Da prescrição do direito à repetição de indébito fiscal.

RESUMO

Trata do direito à repetição de indébito fiscal à luz do CTN. Analisa a forma de apuração dos tributos sujeitos a lançamento por homologação e esclarece que a extinção definitiva do crédito desta modalidade de tributos pressupõe a homologação, expressa ou tácita, do lançamento produzido pelo contribuinte pela Fazenda Pública, sendo que a homologação tácita se consuma com o transcurso do prazo de cinco anos a contar do evento tributário. Discorre sobre a prescrição da pretensão à repetição de indébito dos tributos lançados por homologação e apresenta os entendimentos predominantes na doutrina e na jurisprudência anteriores à edição da Lei Complementar nº 118/2005, com destaque para a chamada "Tese dos Cinco mais Cinco", consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça. Aborda as inovações introduzidas pelo Art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 que, divergindo do entendimento então predominante no cenário jurídico nacional, definiu como marco prescricional da ação de repetição de indébito a data do pagamento antecipado efetuado pelo contribuinte, a que se refere o § 1º, do Art. 150 do CTN. Identifica o caráter inovador do referido Art. 3º no ordenamento jurídico, contrapondo-se à sua auto-intitulação de interpretativo. Explicita a violação, consumada pelo dispositivo em comento, ao Princípio da Separação dos Poderes, tendo em vista ser a atividade de interpretação das leis prerrogativa do Poder Judiciário. Aduz a inconstitucionalidade do Art. 4º da Lei Complementar nº 118/2005 e conclui pela impossibilidade de aplicação retroativa da interpretação consignada no Art. 3º da mesma Lei.

Palavras-chave: prescrição; repetição; indébito; tributo; Lei Complementar 118/2005; inconstitucionalidade.

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INTRODUÇÃO

O ordenamento jurídico-tributário brasileiro assegura aos contribuintes o direito de serem ressarcidos dos valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos a título de tributo.

No caso de tributos lançados por homologação, a doutrina e jurisprudência remansosas, lastreadas na chamada "Tese dos Cinco mais Cinco" consagrada pelo Superior Tribunal de Justiça, sedimentaram interpretação segundo a qual o contribuinte possuía o direito de pleitear a restituição no prazo de cinco anos a contar da homologação pelo Fisco, que poderia ocorrer expressa ou tacitamente, dentro do prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, na forma disposta no Art. 150, § 4º do CTN. Daí a denominação "Tese dos Cinco mais Cinco": cinco anos a contar do fato gerador para o Fisco homologar, expressa ou tacitamente, o lançamento; mais cinco anos a contar da homologação para o contribuinte pleitear a restituição que julgar devida. Isso porque se considerava consumada a extinção do crédito tributário com a homologação, expressa ou tácita, do lançamento.

O Art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 ^[01], auto-intitulado interpretativo, irrompeu com essa exegese doutrinária e jurisprudencial consolidadas, notadamente com o entendimento consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, órgão jurisdicional competente para decidir em última instância sobre questões relacionadas à interpretação de lei federal (CF, Art. 105, III, "a" e "c"), como no caso sob foco. E o Art. 4º da mesma Lei, reportando-se ao Art. 106, I, do Código Tributário Nacional, determinou a incidência retroativa da interpretação consignada no Art. 3º, de forma a atingir eventos jurídicos consumados antes da sua vigência.

Esse novo quadro legislativo impõe a interpretação sistêmica de conceitos relevantes, dentre os quais o de lei interpretativa, de irretroatividade da lei, de teoria da separação dos poderes, como pressupostos para a decodificação da sistemática atual relativa à prescrição do direito de pleitear repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação.

O objeto de enfoque do presente trabalho consiste no novo delineamento, instituído pelo Art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, acerca da prescrição do direito de pleitear repetição de indébito dos tributos lançados por homologação, bem como na questão intertemporal relativa à aplicabilidade da referida norma. O aspecto nodal do estudo é de ordem técnico-pragmática, pois, além da questão conceitual já explicitada, há situações concretas que se tornaram indeterminadas em decorrência da alteração legislativa.

