Sumário: 1. Introdução. 2. Da legitimação ad causam. 3. Da inversão do onus probandi. 4. Da imposição de multa coercitiva ex officio. 5. A adoção do non liquet e do efeito secundum eventum litis. 6. A sentença genérica como regra nas ações coletivas. 7. Do regime jurídico da coisa julgada para as ações coletivas. 8. Bibliografia
1. Introdução
A perfeita intelecção da linha principiológica norteadora das normas processuais para a tutela de interesses categorizados como direitos metaindividuais demanda considerar alguns aspectos, como, por exemplo, a difusão e a vulnerabilidade de seus titulares.
As relações jurídicas de consumo, espécie dessa categoria de interesses, são as que patenteiam, com extrema clareza, tais peculiaridades. Por tal razão, analisaremos a sistemática processual considerando-se tais relações.
Com efeito, partindo da necessidade de atender a um mercado cada mais pujante e abrangente em sua feição quantitativa, como é o de consumo, exsurgiu a necessidade de uma mudança drástica nos meios de produção e comercialização de produtos e serviços. Não havia mais espaço para a produção artesanal. Impunha-se um sistema mecanizado e seriado para fomentar o consumo em massa. Na comercialização, revelou-se inviável o contato personalizado e individualizado entre os agentes da cadeia consumerista, ante o imenso contingente de utentes. O parceiro comercial transforma-se em um ente, um número.
Essa nova forma de produção e comercialização gerou desequilíbrio nas relações jurídicas de consumo, colocando o consumidor numa posição de franca vulnerabilidade e hipossuficiência, traduzidos na impossibilidade de exercer algum controle sobre a qualidade, segurança e quantidade dos produtos e serviços disponibilizados pelo fornecedor no mercado de consumo.
Nesse contexto, inferiu-se que seria mister criar um arcabouço legislativo a fim de preservar a esfera jurídica dos consumidores. Adveio daí, o rompimento com vários dogmas de direito substancial, como o da liberdade para fixar o conteúdo contratual; o do regime da responsabilização civil, só para citar alguns. Contudo, a reformulação de institutos de direito substancial não se mostrava suficiente. Impendia criar instrumentos apropriados, pois os cristalizados no Código de Processo Civil evidenciavam-se inoperantes para a tutela eficaz de direitos designados, no mais das vezes, por titulares não-identificáveis.
Nessa esteira, alguns institutos processuais foram adaptados para imprimir à tutela jurisdicional a adequação, a presteza e a eficácia necessárias para a solução de conflitos em massa, e, dessarte, defender o consumidor, como determina o inciso XXXII, do artigo 5º, do texto constitucional.
No presente trabalho, abordaremos, de modo sucinto, alguns aspectos da sistemática procedimental introduzida pela Lei 8078/90, a qual, inobstante a denominação. Código de Defesa do Consumidor. não se adstringe apenas às relações jurídicas de consumo. Encerra verdadeira fonte normativa processual geral que, em conjunto com a Lei 7347/85, regulamenta a tutela de todo e qualquer direito metaindividual.
2. Da legitimação ad causam
A legitimação ad causam é a autorização legal para defender em juízo um direito material lesado ou ameaçado de lesão.
A sistemática sufragada pelo Código de Processo Civil, idealizada sob a filosofia liberal, é a da legitimação ordinária, segundo a qual, apenas o titular do direito material lesado ou ameaçado de lesão está autorizado a defendê-lo em juízo. Excepcionando essa regra, a lei processual civil admite, nos casos por ela enunciados, que alguém defenda em juízo em nome próprio um interesse alheio. É a denominada legitimação extraordinária.
Na Lei 8078/90, o regramento da legitimação para agir experimentou uma importante mudança. A legitimação extraordinária 1, exceção no Código de Processo, é regra na Lei 8078/90, a qual, em seu artigo 82, legitimou entes públicos e privados, subtraindo do indivíduo a possibilidade de defender em juízo interesses titularizados pela coletividade.
A opção legislativa em não investir o indivíduo da legitimação ad causam pode ser analisada sob três vertentes.
