Alguns aspectos da dogmática processual para a defesa dos direitos do consumidor

Sumário: 1. Introdução. 2. Da legitimação ad causam. 3. Da inversão do onus probandi. 4. Da imposição de multa coercitiva ex officio. 5. A adoção do non liquet e do efeito secundum eventum litis. 6. A sentença genérica como regra nas ações coletivas. 7. Do regime jurídico da coisa julgada para as ações coletivas. 8. Bibliografia

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1. Introdução

A perfeita intelecção da linha principiológica norteadora das normas processuais para a tutela de interesses categorizados como direitos metaindividuais demanda considerar alguns aspectos, como, por exemplo, a difusão e a vulnerabilidade de seus titulares.

As relações jurídicas de consumo, espécie dessa categoria de interesses, são as que patenteiam, com extrema clareza, tais peculiaridades. Por tal razão, analisaremos a sistemática processual considerando-se tais relações.

Com efeito, partindo da necessidade de atender a um mercado cada mais pujante e abrangente em sua feição quantitativa, como é o de consumo, exsurgiu a necessidade de uma mudança drástica nos meios de produção e comercialização de produtos e serviços. Não havia mais espaço para a produção artesanal. Impunha-se um sistema mecanizado e seriado para fomentar o consumo em massa. Na comercialização, revelou-se inviável o contato personalizado e individualizado entre os agentes da cadeia consumerista, ante o imenso contingente de utentes. O parceiro comercial transforma-se em um ente, um número.

Essa nova forma de produção e comercialização gerou desequilíbrio nas relações jurídicas de consumo, colocando o consumidor numa posição de franca vulnerabilidade e hipossuficiência, traduzidos na impossibilidade de exercer algum controle sobre a qualidade, segurança e quantidade dos produtos e serviços disponibilizados pelo fornecedor no mercado de consumo.

Nesse contexto, inferiu-se que seria mister criar um arcabouço legislativo a fim de preservar a esfera jurídica dos consumidores. Adveio daí, o rompimento com vários dogmas de direito substancial, como o da liberdade para fixar o conteúdo contratual; o do regime da responsabilização civil, só para citar alguns. Contudo, a reformulação de institutos de direito substancial não se mostrava suficiente. Impendia criar instrumentos apropriados, pois os cristalizados no Código de Processo Civil evidenciavam-se inoperantes para a tutela eficaz de direitos designados, no mais das vezes, por titulares não-identificáveis.

Nessa esteira, alguns institutos processuais foram adaptados para imprimir à tutela jurisdicional a adequação, a presteza e a eficácia necessárias para a solução de conflitos em massa, e, dessarte, defender o consumidor, como determina o inciso XXXII, do artigo 5º, do texto constitucional.

No presente trabalho, abordaremos, de modo sucinto, alguns aspectos da sistemática procedimental introduzida pela Lei 8078/90, a qual, inobstante a denominação. Código de Defesa do Consumidor. não se adstringe apenas às relações jurídicas de consumo. Encerra verdadeira fonte normativa processual geral que, em conjunto com a Lei 7347/85, regulamenta a tutela de todo e qualquer direito metaindividual.

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2. Da legitimação ad causam

A legitimação ad causam é a autorização legal para defender em juízo um direito material lesado ou ameaçado de lesão.

A sistemática sufragada pelo Código de Processo Civil, idealizada sob a filosofia liberal, é a da legitimação ordinária, segundo a qual, apenas o titular do direito material lesado ou ameaçado de lesão está autorizado a defendê-lo em juízo. Excepcionando essa regra, a lei processual civil admite, nos casos por ela enunciados, que alguém defenda em juízo em nome próprio um interesse alheio. É a denominada legitimação extraordinária.

Na Lei 8078/90, o regramento da legitimação para agir experimentou uma importante mudança. A legitimação extraordinária 1, exceção no Código de Processo, é regra na Lei 8078/90, a qual, em seu artigo 82, legitimou entes públicos e privados, subtraindo do indivíduo a possibilidade de defender em juízo interesses titularizados pela coletividade.

A opção legislativa em não investir o indivíduo da legitimação ad causam pode ser analisada sob três vertentes.

A primeira, é a de que o fato de o resultado benéfico da lide coletiva atingir, por via oblíqua, a esfera jurídica do indivíduo, tornou despiciendo legitimá-lo. Assim, de uma só vez e por intermédio de uma só lide, solucionar-se-iam conflitos que envolvessem, ao mesmo tempo e do mesmo modo, todo o grupo do qual o indivíduo integra. A segunda, é o de evitar a proliferação de ações individuais com pretensões idênticas, e o risco de soluções judiciais antagônicas para o mesmo conflito. Situação essa que certamente induziria ao desestímulo na busca da tutela jurisdicional, funcionando, por via transversa, como salvaguarda para a produção sistemática de lesão a direito. A terceira, reside na feição do Estado social, cujo desiderato é a busca do bem-estar social. Não mais se prestigia a visão liberal, cujo substrato era o de atender aos interesses individuais. A partir da Carta de 1988, sufraga-se a ideologia da preservação do interesse coletivo. E este, segundo o entendimento doutrinário, é melhor defendido em juízo por associações ou órgãos do próprio Estado, como é o caso do Ministério Público.

