ao pedido de exclusão do montante relativo à operação de demanda contratada da base imponível do ICMS, já que se trata de exigência imposta não por ela, mas sim pela Fazenda. Da mesma forma, não poderia — e nem haveria como exigir que o fizesse — restituir ao consumidor final da energia elétrica os valores recebidos a esse título e que foram imediatamente repassados ao Estado.

Evidencia-se, assim, a ilegitimidade da distribuidora para figurar no pólo passivo da demanda. Entre os pedidos formulados na inicial, apenas o referente à exclusão das faturas de energia elétrica do montante relativo ao ICMS alegadamente indevido acarreta uma atuação da empresa, a qual, no entanto, é apenas efeito material reflexo da sentença de procedência, sem repercussão em direito seu, ao qual, por conseguinte, não tem ela interesse em oferece qualquer resistência.

O resultado deste julgamento foi:

[...] acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki e a reformulação de voto dos Srs. Ministros Relator e Francisco Falcão para acompanhá-lo, por unanimidade, dar provimento a ambos os recursos especiais, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Teori Albino Zavascki (voto-vista) e Denise Arruda votaram com o Sr. Ministro Relator.

Efeito prático disto é a fixação de jurisprudência na mais alta Corte de competência de análise infralegal, no sentido de declarar ilegal a incidência de ICMS sobre parcela de fatura de energia elétrica denominada Demanda Reservada de Potência.

CONCLUSÃO

Desde 1922, quando o Brasil deu início à tributação sobre o consumo, com a criação do Imposto sobre Vendas Mercantis - IVM, precursor do hoje chamado ICMS, esse tipo de incidência não perdeu essa característica.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, e a previsão de incidência sobre serviços (de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações), não se deixou de exigir a realização efetiva do serviço contratado para sua configuração.

Mais recentemente, a doutrina, a seu lado, lapidou o conceito do fato gerador do ICMS definindo-o, não como qualquer circulação de mercadorias, mas somente como aquela que implicasse em transferência de propriedade.

No que concerne à base de calculo o comando não muda. Esta há que corresponder ao montante pago pela operação efetivamente concretizada.

De todo o explicitado no Capítulo 1, conclui-se que todo o arcabouço legal e doutrinário do ICMS determina que para sua incidência é imprescindível o real consumo, a efetiva realização da circulação de mercadoria, o que não é verificado em relação à demanda contratada de potência que se traduz em claro contrato de garantia de fornecimento, não passando ao patrimônio do contribuinte em razão somente do contrato.

No Capítulo seguinte, a energia elétrica, parte imprescindível ao estudo ora realizado, é conceituada como sendo um fenômeno físico de movimento de elétrons em um condutor submetido à diferença de potencial/tensão nas extremidades.

É bem móvel, conforme conceito legal e doutrinário pacífico – e caracterizado como mercadoria para fins de incidência de ICMS - cuja geração e consumo são instantâneos sendo impossível, portanto, seu armazenamento.

Por esse motivo, àqueles consumidores que não podem prescindir de energia elétrica é prevista a possibilidade de contratar garantia de fornecimento de energia elétrica.

É a parcela do contrato de fornecimento denominado Demanda Contratada de Potência, cuja cobrança se dá via fatura de estrutura binômia, onde são discriminados os valores relativos ao consumo e à reserva de demanda.

Por essas razões pode-se concluir que a reserva de demanda, caso não consumida, não passa ao patrimônio do consumidor, tanto que poderá ser comercializada pela companhia geradora ou comercializadora no Mercado Atacadista de Energia Elétrica – MAE.

No que tange à incidência específica do ICMS sobre energia elétrica, a exteriorização do fato gerador se dará na fase da distribuição, pois é quando ocorre a entrega da energia elétrica ao consumidor. Isto porque a saída de energia elétrica da geração ou transmissão não pode configurar o fato gerador, pois não há destinação a um usuário específico, podendo ser utilizada por qualquer um que a ela tiver acesso.

Também por isso, a incidência em todas as fases autonomamente, da geração à distribuição, é inviável uma vez que a produção e o consumo, como acima explicitado, se dão instantaneamente, configurando-se todas as fases no meio necessário à circulação.