O tema é de grande atualidade e interesse, uma vez que a doutrina e jurisprudência ainda são incipientes e vacilantes ao tratar da matéria, o que decorre da diversidade na adoção de critérios interpretativos e da ausência de amadurecimento da questão no cenário jurídico. Para contribuir nestes estudos, busca-se embasamento em Princípios Jurídicos Gerais, Constitucionais e Tributários, a fim de obter interpretação sistêmica, de modo a conferir maior segurança jurídica aos contribuintes.

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DO DIREITO A REPETIÇÃO DE INDÉBITO FISCAL

O direito a repetição de indébito tem por fundamento o princípio geral de direito da Vedação ao Enriquecimento sem Causa. O ordenamento jurídico, nos diversos ramos da Ciência do Direito (Civil, Criminal, Tributário, etc), assimila esse valor historicamente consagrado e traz positivadas normas assecuratórias da sua realização. Assim é que se tem, por exemplo, os artigos 876 ^[02] e 884 ^[03] do Código Civil, Art. 168 ^[04] do Código Penal, entre outros.

No plano do Direito Tributário, coube ao Art. 165 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional a regulamentação do direito do contribuinte à repetição de indébito. Segundo esse dispositivo, o sujeito passivo da obrigação tributária faz jus à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, nas seguintes hipóteses:

(I) - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

(II) - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

(III) - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Caracterizada qualquer das hipóteses acima, o contribuinte poderá pleitear junto ao Fisco a repetição da importância paga indevidamente ou a maior, pretensão essa que deverá ser exercitada dentro do prazo fixado pelo Art. 168 do mesmo Diploma Legal, in verbis:

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário;

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

O prazo prescricional para o exercício da pretensão à repetição de indébito fiscal, nas hipóteses do Art. 165, I e II do CTN (objeto do presente estudo), é de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário.

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DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO

A apuração dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação ocorre mediante a iniciativa do sujeito passivo que, com observância ao prazo e forma de recolhimento legalmente previstos, identifica o fato jurídico tributário e calcula o montante devido para efetuar o pagamento, independentemente de exame prévio da autoridade administrativa, a quem é concedida a prerrogativa de homologar ou rejeitar o lançamento produzido pelo contribuinte, conforme previsto no Art. 150, caput, do CTN:

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Nos tributos sujeitos a essa modalidade de lançamento, a extinção definitiva do crédito tributário pressupõe a homologação, expressa ou tácita, do lançamento produzido pelo contribuinte (auto-lançamento) pela Fazenda Pública, a teor dos § 1º e 4º do mencionado Art. 150 do CTN:

§ 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento.

(...)

§ 4º Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Nesse diapasão, consolidou-se o entendimento doutrinário e jurisprudencial segundo o qual, no caso dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, considera-se extinto o crédito tributário na data da homologação, expressa ou tácita (esta pelo decurso do prazo de cinco anos a contar do fato gerador), do lançamento pelo Fisco. Neste sentido, os escólios de Brito Machado (2005, p. 35), para quem "o crédito tributário somente se considera extinto com a homologação do lançamento".

Da mesma forma, esclarece Barros Carvalho (1999, p. 210):

Quero limitar-me, por agora, a consignar dois tópicos sobre o pagamento antecipado e a homologação do lançamento.

De primeiro, que o pagamento antecipado é uma forma de pagamento, cumprindo o sujeito passivo a conduta que dele se esperava e provocando, com isso, o desaparecimento do direito subjetivo de que esteve investido o credor. Desfaz-se o crédito e, correlativamente, o débito, extinguindo-se a obrigação. Mas, precisamente aqui, ingressa um dado que é peculiar ao instituto, tal qual o prescreve o direito tributário brasileiro: ainda que o factum do pagamento tenha efeitos extintivos, requer a legislação aplicável que ele se conjugue ao ato homologatório a ser realizado (comissiva ou omissivamente) pela Administração Pública. Só assim dar-se-á por dissolvido o vínculo, diferentemente do que sucede nos casos de pagamento de dívida tributária apurada por lançamento, em que a conduta prestacional do devedor tem o condão de pôr fim, desde logo, à obrigação tributária.

