A pena privativa de liberdade sob o enfoque de suas finalidades e a visão do sistema punitivo pela comunidade discente da UEPB

Se pensas que burlas as normas penais, insuflas, agitas e gritas demais, a lei logo vai te abraçar, infrator com seus braços de estivador(...)

Chico Buarque

Na justiça não se deve esquecer a misericórdia e ao se odiar o delito, não se deve esquecer que o delinqüente é homem.

Santo Agostinho

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RESUMO

A monografia intitulada "A pena privativa de liberdade sob o enfoque de suas finalidades e a visão do sistema punitivo pela comunidade discente da universidade estadual da Paraíba" tem como objeto central o estudo sobre a prisão, resultado do projeto de pesquisa desenvolvido junto ao PROINCI - Programa de Iniciação Científica da Universidade Estadual da Paraíba. Objetiva aprofundar o estudo sobre a privação da liberdade, abordando mais detidamente as finalidades trazidas pela doutrina penalista e a sua crise. A relevância do tema é percebida diante do consenso existente dentro do meio jurídico quanto ao fracasso do sistema penitenciário. A análise se realizou por meio de pesquisa bibliográfica e de campo. Antes a prisão possuía caráter apenas custodial. O surgimento da prisão-pena só vem ocorrer no século XVII, sob a influência do confinamento católico e do movimento reformador. Comumente, atribui-se à sanção penal o significado de retribuição e prevenção, no entanto, objeto de inúmeras críticas. A comunidade discente de ensino superior almeja um direito penal mais punitivo que concilie a teoria unificadora da pena. Ao final, conclui-se que a pena, conceitualmente um castigo, deve cumprir com a segurança jurídica que almeja o direito penal. De fato, o instituto merece ser discutido, não abolido e seus problemas devem servir de estímulo para novos estudos.

Palavras-chave: Pena; Prisão; Finalidades.

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Abstract

The monograph titled "The freedom deprivation sentence with a focus on its reasons and the view of the punishing system from the students of Universidade Estadual da Paraíba" aims to study imprisonment, with the results of the research project developed alongside PROINCI – Programa de Iniciação Científica da Universidade Estadual da Paraíba. It also aims to deepen the study about freedom deprivation, considering the reasons brought up by the penal doctrine and its crisis. The relevance of the matter is considerable in the justice environment when it comes to the decline of the penitentiary system. The analysis was done through bibliographical and field researches. In the past, imprisonment had a custodial meaning. Imprisonment as a punishment only appears in the 17^th century with the advent of catholic confinement and the Reformation. Often, we associate the penal sanction with the intention of retribution and prevention, though it has been criticized. The university students wish for a more punitive law that brings the theory of unification to the sentence. In the end, it’s concluded that the sentence, which is regarded as a punishment, must follow the juridical security supported by the penal law. In fact, the issue needs discussion, and its problems should work as a stimulus for new studies.

Keywords: Sentence; Imprisonment; Finalities.

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INTRODUÇÃO

A presente monografia, intitulada "A pena privativa de liberdade sob o enfoque de suas finalidades e a visão do sistema punitivo pela comunidade discente da Universidade Estadual da Paraíba", tem como objeto central o estudo sobre a pena de prisão, resultado do projeto de pesquisa desenvolvido junto ao PROINCI - Programa de Iniciação Científica da Universidade Estadual da Paraíba, no qual se realizou uma análise comparativa entre as finalidades da pena e a expectativa da sociedade campinense sobre o modelo penitenciário atual.

A relevância do tema é percebida diante do consenso existente dentro do meio jurídico quanto ao fracasso da pena privativa de liberdade. As penitenciárias demonstram graves problemas, como a criminalidade, as rebeliões, as condições subumanas em que vivem os detentos, além de muitos outros. Trata-se de uma situação bastante crítica que atormenta profissionais do Direito e da Sociologia, os responsáveis pelo sistema penitenciário e a sociedade de um modo geral. Particularmente sob o aspecto da sociedade, o modo como ela vê o problema penitenciário reflete as suas expectativas em relação à prisão, o que demonstra a importância de estudar o tema sob a ótica da comunidade discente de ensino superior.

Em meio a esta problemática, o presente estudo objetiva aprofundar o estudo sobre a pena de prisão, abordando mais detidamente as finalidades trazidas pela doutrina penalista e a crise do instituto hodiernamente, de modo a conjugar a análise teórica com os resultados da pesquisa científica acerca da visão da comunidade discente da Universidade Estadual da Paraíba sobre o sistema punitivo.

Para a investigação do tema central desta monografia, utilizou-se o método analítico-descritivo, uma vez que se busca analisar a pena de prisão, descrevendo as finalidades da pena trazidas pelos manuais de direito penal. O estudo é realizado por meio de pesquisa bibliográfica e de campo. A pesquisa bibliográfica se vale dos manuais de direito penal e das obras especializadas sobre a pena de prisão, abordando aspectos históricos da sanção penal, suas finalidades, bem como as ideologias atuais do direito penal. A pesquisa de campo usou a comunidade estudantil da Universidade Estadual da Paraíba no município de Campina Grande-PB, como universo para a coleta de dados.

Este trabalho está estruturado em cinco capítulos. O primeiro capítulo apresenta o direito penal como forma de coerção penal institucionalizada. Em seguida, no segundo capitulo, faz-se uma abordagem diacrônica do tema principal. O terceiro capítulo trata das finalidades da pena de modo particularizado, apresentando as teorias da doutrina penal. No capítulo seguinte, apresenta-se um estudo panorâmico sobre a crise da pena privativa de liberdade, destacando as ideologias penais da atualidade. Por fim, no último capítulo serão expostos os resultados mais importantes obtidos por meio da realização do projeto de pesquisa ora aludido.

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Direito penal: a coerção social institucionalizada

Para tornar possível a convivência em sociedade, o homem estabelece determinados padrões de conduta, valorando formas de agir, através da criação de regras que visam a efetivação do controle social. Isso significa que ao manifestar condutas como a de respeitar ambientes que pedem silêncio, a de vestir-se adequadamente para cada ocasião, a de usar estilos de linguagem diversos para situações distintas, a de respeitar o próximo sem insultar-lhe gratuitamente, o homem demonstra-se socializado.

As formas mais comuns de controle social são os pais, a família, a educação escolar, a religião, os meios de comunicação de massa. Através deles, desde a infância, o homem aprende como deve e como não deve agir, atendendo às regras que ditam a convivência social.

Reale Júnior (2003, p.3), ao apontar as formas de controle social, ressalta que, antes mesmo de se proceder à freqüente indagação do porquê de alguns delinqüirem, deve-se indagar o porquê de a maioria não delinqüir. Respondendo a esta última indagação, percebe-se que a maioria não delinqüe por ter assimilado as formas usuais de controle social.

Por outro lado, ao surgir o ilícito, torna-se visível a não assimilação do controle social informal, urgindo uma forma de controle mais efetivo, como o jurídico. Desse modo, o direito é uma forma de controle social institucionalizado, que se faz presente de forma não punitiva no direito privado e de forma concretamente punitiva no direito penal. Vê-se, por esse enfoque, que o direito penal também é uma forma de controle social, porém, institucionalizada, que atua em caráter excepcional e subsidiário.

Ao reprimir a prática do delito por meio de normas protetoras de valores sociais, o direito penal funciona como qualquer outro direito, diferenciando-se dos demais por executar seus preceitos por meio da coerção penal. Assim, todo o direito provê a segurança jurídica, mas só o direito penal a realiza com a coerção penal (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002, p.93). A pena é o meio para atingir a segurança jurídica que almeja o direito penal, embora só alcance valores que somente possam ser protegidos dessa maneira. Como pontua Fragoso (2003, p.346):

Devem ser protegidos penalmente os bens de maior valor. Convém, no entanto, ter presente o princípio da intervenção mínima, que decorre do caráter subsidiário do direito penal. Só deve o Estado intervir com a sanção jurídico-penal quando não existam outros remédios jurídicos, ou seja, quando não bastarem as sanções jurídicas do direito privado. A pena é ultima ratio do sistema (grifos do autor).

É visível, pois, o caráter subsidiário do direito penal, que somente deverá intervir quando violados valores imprescindíveis à convivência pacífica da sociedade, conforme o princípio da intervenção mínima, o qual dita ao Estado intervir apenas quando não existam outros meios jurídicos de reprimir a conduta. Trata-se de uma necessidade que se impõe, principalmente, diante da constatação da violência que caracteriza a via punitiva. Por adoção ao princípio da intervenção mínima, o adultério foi recentemente descriminalizado pelo legislador, pois embora em um dado momento ferisse gravemente os valores mais elevados da sociedade, atualmente não possui qualquer relevo para o sistema punitivo. Zaffaroni e Pierangeli (2002, p.101) assinalam:

Somente são submetidas à pena algumas condutas antijurídicas, o que acentua hoje, no direito penal dos países centrais o caráter fragmentário que já havia assinalado Binding (...). Este processo seletivo de condutas antijurídicas merecedoras de coerção penal é matéria de permanente revisão, sendo manifesta a tendência na política criminal dos países centrais, que propugnam abertamente a "descriminalização" ou "despenalização" de inúmeras condutas.