A primeira, é a de que o fato de o resultado benéfico da lide coletiva atingir, por via oblíqua, a esfera jurídica do indivíduo, tornou despiciendo legitimá-lo. Assim, de uma só vez e por intermédio de uma só lide, solucionar-se-iam conflitos que envolvessem, ao mesmo tempo e do mesmo modo, todo o grupo do qual o indivíduo integra. A segunda, é o de evitar a proliferação de ações individuais com pretensões idênticas, e o risco de soluções judiciais antagônicas para o mesmo conflito. Situação essa que certamente induziria ao desestímulo na busca da tutela jurisdicional, funcionando, por via transversa, como salvaguarda para a produção sistemática de lesão a direito. A terceira, reside na feição do Estado social, cujo desiderato é a busca do bem-estar social. Não mais se prestigia a visão liberal, cujo substrato era o de atender aos interesses individuais. A partir da Carta de 1988, sufraga-se a ideologia da preservação do interesse coletivo. E este, segundo o entendimento doutrinário, é melhor defendido em juízo por associações ou órgãos do próprio Estado, como é o caso do Ministério Público.
O Prof. Cappelletti, encetando estudo acerca da defesa efetiva dos direitos coletivos, elucida que essa gama de direitos "(...) são interesses fragmentados ou coletivos (...) O problema básico que eles apresentam. a razão de sua natureza difusa. é que, ou ninguém tem direito a corrigir a lesão a um interesse coletivo, ou o prêmio para qualquer indivíduo buscar essa correção é pequeno demais para induzi-lo a tentar uma ação. (...) Essa situação cria barreiras ao acesso". 2
Se considerarmos as relações de consumo sob o aspecto pecuniário, concluiremos, com o Prof. Cappelletti, que a possibilidade de a produção massificada gerar lesão em escala difusa é expressiva. Sob a perspectiva do consumidor individualmente considerado, o dano pode ser inexpressivo, entretanto não o será numa perspectiva global. E tal circunstância denota a relevância e a imperiosidade do sistema processual coletivo introduzido pela Lei 8078/90.
Seja para reprimir condutas nocivas em nível difuso, seja para cominar ao fornecedor a sanção cabível, é que o legislador introduziu tantas inovações no sistema processual, dentre as quais, legitimar entes públicos e civis para a defesa judicial dos interesses transindividuais. Diga-se a propósito, que ao legitimar entes coletivos, o legislador infraconstitucional concretizou dois princípios constitucionais: o acesso à justiça e a isonomia.
De fato. Por meio da ação coletiva, o indivíduo tem sua esfera jurídica tutelada contra a prepotência do poder econômico, e aproveita, no mundo empírico, a tutela jurisdicional obtida por meio do processo coletivo. Concretiza-se, destarte, a ideologia do Estado social protetor dos mais fracos, evitando-se a perpetuação da lesão, ainda que incipiente sob o ponto de vista individual, e reprimindo-se a conduta lesiva do fornecedor. Daí o entrelaçamento da efetividade com o princípio constitucional do acesso à justiça e deste com o da legitimação ad causam. Pois, repise-se, o dano pecuniário de inexpressiva monta funciona como elemento desestimulante para o indivíduo ajuizar qualquer demanda, mas não para os entes privados ou públicos ao defenderem todo o grupo.
Sob a ótica do princípio constitucional da isonomia, podemos considerar que o fato de o consumidor ser vulnerável e hipossuficiente frente ao fornecedor, no mais das vezes, detentor de forte poder político e/ou econômico, resulta em franca desigualdade no campo processual. Essa situação não se repete para os entes públicos, notadamente para o Ministério Público que, pelo dever constitucional de defender os interesses da sociedade, pode litigar com causador do dano com igual força política.
3. Da inversão do onus probandi
Desdobramento dos princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana, e como consectário lógico do reconhecimento da vulnerabilidade e da hipossuficiência do consumidor, a lei 8078/90 erigiu no inciso VIII, do artigo 6º, a inversão do onus probandi 3 como um direito básico.