Assim, a Administração Pública dispõe do prazo de cinco anos, a contar da ocorrência do evento tributário, para exercer o seu dever-poder de fiscalização do lançamento produzido pelo sujeito passivo da obrigação tributária, sendo que a extinção definitiva do crédito tributário decorre da respectiva homologação, seja mediante manifestação expressa da autoridade, seja pelo simples decurso do prazo fixado em lei.

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DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO À REPETIÇÃO DE INDÉBITO DOS TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO

Para garantir estabilidade nas relações sociais, a legislação fixa prazos dentro dos quais o interessado poderá exercitar determinada pretensão de direito material, sendo que a ausência do seu exercício no prazo legal acarreta a sua perda pelo fenômeno da prescrição. A propósito, como ensina Nery Junior (2002, p. 114), "prescrição é a perda da pretensão de direito material pelo seu não exercício no prazo estipulado em lei".

O Art. 168, I, do CTN fixa o prazo de 5 anos, a contar da extinção do crédito tributário, para o exercício da pretensão do contribuinte ao ressarcimento de tributos indevidamente recolhidos (total ou parcialmente) aos cofres públicos.

No caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a doutrina e jurisprudência dominantes consideravam extinto o crédito tributário na data da homologação pelo Fisco do lançamento realizado pelo sujeito passivo. Este fato jurídico (homologação) seria o termo a quo da prescrição do direito do contribuinte de pleitear a repetição de indébito, consoante se infere de reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça, das quais são mostra o Recurso Especial nº 584970, publicado no DJU de 1.7.2004, e o Agravo Regimental nº 480068, publicado no DJU de 14.6.2004, cujas ementas seguem abaixo:

(...) A 1ª Seção do STJ, no julgamento do ERESP 435.835/SC, Rel. P/o acórdão Min. José Delgado, sessão de 24.03.2004, consagrou o entendimento segundo o qual o prazo prescricional para pleitear a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação é de cinco anos, contados da data da homologação do lançamento, que, se for tácita, ocorre após cinco anos da realização do fato gerador — sendo irrelevante, para fins de cômputo do prazo prescricional, a causa do indébito (...) (destacamos).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – PRESCRIÇÃO – TERMO INICIAL – 1. Versando a lide tributo sujeito a lançamento por homologação, a prescrição da ação de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos deve obedecer o lapso prescricional de 5 (cinco) anos contados do término do prazo para aquela atividade vinculada, a qual, sendo tácita, também se opera num qüinqüênio. 2. O E. STJ reafirmou a cognominada tese dos 5 (cinco) mais 5 (cinco) para a definição do termo a quo do prazo prescricional, nas causas in foco, pela sua Primeira Seção no julgamento do ERESP nº 435.835/SC, restando irrelevante para o estabelecimento do termo inicial da prescrição da ação de repetição e/ou compensação, a eventual declaração de inconstitucionalidade do tributo pelo E. STF. 3. Conseqüentemente, o prazo prescricional para a repetição ou compensação dos tributos sujeitos a lançamento por homologação começa a fluir decorridos 5 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio computado desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco para verificar o quantum devido a título de tributo. 4. Agravo regimental a que se nega provimento (destacamos).

Do mesmo modo, Brito Machado (2001, p. 184), ao comentar sobre o pagamento antecipado e homologação do lançamento, esclarece:

A extinção do crédito, nestes casos, não se verifica com o pagamento, mas com este somado à homologação do lançamento. Cronologicamente, a homologação é sempre o momento em que se opera a extinção, pois é sempre posterior ao pagamento.