A partir das idéias acima traçadas, é possível a essa altura fazer algumas inferências a respeito do papel do direito penal na sociedade. Se o direito penal é uma forma de controle social que atua somente de modo fragmentário, criminalizando condutas que não puderam ser reprimidas pelas formas comuns de controle social, nem por outras vias institucionalizadas como a reparação do direito privado, qual vem a ser o objetivo da atuação do direito penal?

A posição ora adotada é a de que o direito penal tem o objetivo de segurança jurídica, uma vez que, como qualquer outra forma de controle social, busca garantir a convivência social com um mínimo de estabilidade. Este é o entendimento de Zaffaroni e Pierangeli (2002, p.98), para os quais o direito penal possui uma função de segurança jurídica com a proteção de valores éticos, pois "aspira evitar o cometimento e repetições de ações que afetam de forma intolerável os bens jurídicos penalmente tutelados".

No entanto, é necessário ressaltar que a função do direito penal relaciona-se intimamente com a própria função da pena, posto que se direito penal é caracterizado pela pena, o entendimento de um deve estar comprometido com o do outro. Restando claro este preceito inicial, a sanção penal será estudada a seguir.

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Sanção penal: a pena privativa de liberdade

2.1.aspectos conceituais

A sanção penal pode ser definida como a reprimenda a uma conduta, previamente condenada pelo ordenamento jurídico, mediante a promessa de restrição de um direito. No entanto, a doutrina apresenta vários outros conceitos de pena, que dão ênfase a aspectos distintos. Assim, por exemplo, Fragoso (2003, p.348) define a sanção penal como "a perda de bens jurídicos imposta pelo órgão da justiça a quem comete crimes", atribuindo-lhe um caráter de retribuição. Cernicchiaro ^[01] (apud MIRABETE, 2002, p.246), por sua vez, afirma que a pena:

Substancialmente, consiste na perda ou privação de exercício de direito relativo a um objeto jurídico; formalmente está vinculada ao princípio da reserva legal, e somente é aplicada pelo Poder Judiciário, respeitando o contraditório; e teleologicamente mostra-se, concomitantemente, como castigo e defesa social (grifos do autor).

Ainda que freqüente as definições vinculando à pena a característica retributiva, digno de realce é a ressalva de Fragoso (2003, p.348) para quem a pena é uma retribuição, porém, o magistério punitivo do Estado não deve estar restringido à retribuição. Da mesma maneira, para Bitencourt (2001, p.104), "conceitualmente, a pena é um castigo. Porém, admitir isso não implica, como conseqüência inevitável, que a função, isto é, fim essencial da pena, seja a retribuição" (grifos do autor).

2.2.Antecedentes Históricos

A história da pena confunde-se com a própria história do direito penal (BARROS, 2001, p.25). Tradicionalmente contada a partir do fim do período da vingança privada, com a transferência do poder de punir para o Estado, a história da pena percorre fases, como o Iluminismo, quando surgiu uma forte reação às penas cruéis, e as discussões da pena privativa de liberdade nos dias atuais. Zaffaroni e Pierangeli (2002, p.180), no entanto, não hesitam em afirmar que: "no plano real, o caminho não é tão linear nem evolutivo, e sim uma luta permanente e constante; e que vingança privada, vingança pública e tendências humanitaristas são termos que encontramos em todas as épocas".

Em toda a sua história, na Antigüidade e na contemporaneidade, inúmeras foram as penas adotadas no direito penal. Nas comunidades primitivas, eram comuns as penas de expulsão quando um indivíduo praticava um crime contra membro do mesmo grupo e a guerra de sangue, quando o delito fosse praticado contra membro de grupos distintos. Nesse período, a pena consistia em pura vingança. Nas culturas distantes, por sua vez, como a China e a Índia, conheceu-se a pena de morte, a de desterro, o açoitamento, o espancamento e a tortura. Porém, nesses casos, a pena ainda era vista como manifestação da vingança divina.

Na Babilônia, surgiu a lei de talião e com ela também a composição, na qual a pena era o pagamento de certa quantia, mediante a qual o ofensor se livrava da punição. A composição desenvolveu-se mais largamente no direito penal germânico, que, privatista, conferia à vítima e sua família o direito de vingança contra o agressor resolvido com a compensação do prejuízo sofrido mediante o pagamento de importância em dinheiro. É a origem da pena de multa hoje adotada pelo Código Penal Brasileiro e da composição dos danos civis.

Dentro da evolução da sanção penal, a prisão somente surgiu como pena em meados do século XVIII, pois embora se encontrem registros desde a Antigüidade da existência do encarceramento, esse sempre foi adotado com um sentido custodial. Bitencourt (2001, p.4) relembra que até fins do século XVIII a prisão serviu somente aos objetivos de contenção e guarda dos réus, para preservá-los fisicamente até o momento de serem julgados ou executados.

Na Idade Média também não se viu a prisão com o caráter de pena. Nesse momento histórico, perpetuou-se a prisão custodial como forma de guardar os condenados até o momento da ostentação da sua punição, normalmente amputações, mutilações e queimaduras, ocorridas a céu aberto, como forma de espetáculo para um público fiel.

Foucault (2004, p.32) ilustra esse período com a ostentação dos suplícios e a aplicação de penas corporais destinadas a causar o máximo de dor possível, quando a crueldade se fazia sentir nas penas capitais precedidas ou sucedidas de violências como a amputação de membros, executadas com a queimadura até a morte ou o estrangulamento sucedido do arrebatamento. Mesmo as penas inicialmente não corporais se convertiam em alguma espécie de suplício, como a multa que vinha acompanhada de açoite. Segundo Foucault, "o fato de o culpado gemer ou gritar com os golpes não constitui algo de acessório e vergonhoso, mas é o próprio cerimonial da justiça que se manifesta em sua força".

No entanto, já na Idade Média, havia a prisão destinada à detenção temporária ou perpétua de inimigos de Estado, além da prisão eclesiástica, cujo surgimento era propício para uma época em que a religiosidade se manifestava de forma exacerbada.

Com a afirmação do catolicismo, seus preceitos se estenderam a religiosos e leigos e gradativamente formaram o corpo jurídico da Igreja Católica, cominando com o surgimento do direito canônico, cuja contribuição se deu pela adoção dos princípios humanitaristas na aplicação da pena, à qual era dado o sentido de correção e reabilitação do delinqüente. A idéia de confinamento para purgação dos pecados, precursionada pela Igreja Católica, é o gérmen da pena de prisão. Para "purificar a alma da chaga dos pecados" exigia-se a penitência em ambientes de reclusão, onde o pecador ou penitente pudesse refletir sobre o mal causado, através do remorso e do sentimento de culpa que se exaltariam em uma situação de isolamento. Como bem afirma Miotto (1992, p.25):

[...] A Igreja, não admitindo entre as suas penas, a de morte, teve, desde tempos remotos, locais de recolhimento para quem desejava aperfeiçoar-se, neles se retirando a fim de fazer penitência [...], eram esses os penitenciários, de cuja evolução resultariam as prisões para cumprimento de pena, as penitenciárias, denominação essa que foi adotada pela Justiça secular (ou laica) quando adotou a privação de liberdade, com recolhimento a estabelecimento adequado, como pena.

Durante a Idade Moderna, em face do desenvolvimento das cidades, a crescente criminalidade e ante a impossibilidade de se dizimar toda uma população de delinqüentes, a autoridade do direito penal viu-se obrigada a limitar os casos de adoção da pena de morte. Essa conjuntura social permitiu o surgimento das casas de correção ^[02], nas quais se pretendiam "reformar" o infrator, notadamente, através de um regime de disciplina e trabalho. Outro antecedente na Modernidade da pena de prisão foi a pena das galés, na qual os criminosos eram condenados a cumprir a pena de trabalhos forçados em embarcações de velas, remando sob a coerção de castigos corporais.

