Do controle de constitucionalidade por omissão

RESUMO: Trata-se de artigo com a preocupação de abordar os remédios jurídicos existentes para combater a omissão do Poder Legislativo em regulamentar as normas constitucionais de eficácia limitada. Assim, é estudada a classificação das normas constitucionais no que diz respeito à aplicabilidade das mesmas. Em seguida, são estudadas as formas de controle de constitucionalidade. Por fim, são estudadas as características e os efeitos da ação de inconstitucionalidade por omissão e do mandado de injunção. Desse modo, o artigo se propõe a analisar mecanismos passíveis de acabar com a falta de efetividade das normas constitucionais, em virtude da omissão dos nossos legisladores no cumprimento dos mandamentos constitucionais.

Palavras-chave: normas constitucionais; omissão; controle de constitucionalidade.

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INTRODUÇÃO

No final da década de oitenta, o povo brasileiro teve a promulgação de sua atual Constituição, o início de um novo ordenamento jurídico no Brasil. Ulisses Guimarães levantou o texto em suas mãos e o denominou de “A Constituição Cidadã”.  Era o início de uma nova era, o povo se enchia de esperanças, o país tinha a sua primeira Constituição após o fim da ditadura militar. A Carta Magna de 1988 tinha muitos direitos passíveis de serem exercidos imediatamente, porém, tinha algumas normas que dependiam de regulamentação.

Assim, conforme será aprofundado, na clássica divisão de JOSÉ AFONSO DA SILVA, as normas constitucionais se dividem, no que tange à sua eficácia, em normas de eficácia plena, contida e limitada. Estas últimas não têm aplicação imediata, exigindo uma atuação do Poder Público no sentido de efetivar os direitos delas inerentes.

Entretanto, os gestores públicos, assim como os legisladores, omitem-se em diversas oportunidades, deixando o povo desamparado em situações em que têm os seus direitos assegurados pelo Texto Constitucional, porém, não os têm devidamente regulamentados, gerando, assim, como afirma JORGE MIRANDA, “omissões juridicamente relevantes”. (MIRANDA, 2012, p.9).

Para evitar a perpetuação dos males decorrentes dessa omissão, existem meios para combater o que se denominou de “Síndrome da inefetividade das normas constitucionais”, quais sejam: a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção, que serão o alvo principal desse nosso estudo.

Frise-se, contudo, que as referidas ações têm como objetivo combater a omissão do Poder Público em legislar, e não em deixar de realizar as políticas públicas (SANTOS; VIEIRA; DAMASCENO; CHAGAS, 2015. p.2598), questão extremamente importante, mas que não será objeto deste estudo por envolver temas como o do ativismo judicial, que não está dentro do nosso recorte de estudo.

O presente trabalho teve como método de estudo a análise da doutrina brasileira sobre o tema, bem como o enfoque jurisprudencial dado ao mesmo.

A maior problemática encontrada foi encontrar autores dedicados especificamente ao estudo da matéria, bem como doutrinadores generalistas que tenham dedicado parte significativa de seus livros ao estudo do assunto em testilha sem apenas repetir os ditames legais. Procuramos suprir a falta de uma vasta doutrina dobre o tema com as decisões judiciais, especialmente do Supremo Tribunal Federal – STF.

Enfim, não pretendemos esgotar a discussão sobre o assunto, mas acreditamos ter colaborado um pouco com estudo na matéria.

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Da Eficácia das Normas Constitucionais

 Se todas as normas constitucionais fossem aplicadas de imediato, não haveria uma preocupação com a omissão dos legisladores e/ou dos gestores públicos no que tange à não efetividade das normas constitucionais. Entretanto, nem todos os dispositivos da Constituição são aplicados com a simples feitura do Texto Constitucional, conforme podemos observar na doutrina de PONTES DE MIRANDA abaixo colacionada:

quando uma regra se basta, por si mesma, para a sua incidência, diz-se bastante em si, self executing, self acting, self enforcing. Quando, porém, precisam as regras jurídicas de regulamentação, porque, sem a criação de novas regras jurídicas, que as complementem ou suplementem, não poderiam incidir e, pois, ser aplicadas, dizem-se não bastantes em si” (MIRANDA, 1946, p.148).