Este aspecto é de grande relevância para a determinação do prazo extintivo do direito de requerer administrativamente a restituição de tributo pago indevidamente, posto que tal prazo, nos termos do art. 168, inciso I, começa na data da extinção do crédito tributário.

O Art. 3º da Lei Complementar 118/2005 irrompeu com esse entendimento, para definir como marco prescricional da ação de repetição de indébito, não a data da homologação do lançamento pelo Poder Público, mas a do pagamento antecipado efetuado pelo contribuinte, a que se refere o § 1º, do Art. 150 do CTN. Não bastasse a contraposição à exegese doutrinária e jurisprudencial vigente, o artigo em comento auto-intitulou-se interpretativo e objetivou, com isso, a sua incidência retroativa, nos termos do Art. 4º da mesma Lei ^[05].

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PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI

Vigora na ordem jurídica o Princípio da Irretroatividade da Lei, positivado, dentre outros dispositivos, no Art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal ^[06]. Trata-se de um dos mais relevantes alicerces de outro princípio de maior amplitude: o da Segurança Jurídica.

A regra da irretroatividade da lei encontra-se também positivada no sistema jurídico tributário, como se infere do Art. 150, III, "a" da Constituição Federal e Art. 105 do Código Tributário Nacional:

CF, Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; (...)

CTN, Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.

Como exceção à regra da irretroatividade, o Código Tributário Nacional, em seu Art. 106, I, prevê aplicabilidade pretérita da lei "quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados". Trata-se da chamada interpretação autêntica, promovida pela mesma fonte da qual se originou a norma interpretada.

Por essência, as leis interpretativas não introduzem, e nem podem introduzir, nenhum elemento novo no sistema normativo. Devem se limitar a esclarecer o significado do dispositivo interpretado, a fim de garantir a plena eficácia deste.

A Lei Complementar 118/2005, em seu Art. 3º, aduz ser interpretativa do Art. 168, I do Código Tributário Nacional. A despeito da menção expressa no texto normativo acerca da sua destinação (interpretar o Art. 168, I do CTN), impõe averiguar se, na essência, o referido dispositivo possui de fato conteúdo interpretativo.

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LEI INTERPRETATIVA

Como esclarece Barros Carvalho (2005, p. 94),

As leis Interpretativas exibem um traço bem peculiar, na medida em que não visam à criação de novas regras de conduta para a sociedade, circunscrevendo seus objetivos ao esclarecimento de dúvidas levantadas pelos termos da linguagem da lei interpretada. Encaradas sob esse ângulo, despem-se da natureza inovadora que acompanha a atividade legislativa, retroagindo ao início da vigência da lei interpretada, explicitando com fórmulas elucidativas sua mensagem antes obscura.

Não é isso o que ocorre com o Art. 3º da Lei Complementar 118/2005, cujo teor representa indiscutível inovação na ordem jurídica. Trata-se de preceito modificador da sistemática anterior, cujo conteúdo não se amolda ao de lei meramente interpretativa, pois a novel legislação reduziu o prazo prescricional da ação de repetição de indébito, e pretendeu, sob a rubrica de interpretativa, aplicação a casos pretéritos, na forma do Art. 106, CTN.

Ao informar a interpretação a ser observada em relação ao Art. 168, I do CTN, a Lei Complementar suprimiu um dos possíveis entendimentos existentes antes da sua edição, justamente aquele tido por correto pela doutrina e jurisprudência majoritárias. Inegável, portanto, que o Art. 3º sob análise não é norma de caráter interpretativo, pois trouxe substancial alteração na ordem jurídica vigente, como já se posicionou a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça:

O art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar os arts. 150, § 1º, 160, I, do CTN, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo Judiciário. Ainda que defensável a "interpretação" dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Portanto, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência.

3. O artigo 4º, segunda parte, da LC 118/2005, que determina a aplicação retroativa do seu art. 3º, para alcançar inclusive fatos passados, ofende o princípio constitucional da autonomia e independência dos poderes (CF, art. 2º) e o da garantia do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI)(...)