Ademais, outra raiz do surgimento da privação da liberdade como pena se encontra no contratualismo do século XVIII (cf. 2.3). O contrato social, se violado, mereceria uma sanção, entretanto, como a sociedade daquele tempo não dispunha de grandes riquezas, decidiu-se privar o indivíduo daquilo que lhe era mais precioso, sobretudo no Iluminismo: a liberdade. Assim, Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 263) afirmam:

[...] Quando um cidadão não paga uma indenização devida como resultado da violação de um contrato é forçado a fazê-lo (dele é expropriado algo de valor), mas os homens dessa massa criminalizada nada possuíam. O que deles se expropriava? A única coisa que podiam oferecer no mercado: sua capacidade de trabalho, sua liberdade.

Interessante também é a análise realizada por Melossi e Pavarini ^[03] (apud BITENCOURT, 2001, p.21) sobre a transformação da prisão-custódia em prisão-pena. Para os autores o surgimento da pena de prisão teria ocorrido muito menos motivado por ideais reformadores e mais como reflexo do capitalismo. Para uma época em que não se admitia o desperdício de mão de obra, as prisões celulares, nas quais se impunham trabalhos forçados, tornaram-se uma ótima proposta de via punitiva.

2.3.o movimento reformador

Como marco para a humanidade de aspiração a valores racionais, o Iluminismo produziu consideráveis mudanças, desde a arte à estrutura político-jurídica do Estado. Para o direito penal, em particular, após uma longa tradição de crueldade na aplicação da pena, de insegurança jurídica e desmesurado arbítrio judiciário, o Iluminismo inaugurou uma fase de execução da pena com base em parâmetros racionais e no respeito à condição humana.

Segundo Bitencourt (2003, p.46), a revolução penal do Iluminismo formalizou correntes de pensamento sistemáticas, estruturadas segundo princípios inspirados nos ideais de Montesquieu, Rousseau e Beccaria. O racionalismo iluminista desencadeou no direito penal o que se chamou de movimento reformador, que contou com a base filosófica eminentemente contratualista de Rousseau.

Estando a sociedade organizada por meio do contrato social, realizado em um livre acordo de vontades, aquele que perturbasse a ordem em sociedade manifestava tacitamente sua não adesão àquele contrato que impunha a todos, igualmente, as mesmas obrigações. Nas palavras de Rousseau (2004, p.34):

"[...]a fim, pois de o pacto social não ser um vão formulário, nele tacitamente se inclui a obrigação, a única que pode fortificar as outras; que, se qualquer um se recusa a obedecer à vontade geral, todo o corpo o force à obediência [...]".

Zaffaroni e Pierangeli (2002, p.260) assim ilustram esse movimento:

Toda a ideologia de justificação da sociedade estava sendo elaborada sobre a idéia do contrato: a sociedade era uma sociedade de iguais que contratavam, e a própria sociedade obedecia a um contrato. Necessariamente, como primeiro passo se produz um direito penal fundado ideologicamente no contrato.

Apontado como um dos maiores precursores do movimento reformador, Beccaria (2002, p.19) faz alusões explícitas ao contratualismo de Rousseau ao afirmar que os indivíduos "fatigados de só viver em meio a temores e de encontrar inimigos em toda parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte para usufruir o restante com mais segurança".

Com sua obra Dos delitos e das penas, Beccaria contribuiu para a reforma do direito penal, por meio da crítica à crueldade reinante no sistema punitivo, defendendo a humanização das penas, que não poderiam consistir em um ato de violência contra o cidadão, devendo ser pública, proporcional ao delito e previamente determinada pela lei. Embora a obra de Beccaria tenha feições muito mais políticas que científicas, ela contribuiu bastante para o desenvolvimento do direito penal, pois, em função de sua crítica, a legislação européia se tornou menos cruel e imponderada. (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2002, p.271).

Outro teórico influente para a reforma penal do século XVII foi o inglês John Howard que, considerado precursor do penitenciarismo, preocupou-se com a construção de estabelecimentos adequados para o cumprimento da pena.

Quando a prisão surgiu finalmente com o caráter de pena, surgiram reflexões sobre como deveria ser o sistema de seu cumprimento. Howard foi um dos primeiros a considerar a questão penitenciária com atenção, propondo a criação de um juiz para fiscalizar o regime de cumprimento das penas e sugerindo a separação dos condenados em células distintas para homens e mulheres, reincidentes e primários. Além disso, Howard defendeu o isolamento noturno dos presos e o trabalho obrigatório como meio de reforma e regeneração moral, que veio posteriormente a encontrar guarida no sistema celular.

Jeremy Bentham também trouxe idéias representativas para o movimento reformador do direito penal. Bentham, para quem a pena deveria assumir um caráter preventivo de novos delitos, condenou os castigos desumanos e tornou-se conhecido por ter sido o primeiro teórico a enfatizar a relevância da arquitetura das prisões, por meio do "panóptico".

O "panóptico" ("pan" – tudo, "óptico" – visão) consistia em uma construção circular, em cujo centro se situava uma grande torre com o objetivo de ver todas as celas. Nas palavras de Foucault (2004, p.167), "o Panóptico é uma máquina de dissociar para ver-ser visto: no anel periférico, se é totalmente visto, sem nunca ver; na torre central, vê-se tudo, sem nunca ser visto".

Beccaria, Howard e Bentham contribuíram consideravelmente para a consolidação do regime de cumprimento da pena privativa de liberdade. Após um longo período de prevalência da pena de morte e das penas corporais, a pena privativa de liberdade surgiu com todo o crédito, inclusive com pretensões de reforma e regeneração dos condenados.

Hoje, a crise que o direito penal enfrenta é a da pena privativa de liberdade. Não se questionam mais os efeitos desumanos que a prisão ocasiona nos termos em que é aplicada, nem mesmo se admite racionalmente que a reclusão ainda cumpra com algum ideal reformador. No entanto, embora muitas sugestões já tenham sido propostas para a reforma do sistema penitenciário, a questão ainda está distante de ser resolvida.

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Finalidade e significado da pena

Para Reale Júnior (2002, p.43), a justificativa para a atuação do poder-dever de punir do Estado variará de acordo com a perspectiva adotada para seu estudo. Desse modo, a finalidade da pena será diversa desde que vista sob diferentes ângulos, como o do condenado, o da sociedade e o do Estado. A finalidade atribuída à pena variará também se investigada quanto ao momento de sua cominação e execução, bem como se analisada de acordo com a natureza da sanção imposta. Por fim, a finalidade da pena pode variar, ainda, de acordo com a perspectiva adotada por cada penalista da doutrina.

Sob o aspecto do condenado, a pena será sempre um castigo, ainda que suspensa a execução da pena ou que o condenado se considere inocente. Por outro lado, sob o aspecto da sociedade, em geral, a pena será vista como punição e intimidação. Em particular para a família do condenado, a pena será vista como castigo embora, para a vítima, a pena será sempre uma vingança. Para o Estado, Reale Júnior (2002, p.45) afirma que a pena é "uma forma necessária de controle social, para garantir respeito a determinados valores, garantia que se reafirma pela execução da pena, quando este valor é afrontado por uma ação delituosa".

Quanto ao momento de sua aplicação, a pena terá as funções intimidativa e assecuratória e assumirá um caráter aflitivo e intimidativo em sua execução.

Em relação à natureza da sanção imposta, a pena de prisão terá a finalidade retributiva e efeito segregador, enquanto a pena de prestação de serviços terá as finalidades de retribuição e, possivelmente, educadora.

Ressalte-se, porém, que a perspectiva mais comumente utilizada para o estudo das finalidades da pena é a do modo como os penalistas entendem o significado da pena, cujos fundamentos já foram amplamente discutidos pela doutrina. Em razão disto, existem várias teorias com o escopo de garantir fundamentação à aplicação da pena. As chamadas "teorias da pena" são normalmente divididas pela doutrina tradicional em absolutas, relativas e mistas.

As teorias absolutas entendiam a pena como um fim em si mesmo e fundamentam a sua aplicação na realização da justiça, sendo ela um mal que se impõe ao condenado como retribuição ^[04] à violação da conduta.

As teorias relativas atribuíram à pena a função de prevenir a prática do delito. Embora considerem a pena como um mal necessário, este se justifica pela necessidade de prevenir que ocorram novos delitos. A teoria preventiva divide-se na prevenção geral e na prevenção especial.

Nesse sentido, Ferrajoli ^[05](apud BARROS, 2001, p.53) esclarece:

São teorias "absolutas" todas as doutrinas retribucionistas que concebem a pena como um fim em si mesmo, é dizer, como "castigo", "compensação", "reação", "reparação" ou "retribuição" do delito, justificada por seu valor axiológico intrínseco; por conseguinte não um meio, e menos ainda um custo, senão um dever metajurídico, que tem em si mesmo seu fundamento. São pelo contrário teorias "relativas" todas as doutrinas utilitaristas, que consideram e justificam a pena só como um meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos.