Por uma questão de didática, não podemos deixar de mencionar a divisão feita por JOSÉ AFONSO DA SILVA, pois a mesma é a mais utilizada pelos autores pátrios, bem como pelo próprio Supremo Tribunal Federal – STF.

O professor da Universidade de São Paulo divide as normas constitucionais, no que tange a sua eficácia, em: normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada. (SILVA, 1999, p.266)

De antemão, já podemos iniciar, superficialmente, uma crítica à referida divisão. Em verdade, todas as normas constitucionais têm uma eficácia plena, pois até mesmo as denominadas normas de eficácia limitada, que, conforme veremos, requerem uma regulamentação, não deixam de ter uma certa aplicação logo quando de sua feitura, vez que, em hipótese mínima, elas impedem que as normas infraconstitucionais as desrespeitem, bem como possibilitam a propositura da Ação de Inconstitucionalidade por Omissão e do Mandado de Injunção.

Passemos a aprofundar um pouco mais a referida divisão:

Normas de eficácia plena

São as normas que têm aplicação imediata, independentemente de regulamentação posterior, não estando passíveis de terem os seus efeitos restringidos posteriormente, conforme as palavras de JOSÉ AFONSO DA SILVA, são as normas que Criam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, desde logo exigíveis. (SILVA, 1998, p.262)  

Podemos citar como exemplo o artigo 44 da Constituição brasileira de 1988, in verbis: O poder legislativo é exercido pelo Congresso Nacional, que se compõe da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

Ora, o referido texto da Constituição não requer qualquer tipo de norma o regulamentando; ele é aplicado de imediato, diz claramente quem exerce o poder legislativo no âmbito da União, no caso, o Congresso Nacional, bem como quem compõe esse último.

No mais, o texto em testilha não remete a sua regulamentação a ninguém; nem ao Poder Legislativo nem ao Poder Executivo. Assim, o referido texto estabelece como deve ser feito, sem precisar de qualquer complementação e sem possibilitar que seja regulado de outra forma. Se todos os dispositivos do Pergaminho Máximo fossem redigidos dessa forma, não haveria a possibilidade de omissão inconstitucional, todos poderiam exercer os seus direitos constitucionais de imediato.

Entretanto, o ordenamento jurídico não pode ficar engessado. Antes da Constituição da República de 1988, o país vivia uma fase chamada patrimonialista, onde os gestores públicos agiam como verdadeiros donos do poder, o que dava margem para vícios críticos, como o nepotismo. O texto original da nossa atual Carta Política adotou, inicialmente, o modelo burocrático, de modo a se contrapor de forma radical ao modelo anterior. Acontece que o modelo adotado inicialmente pelo texto de 1988 trazia sérias amarras aos administradores. Por isso, as Emendas Constitucionais trouxeram uma nova fase: a gerencial. (OLIVEIRA,2013, p.121).

Sendo assim, é importante que exista, em determinadas normas, a possibilidade de restrição das mesmas, bem como a necessidade de que elas sejam reguladas posteriormente, em atividade conjunta dos representantes dos estados, os senadores e dos representantes do povo, os deputados federais, bem como, em outras situações, através de atuação dos gestores públicos. Dessa forma, o país não estará totalmente amarrado, de modo que o modelo gerencial poderá ser aplicado, o que facilita sobremaneira o crescimento do país.

Assim, passemos ao estudo da eficácia das demais normas constitucionais.

1.2. Das Normas de eficácia contida

Essas normas também têm eficácia plena, porém estão passíveis de restrição pela atuação do legislador infraconstitucional.

O exemplo clássico desse tipo de norma é o artigo 5º, inciso XIII, da Constituição Brasileira de 1988, que afirma: é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.  

Pelo dispositivo supracitado, todos podem exercer qualquer profissão, mas existe a possibilidade das leis regulamentares as profissões, assim sendo, todos podem exercer a medicina, desde que obedeçam ao que diz a lei que regula a profissão, que exige que os médicos sejam formados em Ciências Médicas, da mesma forma que todos os interessados podem ser advogados, desde que sejam bacharéis em Direito e que tenham sido aprovados no cada vez mais difícil Exame da Ordem.