Para Pimenta (2005), o artigo 3º em exame consiste em norma "pseudo-interpretativa". Na realidade, segundo o autor, trata-se de lei nova e, como tal, deve ser aplicada integralmente a fatos geradores posteriores a sua vigência, em face da aplicação da lei tributária no tempo.

Ademais, a norma não poderia retroagir em prejuízo dos contribuintes, cujos direitos estão resguardados pelos princípios da segurança jurídica e da irretroatividade in pejus. A se admitir a retroatividade da Lei, o contribuinte seria penalizado pela nova interpretação legal, pois perderia o prazo anteriormente assegurado pelo Poder Judiciário. Não se trata, pois, de mera alteração exegética, mas de inovação legal, prejudicial ao sujeito passivo da obrigação tributária.

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PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Não bastasse a ausência de conteúdo interpretativo a justificar a sua incidência pretérita, o Art. 3º da Lei Complementar 118/2005 incidiu em manifesta violação ao Princípio da Separação dos Poderes, na medida em que pretendeu, por ato legislativo, obter a eficácia jurídica peculiar e inerente à atividade jurisdicional.

O Art. 2º da Constituição Federal consagra o Princípio da Separação dos Poderes:

Art. 2º. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Na realidade, o poder é uno e indivisível e subsiste enquanto atributo do Estado. Por isso, parece ser mais correta a idéia de repartição das funções estatais (legislativa, executiva e jurisdicional) do que de "separação dos poderes". De todo modo, por ser corrente a utilização do termo Separação dos Poderes, adotaremos essa nomenclatura no presente trabalho.

Esclarece Temer (2002, p. 120) que "cada órgão do Poder, exerce, preponderantemente, uma função, e, secundariamente, as duas outras. Da preponderância advém a tipicidade da função; da secundariedade, a atipicidade. As funções típicas do Legislativo, Executivo e Judiciário são, em razão da preponderância, legislar, executar e julgar".

Ao comentar o Art. 2º da Constituição Federal, o referido professor adverte que a independência dos Poderes é assegurada pela circunstância de cada Poder haurir suas competências no Texto Constitucional, de modo que nenhuma norma infraconstitucional pode subtrair competências outorgadas pelo constituinte (Temer, 2002, p. 121).

Pode-se afirmar que a atividade legislativa típica consiste na edição de normas gerais e abstratas, criadas segundo a forma prescrita na Constituição Federal. Depois de publicada, a norma desprende-se da sua fonte geradora (Poder Legislativo) e passa a ser objeto de alteração das condutas humanas, submetendo-se a processos de interpretação e aplicação pelo Poder Judiciário na solução dos conflitos colocados sob sua apreciação. Portanto, o Legislativo, no desempenho da sua função típica, deve objetivar a edição de texto normativo claro e inteligível, para que a norma a partir dele construída alcance plena eficácia, não lhe sendo dado manifestar o escopo com o qual editou a norma após a sua publicação, tampouco alterar exegese consagrada pelo Judiciário mediante a criação de normas interpretativas, salvo em excepcionais hipóteses de falha no texto original da norma interpretada.

A explicitação do sentido da norma por ato do Poder Legislativo representa expediente impróprio à democracia, pois depõe contra a teoria da repartição das funções estatais e contra a sistemática de freios e contrapesos defendia por Montesquieu. Assim, a interpretação autêntica deve se limitar a excepcionais hipóteses de premente necessidade, reservando-se, de regra, essa atividade hermenêutica à doutrina e à jurisprudência, consoante os ensinamentos de Baleeiro (1977, p. 387):

Diz-se interpretação autêntica a que resulta do próprio órgão legislativo ou de outro que a legislação do país invista dessas atribuições. De sua vestustez, depõe o Direito de Justiniano, que hostilizava a interpretação doutrinária do Digesto, reservando-a ao Príncipe. Este, armado de poderes absolutos, podia comodamente fazê-la nos séculos remotos de populações escassas e de poucas leis.