O Prof. Cappelletti, encetando estudo acerca da defesa efetiva dos direitos coletivos, elucida que essa gama de direitos "(...) são interesses fragmentados ou coletivos (...) O problema básico que eles apresentam. a razão de sua natureza difusa. é que, ou ninguém tem direito a corrigir a lesão a um interesse coletivo, ou o prêmio para qualquer indivíduo buscar essa correção é pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ação. (...) Essa situação cria barreiras ao acesso". 2

Se considerarmos as relações de consumo sob o aspecto pecuniário, concluiremos, com o Prof. Cappelletti, que a possibilidade de a produção massificada gerar lesão em escala difusa é expressiva. Sob a perspectiva do consumidor individualmente considerado, o dano pode ser inexpressivo, entretanto não o será numa perspectiva global. E tal circunstância denota a relevância e a imperiosidade do sistema processual coletivo introduzido pela Lei 8078/90.

Seja para reprimir condutas nocivas em nível difuso, seja para cominar ao fornecedor a sanção cabível, é que o legislador introduziu tantas inovações no sistema processual, dentre as quais, legitimar entes públicos e civis para a defesa judicial dos interesses transindividuais. Diga-se a propósito, que ao legitimar entes coletivos, o legislador infraconstitucional concretizou dois princípios constitucionais: o acesso à justiça e a isonomia.

De fato. Por meio da ação coletiva, o indivíduo tem sua esfera jurídica tutelada contra a prepotência do poder econômico, e aproveita, no mundo empírico, a tutela jurisdicional obtida por meio do processo coletivo. Concretiza-se, destarte, a ideologia do Estado social protetor dos mais fracos, evitando-se a perpetuação da lesão, ainda que incipiente sob o ponto de vista individual, e reprimindo-se a conduta lesiva do fornecedor. Daí o entrelaçamento da efetividade com o princípio constitucional do acesso à justiça e deste com o da legitimação ad causam. Pois, repise-se, o dano pecuniário de inexpressiva monta funciona como elemento desestimulante para o indivíduo ajuizar qualquer demanda, mas não para os entes privados ou públicos ao defenderem todo o grupo.

Sob a ótica do princípio constitucional da isonomia, podemos considerar que o fato de o consumidor ser vulnerável e hipossuficiente frente ao fornecedor, no mais das vezes, detentor de forte poder político e/ou econômico, resulta em franca desigualdade no campo processual. Essa situação não se repete para os entes públicos, notadamente para o Ministério Público que, pelo dever constitucional de defender os interesses da sociedade, pode litigar com causador do dano com igual força política.

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3. Da inversão do onus probandi

Desdobramento dos princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana, e como consectário lógico do reconhecimento da vulnerabilidade e da hipossuficiência do consumidor, a lei 8078/90 erigiu no inciso VIII, do artigo 6º, a inversão do onus probandi 3 como um direito básico.

Vislumbramos o aspecto pragmático dessa regra no campo da responsabilidade civil. Malgrado a adoção do regime objetivo, em que é prescindível o exame da conduta do fornecedor para imputar-lhe o dever de reparar o dano, a inversão do ônus probatório revela-se prestante, porquanto se o consumidor tivesse a desincumbência de fazer prova do nexo causal, certamente sucumbiria. Isto porque é o fornecedor quem detém a mais completa informação acerca do produto, logo só ele tem a possibilidade de produzir a prova necessária a fim de demonstrar se o produto é ou não defeituoso.

Se fosse mantida a sistemática preconizada pelo artigo 333, do Código de Processo Civil, em que o ônus da prova do fato constitutivo do direito cabe ao autor da demanda, o consumidor dificilmente obteria qualquer ressarcimento em razão de sua hipossuficiência em obter os elementos necessários para provar o nexo de causalidade.

Depreende-se, por conseguinte, que presente um dos requisitos elencados no artigo 6º, inciso VIII, qual seja, o reconhecimento da hipossuficiência ou da verossimilhança da alegação do consumidor, deve o julgador inverter os ônus da prova, carreando-o ao fornecedor.

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4. Da imposição de multa coercitiva ex officio

Vários institutos materiais e processuais foram matizados na construção da nova sistemática a fim de conferir efetividade à tutela jurisdicional na defesa dos direitos transindividuais e dar concretude a vários princípios constitucionais, como o da isonomia, do acesso à justiça, dentre outros.