Desta forma, não há dúvidas de que a circulação de energia elétrica somente se dará com a sua entrega ao consumidor, podendo se afirmar, via de conseqüência, que a base de cálculo deverá ser somente o preço do montante efetivamente consumido.

A despeito das opiniões em sentido contrário, conclui-se pela inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência de ICMS sobre parcela da fatura de energia elétrica denominada Demanda Contratada de Potência, haja vista:

a) a total ausência de ocorrência de fato gerador, uma vez que, como se pode demonstrar neste trabalho, a mera formalização de contrato de reserva de demanda não se adequa à hipótese de incidência prevista na norma reguladora do ICMS, qual seja saída da mercadoria do estabelecimento produtor/distribuidor. Esta somente ocorrerá, no caso específico da energia elétrica, pela inviabilidade de seu armazenamento, quando esta transpassar o ponto de entrega e circular pelo estabelecimento do contribuinte.

b) impossibilidade de inclusão na base de cálculo do ICMS do valor relativo à remuneração correspondente à reserva de demanda, uma vez que este não traduz "o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor", pois esta configura mera garantia de potência e não, entrega de energia. Desta feita, fere qualquer lógica jurídica supor que uma operação de que não resulte em entrega de mercadoria possa servir de base de cálculo para o imposto.

Este entendimento é confirmado por MELO ^[171], que assim leciona:

No caso específico do ICMS, a base de cálculo deve representar a quantificação compreendida na "operação mercantil", e na "prestação de serviços de transporte interestadual/intermunicipal, e de comunicação", ou seja, o valor das mercadorias e o preço dos serviços, respectivamente.

Significa dizer que a base de cálculo é restrita à operação mercantil; não se pode, portanto, acrescer nela, o preço de um contrato que nada tem a ver com a operação de venda da mercadoria energia elétrica, mormente se não inclusos na lei de regência.

Por fim, há que se salientar que o fato de a fatura ser estruturada de forma binômia somente vem a corroborar com o posicionamento ora adotado. Isto porque, a determinação legal nesse sentido somente revela o intuito de divorciar o valor meramente remuneratório do serviço de garantia de potência, daquele que, em verdade, corresponde à contraprestação da energia efetivamente fornecida e consumida.

A toda evidência, o desenvolvimento da pesquisa levou à inafastável conclusão de total ausência de suporte legal a autorizar a incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicações – ICMS sobre parcela da fatura de energia elétrica denominada "Demanda Reservada de Potência".

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NOTAS

⁰¹ CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 9.ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p.36

⁰² BRASIL. Lei nº 4.625, de 31 de dezembro de 1922. Imprensa Nacional, Rio de Janeiro, 1923.

⁰³ BRASIL. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Planalto, Brasília, 2004. Disponível em: . Acesso em: 16 set. 2004.

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¹⁶ CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 28.

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²⁰ MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 24. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 344.

²¹ MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. 24. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 129.

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²⁵ CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 9.ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.34-35.

²⁶ MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 24. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004, p.129.

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²⁹ ATALIBA, Geraldo. ICMS: não incidência na ativação de bens de fabricação própria. Revista de Direito Tributário, São Paulo, n. 63, p. 194-205, 1993.

³⁰ CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 9.ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 70

³¹ VIANNA NETO, Matheus. ICMS: A lei complementar nº 87/96 interpretada. São Paulo: Editora de Direito Ltda, 1997.

³² ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária, 6. ed. 8ª tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p.108.

³³ MELO, José Eduardo Soares de. ICMS – Teoria e prática. 7.ed. São Paulo: Dialética, 2004, p.173.

³⁴ BRASIL. Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em:< https://www.planalto.gov.br/ >. Acesso em: 05 maio 2005.

³⁵ MELO, José Eduardo Soares de. ICMS – Teoria e prática. 7.ed. São Paulo: Dialética, 2004, p.183

³⁶ BRASIL. Constituição (1988). Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Disponível em: < http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cfdistra.htm>. Acesso em: 16 set. 2004.

³⁷ BRASIL. Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em:< https://www.planalto.gov.br/ >. Acesso em: 05 maio 2005.