Vislumbramos o aspecto pragmático dessa regra no campo da responsabilidade civil. Malgrado a adoção do regime objetivo, em que é prescindível o exame da conduta do fornecedor para imputar-lhe o dever de reparar o dano, a inversão do ônus probatório revela-se prestante, porquanto se o consumidor tivesse a desincumbência de fazer prova do nexo causal, certamente sucumbiria. Isto porque é o fornecedor quem detém a mais completa informação acerca do produto, logo só ele tem a possibilidade de produzir a prova necessária a fim de demonstrar se o produto é ou não defeituoso.
Se fosse mantida a sistemática preconizada pelo artigo 333, do Código de Processo Civil, em que o ônus da prova do fato constitutivo do direito cabe ao autor da demanda, o consumidor dificilmente obteria qualquer ressarcimento em razão de sua hipossuficiência em obter os elementos necessários para provar o nexo de causalidade.
Depreende-se, por conseguinte, que presente um dos requisitos elencados no artigo 6º, inciso VIII, qual seja, o reconhecimento da hipossuficiência ou da verossimilhança da alegação do consumidor, deve o julgador inverter os ônus da prova, carreando-o ao fornecedor.
4. Da imposição de multa coercitiva ex officio
Vários institutos materiais e processuais foram matizados na construção da nova sistemática a fim de conferir efetividade à tutela jurisdicional na defesa dos direitos transindividuais e dar concretude a vários princípios constitucionais, como o da isonomia, do acesso à justiça, dentre outros.
No tema das obrigações, por exemplo, a Lei Civil em vigor, em seu artigo 389, impõe ao inadimplente o dever de arcar com as perdas e danos. A lei consumerista, ao tratar do direito material das relações de consumo, não sufragou a tônica civilista. O legislador entendeu, corretamente, aliás, que a pecúnia, no mais das vezes, não tem o condão de reparar a atividade nociva do fornecedor nem o de atender aos interesses econômicos do consumidor.
Nesse diapasão e partindo da premissa de que o processo desempenha um papel instrumental para conferir à tutela jurisdicional efetividade, a Lei 8078/90 preconiza que se deva envidar todos os esforços para realizar concretamente o que fora contratado pelos litigantes, ou, àquilo que fora determinado na sentença, evitando-se remeter à parte inocente o recebimento de indenização. Desse modo, dar-se-ia à parte o direito in natura, forçando o fornecedor cumprir o pactuado.
Para concretizar essa ideologia, a Lei 8078/90 incorporou a multa coercitiva, consistente em cominar ao devedor recalcitrante uma penalidade pelo descumprimento da obrigação.
A adoção da astreinte mostra-se consentânea com a realidade social e com o objetivo legal de prevenir a lesão à esfera jurídica do consumidor, pois influindo no aspecto anímico do fornecedor, o consumidor obtém o objeto da prestação e satisfaz a expectativa gerada por conta do negócio jurídico firmado.
Sob o prisma da efetividade, a Lei 8078/90, ao incorporar a multa coercitiva no parágrafo 4º, de seu artigo 84, outorgou ao Estado-juiz maior campo de discricionariedade, autorizando-o a cominação da multa ex oficio.
Tal prescrição representou, quando da promulgação da lei consumerista, uma inovação legislativa por romper com o sistema processual tradicional, em que tal matéria era dispositiva, vale dizer, dependia de provocação do interessado, e, ensejou o questionamento em face do princípio da adstrição, consagrado no artigo 128 combinado com o 293, ambos do Estatuto Procedimental, segundo os quais os limites da atuação jurisdicional vêm traçados no pedido formulado pela parte.
Melhor explicitando, se o Estado-juiz não pode conceder à parte além, aquém ou diferente do que foi pedido; se o órgão julgador só pode conhecer ex officio matéria de ordem pública, indaga-se se haveria conflito entre a norma geral, consubstanciada no artigo 460 combinado com os artigos 128 e 293, todos do Estatuto Procedimental, as quais impõem ao juiz dar interpretação restritiva ao pedido, e a regra do parágrafo 4º, do artigo 84, da Lei 8078/90, em que o julgador está autorizado a cominar de ofício a multa coercitiva e outras medidas que se fizerem necessárias à execução da obrigação.