No tema das obrigações, por exemplo, a Lei Civil em vigor, em seu artigo 389, impõe ao inadimplente o dever de arcar com as perdas e danos. A lei consumerista, ao tratar do direito material das relações de consumo, não sufragou a tônica civilista. O legislador entendeu, corretamente, aliás, que a pecúnia, no mais das vezes, não tem o condão de reparar a atividade nociva do fornecedor nem o de atender aos interesses econômicos do consumidor.

Nesse diapasão e partindo da premissa de que o processo desempenha um papel instrumental para conferir à tutela jurisdicional efetividade, a Lei 8078/90 preconiza que se deva envidar todos os esforços para realizar concretamente o que fora contratado pelos litigantes, ou, àquilo que fora determinado na sentença, evitando-se remeter à parte inocente o recebimento de indenização. Desse modo, dar-se-ia à parte o direito in natura, forçando o fornecedor cumprir o pactuado.

Para concretizar essa ideologia, a Lei 8078/90 incorporou a multa coercitiva, consistente em cominar ao devedor recalcitrante uma penalidade pelo descumprimento da obrigação.

A adoção da astreinte mostra-se consentânea com a realidade social e com o objetivo legal de prevenir a lesão à esfera jurídica do consumidor, pois influindo no aspecto anímico do fornecedor, o consumidor obtém o objeto da prestação e satisfaz a expectativa gerada por conta do negócio jurídico firmado.

Sob o prisma da efetividade, a Lei 8078/90, ao incorporar a multa coercitiva no parágrafo 4º, de seu artigo 84, outorgou ao Estado-juiz maior campo de discricionariedade, autorizando-o a cominação da multa ex oficio.

Tal prescrição representou, quando da promulgação da lei consumerista, uma inovação legislativa por romper com o sistema processual tradicional, em que tal matéria era dispositiva, vale dizer, dependia de provocação do interessado, e, ensejou o questionamento em face do princípio da adstrição, consagrado no artigo 128 combinado com o 293, ambos do Estatuto Procedimental, segundo os quais os limites da atuação jurisdicional vêm traçados no pedido formulado pela parte.

Melhor explicitando, se o Estado-juiz não pode conceder à parte além, aquém ou diferente do que foi pedido; se o órgão julgador só pode conhecer ex officio matéria de ordem pública, indaga-se se haveria conflito entre a norma geral, consubstanciada no artigo 460 combinado com os artigos 128 e 293, todos do Estatuto Procedimental, as quais impõem ao juiz dar interpretação restritiva ao pedido, e a regra do parágrafo 4º, do artigo 84, da Lei 8078/90, em que o julgador está autorizado a cominar de ofício a multa coercitiva e outras medidas que se fizerem necessárias à execução da obrigação.

Para essa indagação, a melhor doutrina sustenta inexistir conflito normativo e esclarece que a imposição da multa coercitiva em nada ofende o princípio da adstrição. Isto porque a multa, egressa do direito francês denominada astreinte, tem natureza jurídica de medida de coerção e não de ressarcimento. Seu objetivo é o de constranger, o de esmaecer a resistência devedor em cumprir espontaneamente o contrato ou o comando emergente da sentença, de sorte que não repugna às normas procedimentais outorgar ao Estado-juiz o poder de impor a multa sem provocação do interessado.

Neste ponto cabe uma observação. Conferindo ao juiz o poder de fixar a multa coercitiva de ofício, o legislador partiu de um enfoque publicista do processo. Com efeito, a função jurisdicional de pôr termo à controvérsia não interessa apenas a pacificação dos litigantes. Representa também a manutenção da paz social e da própria ordem jurídica, matérias de primeira plana para a manutenção do próprio Estado.

O exercício da função jurisdicional nos tempos modernos exige, por intermédio do método dialético, a participação do julgador na dinâmica processual, não só para melhor análise dos fatos que formarão o convencimento do julgador acerca da verdade, mas também para o desempenho da função política. Dessa forma, embora seja eminentemente jurisdicional, a função do juiz também resvala para o aspecto político, pois ao interpretar e dar corpo à vontade abstrata da lei estará, em última análise, fazendo valer a vontade popular, fruto da democracia.

Nesse diapasão, se é a própria lei quem permite ao julgador abandonar o papel passivo de "boca da lei" para desempenhar um papel mais ativo, sem, evidentemente, olvidar os princípios da imparcialidade e da preservação dos direitos fundamentais, forçoso é concluir que a imposição da multa coercitiva é simples reflexo da coadunação da atuação jurisdicional aos reclamos da sociedade moderna.

Por derradeiro, cabe destacar que o Código de Processo Civil, em seu artigo 461, também prevê a multa coercitiva. Entretanto, a tutela dos direitos metaindividuais, envolvendo ou não relações jurídicas de consumo, é normada pela lei especial. a 8078/90 -, do que resulta que a aplicação do Código só tem lugar em caráter subsidiário e naquilo que não contrariar a lei especial. Portanto, a aplicação da multa coercitiva deve observar o regramento instituído pelo parágrafo 4º, do artigo 84, da Lei 8078/90 e não a do artigo 461, do Código de Processo.