Se não existisse legislação regulamentando as profissões acima mencionadas, qualquer leigo poderia exercê-las, isso acontece com algumas profissões, como, por exemplo, a de jardineiro, de modo que qualquer pessoa pode exercer o referido ofício, entretanto, caso venha uma lei que diga que para ser jardineiro é necessário que o cidadão seja formado em “Ciências do Jardim”, haverá a necessidade de que os interessados em exercer a profissão em tela façam o referido curso superior.

1.3. Normas de eficácia limitada

São aquelas que não têm total aplicação imediata, dizemos “total”, pois, como já foi dito alhures, elas não deixam de terem uma certa aplicação, não sendo, como afirma LUÍS ROBERTO BARROSO, “completamente desprovidas de normatividade”(BARROSO, 2009.p.214.), entretanto, no que tange ao direito subjetivo precípuo, sobre o qual as mesmas se inserem, urge a necessidade de existir uma norma infraconstitucional regulando a sua aplicabilidade; ou ainda mais, possibilitando a sua aplicação.

Como exemplo, temos o inciso VII, do artigo 37 da Constituição Federal que, no que tange ao direito de greve dos servidores públicos, afirma: o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica.

O dispositivo acima claramente impede a possibilidade de os servidores públicos de imediato realizarem greve. O que o referido dispositivo constitucional faz é trazer a possibilidade da existência desse direito, porém, condicionado à existência de lei regulamentando a referida situação.

Esses tipos de normas são as mais importantes para o nosso estudo, pois são elas que geram a possibilidade de omissão por parte dos nossos legisladores, e, em conseqüência, possibilitam a propositura do Mandado de Injunção e da Ação de Inconstitucionalidade por omissão.

Outrossim, as ações supramencionadas são de extrema importância para o nosso ordenamento jurídico, principalmente se tiverem efeitos concretos.

O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Mendes, e o constitucionalista Celso Ribeiro Bastos, afirmam: Dado o seu caráter instrumental, o direito (e dentro deste o da Constituição não faz exceção) é elaborado com vistas à produção de efeitos práticos. (BASTOS E BRITO, 1982, p.34).

Na esteira do entendimento dos autores mencionados, de nada teria valor um texto normativo que não tivesse aplicabilidade, eis a importância de existirem meios processuais/constitucionais para dar às normas os efeitos que os nossos constituintes pretenderam dar, nem que seja em apenas um segundo momento.

Desse modo, a partir do tópico seguinte passaremos a fazer um breve estudo sobre o Controle de Constitucionalidade, para, em seguida, aprofundarmos os estudos acerca da Ação de Inconstitucionalidade por omissão e em ato contínuo estudarmos o Mandado de Injunção. 

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Breves noções sobre o Controle de Constitucionalidade

O controle de constitucionalidade só existe em face de um motivo primordial: a supremacia da constituição, ou seja, o nosso ordenamento jurídico permite o referido controle em face do fato da nossa Constituição ser rígida, desse modo, como afirma JOSÉ AFONSO DA SILVA, todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se conformarem com as normas da Constituição Federal. (SILVA, 2005, p. 46).

A rigidez se caracteriza em face do processo para modificação das normas constitucionais ser mais dificultoso do que o processo para alterar os demais dispositivos legais, levando em consideração que as normas constitucionais também são leis, sendo leis de hierarquia superior as demais.

Assim, podemos nos utilizar das palavras do saudoso mestre PERNAMBUCANO PINTO FERREIRA: A constituição é uma superlei, com uma força valorativa acima das leis ordinárias (FERREIRA, 1996, p.421). Acrescentamos as palavras do referido autor que ela é superior a todos os demais tipos legais, como a Lei Complementar e a Medida Provisória, que, apesar de não ser lei em sentido estrito, tem força de lei.

Desta feita, quando uma norma infraconstitucional desobedecer aos preceitos da Carta Magna, ela será inconstitucional. Essa desobediência pode se dar em dois aspectos: o aspecto formal e o material.