As teorias mistas ou unificadoras são as mais adotadas na atualidade e sustentam a conciliação das teorias absolutas com as relativas, de modo a aplicar a pena com os fins de retribuição e prevenção concomitantemente. Consoante a lição de Zaffaroni e Pierangeli (2002, p.120), as teorias relativas "são as mais difundidas na atualidade e, por um lado, pensam que a retribuição é impraticável em todas as suas conseqüências e, de outro, não se animam a aderir a prevenção especial".

Embora a abordagem das funções da pena pelas teorias absoluta, relativa e mista seja bastante comum nos manuais, preferiu-se adotar nesta oportunidade a mesma metodologia de Reale (2002, p.46) que apresenta as finalidades da pena mencionando diretamente a retribuição e a prevenção, bem como os posicionamentos da doutrina contemporânea, a posição axiológico-concreta adotada pelo autor e perspectiva de Zaffaroni e Pierangeli (2002, p.89).

3.1.Retribuição

Bitencourt (2001, p.105) desenvolve a idéia de que as funções atribuídas à pena envolvem-se com a mudança do Estado Absolutista para o Estado Burguês. Sob o manto dessa análise, no Estado Absolutista, a pena era entendida como forma de expiação dos pecados, uma vez que no regime absolutista, o infrator ao desrespeitar o soberano, desrespeitava o próprio Deus. ^[06] Durante o absolutismo, a sociedade passou por um período de acúmulo de riquezas e requeria um sistema que viesse a proteger os seus bens.

Com a passagem gradativa para o Estado Burguês, a atuação jurídica estatal tornou-se mais bem delimitada e fundamentava-se no contratualismo do fim de século XVIII. Nesse contexto, a pena seria uma resposta a uma conduta infringente do contrato social e o Estado passava a atuar na repressão dos delitos com o fim último de realizar a justiça, evitando que o pacto social fosse violado.

Em resumo, a idéia central contida na retribuição é a de que a pena vem compensar um mal com outro mal, é a reação ao delito, mera resposta como conseqüência do crime.

O retribucionismo foi bem desenvolvido na filosofia de Kant, que, pautada na tese do imperativo categórico (os comandos da consciência), propunha que ninguém tratasse o outro como um meio para se alcançar um fim, mas como um fim em si mesmo. Essa formulação aplicada à pena, a justificava em razão de ter havido um desrespeito à lei, portanto, como pura aplicação da justiça. Assim afirma Kant (1993, p.176):

A pena jurídica, poena forensis¸ não pode nunca ser aplicada como um simples meio de procurar outro bem, nem em benefício do culpado ou da sociedade; mas deve sempre ser contra o culpado pela simples razão de haver delinqüido: porque jamais um homem pode ser tomado como instrumento dos desígnios de outro.

Para Kant, o homem não é instrumento para consecução de qualquer fim, de modo que castigar o delinqüente com alguma base de utilidade social não é eticamente permitido. Outro aspecto importante das formulações kantianas é a medida da pena com a lei de talião. Assim, a medida da pena é a do mal causado pelo infrator, devolvido em termos eqüitativos aos da dor por ele proporcionada. Nessa ótica, o direito de punir, ou seja, o direito penal deveria ser entendido como o direito do soberano de punir seu súdito dolorosamente pela violação da lei.

Hegel também é um influente teórico do retribucionismo. Sua principal proposição é a máxima de que o delito é a negação do direito e a pena a negação do delito. Em outras palavras, para Hegel a pena deveria ser aplicada com o fim de restabelecer a situação jurídica anterior que foi violada. O delito infringia a lei e o direito, a pena, por seu turno, viria com o efeito de renovar o direito, anulando o delito.

A teoria de Hegel sobre a pena também é contratualista, ou seja, baseia-se no contrato que fundamenta o Estado. Desta feita, o delito viola o contrato social, pois põe em risco a estabilidade jurídica, aplicando-se a pena com o objetivo de anular os efeitos do delito, trazendo de volta a tranqüilidade quebrada.

A idéia inicial de Hegel discorda da filosofia kantiana a respeito da pena no aspecto de que para o primeiro à pena não se deve ser conferida a finalidade pura de atribuir um mal para outro mal, mas em sentido mais amplo, objetivar restabelecer o equilíbrio da ordem jurídica. Zaffaroni e Pierangeli (2002, p. 285):

A pena, para Hegel, impunha-se como uma necessidade lógica e também tinha caráter retributivo talional, por ser a sanção à violação do contrato: se o delito é a negação do direito, a pena é negação do delito e (conforme a regra de que a negação da negação é uma afirmação) e a pena seria a afirmação do direito, que se imporia simplesmente pela necessária afirmação do mesmo.

Bitencourt (2001, p.116) cita vários outros autores que, além de Kant e Hegel, defenderam teses retribucionistas para a aplicação da pena, como Carrara, Binding e Welzel. Conforma apresenta o autor, Carrara aproximou-se do retribucionismo dialético hegeliano, pois defendia que a pena teria a pretensão de restabelecer a ordem jurídica. Quanto a Binding, afirma que este "considerou a pena como a retribuição de um mal por outro mal". Em Welzel ^[07] (apud BITENCOURT, 2001, p.116), "a pena aparece presidida pelo postulado da retribuição justa, isto é, que cada um sofra o que seus atos valem".

Bettiol ^[08] (apud BARROS, 2001, p.54) também é partidário do retribucionismo, conforme se infere do trecho a seguir:

[...] A pena toca ao homem em sua concreta individualidade, determina nele um sofrimento como equivalente do sofrimento que aos outros inferiu com a ação delitiva, remexe uma alma já endurecida no vício, desperta o sentimento de dignidade humana. Ela é a expressão mais típica e assinalada daquela exigência de que ao mal deve seguir o mal, como ao bem deve seguir o bem, a que está verdadeiramente esculpida no coração dos homens [...].

O retribucionismo puro sofreu inúmeras críticas, desde a sua abstrata pretensão de realização da justiça ao princípio da compensação de culpas. Com efeito, a tarefa do direito penal não é a realização da justiça, inclusive face à sua característica de ultima ratio. O direito penal almeja, como todo direito, garantir a segurança jurídica, porém só intervém subsidiariamente. Além disso, atribuir à pena a tarefa de realizar a justiça é encargo demasiadamente pesado, uma vez que a própria definição do que seja justiça é em si um problema para os juristas. Nesse sentido, vale trazer à colação o comentário de Barbosa (1984, p.8):

Entretanto, quase todas as tentativas feitas para definir a justiça reduziram-na a fórmulas simples, quando não destituídas de qualquer sentido, desde a dos romanos "dar a cada um que é seu", passando pela cristã medieval "faz o bem e evita o mal", ainda hoje aceitas sem maiores questionamentos, ou ainda outras mais recentes, como "aquilo que está em conformidade com o direito". O que é de cada um? O que é bem? Material ou espiritual? Que é direito?

Quanto ao princípio de compensação de culpas, para Barros (2002, p.55), esta é irrealizável, uma vez que seria conferir um caráter de vingança à atuação estatal em seu poder-dever de punir, o que nem sequer seria aceitável em um Estado Democrático de Direito.

Atualmente não há registro de nenhum autor contemporâneo que insista em conferir à pena um caráter unicamente retributivo. Como foi dito no início deste trabalho, o que não se discute é que conceitualmente a pena é um castigo, porém isso não implica que seu fim único seja a retribuição. Além disso, conforme visto, a pena muda de caráter de acordo com a ótica do observador.

3.2.PREVENÇÃO

A pena para a prevenção deve buscar a consecução de fins posteriores, fundamentando-se na necessidade do grupo social. Não visa retribuir o fato delitivo cometido, mas preveni-lo. Não pune porque delinqüiu, mas para que não volte a delinqüir. Para a teoria preventiva a pena é um mal necessário, que se justifica por inibir a prática de novos crimes.

Segundo Bitencourt (2001, p.122), Feuerbach ^[09] deu o direcionamento definido às teorias preventivas, as quais se dividiram em preventivas gerais e especiais.

3.2.1.Prevenção Geral

A prevenção geral atribui à pena o significado de intimidação aos destinatários da norma jurídica, de modo que a ordem jurídica estaria garantida por meio da aplicação da sanção. A prevenção geral possui um sentido positivo e negativo. Em seu sentido positivo, a pena busca intimidar os cidadãos a partir da norma penal em tese. Em seu aspecto negativo, a pena confirma a ameaça prometida, por meio da aplicação da pena com a violação em concreto da norma penal. Consoante a lição de Barros (2001, p.62):

[...] A prevenção geral negativa teria por fim prevenir a perpetração de delitos por parte da generalidade. [...] A prevenção geral negativa encontraria sua expressão na intimidação causada pela lei penal ou condenação em si – podendo essa intimidação ser atribuída à gravidade da pena cominada, à quantidade da pena aplicada ou à intensidade da perseguição visando a imposição da pena [...] A prevenção geral positiva, por sua vez, teria por fim perpetrar a eficácia estabilizadora da norma através da aplicação da pena.