³⁸ BRASIL. Decreto-lei nº 406, de 31 de dezembro de 1968. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em:< https://www.planalto.gov.br/ >. Acesso em: 05 maio 2005.

³⁹ CARRAZA apud MELO. ICMS – Teoria e prática. 7.ed. São Paulo: Dialética, 2004. p. 176.

⁴⁰ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tributário. Recurso Extraordinário nº 212.209. Relator para acórdão: Ministro Nelson Jobim, Brasília, DF, 14 de fevereiro de 2002. STF, Brasília, 2005. Disponível em

⁴¹ ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária, 6. ed. 8ª tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 114.

⁴² MELO, José Eduardo Soares de. ICMS – Teoria e prática. 7.ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 145.

⁴³ ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária, 6. ed. 8ª tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, p. 86.

⁴⁴ CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 9.ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 37.

⁴⁵ MELO, José Eduardo Soares de. ICMS – Teoria e prática. 7.ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 151.

⁴⁶ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tributário. Recurso Extraordinário nº 185.789. Relator para acórdão: Ministro Maurício Corrêa, Brasília, DF, 03 de março de 2000. STF, Brasília, 2005. Disponível em

⁴⁷ BRASIL. Constituição (1988). Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 12 dez.2001. Disponível em:www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 jul. 2005.

⁴⁸ CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 9.ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 233.

⁴⁹ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1851. Relator: Ministro Ilmar Galvão, Brasília, DF, 22 de novembro de 2002. STF, Brasília, 2005. Disponível em

⁵⁰ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2777. Relator: Ministro Cezar Peluso, Brasília, DF. STF, Brasília, 2005. Disponível em

⁵¹ ALVARES, Walter T. Curso de direito da energia. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p 75.

⁵² CAMPOS, Clever M. Introdução ao direito da energia elétrica. São Paulo: Ícone, 2001. p. 16.

⁵³ ALVARES, Walter T. Curso de direito da energia. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p 75.

⁵⁴ CAMPOS, Clever M. Introdução ao Direito da energia elétrica. São Paulo: Ícone, 2001.

⁵⁵ DAWES apud ALVARES, Walter T. Curso de Direito da energia. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p 76.

⁵⁶ ALVARES, Walter T. Curso de Direito da energia. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 80.

⁵⁷ CAMPOS, Clever M. Introdução ao Direito da energia elétrica. São Paulo: Ícone, 2001.

⁵⁸ ALVARES, Walter T. Curso de Direito da energia. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 87.

⁵⁹ ALVARES, Walter T. Curso de Direito da energia. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 82.

⁶⁰ CAMPOS, Clever M. Introdução ao Direito da energia elétrica. São Paulo: Ícone, 2001.

⁶¹ PONTES MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado: parte geral. Tomo II. 1.ed. atual. Vilson Rodrigues Alves, Campinas: Bookseller, 2000, p. 180.

⁶² CAMPOS, Clever M. Introdução ao Direito da energia elétrica. São Paulo: Ícone, 2001.

⁶³ BRASIL. Decreto-lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em: www.planalto.gov.br>. Acesso em: 11 jul. 05.

⁶⁴ BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 jul. 05.

⁶⁵ BRASIL. Decreto-lei nº 4.542, de 26 de dezembro de 2002. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 jul. 05.

⁶⁶ BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 jul. 05.

⁶⁷ ALVARES, Walter T. Curso de Direito da energia. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 93-94.

⁶⁸ BRASIL. Decreto nº 41.019, de 26 de fevereiro de 1957. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 jul. 05.

⁶⁹ ALVARES, Walter T. Curso de Direito da energia. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p.177.

⁷⁰ ALVARES, Walter T. Curso de direito da energia. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 213.

⁷¹ CAMPOS, Clever M. Introdução ao Direito da energia elétrica. São Paulo: Ícone, 2001. p.23-24

⁷² BRASIL. Decreto nº 2.655, de 02 de julho de 1988. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 jul. 05.

⁷³ BRASIL. Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 jul. 05.

⁷⁴ BRASIL. Lei nº 8631, de 04 de março de 1993. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 jul. 05.