Uma lei será formalmente inconstitucional quando não obedecer ao processo de elaboração determinado pelo Texto Constitucional, como, por exemplo, a necessidade de as leis complementares serem aprovadas pela maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional. Por outro lado, será materialmente inconstitucional quando existir uma colisão entre o conteúdo do novo dispositivo legal com a do Texto Constitucional, como a estipulação da pena de morte em situação que não seja de guerra declarada.

A inconstitucionalidade pode ser ainda por ação ou por omissão. Lendo tudo que foi escrito até agora podemos facilmente perceber a diferença entre esses dois institutos: a inconstitucionalidade por ação se dá quando o legislador age de forma positiva, ou seja, quando de fato legisla, porém em desacordo, formalmente ou materialmente, com o texto constitucional. Por outro lado, a inconstitucionalidade por omissão ocorre quando nos deparamos com uma norma constitucional de eficácia limitada e com a ausência de norma infraconstitucional regulando a sua aplicabilidade, tal como será aprofundado neste apanhado.

Vias de controle

Para finalizar essa breve passagem pelos conceitos inerentes ao Controle de Constitucionalidade é importante que seja dito que o controle de constitucionalidade pode ser feito por duas vias, por via de ação, ou por via de exceção.

O controle por via exceção, ou controle difuso, é o feito diante de um caso concreto, o mesmo se dá, segundo as palavras de PAULO BONAVIDES: quando, no curso de um pleito judiciário, uma das partes levanta, em defesa de sua causa, a objeção de inconstitucionalidade da lei que se quer aplicar. (BONAVIDES, 2001, p.272).

Assim, todos os juízes e tribunais têm a possibilidade de avaliar, de forma incidental, a inconstitucionalidade de uma lei. Não podem os mesmos afirmarem no dispositivo da sentença que a norma é inconstitucional, sob pena de invadir a competência do STF, mas podem fundamentar as suas decisões com base na inconstitucionalidade levantada pelas partes, de modo que os efeitos dessa declaração, apesar de serem ex tunc, só terão validade no caso concreto, tendo efeito entre as partes, e não erga omnes, salvo, se depois de ratificada pelo STF, a referida decisão for encaminhada para o Senado, e este último, por sua vez, através de Resolução, estender esses efeitos para todos.

Atualmente, o STF tem progredido de modo a considerar a existência da chamada objetivação do controle de constitucionalidade, onde, em tese, uma decisão proferida no controle difuso pode ter efeito não apenas entre as partes. Entretanto, o aprofundamento da referida discussão também foge do objetivo do presente trabalho.

 Já o controle por via de ação, é o que discute a inconstitucionalidade em tese da norma legal, ou seja, são ações que não discutem um direito subjetivo, não havendo o que se falar em partes, uma vez que tem caráter objetivo.

As ações de controle de constitucionalidade

No Brasil, as ações que averiguam a constitucionalidade em tese das normas legais são as seguintes: a Ação Declaratória de Constitucionalidade, a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, Ação Declaratória de Inconstitucionalidade e a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão, essa última será mais aprofunda nos tópicos seguintes.

Essas ações têm efeitos erga omnes e, em regra, ex tunc, podendo haver a modulação de seus efeitos pelo STF, de modo que, por uma questão de segurança jurídica, os ministros podem, por decisão de 2/3 de seus membros, dar efeitos ex nunc a referida decisão, ou determinar que seus efeitos não irão retroagir ab ovo, e sim, somente, até determinado período.

Passemos agora ao estudo do controle de constitucionalidade perante a omissão de nossos legisladores.

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3. O controle abstrato da omissão

O controle abstrato de constitucionalidade por omissão é feito por meio da Ação de Declaração de Inconstitucionalidade por omissão, que discute a inércia pública quando diante de uma norma constitucional de eficácia limitada.

É necessário que comecemos frisando que a omissão inconstitucional não se dá somente por parte do legislador ordinário, nesse sentido, importante se faz à transcrição das palavras de JOSÉ DA SILVA PACHECO:

Pode ser julgada procedente a ação e decretada pelo tribunal a inconstitucionalidade por omissão de medida ou providência, regulamento, decreto, portaria, aviso, ato administrativo, etc.., necessários para que a norma constitucional prevaleça em toda a sua pujança (PACHECO, 2002, P.440).