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5. Adoção do non liquet e o do efeito secundum eventum litis

Antes de adentramos à abordagem da possibilidade do non liquet e da extensão subjetiva dos efeitos da coisa julgada com o temperamento do secundum eventum litis albergados pela Lei 8078/90, insta trazer à colação a definição dos direitos metaindividuais e de suas espécies para melhor intelecção do tema.

Direitos metaindividuais, como o prefixo grego indica, são direitos que transcendem a esfera individual. São direitos titularizados, ao mesmo tempo, por grupos, classes ou categorias de pessoas, ou, em dadas circunstâncias, por titulares indetermináveis. São interesses incindíveis por pertencerem, concomitantemente, a toda coletividade, como o direito à educação, à saúde, meio ambiente saudável, etc.

Essa nova categoria de direitos é classificada pela Lei 8078/90 em três espécies: difusos, coletivos e individuais homogêneos.

O inciso I, do artigo 81, conceitua como difuso o direito indivisível por pertencer, ao mesmo tempo, a titulares indetermináveis, vale dizer, são direitos titularizados por todos e por ninguém em particular. Para exemplificar, podemos mencionar o meio ambiente, a saúde. Quando estes interesses são afetados, toda coletividade sujeita-se aos efeitos prejudiciais, porquanto tanto o meio ambiente como a saúde são direito de todos os integrantes da sociedade.

O inciso II, do artigo 81, conceitua como coletivo o direito incindível por ser titularizado, ao mesmo tempo, pelo grupo ou classe de pessoas determináveis. Nesta espécie, os titulares são identificáveis por haver uma relação jurídica base preexistente à lesão, unindo determinado grupo de pessoas entre si ou com a parte causadora do dano. Pela dicção da lei, nota-se que o traço distintivo entre os direitos difusos e os coletivos consiste no fato de que nos direitos coletivos a relação jurídica foi a deflagradora da lesão, e é por isso que os titulares podem ser identificáveis. Exemplo notório é o contrato de adesão. Se houver alguma cláusula nula, todas as pessoas que aderiram àquele contrato experimentarão idêntica lesão.

Finalmente, o inciso III, do artigo 81, define os direitos individuais homogêneos como direitos individuais na essência, mas tratados coletivamente. São direitos individuais, porque é possível identificar cada titular. Ainda, não há entre os prejudicados qualquer relação jurídica que os una. A vinculação com a parte contrária decorre do fato de todos terem sofrido a mesma lesão. Cite-se à título de exemplo, produtos defeituosos. Todos os adquirentes daquele produto sofrerão a mesma lesão, nada obstante inexistir entre eles qualquer relação jurídica.

Visto o conceito e a classificação dos direitos metaindividuais, vejamos a mudança legislativa no que tange aos efeitos da sentença.

Partindo da premissa de que os interesses e as dimensões dos danos derivativos do consumo não se restringem apenas a consumidores perfeitamente determinados e identificados, o legislador consumerista introduziu um sistema totalmente diferenciado do vigente no Código de Processo Civil no que tange aos efeitos da sentença. Com efeito, o artigo 103, incisos I a III, da Lei 8078/90, ao tratar da matéria, adotou a possibilidade do non liquet - que é a possibilidade de o julgador rejeitar a pretensão ante a insuficiência probatória sem que tal sentença produza a coisa julgada material. e do julgado secundum eventum litis. é a possibilidade de estender subjetivamente os efeitos da sentença -, anotando-se que a incidência desses regramentos dependem da natureza da sentença, do direito litigioso e do resultado da lide coletiva.

Se a sentença ser meramente formal, ou seja, quando o processo for extinto sem julgamento do mérito, os efeitos são idênticos ao adotado pelo Código de Processo Civil. Forma-se a coisa julgada formal e seus efeitos ficam adstritos ao processo extinto, permanecendo a controvérsia incólume à apreciação judicial, o que faculta à parte interessada o ajuizamento de nova ação.

Se a sentença for definitiva, ou seja, quando o processo for extinto com julgamento do mérito, os efeitos da sentença ficam submetidos ao tratamento estabelecido pela Lei 8078/90, dependendo da natureza do direito litigioso e do resultado da lide coletiva.

Com efeito, se a natureza do objeto da lide for direito difuso ou coletivo, a sentença que acolher a pretensão produzirá a coisa julgada material e seus efeitos benéficos alcançarão a todos os titulares individualmente considerados, ainda que não tenham participado do processo. Incidirá, portanto, o regramento da extensão subjetiva dos limites da coisa julgada material secundum eventum litis. Se, entretanto, o juiz entender que não houve lesão, rejeitará o pedido. Nesta hipótese, não haverá extensão dos limites subjetivos da coisa julgada, porquanto tal julgamento não beneficia os titulares individuais. Neste caso, os efeitos da decisão interditam os legitimados coletivos de ajuizarem nova demanda coletiva, mas não impedem o ajuizamento de lides individuais.