⁷⁵ BRASIL. Lei nº 10.433, de 24 de abril de 2002. Planalto, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 11 jul. 05.

⁷⁶ BRASIL. Resolução Normativa nº 249, de 11 de agosto de 1998. ANEEL, Brasília, 2005. Disponível em: www.aneel.gov.br>. Acesso em 11 jul.05

⁷⁷ CAMPOS, Clever M. Introdução ao Direito da energia elétrica. São Paulo: Ícone, 2001.p. 58.

⁷⁸ BRASIL. Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996.ANEEL, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em 11 jul.05.

⁷⁹ KIRCHNER, Carlos Augusto Ramos. O novo modelo e o direito à energia elétrica. UFRJ, Rio de Janeiro, 2003. Disponível em: >. Acesso em: 30 jun. 04.

⁸⁰ BRASIL. Resolução ANEEL nº 456, de 29 de novembro de 2000. ANEEL, Brasília, 2005. Disponível em: aneel.gov.br>. Acesso em 11 jul. 05.

⁸¹ BRASIL. Resolução ANEEL nº 456, de 29 de novembro de 2000. ANEEL, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em 11 jul. 05.

⁸² CANTO, Gilberto de Ulhôa. Direito tributário aplicado – pareceres. Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 1992. p. 120.

⁸³ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 166. Disponível em:. Acesso em: 11 jul.05.

⁸⁴ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tributário. Agravo Regimental em Agravo de Instrumento nº 131.941. Relator: Ministro Marco Aurélio, Brasília, DF, 19 de abril de 1991. STF, Brasília, 2005. Disponível em . Acesso em 11 jul.05.

⁸⁵ CAMPOS, Clever M. Introdução ao Direito da energia elétrica. São Paulo: Ícone, 2001. p.68

⁸⁶ CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 9.ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 198.

⁸⁷ BRASIL. Constituição (1988). Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Disponível em: < http://www.dji.com.br/constituicao_federal/cfdistra.htm>. Acesso em: 16 set. 2004.

⁸⁸ BRASIL. Código Tributário Nacional. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

⁸⁹ BRASIL. Convênio ICMS nº 66/88, de 16.12.88, http://www.fazenda.gov.br/confaz/confaz/Convenios/ICMS/1988/CONVENIO%20ICM%2066_88.htm, acesso em 14.06.05.

⁹⁰ BRASIL. Constituição (1988). Emenda Constitucional nº 33, de 11 de dezembro de 2001. Altera os arts. 149, 155 e 177 da Constituição Federal. Senado, Brasília, 2004. Disponível em: < http://legis.senado.gov.br/con1988/EMC33_11.12.2001/EMC33.htm>. Acesso em: 27 abr. 2004.

⁹¹ BRASIL. Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. Senado, Brasília, 2004. Disponível em: < http://wwwt.senado.gov.br/netacgi/nph-brs.exe?sect2=NJURLEGBRAS&s1=&s2=LCP%5BTNOR%5D&s3=%22000087%22&s4=1996&s5=&l=20&u=%2Flegbras%2F&p=1&r=1&f=s&d=NJUR>. Acesso em: 27 abr. 2004.

⁹² CAMPOS, Clever M. Introdução ao direito da energia elétrica. São Paulo: Ícone, 2001. 725 p.

⁹³ MARTINS, Ives Gandra da Silva. A hipótese de imposição do ICMS nas operações com energia elétrica. Peculiaridades nas operações interestaduais. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n. 53, jan. 2002. Disponível em: jus.com.br/pareceres/16455. Acesso em: 09 mai. 2005.

⁹⁴ DERZI, Mizabel Abreu Machado; CALMON, Sacha Calmon Navarro. ICMS: a imunidade das operações interestaduais com petróleo e seus derivados, combustíveis líquidos e gasosos. A irrelevância na espécie do conceito de consumidor final. Direito tributário atual. Pareceres. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 158-159.

⁹⁵ CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 9.ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 201.

⁹⁶ MELO, José Eduardo Soares de. ICMS – Teoria e prática. 7.ed. São Paulo: Dialética, 2004, p.102/103.