Também é importante que fique claro não bastar a feitura da norma ou do ato administrativo para que possamos considerar que a ausência foi suprida. É necessário que o ato atinja todos os direitos que a Constituição da República assegura, bem como abarque todas as pessoas que a mesma protege.

Desse modo, a inconstitucionalidade por omissão pode ser parcial ou total. Será total quando não houver a regulamentação do ato necessário; será parcial quando, não obstante existir a produção da norma ou do ato que a constituição exige, a mesma for incompleta.

A ação em testilha será de competência do STF e terá como legitimados ativo os mesmos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade[1], quais sejam: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa da Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, os Governadores do Estado e o do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República e o Conselho Federal da ordem do Advogados do Brasil, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, ou seja, os mesmo legitimados para a Ação Direta de Inconstitucionalidade. É importante que exista essa limitação no polo passivo, uma vez que a referida ação é um processo objetivo, sem partes, não podendo servir para a busca de direitos individuais.

Entretanto, apesar de fugir um pouco do objetivo do presente trabalho, não podemos deixar de repudiar a ausência do Defensor Público-Geral Federal, uma vez que, no nosso entendimento, a Defensoria Pública é tão importante quanto o Ministério Público no que tange à proteção dos direitos dos cidadãos prejudicados com a ausência das normas e dos atos administrativos em questão, sendo a referida instituição considerada pelo próprio Texto Constitucional como atividade essencial à justiça e, recentemente, mormente após a Emenda Constitucional número 80, vem ganhando um respaldo ainda maior por parte da nossa sociedade, o que é perfeitamente justificável, pois a mesma é o principal meio de acesso à justiça no nosso país e o único que os necessitados detêm.

Sendo assim, acreditamos que a alteração do Constituição da República no presente ponto vai totalmente ao encontro dos fins que a mesma propõe e com os anseios da nossa sociedade.

Não podemos passar despercebidos no sentido de que, ao contrário do que acontece na ação Declaratória de Inconstitucionalidade, não há aqui se falar em participação do Advogado-Geral da União, uma vez que o mesmo é citado na ADI com o fito de defender o texto impugnado. Entretanto, na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão não há o que se falar em lei ou ato a ser impugnado, e sim, na ausência dos mesmos.

3.1. Dos efeitos da Ação de Inconstitucionalidade por omissão

Podemos dizer que, assim como acontece na ADI, a ação em tela também é uma ação objetiva, sem partes, tem efeitos erga omnes e ex tunc. Entretanto, qual a consequência desses efeitos, qual a consequência de ser declarada a inconstitucionalidade por omissão?

É possível afirmar existir duas teorias que poderiam ser adotadas, a concretista e a não concretista. Nós podemos dividir a primeira em duas, quais sejam, a concretista por ação e a concretista por coação. Essa última classificação não decorre de nenhum dos autores pesquisados, fomos nós que “criamos” as referidas denominações por considerá-las didaticamente pertinentes. Esperamos, agindo dessa forma, acrescentar algo ao mundo acadêmico.

Na concretista por ação o próprio Poder Judiciário elaboraria a norma ou o ato faltante, já na concretista por coação o Poder Judiciário fixaria um prazo para a elaboração da mesma.

 A nossa Constituição, em situações distintas, acabou adotando as duas teorias, conforme podemos verificar no seu parágrafo 2º do artigo 103, in verbis: declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

Desse modo, sendo a inconstitucionalidade decorrente da omissão de órgão administrativo, o mesmo será coagido a realizar o ato cabível em 30 dias. Por outro lado, caso a omissão seja decorrente da não atuação do Poder legislativo, o mesmo será apenas intimado para tomar as medidas cabíveis.

Muitos constitucionalistas acreditam que o legislador agiu da forma correta, vez que o Poder judiciário não poderia nem coagir o Poder Legislativo a legislar, pois estaria infringindo a regra imutável que prevê a separação dos poderes, nem poderia ele mesmo agir e legislar, pois estaria usurpando a competência do Poder Legislativo.