Para essa indagação, a melhor doutrina sustenta inexistir conflito normativo e esclarece que a imposição da multa coercitiva em nada ofende o princípio da adstrição. Isto porque a multa, egressa do direito francês denominada astreinte, tem natureza jurídica de medida de coerção e não de ressarcimento. Seu objetivo é o de constranger, o de esmaecer a resistência devedor em cumprir espontaneamente o contrato ou o comando emergente da sentença, de sorte que não repugna às normas procedimentais outorgar ao Estado-juiz o poder de impor a multa sem provocação do interessado.
Neste ponto cabe uma observação. Conferindo ao juiz o poder de fixar a multa coercitiva de ofício, o legislador partiu de um enfoque publicista do processo. Com efeito, a função jurisdicional de pôr termo à controvérsia não interessa apenas a pacificação dos litigantes. Representa também a manutenção da paz social e da própria ordem jurídica, matérias de primeira plana para a manutenção do próprio Estado.
O exercício da função jurisdicional nos tempos modernos exige, por intermédio do método dialético, a participação do julgador na dinâmica processual, não só para melhor análise dos fatos que formarão o convencimento do julgador acerca da verdade, mas também para o desempenho da função política. Dessa forma, embora seja eminentemente jurisdicional, a função do juiz também resvala para o aspecto político, pois ao interpretar e dar corpo à vontade abstrata da lei estará, em última análise, fazendo valer a vontade popular, fruto da democracia.
Nesse diapasão, se é a própria lei quem permite ao julgador abandonar o papel passivo de "boca da lei" para desempenhar um papel mais ativo, sem, evidentemente, olvidar os princípios da imparcialidade e da preservação dos direitos fundamentais, forçoso é concluir que a imposição da multa coercitiva é simples reflexo da coadunação da atuação jurisdicional aos reclamos da sociedade moderna.
Por derradeiro, cabe destacar que o Código de Processo Civil, em seu artigo 461, também prevê a multa coercitiva. Entretanto, a tutela dos direitos metaindividuais, envolvendo ou não relações jurídicas de consumo, é normada pela lei especial. a 8078/90 -, do que resulta que a aplicação do Código só tem lugar em caráter subsidiário e naquilo que não contrariar a lei especial. Portanto, a aplicação da multa coercitiva deve observar o regramento instituído pelo parágrafo 4º, do artigo 84, da Lei 8078/90 e não a do artigo 461, do Código de Processo.
5. Adoção do non liquet e o do efeito secundum eventum litis
Antes de adentramos à abordagem da possibilidade do non liquet e da extensão subjetiva dos efeitos da coisa julgada com o temperamento do secundum eventum litis albergados pela Lei 8078/90, insta trazer à colação a definição dos direitos metaindividuais e de suas espécies para melhor intelecção do tema.
Direitos metaindividuais, como o prefixo grego indica, são direitos que transcendem a esfera individual. São direitos titularizados, ao mesmo tempo, por grupos, classes ou categorias de pessoas, ou, em dadas circunstâncias, por titulares indetermináveis. São interesses incindíveis por pertencerem, concomitantemente, a toda coletividade, como o direito à educação, à saúde, meio ambiente saudável, etc.
Essa nova categoria de direitos é classificada pela Lei 8078/90 em três espécies: difusos, coletivos e individuais homogêneos.
O inciso I, do artigo 81, conceitua como difuso o direito indivisível por pertencer, ao mesmo tempo, a titulares indetermináveis, vale dizer, são direitos titularizados por todos e por ninguém em particular. Para exemplificar, podemos mencionar o meio ambiente, a saúde. Quando estes interesses são afetados, toda coletividade sujeita-se aos efeitos prejudiciais, porquanto tanto o meio ambiente como a saúde são direito de todos os integrantes da sociedade.
O inciso II, do artigo 81, conceitua como coletivo o direito incindível por ser titularizado, ao mesmo tempo, pelo grupo ou classe de pessoas determináveis. Nesta espécie, os titulares são identificáveis por haver uma relação jurídica base preexistente à lesão, unindo determinado grupo de pessoas entre si ou com a parte causadora do dano. Pela dicção da lei, nota-se que o traço distintivo entre os direitos difusos e os coletivos consiste no fato de que nos direitos coletivos a relação jurídica foi a deflagradora da lesão, e é por isso que os titulares podem ser identificáveis. Exemplo notório é o contrato de adesão. Se houver alguma cláusula nula, todas as pessoas que aderiram àquele contrato experimentarão idêntica lesão.