Com o decorrer dos séculos, a interpretação autêntica se reveste de caráter excepcional impróprio à democracia, e cede terreno à judicial e à doutrinal (...)

Nos países como o nosso, em que a irretroatividade da lei em relação às situações jurídicas definitivamente constituídas assume caráter de direito e garantia individuais do Estatuto Político, a interpretação autêntica há de ser limitada à sua função específica: esclarecer e suprir o que foi legislado, sem irrogar a ius novum, mais oneroso para o cidadão.

Silva Neto (2005), em comentário ao dispositivo sob foco (art. 3º, da LC 118/2005), recomenda a sua exclusão do sistema jurídico, por se tratar de norma com falso caráter interpretativo:

(...) Normas de feitio falsamente "interpretativo" expedidas pelo Legislativo, como a comentada, deveriam ser repelidas pelo Judiciário, tendo em vista ferirem o princípio constitucional da separação dos poderes. Afinal, o legislador pretendeu inovar o sistema jurídico por meio do condicionamento do intérprete a uma exegese diversa, em sentido e alcance, da que havia sido conferida pelo próprio Poder Judiciário.

Conclui-se, pois, pela impossibilidade de o legislador, por meio da interpretação dita autêntica, modificar a exegese dada pelo Poder Judiciário, detentor único da prerrogativa de aplicar a lei em última análise, exatamente como constou do voto do eminente Ministro do STJ, Teori Albino Zavascki, no AgRg no Agravo de Instrumento Nº 641.291 - RJ (2004⁄0161698-0), de 26/04/2005:

(...) Em nosso sistema constitucional, as funções legislativa e jurisdicional estão atribuídas a Poderes distintos, autônomos e independentes entre si (CF, art; 2º). Legislar, função essencialmente conferida ao Parlamento, é criar os preceitos normativos, é impor modificação no plano do direito positivo. Já a função jurisdicional - de assegurar o cumprimento da norma, que pressupõe também a de interpretá-la previamente -, é atribuída ao Poder Judiciário. A atividade legislativa está submetida à cláusula constitucional do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI), razão pela qual as modificações do ordenamento jurídico, impostas pelo Legislativo, têm, em princípio, apenas eficácia prospectiva, não podendo ser aplicadas retroativamente. A função jurisdicional, ao contrário, atua, em regra, sobre fatos já ocorridos ou em via de ocorrer. Só excepcionalmente pode o Legislativo atuar sobre o passado, assim como só excepcionalmente pode Judiciário produzir sentenças com efeitos normativos futuros.

(...) Nesse contexto, a edição, pelo legislador, de lei interpretativa, com efeitos retroativos, somente é concebível em caráter de absoluta excepcionalidade, sob pena de atentar contra os dois postulados constitucionais já referidos: o da autonomia e independência dos Poderes (art. 2º, da CF) e o do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CF). Lei interpretativa retroativa só pode ser considerada legítima quando se limite a simplesmente reproduzir (= produzir de novo), ainda que com outro enunciado, o conteúdo normativo interpretado, sem modificar ou limitar o seu sentido ou o seu alcance.(...)

Admitir a aplicação do art. 3º da LC 118⁄2005, sobre os fatos passados, nomeadamente os que são objeto de demandas em juízo, seria consagrar verdadeira invasão, pelo Legislativo, da função jurisdicional, comprometendo a autonomia e a independência do Poder Judiciário. Significaria, ademais, consagrar ofensa à cláusula constitucional que assegura, em face da lei nova, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e à coisa julgada. Portanto, o referido dispositivo, por ser inovador no plano das normas, somente pode ser aplicado a situações que venham a ocorrer a partir da vigência da Lei Complementar 118⁄2005, que ocorrerá 120 dias após a sua publicação (art. 4º), ou seja, no dia 09 de junho de 2005.