Elucida o prof. Arruda Alvim 4 que "se ficar claro, aos olhos do juiz, que toda a diligência probatória foi realizada e que, apesar disso, não existiu a lesão ao bem jurídico que se pretendia proteger", formar-se-á a coisa julgada material, porém, com o temperamento do chamado efeito secundum eventum litis do julgado. Quer isto significar que os efeitos da coisa julgada material oriunda da sentença que julgou improcedente a ação em razão da ausência de lesão, cujo objeto seja direito difuso ou coletivo, não alcançarão os titulares individualmente considerados, ressalvando-se a possibilidade de ajuizarem suas ações individuais arrimados na mesma causa de pedir veiculada na coletiva que fora julgada improcedente.

Todavia, se o conflito versar sobre direitos individuais homogêneos não será aplicado o non liquet e só incidirá o secundum eventum litis se a lide for acolhida. Isto por serem direitos essencialmente individuais, mas que pela gravidade e repercussão social da lesão foram inseridos na categoria de direitos transindividuais. Assim, ao revés do que ocorre nas lides difusas e coletivas stricto sensu, se não houver prova bastante da lesão, o órgão julgador rejeitará a pretensão e a sentença produzirá coisa julgada material, alcançando todos os partícipes da ação, ficando, por corolário, impedidos de ajuizarem ações individuais para renovar a mesma pretensão, em razão de terem integrado o pólo ativo da lide coletiva na qualidade de litisconsortes. Idêntico efeito se produzirá se o julgador entender que não houve lesão ao direito individual homogêneo. Destarte, infere-se que o resultado negativo da ação individual homogênea só não prejudicará quem dela não houver participado.

Em vista do que prescreve a lei 8078/90, infere-se que o tratamento dispensado para as ações de direito individual homogêneo é idêntico ao constante do Código de 73. Vale dizer, seja pela inexistência de lesão, seja pela insuficiência de prova, a sentença proferida produzirá coisa julgada material inter alios. Quer nos parecer que a razão de a Lei 8078/90 ter repetido o tratamento trazido pelo Código de Processo reside no fato de o direito controvertido ter natureza individual e, nesse passo, vigorariam os mesmos efeitos produzidos para as hipóteses de formação litisconsorcial ativa facultativa unitária.

Para melhor visualização do que dissemos, sinopticamente, temos:

DIREITO DIFUSO:

Procedência:

• Faz coisa julgada material. Seus efeitos são extensíveis a todos titulares individuais (erga omnes)

Improcedência:

• a) Por falta de provas = Incide o non liquet, não produzindo a coisa julgada material. Admite-se a repropositura da ação coletiva e o ajuizamento da ação individual

• b) Ausência de lesão = Opera coisa julgada material apenas entre os legitimados coletivos. Não há extensão subjetiva, admitindo-se a propositura da ação individual

Direito COLETIVO:

Procedência:

• Faz coisa julgada material e seus efeitos são extensíveis aos titulares determináveis do grupo ou classe (ultra partes)

Improcedência:

• a) Por falta de provas = Incide o non liquet, mas não produz a coisa julgada material. Admite-se a repropositura da ação coletiva e nada interfere no ajuizamento da ação individual

• b) Ausência de lesão = Produz coisa julgada material apenas entre os legitimados coletivos. Não há extensão subjetiva. Admite-se a propositura da ação individual

Direito INDIVIDUAL HOMOGÊNEO

Procedência:

• Faz coisa julgada material e seus efeitos são extensíveis a todos os titulares individuais (erga omnes)

Improcedência:

• a) Por falta de provas = Não incide o non liquet. Faz coisa julgada material, vedando-se a repropositura da ação coletiva. Não há extensão subjetiva. Só quem não participou da lide coletiva poderá ajuizar a ação individual.

• b) Ausência de lesão = Produz coisa julgada material vedando-se a repropositura da lide coletiva. Não há extensão subjetiva. Quem não participou da lide coletiva poderá ajuizar ação individual.

Há que se ter presente que ao conferir tratamento coletivo às ações que tenham por objeto o direito individual homogêneo, a mens legis foi o de obter, mediante uma única relação processual, a solução de um conflito de grave e expressiva repercussão social, economizando tempo e recursos financeiros.