Bentham e Beccaria são autores comumente citados como defensores da teoria da prevenção geral (BITENCOURT, 2001, p.122). Com efeito, para Beccaria (2002, p.101), "é preferível prevenir os delitos a ter de puni-los; e todo legislador sábio deve antes procurar impedir o mal que o reparar [...]". Segundo a ótica do autor, a pena ganha eficácia em face de sua exemplaridade.

Os ideais do Iluminismo estão presentes nesta concepção da pena, uma vez que, estando a condição humana estritamente relacionada com a liberdade naquele período, o indivíduo que tem livre-arbítrio estaria suscetível a avaliar calculadamente os efeitos de sua ação delitiva. Desse modo, a pena seria um fator de inibição à prática de crimes, porquanto, o indivíduo que tem condições de avaliar e julgar as características do certo e do errado poderia calcular racionalmente os efeitos jurídicos de seu comportamento ilícito, desistindo de seguir adiante.

A pena entendida com a função preventiva é instrumento de incentivo, ou mesmo, "coação psicológica" para o cumprimento da norma penal por meio da ameaça de imposição de uma pena.

A prevenção geral, no entanto, padece de várias falhas, as quais são apontadas pontualmente por Bitencourt (2001, p.127). Dentre as críticas mais relevantes, destaca-se a constatação de que o homem não é tão racional, a ponto de, na iminência de cometer um crime, ponderar que a pena será uma conseqüência tão negativa de sua conduta que não compensaria cometê-la. Além disso, a prevenção geral não inibiria os criminosos habituais, não sendo sequer possível assegurar esse efeito intimidador mesmo sobre o homem médio.

Uma das críticas mais pertinentes que recebe a prevenção geral é a de que a partir desse posicionamento, de que a pena tem a função máxima de intimidação, seria provável que se tentasse reforçar a pena tão mais severamente quanto possível, criando um regime de terror.

Além disso, grande é o risco de que a pena sendo vista dessa maneira ganhe facilmente contornos vingativos e, em um Estado de Direito, a pena jamais poderá assumir esse caráter vingativo, pois transformaria a atuação estatal em irracional e ilimitada.

Entretanto, ainda que sejam respeitadas as críticas apontadas, é necessário reconhecer que, de fato, a pena intimida. Certamente, não da maneira como se apresenta na prevenção geral, no entanto, ao menos colateralmente, a pena teria esse significado. Esse é o posicionamento de Zaffaroni e Pierangeli (2002, p105):

[...] A afirmação de que a pena cumpre juridicamente uma função de prevenção não geral não significa que socialmente não cumpra uma função de prevenção geral, ainda que de forma eventual e de maneira alguma necessária.[...] Este é um efeito tangencial da pena, mas é inadmissível que o legislador tenha em conta como seu objetivo principal e menos ainda como único.

3.2.2.Prevenção Especial

Se a prevenção geral atribui à pena o fim de evitar novos delitos, dirigindo-se à sociedade, por outro lado, a prevenção especial, direciona seus fins preventivos ao criminoso. A função preventiva especial justifica a pena com base na criação de condições para que o apenado não reincida.

Reale Júnior (2002, p. 50) destaca que a prevenção especial tem suas raízes fincadas na Escola Positiva ^[10], por influência do cientificismo reinante daquele período. Tratava-se de um momento em que o Estado libera encontrava-se em crise, de intenso desenvolvimento industrial e crescimento demográfico. Surgida nesse período, quando a miséria criada pelo industrialismo criava um ambiente propício ao crime, a prevenção especial consistiu numa concepção da pena como meio de proteção da sociedade.

Com a criminalidade crescente e em conjunto com os conceitos das ciências naturais, a Escola Positiva atribuiu à pena a função de coibir a criminalidade, por meio de um sistema punitivo que fulminasse o indivíduo que punha a sociedade em risco. Para Zaffaroni e Pierangeli (2002, p.296), "a pena, que agora está destinada unicamente aos setores marginalizados, à mão-de-obra barata, já não tem outra medida além daquela exigida pelo ’perigo’ que o sujeito representa para a ‘sociedade’".

Em um primeiro momento, a pena assume o caráter de profilaxia parcial, pois em uma concepção do infrator da norma penal como delinqüente, ele deve ser retirado da sociedade. Bitencourt (2001, p.130) afirma que o delinqüente, como membro doente da sociedade, dela deve ser extirpado.

Em um segundo momento, após o fim da segunda guerra mundial, surgiu no direito penal a Escola da Nova Defesa Social ^[11], que atribuiu à pena a finalidade preventiva, no sentido de coibir a reincidência delituosa, por meio da readaptação do preso à sociedade. Conforme registra Bitencourt (2003, p. 80), a pena obedeceria a uma idéia de ressocialização e reeducação do delinqüente, à intimidação daqueles que não necessitem se ressocializar e também para neutralizar os incorrigíveis.

Assim, a prevenção especial tem um aspecto negativo, o da inocuização e um aspecto positivo o da ressocialização. Quanto a este último aspecto, houve grande repercussão no meio jurídico e social, imprimindo a utilização de vocábulos como "reeducação" e "reinserção social".

A ressocialização trouxe grandes contribuições à teoria da pena, pois centrou suas atenções no infrator, privilegiando o princípio da individualização da pena, por meio da análise do perfil do condenado. No entanto, a ressocialização produziu perigosos efeitos, como o surgimento da ideologia do tratamento. Com efeito, a prevenção penal especial para Zaffaroni e Pierangeli (2002, p.108):

Tampouco pode consistir em alguma "reeducação", nem um tratamento, que pretenda visualizar o homem como um ser carente em sentido "moral" ou "médico". [...] O criminalizado é uma pessoa com plena capacidade jurídica, à qual não se pode olhar "de cima", e sim em um plano de igualdade frente à dignidade da pessoa, que não pode ser afetada por conceito algum.

A ressocialização também é alvo de sérias críticas, que se resumem à inviabilidade prática de sua proposta, à legitimidade de sua execução. De início, registre-se a não aceitação deste termo largamente utilizado, posto que traz problemas desde a sua conceituação, afinal, o que seria "ressocializar", socializar de novo? Embora se reconheça o uso inapropriado deste termo, seguir-se-á utilizando-o, vez que assim a doutrina a ele se refere.

O problema mais óbvio da ressocialização é a sua natureza abstrata. Somente nos plano das idéias é que se admite que o indivíduo seja "ressocializado" dentro dos muros das prisões. Impossível, nesse aspecto, não transcrever a opinião de Bitencourt (2001, p.139) que afirma:

Parte-se da suposição de que, por meio do tratamento penitenciário – entendido como um conjunto de atividades dirigidas à reeducação e reinserção social dos apenados -, o interno se converterá em uma pessoa respeitadora da lei penal.[...] Na verdade, a afirmação referida não passa de uma carta de intenções, pois não se pode pretender, em hipótese alguma, reeducar ou ressocializar uma pessoa para a liberdade em condições de não-liberdade, constituindo isso verdadeiro paradoxo.

A segunda crítica recebida pela ressocialização é a tocante ao conteúdo ético de uma teoria que se proponha a "reformar" o condenado. Em uma sociedade democrática, deve–se ter liberdade para pensar e agir de acordo com as convicções pessoais, ainda que estas entrem em confronto com o que dispõe o ordenamento jurídico. Essa é tônica literal do posicionamento de Barros (2001, p.60), para quem:

O Estado não está legitimado a corrigir quem quer que seja, tampouco pode através da pena visar o arrependimento. Ao contrário, as convicções de cada um hão de ser respeitadas. O Estado não tem legitimação para impor valores morais – o pluralismo exige respeito pelas diferenças e tolerância de qualquer subjetividade humana, por mais perversa que seja.

As atividades de estudo, trabalho, arte que forem oferecidas dentro das penitenciárias, não devem funcionar com meio de "reformar" o condenado ou de torná-lo uma pessoa diferente. Trata-se de pôr à sua disposição possibilidades de que ele não se torne tão vulnerável à criminalidade e suscetível a cometer crimes novamente. Por essa ótica, um condenado que aceitou desenvolver algum ofício dentro da prisão, ao término de sua pena, pode encontrar novas possibilidades de emprego e não ter se tornado uma pessoa "melhor".