Entretanto, acreditamos que o nosso constituinte foi pouco ousado. Podemos dizer, assim como fez JOSÉ AFONSO DA SILVA, que a nossa constituição foi tímida (SILVA, 2005, p.48) quanto ao presente ponto. Com a teoria que adotou para o combate à omissão legislativa, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão fica sem utilidade prática, podendo se tornar letra morta dentro do nosso ordenamento jurídico.

Aliás, o mesmo autor supracitado sugeriu uma solução que parece ser bastante viável, a qual transcreveremos para encerrar esse tópico, frisando que compartilhamos da mesma opinião, senão vejamos:

Mas isso não impediria que a sentença que reconhecesse a omissão inconstitucional já pudesse dispor normativamente sobre a matéria até que a omissão legislativa fosse suprida. Com isso, conciliar-se-iam o princípio político da autonomia do legislador e a exigência do efetivo cumprimento das normas constitucionais. (SILVA, 2005, p.48-49).

A solução acima mencionada é extremamente interessante, pois garante o direito das pessoas sem prejuízo do Poder Legislativo avocar para si, novamente, a sua competência por meio da feitura de uma lei.

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Do Mandado de Injunção

O texto Constitucional tde 1988 trouxe, em seu artigo 5º, inciso LXXI,  a seguinte novidade ao ordenamento jurídico brasileiro: conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta da norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Diante do dispositivo acima transcrito, não há dúvida de que estamos diante de mais uma forma de combater a omissão legislativa.

A primeira dúvida que pode vir a surgir é se esse dispositivo constitucional é de eficácia plena ou se é de eficácia limitada. Acreditamos, assim como já se pronunciou o STF em mais de um julgado, que o Mandado de Injunção é uma garantia constitucional, uma vez que visa assegurar prerrogativas dos cidadãos, de modo que o dispositivo regulador do mesmo deve ter aplicação imediata, assim como determina o artigo 5º, § 1º, da nossa Constituição.[2]

Outra indagação que devemos esclarecer é saber qual a natureza jurídica do instituto. Parece que o Texto Constitucional deixa claro ser o Mandado de Injunção o remédio cabível para efetivar o controle difuso por omissão, o mesmo é, segundo DIRLEY DA CUNHA JÚNIOR, o instrumento de controle concreto ou incidental de constitucionalidade por omissão (CUNHA JÚNIOR, 2004, P.553).

Concordamos com o referido magistrado baiano, a uma porque o dispositivo que trata sobre o referido mandamus afirma que ele será utilizado na ...falta da norma reguladora.., a duas, porque o mesmo visa a tornar viável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, ou seja, visa, também, a preservar a proteção dos direitos individuais e coletivos que foram violados em virtude da omissão constitucional. Por fim, não há limite de legitimados, de modo que qualquer do povo que tenha os seus direitos lesados em face da omissão legislativa pode impetrar o referido remédio constitucional em busca de satisfazer a sua pretensão, o que demonstra o caráter subjetivo e incidental do mesmo.

Com fito de finalizar essa primeira parte desse tópico, transcreveremos as palavras de HELY LOPES MEIRELES, que resume tudo o que foi dito até aqui ao dizer que o Mandado de Injunção tem como objeto:

a proteção de quaisquer direitos e liberdades constitucionais, individuais ou coletivas, de pessoa física ou jurídica, e de franquias relativas à nacionalidade, à soberania popular e à cidadania, que torne possível sua fruição, por inação do Poder Público em expedir normas regulamentadoras  pertinentes. (MEIRELLES, 2001, p.33).

Entremos agora no aspecto mais importante e mais discutido do estudo do Mandado de Injunção, qual seja: as conseqüências da verificação da omissão por parte do tribunal competente para julgar o mandado de Injunção.

4.1 Dos efeitos dos mandados de injunção

Mais uma vez, entramos na discussão acerca da aplicação da teoria concretista ou da aplicação da teoria não-concretista, mas agora nos deparamos com mais um problema e com uma peculiaridade.