Em linhas gerais e pelas especificidades dos direitos metaindividuais, o tratamento dispensado pela Lei 8078/90 para os efeitos do julgado tinha que diferir da sistemática sufragada pelo Código de Processo Civil. Não apenas, ante a determinação constitucional de proteger essa nova categoria de direitos, cujo traço característico é a difusão dos titulares, mas, sobretudo, pelo fato de o legislador ter subtraído do titular individual a legitimação para agir. Nesse sentido, se a sistemática do Código de Processo fosse repetida pela Lei 8078/90 redundaria em flagrante inconstitucionalidade ante a negativa de acesso à justiça.

É oportuno destacar, para encerrarmos esse tópico, que a possibilidade do non liquet impõe ao julgador a necessidade de explicitar que a improcedência se deu em razão da insuficiência probatória, sob pena de viciar a sentença de nulidade e dar azo à rescisória, à lume do que preceitua o inciso V, do art. 485, da Lei de Rito.

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6. A sentença genérica como regra nas ações coletivas

Destacamos que alguns princípios e regras processuais tradicionais foram moldados de modo a garantir a tutela eficaz dos direitos transindividuais.

Já analisamos a legitimação para agir, a inversão do ônus da prova, os efeitos da sentença judicial à luz de seu resultado. Verificaremos, neste tópico, a flexibilização da regra constante do artigo 286, da lei procedimental, segundo a qual o pedido deve ser certo e determinado.

Pedido "é a expressão da pretensão. É o que se pede em juízo. É a dedução da pretensão em juízo (...) No pedido se contém a suscitação de uma provisão jurisdicional (pedido imediato), na tutela de um bem jurídico (pedido mediato)". 5

O pedido de prestação da tutela jurisdicional, por encerrar uma manifestação da vontade, deve receber interpretação restritiva à luz do princípio albergado no artigo 293, da Lei Procedimental Civil. Não por outra razão, é exigência legal que o pedido deva ser certo e determinado, entendendo-se por esta locução: delimitado quanto aos direitos e extensão quantitativa.

Por essa regra, o juiz fica vinculado àquilo que foi pedido, não podendo proferir sentença ilíquida quando o pedido for certo, nem conferir ao autor citra, ultra ou extra petita, sob pena de nulidade da sentença (parágrafo único, artigo 459, do CPC).

A regra constante do caput do artigo 286, do Código de Processo, no entanto, é excepcionada por seus incisos, ao enunciar hipóteses em que o pedido possa ser genericamente formulado, ou seja, admite-se que o autor decline o que quer sem deduzir o quantum quer.

Nas ações coletivas, o direito em conflito pertence a titulares determinados (direito coletivo stricto sensu) ou indetermináveis (direito difuso). Nessa linha, não seria possível repetir a regra prescrita no artigo 286, da lei do Rito, por absoluta incompatibilidade com os objetivos da Lei 8078/90. Daí o porquê de a exceção no Código de 73 ser a regra na Lei 8078/90.

De fato. A regra consubstanciada no artigo 95, da Lei 8078/90, é que a sentença deva ser certa quanto ao tipo de provimento jurisdicional pretendido, mas genérica ou ilíquida quanto à extensão quantitativa da pretensão. E assim é, para viabilizar aos lesados individuais a identificação e a apuração do quantum indenizativo, de acordo com a extensão do dano individualmente experimentado.

A professora Ada Pellegrini Grinover 6 assevera que o aspecto teleológico da sistemática processual traçada pela Lei 8078/90 para a tutela dos direitos transindividuais é obter, por meio das ações coletivas, o reconhecimento judicial do dever reparatório e da condenação do agente causador do dano ao ressarcimento pelos prejuízos produzidos. Por essa razão, a sentença deve ser genérica, máxime em razão de a decisão proferida nas ações coletivas tutelar um bem jurídico ainda indivisível, vale dizer, a condenação se dá pelo prejuízo provocado e não pelo dano experimentado pelos titulares individualmente considerados.

Vê-se a completa distinção entre a ação coletiva e a que envolve direitos individuais regidos pelo Código de Processo e o porquê de o legislador, para a tutela dos direitos coletivos, ter rompido com a tradição.

Pensemos na relação jurídica de consumo. Na lide individual, a controvérsia fica adstrita entre o fornecedor. causador do dano. e o consumidor lesado. Desde o início da lide as partes são perfeitamente identificadas, tendo o autor, em linha de princípio, o ônus de demonstrar o dano e o nexo causal. Já no caso das lides metaindividuais, se pensarmos que os legitimados ativos estão defendendo os interesses daqueles que efetivamente experimentaram o dano e que não participam da relação processual, fácil é intuir que a sentença não poderia ser especificar o quantum debeatur.

Em primeiro, porque os lesados só serão identificados no momento da liquidação de sentença; em segundo, porque será na fase liquidatória que será aferida a extensão do dano causado por determinado produto ou serviço.

Como se nota, se fosse aplicada a regra do Código de 73, prescrevendo que a sentença deva ser certa e determinada, restaria impossível a indenização dos lesados, o que faria cair por terra todo o arcabouço da lei 8078/90.