⁹⁷ MELO, José Eduardo Soares de. ICMS – Teoria e prática. 7.ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 336, nota 38.

⁹⁸ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Recurso em Mandado de Segurança nº 5537. Relator: Ministro Demócrito Reinaldo, Brasília, DF, 16 de maio de 1996. STJ, Brasília, 2005. Disponível em:. Acesso em 12 jul. 05.

⁹⁹ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Recurso em Mandado de Segurança nº 5293. Relator: Ministro Garcia Vieira, Brasília, DF, 19 de junho de 1995. STJ, Brasília, 2005. Disponível em:. Acesso em 12 jul. 05.

¹⁰⁰ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tributário. Recurso Extraordinário nº 198.088. Relator: Ministro Ilmar Galvão, Brasília, DF, 05 de setembro de 2003. STF, Brasília, 2005. Disponível em:. Acesso em 12 jul. 05.

¹⁰¹ BRASIL. Convênio ICMS nº 06, de 19 de outubro de 2004. Ministério da Fazenda, Brasília, DF, 2005. Disponível em: www.fazenda.gov.br/confaz>. Acesso em 11.07.05.

¹⁰² CAMPOS, Clever M. Introdução ao Direito da energia elétrica. São Paulo: Ícone, 2001. P.69

¹⁰³ CAMPOS, Clever M. Introdução ao Direito da energia elétrica. São Paulo: Ícone, 2001. p.69

¹⁰⁴ MELO, José Eduardo Soares de. ICMS – Teoria e prática. 7.ed. São Paulo: Dialética, 2004.

¹⁰⁵ BRASIL. Resolução ANEEL nº 456, de 29 de novembro de 2000. ANEEL, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em 11 jul. 05.

¹⁰⁶ CHIESA, Clélio. EC nº 33 – Dois novos impostos rotulados de ICMS. Revista Dialética de direito tributário, São Paulo,nº 90, p. 21-48, mar. 2003.

¹⁰⁷ BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Planalto, Brasília, 2004. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 16 set. 2004.

¹⁰⁸ MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. A tributação da energia elétrica e a seletividade do ICMS. Revista dialética de direito tributário, São Paulo, n. 62, p. 70-77, nov. 2000.

¹⁰⁹ CARRAZZA, Roque Antonio. ICMS. 9.ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 322-323.

¹¹⁰ MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. A tributação da energia elétrica e a seletividade do ICMS. Revista dialética de direito tributário, São Paulo, n. 62, p. 70-77, nov. 2000.

¹¹¹ MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. A tributação da energia elétrica e a seletividade do ICMS. Revista dialética de direito tributário, São Paulo, n. 62, p. 70-77, nov. 2000.

¹¹² BRASIL. Decreto nº 18.955, de 24 de dezembro de 1997. Distrito Federal, Brasília, DF, 2005. Disponível em: www.fazenda.df.gov.br>. Acesso em 11 jul.05.

¹¹³ CAMPOS, Clever M. Introdução ao direito da energia elétrica. São Paulo: Ícone, 2001. 725 p. 17-18

¹¹⁴ ALVARES, Walter T. Curso de direito da energia. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 81-82

¹¹⁵ MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. A tributação da energia elétrica e a seletividade do ICMS. Revista dialética de direito tributário, São Paulo, n. 62, p. 70-77, nov. 2000.

¹¹⁶ KIRCHNER, Carlos Augusto Ramos. O novo modelo e o direito à energia elétrica. UFRJ, Rio de Janeiro, 2003. Disponível em: . Acesso em: 30 jun. 04.

¹¹⁷ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Agravo de Instrumento nº 441.619. Relator: Ministro Luiz Fux, Brasília, DF, 16 de agosto de 2002. STJ, Brasília, 2005. Disponível em:. Acesso em 12 jul. 05.

¹¹⁸ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Recurso Especial nº 715.074. Relator: Ministro José Delgado, Brasília, DF, 04 de abril de 2005. STJ, Brasília, 2005. Disponível em:. Acesso em 12 jul. 05.

¹¹⁹ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Recurso Especial nº 285.262. Relator: Ministro Aldir Passarinho Júnior, Brasília, DF, 17 de fevereiro de 2002. STJ, Brasília, 2005. Disponível em:. Acesso em 12 jul. 05.