O problema é que, ao contrário do que acontece com a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por omissão, o nosso atual Texto Constitucional não demonstrou uma tendência em adotar qualquer uma das duas teorias, tão-somente mencionou a possibilidade da propositura do referido remédio heróico, sem, contudo, dizer quais são as conseqüências de suas decisões. Como o legislador ordinário também não deu uma solução, coube ao STF fixar um posicionamento, que, ao que parece, não foi o melhor, pelo menos não em um primeiro momento.

A peculiaridade que nós temos é que, como agora estamos diante da defesa de direitos individuais, a teoria concretista se divide em três:

- Concretista Geral, onde a constatação da omissão irá gerar a possibilidade de todos usufruírem o direito em questão enquanto não for regulamentada a referida norma.

- Concretista Individual Direta, onde tão-somente o autor da ação poderá usufruir o direito enquanto a norma não for regulamentada.

- Concretista Individual Intermediária, onde será fixado um prazo para o legislador agir, e, caso o mesmo continue se omitindo no referido período, o próprio Poder Judiciário poderá regular a fruição do direito enquanto a omissão persistir.(DUARTE, 2008.p.140.).

Essa última teoria parece ser a melhor, pois nem obrigará o Poder Legislativo a legislar nem fará com que o Poder Judiciário usurpe as funções tipicamente legislativas, porém restarão assegurados os direitos daqueles que foram prejudicados pelo não agir dos nossos legisladores.

Sendo esse o entendimento de grandes doutrinadores como era o caso do saudoso processualista baiano Calmon de Passos ao afirmar que o Mandado de Injunção:

não é remédio certificador de direito, e sim de atuação de um direito certificado. Seu objeto é exclusivamente definir a norma regulamentadora do preceito constitucional aplicável ao caso concreto, dada a omissão do poder constitucionalmente competente, originariamente para isso. Age o Judiciário, substitutivamente, exercendo a função que seria do legislador, mas limitando ao caso concreto”. (PASSOS, 1989 , P.1113)

O fato é que boa parte dos nossos doutrinadores temem que o Judiciário acabe virando um legislador positivo. Porém, acreditamos que esse temor só possa existir na teoria concretista geral e não na intermediária.  Seguimos o mesmo raciocínio de CLÈMERSON MERLIN CLÉVE, que afirma:

Parece acertado, todavia, que o mandado de injunção autoriza o judciário a remover os obstáculos ao exercício do direito constitucional(...). Neste caso, o órgão jurisdicional não irá propriamente exercer função normativa genérica, mas, sim, possibilitar ao impetrante, caso mereça procedência a sua pretensão, a fruição do direito não exercitado em face da falta de norma regulamentadora. A norma jurídica individual “criada” pelo Judiciário não seria diferente das normas jurídicas concretas veiculadas por qualquer decisão juducial”.(CLÈVE,, p.376)

No entanto, infelizmente, esse não foi entendimento adotado inicialmente pelo STF. Logo no Mandado de Injunção número 107, que foi o primeiro a ter o seu mérito apreciado pelo supremo, aquela respeitável Corte adotou a teoria não-concretista.

 Assim, a constatação da omissão irá gerar apenas a declaração de que o poder competente se quedou inerte, o que no máximo poderá gerar a possibilidade de eventuais indenizações, porém não possibilitará o exercício dos direitos assegurados pela Lei Maior.

Desta feita, o STF perdeu uma excelente oportunidade de impedir a omissão do Poder Legislativo, fazendo com que o Mandado de Injunção ficasse desprovido de utilidade prática relevante, assim como Ação de Declaração de Inconstitucionalidade por Omissão.

Porém, ao apreciar o MI 670/ES e o MI 708/DF, o STF tomou uma decisão histórica que encheu de esperança os estudiosos do tema.

Ao analisar o já mencionado inciso VII do artigo 37 da Constituição da República, que trata do direito de greve dos servidores, o Supremo foi um pouco mais ousado e fixou um entendimento mais próximo da teoria concretista. O STF entendeu que, enquanto não fosse editada a lei em questão, os servidores públicos poderiam se utilizar da chamada Lei de Greve Geral, no caso, a Lei 7783/89, que regula a greve dos empregados regidos pela CLT – Consolidação das Leis do Trabalho.