Colhemos, ainda, da lição trazida pela doutrina, que o fato de a condenação ser genérica não significa dizer que a sentença seja incerta. Há certeza quanto ao dever de reparar o dano, portanto o decisum é certo por definir o direito, mas ilíquido por não precisar o quantum.

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7. Do regime jurídico da coisa julgada nas ações coletivas

Fizemos remissão às alterações legislativas que influíram nos efeitos emanados da sentença. Falar de efeitos da sentença remete à coisa julgada, e, neste tema, as inovações foram substanciais.

O legislador infraconstitucional, cumprindo o ditame constitucional de elaborar mecanismos instrumentais que garantissem a defesa efetiva dos direitos metaindividuais, concebeu a Lei 8078/90 e aperfeiçoou a Lei 7347/85.

Esses dois diplomas cristalizam normas que destoam da processualística tradicional, porquanto as regras do Código de Processo se revelaram inaptas para equacionar satisfatoriamente as exigências da nova ordem social. Não foi por outra razão que as regras da legitimação para agir, dentre outras medidas, sofreram tantas inovações.

A extensão dos limites subjetivos da coisa julgada, tema que nos interessa neste tópico, recebeu tratamento especial. O artigo 16, da Lei 7347/85 assim dispunha, in verbis:

"Art. 16.. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, exceto se a ação for julgada improcedente por deficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova".

Pelo teor do dispositivo legal supra colacionado combinado com o artigo 103, da Lei 8078/90, observa-se que todos os titulares individuais do interesse coletivo (lato sensu) seriam alcançados pelo resultado benéfico do julgado. Como se nota, diferentemente do que sucede perante o Código de Processo, no âmbito dos direitos coletivos a sentença produz efeitos para além dos litigantes.

Com efeito, as Leis 7347/85 e 8078/90 prescrevem que o titular individual do direito, por não ter recebido legitimação para agir em juízo, só sofrerá influência do julgado em sua esfera jurídica se a decisão for benéfica. Caso a sentença rejeite a pretensão por entender que não houve lesão, ou, porque do conjunto probatório existente nos autos não se demonstrou a lesão, o titular individual nenhum prejuízo jurídico experimentaria, podendo, inclusive, demandar individualmente o agente ofensor para obter a reparação da lesão.

O fundamento jurídico para que o legislador tenha adotado o efeito secundum eventus litis reside no fato de ter conferido legitimação a quem não seja o titular exclusivo do direito lesado. Destarte, a autoridade da coisa julgada não poderia cingir-se aos litigantes, daí ter sido criado um mecanismo que garantisse a todos os titulares do direito controvertido os benefícios decorrentes do acolhimento da pretensão. Por tal razão, é que a doutrina assevera que os efeitos erga omnes da autoridade da coisa julgada se opera somente em relação ao legitimados ativos para a ação coletiva, uma vez que a improcedência da demanda em face da inexistência da lesão a direito impedirá tão-somente o ajuizamento de outra lide coletiva.

A Lei 9494/97, contudo, alterando a redação do artigo 16, da Lei 7347/85, limitou os efeitos subjetivos da coisa julgada ao determinar que, in verbis:

"Art. 16.. A sentença civil fará coisa julgada ‘erga omnes’, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova". (grifo nosso).

Subsumindo o dispositivo legal supra às disposições constitucionais que determinam a efetiva proteção aos direitos transindividuais, à natureza dessa categoria de direitos e à posição doutrinária, encampamos a corrente que propugna pela inconstitucionalidade da alteração legislativa. Isto porque as ações coletivas buscam tutelar direitos fundamentais expressamente reconhecidos em nosso ordenamento jurídico. E o fato de a Constituição ter tutelado os direitos metaindividuais quer significar que se tornou inadmissível ao legislador infraconstitucional restringir ou alterar, direta ou indiretamente, essa proteção. Disso resultou a implementação de uma série de inovações por meio das Leis 8078/90 e 7347/85, criando-se um sistema legislativo material e processual próprio e adaptado para concretizar a proteção constitucional.

Em última análise, a razão de ser das mudanças introduzidas no sistema jurídico prendeu-se à natureza dos direitos e da repercussão social dos conflitos em massa.

Nesse diapasão, quer nos parecer, que restringir a eficácia da coisa julgada nos moldes traçados pela Lei 9494/97, alterando-se a redação do artigo 16, da Lei 7347/85, acaba por desnaturar a tutela efetiva do direito coletivo e ferir outros mandamentos constitucionais.

A doutrina mais autorizada vem repudiando essa alteração legislativa sustentando sua inoperância, porque as ações coletivas são reguladas por dois subsistemas que atuam em conjunto. as Leis 8078/90 e 7347/85 -, de modo que seria mister alterar a ambos, mormente porque é a Lei 8078/90 que cuida do regime da coisa julgada.