¹²⁰ MACHADO, Hugo de Brito. ICMS: créditos relativos a energia elétrica e serviço de comunicação. In: O ICMS E A LC 102, p.94.

¹²¹ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tributário. Recurso Extraordinário nº 200.168. Relator: Ministro Ilmar Galvão, Brasília, DF, 22 de novembro de 1996. STF, Brasília, 2005. Disponível em:. Acesso em 12 jul. 05.

¹²² MACHADO, Hugo de Brito. ICMS: créditos relativos à energia elétrica e serviço de comunicação. O ICMS e a LC 102, São Paulo:

¹²³ MELO, José Eduardo Soares de. ICMS – Teoria e prática. 7.ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 244-245.

¹²⁴ BRASIL. Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. Senado, Brasília, DF, 2004. Disponível em: < http://wwwt.senado.gov.br/netacgi/nph-brs.exe?sect2=NJURLEGBRAS&s1=&s2=LCP%5BTNOR%5D&s3=%22000087%22&s4=1996&s5=&l=20&u=%2Flegbras%2F&p=1&r=1&f=s&d=NJUR>. Acesso em: 27 abr. 2004.

¹²⁵ BRASIL. Lei complementar nº 102, de 11 de julho de 2000. Planalto, Brasília, DF, 2005. Disponível em: www.planalto.gov.br>. Acesso em 11 jul.05.

¹²⁶ BRASIL. Lei complementar nº 114, de 16 de dezembro de 2002. Planalto, Brasília, DF, 2005. Disponível em: www.planalto.gov.br>. Acesso em 21 jul.05.

¹²⁷ MELO, José Eduardo Soares de. ICMS – Teoria e prática. 7.ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 245.

¹²⁸ MACHADO, Hugo de Brito. ICMS: créditos relativos a energia elétrica e serviço de comunicação. In: O ICMS E A LC 102, p.101-102.

¹²⁹ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Recurso Especial nº 404.432. Relatora: Ministra Eliana Calmon, Brasília, DF, 05 de agosto de 2002. STJ, Brasília, 2005. Disponível em:. Acesso em 12 jul. 05.

¹³⁰ BRASIL. Resolução ANEEL nº 456, de 29 de novembro de 2000. ANEEL, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em 11 jul. 05.

¹³¹ BRASIL. Resolução ANEEL nº 264, de 13 de agosto de 1998. ANEEL, Brasília, DF, 2005. Disponível em: . Acesso em 11 jul. 05.

¹³² BRASIL. Resolução ANEEL nº 264, de 13 de agosto de 1998. ANEEL, Brasília, DF, 2005. Disponível em: . Acesso em 11 jul. 05.

¹³³ BRASIL. Resolução ANEEL nº 456, de 29 de novembro de 2000. ANEEL, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em 11 jul. 05.

¹³⁴ BRASIL. Resolução ANEEL nº 456, de 29 de novembro de 2000. ANEEL, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em 11 jul. 05.

¹³⁵ BRASIL. Constituição (1988). Senado Federal, Brasília, DF, 2004. Disponível em: < http://legis.senado.gov.br/con1988/CON1988_31.12.2003/index.htm>. Acesso em: 27 abr. 2004.

¹³⁶ BRASIL. Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. Senado Federal, Brasília, 2004. Disponível em: < http://wwwt.senado.gov.br/netacgi/nph-brs.exe?sect2=NJURLEGBRAS&s1=&s2=LCP%5BTNOR%5D&s3=%22000087%22&s4=1996&s5=&l=20&u=%2Flegbras%2F&p=1&r=1&f=s&d=NJUR>. Acesso em: 27 abr. 2004.

¹³⁷ BRASIL. Resolução ANEEL nº 456, de 29 de novembro de 2000. ANEEL, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em 11 jul. 05.

¹³⁸ CARVALHO, Patrícia. O ICMS e o contrato de demanda reservada de potência de energia elétrica. publicado no site www.cenofisco.com.br. Acesso em 23.08.04.

¹³⁹ MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 24. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004.