Desta feita, os Ministros não criaram uma lei, respeitando, assim, as atribuições do Poder Legislativo, porém não se limitaram a declarar a omissão. Eles, em verdade, acharam uma solução.

É evidente que a decisão em tela sofreu diversas críticas, mas não podemos negar que o Supremo deu uma utilidade prática ao Mandado de Injunção.

O ideal seria uma regulamentação legal dos efeitos do Mandado de Injunção, bem como da Ação de Inconstitucionalidade pela omissão. Mas até sair uma lei nesse sentido, que remédio existiria para suprir a referida omissão?

Para não entrar em um ciclo sem fim, não podemos deixar de valorizar a atitude um pouco mais ousada dos Ministros do STF e torcer para os mesmos agirem dessa forma em outras situações.

Acreditamos que os magistrados devem ter uma função mais efetiva na aplicabilidade da Constituição, bem como no fortalecimento/crescimento da nossa sociedade. Esse também é o entendimento de boa parte dos nossos doutrinadores, como é o caso DE CELSO FERNANDES CAMPILONGO, que em belíssimo texto afirma que a:

A magistratura ocupa uma posição singular nessa nova engenharia institucional. Além de suas funções usuais, cabe ao Judiciário controlar a constitucionalidade e o caráter democrático das regulações sociais. Mais ainda: o juiz passa a integrar o circuito de negociação política. Garantir as políticas públicas, impedir o desvirtuamento privatista das ações estatais, enfrentar o processo de desinstitucionalização dos conflitos – apenas para arrolar algumas hipóteses de trabalho – significa atribuir ao magistrado uma função ativa no processo de afirmação e da justiça substantiva. Aplicar o direito tende a configurar-se, assim, apenas um resíduo da atividade judiciária, agora também combinada com a escolha de valores e aplicação de modelos de justiça. Assim, o juiz não aparece mais como o ´responsável pela tutela dos direitos e das situações subjetivas, mas também como um dos titulares da distribuição de recursos e da construção de equilíbrios entre interesses supra-individuais. (CAMPILONGO, 2002, p.304).

No texto acima colacionado facilmente podemos perceber ideia do autor: fazer com que o magistrado seja mais que um mero aplicador da lei, seja, em verdade, um agente modificador na vida das pessoas

Caso prevaleça o entendimento de que a teoria não-concretista deva ser a adotada, estaremos perdendo a chance de tornar a nobre função do magistrado ainda mais importante para a sociedade.

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CONCLUSÃO

Procuramos, no decorrer desse trabalho, alertar para a importância do combate às omissões inconstitucionais. Tentamos explanar acerca de quais são os remédios cabíveis para proteger os cidadãos ante a inércia do Poder Público, principalmente da decorrente do Poder Legislativo.

Percebemos que o nosso constituinte se preocupou em buscar proteção contra as lacunas havidas em nosso ordenamento jurídico, porém, parece que sobrou vontade e faltou coragem, tanto por parte do nosso constituinte, como parte da maioria dos ministros do Supremo.

A adoção da teoria não-concretista fez com que a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção sofressem do mal que buscam evitar, qual seja: à síndrome da inefetividade das normas constitucionais.

Assim, caso esses remédios não passem a ser encarados com a sua devida importância, tanto por parte dos nossos tribunais, como por parte do nosso constituinte derivado, a previsão dos mesmos no Texto Constitucional será mais uma letra morta, dentre tantas outras, no nosso ordenamento jurídico.

Cabe aos estudiosos do direito levantarem as suas vozes, pois o papel dos nossos doutrinadores não deve se resumir a transcrever e interpretar as normas jurídicas, mas também, a lutar para que os direitos saiam do seu aspecto puramente abstrato e passem a ter reais efeitos concretos. Essa é a nossa esperança.

Esperança essa que vem sendo alimentada com as decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal.

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Notas

[1] Lei 9868/99: Art. 12-A.  Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade.  (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009).

[2] Constituição da República Brasileira de 1988, art.5º, § 1º: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.