Hugo Nigro Mazzilli, por exemplo, destaca que pelo fato de a restrição ter sido imposta apenas na Lei 7347/85, qualquer outra ação, v.g a ação popular, que busque a tutela a direito coletivo estará fora do alcance restritivo trazido pela Lei 9494/97. Ainda, o direito coletivo stricto sensu tem eficácia ultra partes e não erga omnes, de modo que as ações que versarem sobre tais direitos estariam fora do alcance da Lei 9494/97. Ada Pellegrini Grinover segue a mesma linha quanto à ineficácia da restrição territorial dos efeitos da decisão, embasando seu entendimento no fato de que os efeitos da decisão estão vinculados aos limites ínsitos ao pedido, logo não pode ficar adstrito à competência jurisdicional do órgão prolator da decisão.

Não obstante o repúdio doutrinário à alteração do artigo 16, da Lei 7347/85, os tribunais, ainda que não uniformemente, têm conferido à lei interpretação literal, relegando a um plano secundário não apenas a linha teleológica do sistema protetivo sufragado pela Lei 8078/90, como também as prescrições constitucionais, como o acesso à justiça, a isonomia, dentre outros, como se verifica das ementas infra colacionadas.

"PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LITISPENDÊNCIA. LIMITES DA COISA JULGADA.

1. A verificação da existência de litispendência enseja indagação antecedente e que diz respeito ao alcance da coisa julgada. Conforme os ditames da Lei 9.494/97, "a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator".

2. As ações que têm objeto idêntico devem ser reunidas, inclusive quando houver uma demanda coletiva e diversas ações individuais, mas a reunião deve observar o limite da competência territorial da jurisdição do magistrado que proferiu a sentença.

3. Hipótese em que se nega a litispendência porque a primeira ação está limitada ao Município de Londrina e a segunda ao Município de Cascavel, ambos no Estado do Paraná."

(REsp n. 642462/PR. 2ª TURMA. j. 08/03/2005)

"PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO DE COMBUSTÍVEIS (DL 2.288/86). EXECUÇÃO DE SENTENÇA. EFICÁCIA DA SENTENÇA DELIMITADA AO ESTADO DO PARANÁ. VIOLAÇÃO DO ART. 2º-A DA LEI Nº 9.494/97. ILEGITIMIDADE DAS PARTES EXEQÜENTES.

1. Impossibilidade de ajuizamento de ação de execução em outros estados da Federação com base na sentença prolatada pelo Juízo Federal do Paraná nos autos da Ação Civil Pública nº 93.0013933-9 pleiteando a restituição de valores recolhidos a título de empréstimo compulsório cobrado sobre a aquisição de álcool e gasolina no período de jul/87 a out/88, em razão de que em seu dispositivo se encontra expressa a delimitação territorial adrede mencionada.

2. A abrangência da ação de execução se restringe a pessoas domiciliadas no Estado do Paraná, caso contrário geraria violação ao art. 2º-A da Lei nº 9.494/97, litteris : "A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator".

3. Recurso especial parcialmente conhecido, e nesse ponto, desprovido."

(REsp n. 665.947-SC, 1ª TURMA. j. 02.12.2004)

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Notas

1 Há dissenso doutrinário acerca da natureza da legitimação para a defesa de interesses coletivos. Há quem sustente, que a legitimação é extraordinária, porquanto quem figura como autor da demanda, não é o titular do interesse. Outra corrente perfilha a tese de que a legitimação não é extraordinária, mas autônoma para conduzir o processo, pois os interesses defendidos pertencem, ao mesmo tempo, à coletividade e ao autor da ação.

2 Mauro Cappelletti e Bryan Garth. Acesso à Justiça. Passim.

3 . A Lei 8078/90 não estabelece o momento processual da inversão, o que deu azo a três exegeses doutrinárias. A primeira, propugna pela inversão no momento do julgamento da causa. O fundamento seria o de que as regras de distribuição do ônus da prova são regras de juízo, e que, portanto, a inversão dar-se-ia quando do sentenciamento. A segunda, sustenta que a inversão deve ocorrer na petição inicial. E a terceira, perfilha o argumento de que o momento da inversão deve ocorrer no saneador ou durante a fase probatória. Entendemos que a terceira corrente é a mais compatível com o regramento constitucional do direito de defesa e as diretrizes protetivas da lei 8078/90. Isto porque, o contraditório e ampla defesa desdobramentos do princípio do devido processo legal, pensamos que o julgador deva prevenir as partes sobre a possibilidade da inversão na fase instrutória, a fim de não cercear, de algum modo, a defesa do réu, e, porque não dizer, os interesses do consumidor.

4 José Manuel de Arruda Alvim, op. cit., p. 31.

5 Moacyr Amaral dos Santos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 2º vol.p.150.

6 Ada Pellegrini Grinover. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (Comentado pelo autores do Anteprojeto), p.784.