¹⁴⁰ MARTINS, Ives Gandra da Silva. A hipótese de imposição do ICMS nas operações com energia elétrica: peculiaridades nas operações interestaduais. Revista tributária e de finanças públicas, São Paulo, v. 9, n. 39, p. 237-254, jul./ago. 2001.

¹⁴¹ CANTO, Gilberto de Ulhôa. Direito tributário aplicado: pareceres. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992. 444p. pp. 110-129

¹⁴² BRASIL. Convênio ICMS nº 66, de 16 de dezembro de 1988. Ministério da Fazenda, Brasília, DF, 2005. Disponível em: http://www.fazenda.gov.br/confaz/confaz/Convenios/ICMS/1988/CONVENIO%20ICM%2066_88.htm>. Acesso em 14 jun.05.

¹⁴³ CANTO, Gilberto de Ulhôa. Direito tributário aplicado: pareceres. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992. 444p. pp. 127

¹⁴⁴ CAMPOS, Clever M. Introdução ao direito da energia elétrica. São Paulo: Ícone, 2001. 725 p.p. 70-71

¹⁴⁵ BRASIL. Constituição (1988). Senado Federal, Brasília, DF, 2004. Disponível em: . Acesso em: 27 abr. 2004.

¹⁴⁶ BRASIL. Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. Senado Federal, Brasília, 2004. Disponível em: < http://wwwt.senado.gov.br/netacgi/nph-brs.exe?sect2=NJURLEGBRAS&s1=&s2=LCP%5BTNOR%5D&s3=%22000087%22&s4=1996&s5=&l=20&u=%2Flegbras%2F&p=1&r=1&f=s&d=NJUR>. Acesso em: 27 abr. 2004.

¹⁴⁷ BRASIL. Convênio ICMS nº 66, de 16 de dezembro de 1988. Ministério da Fazenda, Brasília, DF, 2005. Disponível em: . Acesso em 14 jun.05.

¹⁴⁸ FILHO, José Erinaldo Dantas; MONTEIRO, Valdetário Andrade. ICMS – da impossibilidade de incidência do imposto sobre a chamada "sobretarifa de energia elétrica". Revista dialética de direito tributário. nº 74, p.82-88, p. 85

¹⁴⁹ GANIM, Antônio. Setor Elétrico Brasileiro: aspectos regulamentares e tributários. 1.ed. Rio de Janeiro: CanalEnergia, 2003. 255 p. p.210-211

¹⁵⁰ BRASIL. Decreto nº 62.724, de 17 de maio de 1968. Planalto, Brasília, DF, 2005. Disponível em: www.planalto.gov.br>. Acesso em: 22 jun.05.

¹⁵¹ SEGUNDO, Hugo de Brito Machado. A tributação da energia elétrica e a seletividade do ICMS. Revista dialética de direito tributário, São Paulo, n. 62, p. 75, nov. 2000.

¹⁵² GODOI, Marciano Seabra de; SALIBA, Luciana Goulart Ferreira. Inconstitucionalidade e ilegalidade da exigência do ICMS sobre a demanda de potência. Revista dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 63, p. 128-135, dez. 2000.

¹⁵³ BALEEIRO, Aliomar; DERZI, Misabel Abreu Machado. Direito Tributário brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 425-426.

¹⁵⁴ PARANÁ. Tribunal de Justiça. Tributário. Apelação Cível nº 137.769-3. Relatora: Desembargadora Regina Afonso Portes, Londrina, PR, 25 de junho de 2003. TJPR, Londrina, 2005. Disponível em: . Acesso em 01 jun. 05.

¹⁵⁵ PARANÁ. Tribunal de Justiça. Tributário. Apelação Cível nº 147.154-5. Relator: Desembargador Troiano Netto, Londrina, PR, 31 de março de 2004. TJPR, Londrina, 2005. Disponível em: . Acesso em 01 jun. 05.

¹⁵⁶ PARANÁ. Tribunal de Justiça. Tributário. Apelação Cível nº 137.769-3. Relatora: Desembargadora Regina Portes, Londrina, PR, 25 de junho de 2003. TJPR, Londrina, 2005. Disponível em: . Acesso em 01 jun. 05.