Nessa altura, é útil voltar ao início do presente estudo que partiu da apresentação das formas de controle social. Com efeito, se o indivíduo submeteu-se às formas usuais de controle social, como a família e a escola, mais dificilmente entrará para o mundo do crime. No entanto, ainda que tenha sido alvo das formas comuns de controle social, é possível que o indivíduo venha a delinqüir. Da mesma forma, existe a proposta de que a prisão possa disponibilizar atividades para os presos que tragam em sua substância conteúdo de controle social, como o estudo e o aprendizado de algum ofício, embora, persista igualmente a possibilidade de que o preso "reincida", mesmo se houver contato dentro do cárcere com as atividades "sócio-educativas".

Ou seja, a "ressocialização" não será um fim da pena, mas pode se apresentar como uma possibilidade que é oferecida ao encarcerado para que ele se submeta ao controle social não institucionalizado, ressaltando que deve ser respeitada a sua liberdade de não aceitar esta possibilidade. Outrossim, mesmo que adotada essa postura diante da proposta de ressocialização, ela ainda carecerá de viabilidade prática dentro da realidade das penitenciárias brasileiras.

3.3.finalidade da pena para a doutrina contemporânea

Após a abordagem pormenorizada das finalidades de retribuição e prevenção, é merecedor de destaque a teoria unificadora da pena, que conjugou em um único conceito os fins retributivo e preventivo. Em resumo, para a teoria unificadora o direito penal tem a função principal de proteção da sociedade e o fundamento da pena é o próprio delito.

A teoria unificadora possui dois momentos. Em um primeiro período, propunha apenas a justaposição das finalidades retributiva e preventiva. Em um segundo momento, propôs estabelecer fins preventivos de acordo com o estágio da norma. Esta última concepção é que tem maior alcance na atualidade, sendo, inclusive, adotada pelo Código Penal Brasileiro Vigente:

Art.59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [...] (Sem grifos no original)

A despeito da aceitação da teoria unificadora nos manuais de direito penal ^[12], ela é alvo de críticas como a de que a reunião de todas essas finalidades não suprime as falhas de cada uma, além de se demonstrar uma utopia. Thompson (2002, p.5) critica a teoria unificadora, como se percebe do trecho transcrito adiante:

O conceito da tríplice finalidade é bastante familiar mesmo ao homem comum do nosso tempo, para quem, ao menos no plano racional, o preso é colocado na penitenciária com vistas a ser punido, intimidado e, principalmente, reformado [...]. Punir é castigar, é fazer sofrer. A intimidação, a ser obtida pelo castigo, demande que este seja apto a causar terror. Ora, tais condições são reconhecidamente impeditivas de levar ao sucesso uma ação pedagógica.

Além da teoria unificadora, destaca-se na doutrina a teoria preventiva positiva, que se desdobra na prevenção geral positiva fundamentadora e na prevenção geral positiva limitadora.

A prevenção geral fundamentadora, denominada por Reale Júnior (2002, p.55) como idéia de reafirmação do ordenamento, cria para o direito penal uma função ético-social de garantia de valores e para a pena a função de reafirmar a ordem violada, reforçando junto aos membros da coletividade a validade das normas. Conforme aponta o autor, esta concepção aproxima-se da teoria hegeliana, para a qual a pena é negação da negação do direito.

Uma das críticas que mais se destaca a respeito da prevenção geral fundamentadora é a realizada por Baratta ^[13] (apud Bitencourt, 2001, p.147), para quem esta finalidade atribuída à pena seria conservadora e legitimadora da intensificação da resposta penal aos problemas sociais.

A prevenção geral positiva limitadora, adotada por Bitencourt (2001, p.150) e Barros (2001, p.66), preconiza que a pena deve ser imposta com a finalidade de prevenção geral, porém dentro dos limites estabelecidos pela proporcionalidade e pelo direito penal do fato ^[14] ao Estado. O direito penal permanece com a função de garantia da juridicidade, de modo que a atuação estatal não pode desrespeitar os direitos individuais do cidadão.

Ainda merecedora de destaque é "a posição axiológica-concreta" de Reale Júnior (2002, p.56) quanto à pena, segundo a qual seria um castigo que se justifica como reafirmação de um valor consagrado na lei e cuja finalidade é a de retribuir com um mal a ação intentada contra o valor descrito legalmente. Para o autor, embora não considere que a prevenção instrumentaliza o homem, não concorda com a exemplaridade da pena, afirmando apenas que ela pode ser intimidativa. Segundo sua ótica, tanto a idéia de reafirmação do ordenamento, como a finalidade preventiva especial são efeitos co-laterais da pena de prisão, podendo a finalidade ressocializadora estar presente tão somente na aplicação da pena restritiva de direitos.

Por fim, uma última concepção da pena que convém ser ressaltada é de Zaffaroni e Pierangeli (2002, p.89) que afirmam que usualmente são dadas duas respostas excludentes para o objetivo da sanção penal. A primeira das respostas dá ao direito penal a função de segurança jurídica e à pena o caráter de prevenção geral, através da sanção retributiva. A segunda resposta é que confere ao direito penal a função de proteção da sociedade e à pena o caráter de prevenção especial, através da retribuição e ressocialização. Para os autores, no entanto, a meta de segurança jurídica não exclui a de defesa social, pois definindo a segurança jurídica como a proteção de bens jurídicos que assegurem a coexistência, esta se aproxima notavelmente da defesa social.

Em resumo, para os autores citados, a pena constitui-se numa afetação de bens jurídicos que se justifica pelo interesse geral de conservar a paz social e a segurança jurídica. Ainda aduzem que na afetação de bens jurídicos o Estado deve reconhecer um âmbito de liberdade moral, de modo que à pena não pode ser dada a função de castigo, consistente em uma função moral e não de garantia de bens jurídicos.

Em outra oportunidade, ao expor a crise de legitimidade do sistema penal, Zaffaroni (1991, p.203), afirma que a pena possui um conteúdo inequívoco de irracionalidade, pois não ser capaz de promover a solução de conflitos. A pena é aplicada depois de ocorrido o conflito. Porém, o autor conclui que por mais irracional que seja a aplicação da pena, esta irracionalidade deve ser sempre mitigada, por meio de princípios como o da lesividade e o do intervenção mínima.

Vislumbra-se, nesse contexto, o sentido de discutir o significado da pena como sendo o de buscar um direito penal menos deslegitimante. Ainda que autores como Bitencourt (2001, p.153) afirmem que as discussões sobre as teorias da pena sejam inúteis do ponto de vista prático, por outro lado, existem posições como a de Zaffaroni e Pierangeli (2002, p.91) que confirmam a relevância da discussão dos objetivos da legislação penal, que será a única forma de criticá-la e interpretá-la.

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A crise da pena privativa de liberdade

Carvalho Filho (2002, p.8), em obra voltada principalmente ao público leigo, introduz o tema "prisão" relacionando uma série de fatos noticiados pela mídia há poucos anos. O autor recorda a "super-rebelião" ocorrida em fevereiro de 2001 no estado de São Paulo, quando a população conheceria a organização criminosa "PCC" – Primeiro Comando da Capital, que liderou umas das maiores rebeliões já vistas no país, na qual detentos de várias unidades prisionais daquele estado protagonizaram um motim incrivelmente organizado, cujas ações se realizaram de modo simultâneo e sincronizado. Rebeliões similares ocorrem periodicamente em todo o país, manifestando o inconformismo dos presidiários com as condições físicas das prisões e apresentando o centro vivo de criminalidade que opera dentro do cárcere.

As deficiências das penitenciárias são notoriamente conhecidas pela população brasileira. Elas realçam a incapacidade do Poder Executivo em desempenhar mais uma de suas atribuições, o controle da execução penal. Porém, além de se tratar de um problema penitenciário, o grave quadro das prisões no Brasil relaciona-se com a crise da pena de prisão, largamente anunciada pelos especialistas na área. Existe um incrível consenso na doutrina do direito penal quanto ao fracasso da pena privativa de liberdade, havendo alguma divergência tão somente quanto à solução a ser adotada, se sua reforma, ou sua completa abolição.

A ideologia abolicionista, representada por Louk Hulsman e Nils Christie, surgiu impulsionada pela constatação das fraquezas da prisão e demonstrou seus exageros ao propor a própria extinção da pena privativa de liberdade. Sobre o abolicionismo Jesus (2004, p.97) afirma que a "proposta não se funda na renovação e modificação dos sistemas criminais, mas em sua própria supressão, que [...] se mostraram completamente ineficientes para o alcance dos fins propostos".