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INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005

O Art. 4º da Lei Complementar 118/2005, reportando-se ao Art. 106, I, do Código Tributário Nacional, determinou a aplicação retroativa do Art. 3º, a saber:

Art. 4º - Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

Restou demonstrado que o Art. 3º da Lei Complementar 118/2005 não possui caráter interpretativo. Trata-se de norma nova, substancialmente modificadora do ordenamento jurídico, e, como tal, apta a incidir exclusivamente sobre eventos ocorridos após a sua vigência. Ao determinar a aplicação retroativa desse dispositivo de conteúdo normativo inovador (e não meramente interpretativo), o Art. 4º da Lei 118/2005 incidiu em manifesta violação do Art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, que resguarda da aplicação da lei nova o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

A contrariedade ao texto constitucional deve ensejar o banimento do dispositivo em comento da ordem jurídica. Como adverte Baleeiro (1977, p. 387),

lei que interpreta outra há de ser retroativa por definição no sentido de que lhe espanca as obscuridades e ambigüidades. Mas contaminar-se-á de inconstitucionalidade se, em matéria fiscal, criar tributos, penas, ônus ou vexames que não resultavam expressa ou implicitamente do texto interpretado.

Cumpre registrar a opinião contrária de Rossi (apud SILVA NETO, 2005), para quem o Art. 3º da Lei Complementar consiste em norma efetivamente interpretativa e, nessa condição, compatível com o ordenamento jurídico, sendo válida a sua aplicação nos moldes definidos pelo Art. 4º. No entanto, ao admitir, de forma retroativa, a redução do prazo para exercício da pretensão de repetição de indébito, contribuintes que não tivessem ingressado com a ação competente dentro do prazo definido segundo a nova sistemática legal perderiam a faculdade de reclamar seus direitos em Juízo, consumando-se indiscutível afronta ao princípio que veda a retroatividade da lei tributária prejudicial aos contribuintes.

Evidencia-se, por todos os ângulos de análise, a incompatibilidade do Art. 4º da Lei em comento com o ordenamento normativo vigente. O reconhecimento da sua inconstitucionalidade, pelo confronto com os artigos 2º e 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, decorre como ilação lógica inarredável, o que deve implicar na sua expulsão da ordem jurídica por ausência de fundamento de validade.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Lei Complementar nº 118/2005, em seu Art. 3º, introduziu norma que obrigou os operadores do direito à releitura do Art. 168, I, do Código Tributário Nacional e, via de conseqüência, de toda a sistemática relativa à ação de repetição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação.

A despeito da expressa menção do seu caráter interpretativo, constata-se que, na essência, trata-se de dispositivo inovador, propulsor de substancial alteração da ordem jurídica.

Ao pretender a sua aplicação a fatos pretéritos, na forma expressamente consignada no Art. 4º, a Lei Complementar violou o Princípio da Irretroatividade da Lei e da Segurança Jurídica. E ao infirmar exegese jurisdicional já há muito consolidada, a referida Lei incorreu em manifesta violação ao Princípio da Separação dos Poderes, previsto no Art. 2º da Constituição Federal.

Não se discute a constitucionalidade da edição de norma de caráter interpretativo. No entanto, o Art. 4º da Lei Complementar, ao determinar expressamente a incidência retroativa da nova interpretação apresentada, entrou em insuperável confronto com o sistema normativo, notadamente com os artigos 2º e 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, pelo que inviável a sua manutenção na ordem jurídica, pois carecedor de fundamento de validade na Carta Constitucional.

Nada obstante as idéias e conclusões propostas na presente pesquisa, há entendimentos divergentes que sustentam a eficácia plena e a constitucionalidade da norma sob foco. O tema requer maior aprofundamento teórico e análise sistemática, de forma a superar os impasses existentes e consolidar conclusão jurídica e justa, visando, em última análise, à afirmação do ideal de segurança jurídica.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 18ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 120.

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Notas

⁰¹ "Art. 3º - Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso do tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei".

⁰² Código Civil, Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

⁰³ Código Civil, Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

⁰⁴Código Penal, Art. 168. Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção.

⁰⁵ "Art. 4º - Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.

⁰⁶ CF, art. 5º, inciso XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.