¹⁵⁷ PARANÁ. Tribunal de Justiça. Tributário. Apelação Cível nº 147.154-5. Relator: Desembargador Troiano Netto, Londrina, PR, 31 de março de 2004. TJPR, Londrina, 2005. Disponível em: . Acesso em 01 jun. 05.

¹⁵⁸ PARANÁ. Tribunal de Justiça. Tributário. Apelação Cível nº 137.769-3. Relatora: Desembargadora Regina Portes, Londrina, PR, 25 de junho de 2003. TJPR, Londrina, 2005. Disponível em: . Acesso em 01 jun. 05.

¹⁵⁹ PARANÁ. Tribunal de Justiça. Tributário. Apelação Cível nº 141.104-1. Relator: Desembargador Waldomiro Namur, Londrina, PR, 09 de janeiro de 2004. TJPR, Londrina, 2005. Disponível em: . Acesso em 01 jun. 05.

¹⁶⁰ PARANÁ. Tribunal de Justiça. Tributário. Apelação Cível nº 137.769-3. Relatora: Desembargadora Regina Portes, Londrina, PR, 25 de junho de 2003. TJPR, Londrina, 2005. Disponível em: . Acesso em 01 jun. 05.

¹⁶¹ PARANÁ. Tribunal de Justiça. Tributário. Apelação Cível nº 147.154-5. Relator: Desembargador Troiano Netto, Londrina, PR, 31 de março de 2004. TJPR, Londrina, 2005. Disponível em: . Acesso em 01 jun. 05.

¹⁶² PARANÁ. Tribunal de Justiça. Tributário. Apelação Cível nº 141.104-1. Relator: Desembargador Waldomiro Namur, Londrina, PR, 09 de janeiro de 2004. TJPR, Londrina, 2005. Disponível em: . Acesso em 01 jun. 05.

¹⁶³ DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Tributário. Apelação Cível nº 2001.01.1.087714-4. Relator: Desembargador Hermenegildo Gonçalves, Brasília, DF, 14 de abril de 2005. TJDF, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em 01 jun. 05.

¹⁶⁴ DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Tributário. Apelação Cível nº 2001.01.1.010880-5. Relator: Desembargador Vasquez Cruxên, Brasília, DF, 01 de agosto de 2002. TJDF, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em 01 jun. 05.

¹⁶⁵ DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Tributário. Apelação Cível nº 2001.01.1.087714-4. Relator: Desembargador Hermenegildo Gonçalves, Brasília, DF, 14 de abril de 2005. TJDF, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em 01 jun. 05.

¹⁶⁶ DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça. Tributário. Apelação Cível nº 2001.01.1.010880-5. Relator: Desembargador Vasquez Cruxên, Brasília, DF, 01 de agosto de 2002. TJDF, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em 01 jun. 05.

¹⁶⁷ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Recurso Especial nº 222.810. Relator para acórdão: Ministro José Delgado, Brasília, DF, 15 de maio de 2000. STJ, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 02 mai. 05.

¹⁶⁸ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Embargos de Declaração em Recurso Especial nº 222.810. Relator para acórdão: Ministro José Delgado, Brasília, DF, 01 de agosto de 2000. STJ, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 02 mai.05.

¹⁶⁹ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Recurso Especial nº 343.952. Relatora: Ministra Eliana Calmon, Brasília, DF, 17 de junho de 2002. STJ, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 02 mai. 05.

¹⁷⁰ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tributário. Recurso Especial nº 647.553. Relator: Ministro José Delgado, Brasília, DF, 23 de maio de 2005. STJ, Brasília, 2005. Disponível em: . Acesso em: 02 mai. 05.

¹⁷¹ MELO, José Eduardo Soares de. ICMS – Teoria e prática. 7.ed. São Paulo: Dialética, 2004, p.174.

Autor

Érika Fernandes Flenik

advogada, pós-graduada em Direito Tributário

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FLENIK, Érika Fernandes. Demanda contratada de potência: incidência de ICMS?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 958, 16 fev. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/7975. Acesso em: 8 maio 2024.

Demanda contratada de potência

incidência de ICMS?