A ideologia do tratamento também surgiu face à constatação dos danos causados pelo cumprimento da pena de prisão. Suas origens remontam à criminologia da Escola Positiva, que atribuía a causa dos delitos a distúrbios individuais, devendo o condenado ser "tratado" e não "punido". Por essa corrente, o preso deve cooperar com a terapia adotada no encarceramento, por meio do bom comportamento e da disciplina A ideologia do tratamento se desdobrou na "ressocialização", cujas críticas já foram apresentadas ao longo deste trabalho. Oportuna é a lição de Thompson (2002, p.3):

Enquanto anteriormente a tônica do confinamento carcerário recaía sobre o alvo escarnamento, já a partir do século passado, pelo menos, passou a merecer ênfase especial a meta reabilitação. Designada, indiferentemente, por terapêutica, cura, recuperação, regeneração, readaptação, ressocialização e outras correlatas, ora é vista como semelhante à finalidade do hospital ora como à da escola.

Da mesma maneira, surgida na tônica de reação ao fracasso da pena de prisão, tem-se o movimento da lei e ordem, que vai de encontro com os princípios garantistas do direito penal, além da proteção dos direitos individuais. Este movimento atribui à pena a função de castigar o infrator, pregando a adoção de penas severas para os crimes de alta repercussão social, um regime de extrema severidade nos estabelecimentos penais, inclusive, com a supressão de garantias como a presunção de inocência e a curta duração da prisão temporária. Zaffaroni e Pierangeli (2002, p.355), descrevendo o funcionamento da chamada nova direita, apresentam as características dessa ideologia que muito se assemelha com o movimento da lei e ordem, uma vez que prega o "posicionamento retributivo, frequentemente denominado de ‘neo-retribucionismo penal’".

O movimento da lei e ordem teve como desdobramento a ideologia da segurança nacional ^[15], que sustenta a renúncia de elementos limitadores da atuação estatal, como a necessidade de fundamentação da prisão preventiva, na busca da proteção de bens jurídicos considerados especialmente relevantes. No Brasil, a ideologia da segurança nacional encontrou terreno fértil durante o período da ditadura militar, justificando medidas como os Atos Institucionais, em benefício de um bem considerado maior, a segurança nacional. O direito penal da segurança nacional não encontra proteção jurídica na atual legislação brasileira, no entanto, Zaffaroni e Pierangeli (2002, p.362) alertam para a criação do direito penal da segurança urbana:

Os atores políticos, procurando clientela eleitoral, elaboram leis repressivas, longe de qualquer contexto ideológico coerente, mesclando argumentos moralistas, perigosistas e de segurança nacional. A sociedade de comunicação contemporânea e as cruzadas nacionais e internacionais, o medo, as reações perante a quebra do estado de bem-estar e a redução do espaço político para providencias soluções reais para os conflitos sociais favorecem uma transferência do poder, que, na época da ideologia da segurança nacional, levava à hegemonia das forças armadas e que, na versão da ideologia da segurança urbana, passa para as polícias.

No quadro de violência urbana que amedronta a sociedade brasileira, os índices de criminalidade e a crescente preocupação com a segurança pública são elementos suficientes para fomentar a adoção de ideologias como as apontadas acima. A população, aliás, influenciada pelas imagens vendidas pela mídia nacional, começam a debater a "criminalidade", a "impunidade". A mídia (inclusive a escrita) fornece a idéia de que as leis brasileiras são leves, beneficiam os bandidos, favorecem a impunidade. E assim informada, a opinião pública manifesta-se pelo "endurecimento" das leis, pelo cumprimento da pena sem condenação. É visível que diante da vulnerabilidade da população, o sentimento de vingança tende a se sobrepor perante qualquer elemento racional na análise do sistema penal.

No entanto, ainda que se reconheça a falta de lucidez dessas ideologias, o direito penal carece de um movimento legitimador de sua atuação, que legalize e humanize a questão penitenciária. Para Bitencourt (2001, p.154), a crise da prisão deve encontrar a solução na sua própria reforma, porém a maior dificuldade apontada pelo autor é falta da devida atenção ao problema.

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Pesquisa: "sistema carcerário: confronto entre os fins da pena e a expectativa da sociedade campinense sobre o modelo penitenciário atual".

Como foi dito no início da presente monografia, esse trabalho originou-se da pesquisa intitulada "Sistema carcerário: confronto entre os fins da pena e a expectativa da sociedade campinense sobre o modelo penitenciário atual", realizada através do Programa de Iniciação Científica da Universidade Estadual da Paraíba – PROINCI/UEPB, no período de agosto de 2004 a julho de 2005.

Seu objetivo principal foi analisar as principais finalidades da sanção penal, confrontando-as com o que espera a sociedade campinense do sistema penitenciário.

Para a consecução desses fins, contou-se com uma pesquisa bibliográfica nos manuais de direito penal e uma pesquisa de campo, cujo universo foi a comunidade discente do Centro de Ciências Jurídicas e do Centro de Educação da Universidade Estadual da Paraíba e a amostra foi de três turmas do Curso de Direito, duas turmas do Curso de Pedagogia e uma turma do Curso de Geografia.

As análises partiram das respostas aos questionários aplicados nas três turmas de Educação Superior da Universidade Estadual da Paraíba, que foram questionadas quanto a aspectos relacionados ao sistema penitenciário, como a posição assumida quanto às finalidades da pena, aspectos da situação atual dos presídios de forma geral, as alterações legislativas mais recentes em matéria de direito penal, a inserção da violência urbana e sua influência no regime de cumprimento das penas, além de outras questões.

Na presente oportunidade, optou-se por expor apenas parcela dos resultados da pesquisa, em especial, aqueles que produziram as conclusões mais relevantes. Desse modo quanto ao conceito sobre o sistema penitenciário, observe a Tabela 1.

Tabela 1 – Qual seu conceito sobre o sistema penitenciário?

Conceito	Total	%
BOM	0	0,0%
REGULAR	9	6,8%
RUIM	48	36,4%
PESSIMO	75	56,8%

Vê-se, portanto, que, a respeito do sistema penitenciário, reina uma insatisfação geral e absoluta. E não poderia ser diferente. Embora seja irrisória a parcela da população que já tenha visitado alguma vez uma cadeia pública, a degradação em que elas se encontram é matéria de domínio comum, prescindindo de qualquer observação in loco.

Quanto às finalidades da pena, embora seja quase pacífico que as teorias unificadoras passam por uma verdadeira crise de legitimidade, um grande número de respostas apontou o tripé adotado pela doutrina da prevenção geral – prevenção especial (ressocialização ou regeneração) – retribuição, com destaque para a finalidade da ressocialização, que, aliás, foi apontada em várias oportunidades. Vide Tabela 2.

Tabela 2 – Na sua opinião, qual é a finalidade que deve ser conferida à pena ?

Finalidade da Pena	Total	%
PROTEGER A SOCIEDADE E IMPINGIR MEDO	85	64,4%
REGENERAR O PRESO	107	81,1%
CASTIGAR O DETENTO	35	26,5%
CONFERIR À VÍTIMA O SENTIMENTO DE JUSTIÇA	44	33,3%
SEM RESPOSTA	1	0,8%

Interessante observar que, não obstante a finalidade preventiva especial tenha sido a preferida, conforme os resultados apresentados, o que, em tese, demonstraria uma tendência à adoção de posturas mais flexíveis, as respostas a dois questionamentos demonstram uma tendência antagônica.

Um desses questionamentos foi a respeito da redução da maioridade penal para 16 anos, o que acarretaria uma inevitável penalização maior, aumentando consideravelmente o número de detentos no sistema penitenciário. Uma imensa maioria das respostas foi a favor da redução da maioridade penal, conforme Tabela 3.

Tabela 5 - Você concorda com a redução da maioridade penal para 16 anos?

Resposta	Total	%l
SIM	93	70,5%
NÃO	39	29,5%

Por fim, o outro questionamento cujas respostas demonstram a tendência de intensificação da resposta penal é o que procura saber quais as propostas para o sistema prisional, no qual a maior parte das soluções assinaladas foi a que apontava a adoção de penas mais rígidas.

Tabela 4 - Qual seu conceito sobre o sistema prisional?

Conceito	Total	Percentual
PENAS MAIS RÍGIDAS	64	48,5%
SURSIS, TRANSAÇÃO PENAL SÃO MORDOMIAS DO PRESO	33	25,0%
DIREITOS HUMANOS DO PRESO DEVEM SER MINIMIZADOS	44	33,3%
PENAS MAIS LEVES		0,0%
SOMENTE ALGUNS CRIMES DEVEM SER PUNIDOS COM RIGOR	54	40,9%
SEM RESPOSTA	2	1,5%

Em seu término, a pesquisa realizada com o auxílio institucional do PROINCI trouxe algumas conclusões já esperadas. Com efeito, a adoção das teorias da pena que conjugam em uma única concepção as finalidades de retribuição e prevenção e a expectativa de um direito penal mais rígido, com a criação de leis mais duras fazia parte das hipóteses lançadas de início.