Finalmente, o inciso III, do artigo 81, define os direitos individuais homogêneos como direitos individuais na essência, mas tratados coletivamente. São direitos individuais, porque é possível identificar cada titular. Ainda, não há entre os prejudicados qualquer relação jurídica que os una. A vinculação com a parte contrária decorre do fato de todos terem sofrido a mesma lesão. Cite-se à título de exemplo, produtos defeituosos. Todos os adquirentes daquele produto sofrerão a mesma lesão, nada obstante inexistir entre eles qualquer relação jurídica.
Visto o conceito e a classificação dos direitos metaindividuais, vejamos a mudança legislativa no que tange aos efeitos da sentença.
Partindo da premissa de que os interesses e as dimensões dos danos derivativos do consumo não se restringem apenas a consumidores perfeitamente determinados e identificados, o legislador consumerista introduziu um sistema totalmente diferenciado do vigente no Código de Processo Civil no que tange aos efeitos da sentença. Com efeito, o artigo 103, incisos I a III, da Lei 8078/90, ao tratar da matéria, adotou a possibilidade do non liquet - que é a possibilidade de o julgador rejeitar a pretensão ante a insuficiência probatória sem que tal sentença produza a coisa julgada material. e do julgado secundum eventum litis. é a possibilidade de estender subjetivamente os efeitos da sentença -, anotando-se que a incidência desses regramentos dependem da natureza da sentença, do direito litigioso e do resultado da lide coletiva.
Se a sentença ser meramente formal, ou seja, quando o processo for extinto sem julgamento do mérito, os efeitos são idênticos ao adotado pelo Código de Processo Civil. Forma-se a coisa julgada formal e seus efeitos ficam adstritos ao processo extinto, permanecendo a controvérsia incólume à apreciação judicial, o que faculta à parte interessada o ajuizamento de nova ação.
Se a sentença for definitiva, ou seja, quando o processo for extinto com julgamento do mérito, os efeitos da sentença ficam submetidos ao tratamento estabelecido pela Lei 8078/90, dependendo da natureza do direito litigioso e do resultado da lide coletiva.
Com efeito, se a natureza do objeto da lide for direito difuso ou coletivo, a sentença que acolher a pretensão produzirá a coisa julgada material e seus efeitos benéficos alcançarão a todos os titulares individualmente considerados, ainda que não tenham participado do processo. Incidirá, portanto, o regramento da extensão subjetiva dos limites da coisa julgada material secundum eventum litis. Se, entretanto, o juiz entender que não houve lesão, rejeitará o pedido. Nesta hipótese, não haverá extensão dos limites subjetivos da coisa julgada, porquanto tal julgamento não beneficia os titulares individuais. Neste caso, os efeitos da decisão interditam os legitimados coletivos de ajuizarem nova demanda coletiva, mas não impedem o ajuizamento de lides individuais.
Elucida o prof. Arruda Alvim 4 que "se ficar claro, aos olhos do juiz, que toda a diligência probatória foi realizada e que, apesar disso, não existiu a lesão ao bem jurídico que se pretendia proteger", formar-se-á a coisa julgada material, porém, com o temperamento do chamado efeito secundum eventum litis do julgado. Quer isto significar que os efeitos da coisa julgada material oriunda da sentença que julgou improcedente a ação em razão da ausência de lesão, cujo objeto seja direito difuso ou coletivo, não alcançarão os titulares individualmente considerados, ressalvando-se a possibilidade de ajuizarem suas ações individuais arrimados na mesma causa de pedir veiculada na coletiva que fora julgada improcedente.