Destarte, a pesquisa foi bastante produtiva, pois traçou um perfil geral da visão do sistema punitivo de parcela da sociedade campinense, a comunidade discente da Universidade Estadual da Paraíba, tendo resultado num estudo aprofundado sobre as finalidades da pena de prisão que ora é apresentado como trabalho de fim de curso.

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Conclusão

Desde tempos remotos, a função do direito penal e a aplicação da pena foram discutidas pelos penalistas. Inicialmente a pena possuiu um caráter de simples vingança e em outros tempos a pena foi encarada como um modo de expiação de pecados. Antes executada com bastante crueldade, numa época em que se objetivava causar o máximo de dor ao condenado, a pena passou por um período reformador, momento em que a liberdade passou a ser o bem jurídico afetado na penalização das condutas criminalizadas e a prisão surgiu finalmente com o caráter de sanção.

O significado da pena tem sido objeto de várias teorias. A primeira delas sustenta a pena numa retribuição, como uma compensação ao crime cometido. Outro fundamento dado à pena é o da prevenção de delitos. A pena seria aplicada com vistas a alcançar fins posteriores, seja por meio da intimidação aos cidadãos em geral, seja por meio da inocuização do próprio condenado, para que este não volte a delinqüir, através de sua recuperação, dando-lhe condições de retorno à vida livre "ressocializado".

Outros fundamentos ainda foram dados à aplicação da pena, como a função de reafirmação do ordenamento jurídico e a de proteção de bens jurídicos fundada na limitação do poder de intervir do Estado. Todas as teorias foram objetos de críticas, muitas delas pertinentes.

A essa altura, após estudar boa parte das finalidades atribuídas à pena de prisão, é possível concluir que a maioria delas carece de legitimidade. Como se viu, as teorias que foram apresentadas no decorrer desse trabalho foram bastante censuradas. Sendo assim, grande é a probabilidade de que mesmo a posição que venha a ser adotada ao final desse estudo não seja a mais completa forma de fundamentar a aplicação da sanção penal.

Feita essa ressalva, não se pode ignorar que a pena cumpre com uma função de castigo, pois para o condenado o conteúdo da prisão será uma retribuição, mesmo que ele venha a ter à sua disposição medidas caracterizadas como "ressocializadoras", a exemplo da possibilidade de estudar dentro do cárcere. Não obstante, enfatize-se que a ressocialização não pode ser avocada como finalidade da pena, principalmente em face das inúmeras implicações éticas que teria a sua execução como forma de impor um padrão de comportamento. Além disso, há a seu desfavor a já tão afamada inviabilidade prática de se adotar medidas de ressocialização, em especial no sistema penitenciário brasileiro.

Outro aspecto conclusivo merecedor de destaque é a idéia de que a pena poderá ter um efeito intimidatório, como propõe a prevenção geral, embora, insista-se, trata-se tão somente de um efeito e não de um fundamento.

Ainda é preciso destacar que, dentre as doutrinas estudadas, a que apresentou o tema de forma mais coerente, é a que confere ao direito penal o papel de cumpridor da segurança jurídica, ainda que isto não tenha o condão de excluir a defesa social, o que se traduz em mais uma aferição a ser apontada. De fato, o direito penal tem a função de segurança jurídica e a pena vem garantir a proteção de bens jurídicos, por meio de uma atuação limitada do Estado. De resto, ressalte-se que o objetivo do direito penal e da pena é programático, devendo servir como orientador da interpretação e da aplicação da norma jurídica.

Quanto à prisão, após ter se tornado a principal medida punitiva do direito penal, revelou-se problemática, existindo um verdadeiro consenso sobre sua crise. Suas piores falhas são vistas pela sociedade de modo bastante equivocado, gerando a defesa da adoção de medidas de cunho repressivo, de um direito penal que puna mais, que atue com mais força. A visão do senso-comum é a de que o tratamento dado pelo direito penal à criminalidade é ineficaz, é leve demais. Essa opinião é fomentada pelo tratamento dado ao tema nos meios de comunicação. Todo esse ambiente propicia a criação de objetivos pouco racionais para o direito penal, como a vingança ou o castigo a todo custo.

Por fim, sobressai-se a conclusão de que a questão atinente às finalidades da pena merece uma rediscussão, pois é aparente sua carência de legitimidade, face ao número de propostas que já foram realizadas. No entanto, ressalte-se que em razão da dimensão dessa pesquisa, é impossível realizar propostas ou sugestões para o tema, que, aliás, não foi o objetivo traçado inicialmente.

Ao que parece, tomando-se por base os dados colhidos e confrontando-os com a simples percepção comum da realidade social, nota-se que o fato de existirem tantos ensaios científicos tendo por objeto o fundamento do poder-dever de punir do Estado ainda não foi o bastante para conferir à pena privativa de liberdade o mínimo de legitimidade.

Desse modo, por esse quadro figurar como um problema sociológico dos mais atormentadores, a maior contribuição desse trabalho é justamente pontuá-lo e delimitá-lo, de forma a concretizar o debate sobre este tema e incentivar a abertura de espaços para investidas acadêmicas e novas discussões no seio da sociedade.

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Notas

⁰¹CHERNICHIARO, Luiz Vicente. Estrutura do direito penal. 2. ed. São Paulo: José Bushatsky, 1970. p. 161

⁰² As casas de correção ou workhouses (casas de trabalho) foram criadas na Inglaterra e Holanda e, segundo Bitencourt (2001, p.18) "embora destinadas à pequena delinqüência, já assinalam o surgimento da pena privativa de liberdade moderna".

⁰³ MELOSSI, Dario; PAVARINI, Massimo. Cárcel y fábrica: los orígenes del sistema penitenciário. 2. ed. México: Siglo XXI, 1985. p.41 Em vista das limitações do presente trabalho, é recomendável consultar a obra de que foi tirada a citação sobre o tema em questão.

04 Kant e Hegel são os maiores precursores do contratualismo retributivo. Além deles, outros penalistas destacaram-se como defensores desta teoria, como Carrara e Binding.

⁰⁵ FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. 3.ed. Madrid: Trotta, 1998. p.253

⁰⁶ O que a doutrina denomina de "jusnaturalismo teocrático".

⁰⁷ WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Trad. Busto Ramirez e Yañes Pérez. 3. ed. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1987.

⁰⁸ BETTIOL, Giuseppe. El problema penal. Trad. Jose Luiz Guzman Dalbora. Buenos Aires: Depalma, 1997 p. 176-177

⁰⁹ Feuerbach é o penalista mais influente para a teoria da prevenção da pena, cuja maior contribuição se deu com a teoria da coação psicológica, segundo a qual se intimida o delinqüente pela ameaça da punição.

¹⁰ A Escola Positiva teve Lombroso, Ferri e Garofalo como seus maiores expoentes, que representaram respectivamente a antropologia, a sociologia criminal e a da criminologia.

¹¹ A Escola da Nova Defesa Social, cujos maiores expoentes foram Fillippo Gramática e Marc Ancel, incrementou no direito penal as idéias de fracasso da pena de prisão e a necessidade de se criar meios alternativos mais eficazes e mais humanos na repressão ao delito.

¹² COSTA JÙNIOR, Paulo José.Curso de direito penal – parte geral. São Paulo: Saraiva,1991.p.161; DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto, DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penal comentado. 3. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 1998.p.63; JESUS, Damásio E. Direito penal – parte geral. 23.ed, São Paulo: Saraiva,1999, p.519.

¹³ BARATTA, Alessandro. Integración-prevención: uma nueva fundamentación de la pena dentro de la teoria sistêmica. Trad. Garcia Mendes y Sandoval Huertas. Doctrina penal. Buenos Aires, 1985. p.16

¹⁴ Trata-se de uma forma de limitação ao poder-dever de punir do Estado, segundo o qual somente o fato deve ser criminalizado e não o autor do fato.

¹⁵Outro desdobramento desse movimento é o direito penal do inimigo, que vem sendo fortemente criticado pela doutrina contemporânea e caracteriza-se pela eleição de um inimigo para o direito penal combater irrestritamente, inimigo este que pode vir a ser a violência, o terrorismo, a corrupção. A mídia propicia a criação de movimentos como esses pela exaltação dada a certos delitos nos noticiários. Gomes (2005, p.1) tece inúmeras críticas a essa política criminal, destacando, dentre os seus abusos, a abstração do princípio da legalidade, a inobservância de garantias fundamentais, a concessão de prêmios ao inimigo que coopere com a atuação estatal no combate ao crime e o endurecimento das medidas de execução penal.