Todavia, se o conflito versar sobre direitos individuais homogêneos não será aplicado o non liquet e só incidirá o secundum eventum litis se a lide for acolhida. Isto por serem direitos essencialmente individuais, mas que pela gravidade e repercussão social da lesão foram inseridos na categoria de direitos transindividuais. Assim, ao revés do que ocorre nas lides difusas e coletivas stricto sensu, se não houver prova bastante da lesão, o órgão julgador rejeitará a pretensão e a sentença produzirá coisa julgada material, alcançando todos os partícipes da ação, ficando, por corolário, impedidos de ajuizarem ações individuais para renovar a mesma pretensão, em razão de terem integrado o pólo ativo da lide coletiva na qualidade de litisconsortes. Idêntico efeito se produzirá se o julgador entender que não houve lesão ao direito individual homogêneo. Destarte, infere-se que o resultado negativo da ação individual homogênea só não prejudicará quem dela não houver participado.
Em vista do que prescreve a lei 8078/90, infere-se que o tratamento dispensado para as ações de direito individual homogêneo é idêntico ao constante do Código de 73. Vale dizer, seja pela inexistência de lesão, seja pela insuficiência de prova, a sentença proferida produzirá coisa julgada material inter alios. Quer nos parecer que a razão de a Lei 8078/90 ter repetido o tratamento trazido pelo Código de Processo reside no fato de o direito controvertido ter natureza individual e, nesse passo, vigorariam os mesmos efeitos produzidos para as hipóteses de formação litisconsorcial ativa facultativa unitária.
Para melhor visualização do que dissemos, sinopticamente, temos:
DIREITO DIFUSO:
Procedência:
Faz coisa julgada material. Seus efeitos são extensíveis a todos titulares individuais (erga omnes)
Improcedência:
a) Por falta de provas = Incide o non liquet, não produzindo a coisa julgada material. Admite-se a repropositura da ação coletiva e o ajuizamento da ação individual
b) Ausência de lesão = Opera coisa julgada material apenas entre os legitimados coletivos. Não há extensão subjetiva, admitindo-se a propositura da ação individual
Direito COLETIVO:
Procedência:
Faz coisa julgada material e seus efeitos são extensíveis aos titulares determináveis do grupo ou classe (ultra partes)
Improcedência:
a) Por falta de provas = Incide o non liquet, mas não produz a coisa julgada material. Admite-se a repropositura da ação coletiva e nada interfere no ajuizamento da ação individual
b) Ausência de lesão = Produz coisa julgada material apenas entre os legitimados coletivos. Não há extensão subjetiva. Admite-se a propositura da ação individual
Direito INDIVIDUAL HOMOGÊNEO
Procedência:
Faz coisa julgada material e seus efeitos são extensíveis a todos os titulares individuais (erga omnes)
Improcedência:
a) Por falta de provas = Não incide o non liquet. Faz coisa julgada material, vedando-se a repropositura da ação coletiva. Não há extensão subjetiva. Só quem não participou da lide coletiva poderá ajuizar a ação individual.
b) Ausência de lesão = Produz coisa julgada material vedando-se a repropositura da lide coletiva. Não há extensão subjetiva. Quem não participou da lide coletiva poderá ajuizar ação individual.
Há que se ter presente que ao conferir tratamento coletivo às ações que tenham por objeto o direito individual homogêneo, a mens legis foi o de obter, mediante uma única relação processual, a solução de um conflito de grave e expressiva repercussão social, economizando tempo e recursos financeiros.
Em linhas gerais e pelas especificidades dos direitos metaindividuais, o tratamento dispensado pela Lei 8078/90 para os efeitos do julgado tinha que diferir da sistemática sufragada pelo Código de Processo Civil. Não apenas, ante a determinação constitucional de proteger essa nova categoria de direitos, cujo traço característico é a difusão dos titulares, mas, sobretudo, pelo fato de o legislador ter subtraído do titular individual a legitimação para agir. Nesse sentido, se a sistemática do Código de Processo fosse repetida pela Lei 8078/90 redundaria em flagrante inconstitucionalidade ante a negativa de acesso à justiça.
É oportuno destacar, para encerrarmos esse tópico, que a possibilidade do non liquet impõe ao julgador a necessidade de explicitar que a improcedência se deu em razão da insuficiência probatória, sob pena de viciar a sentença de nulidade e dar azo à rescisória, à lume do que preceitua o inciso V, do art. 485, da Lei de Rito.
