O conflito de competências no acordo de leniência à luz da teoria dos jogos

1. Introdução

O objetivo do artigo é identificar se existe disputa entre o Tribunal de Contas da União (TCU) e a Controladoria-Geral da União (CGU) na condução do processo de acordo de leniência. Para tanto, serão empregados os conceitos da Teoria dos Jogos.

A relação entre o setor público e o privado está envolta em denúncias de atos que desrespeitam as normas legais, a exemplo de contratos arranjados e superfaturados para um fim único: malversação dos recursos públicos. A partir disso, movimentos surgiram para aperfeiçoar a legislação e fornecer instrumentos adequados para investigação. Citam-se a colaboração premiada e o acordo de leniência.

Diferentemente daquela, o acordo de leniência não está sendo utilizado como se esperava. A hipótese é a existência ou não de disputa entre os órgãos, além de identificar os interesses envolvidos, dar transparência à relação entre as instituições e, por fim, fortalecer o mecanismo de leniência. Para não causar confusão, frisa-se que objetivo não é verificar os lados opostos na mesa de negociação, ou seja, o Estado e o leniente, mas as instituições representantes do Poder Público, que, de uma forma ou de outra, tangenciam os temas a serem tratados no âmbito das negociações.

Para levar a efeito o objetivo do artigo, passa-se a utilizar a Teoria dos Jogos, a qual procura explicar fenômenos quando dois ou mais agentes de decisão interagem entre si (SARTINI et. al., 2004, p. 1). Ela trata dos modelos de conflitos e cooperação que conduzem o agente ao sucesso ou insucesso, tendo como estratégia considerar sempre a decisão do outro. Soma-se a ela a teoria da escolha racional, que é quando os agentes decidem de forma a sopesar os ganhos e perdas, conforme os pilares de Downs (1999).

A metodologia adotada foi a da pesquisa histórico-descritiva, para fornecer condições de análise quanto ao “como” se desenrola essa disputa, além de tratar de fenômeno atual e parcialmente estudado. As ações de pesquisas envolveram fontes bibliográficas sobre o tema, repositórios de informações acerca de tramitação de proposições na Câmara dos Deputados e no Senado Federal e processos no Supremo Tribunal Federal (STF). A narrativa agrega fatos esparsos, os quais podem não fazer sentido se interpretados isoladamente, mas, quando organizados, demonstram um “jogo” realizado em “arenas”.

Ressalte-se que não se discute os resultados da leniência, com seus benefícios e suas limitações. A análise recai sobre a tensão entre os órgãos, materializada nas tentativas de alterações da legislação e nas audiências das comissões nas Casas Legislativas.

O texto está dividido nesta introdução, que apresentou o tema e a metodologia. Na sequencia, aborda-se o acordo de leniência e mais detalhes sobre a aplicação da Teoria dos Jogos. Depois, caracteriza-se as ações entre os dois órgãos e, ao final, aplica-se a matriz de análise, para as considerações finais. 

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2. O acordo de leniência e o suporte da Teoria dos Jogos

Os acordos de leniência são firmados para diminuir de um lado as penas do investigado e de outro favorecer a investigação em andamento. Seu procedimento se assemelha ao da colaboração premiada, realizada pelo indivíduo (colaborador) e o Ministério Público, com aval do Poder Judiciário, conforme a Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013.

O acordo tem origem na experiência americana, que serviu de suporte para o programa de leniência estabelecido no artigo 35-B da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994, e reforçado pela Lei nº 10.149, de 21 de dezembro de 2000 (MUSSI, 2017, p. 10; SALOMI, 2012, p. 127-140; VASCONCELOS; RAMOS, 2007, p. 7-8).

Em 2013, surge o acordo criado pela Lei nº 12.846 (Lei Anticorrupção – LAC), de 1º de agosto de 2013, o qual colocou a Controladoria-Geral da União (CGU) na condição de protagonista do processo de negociação entre os envolvidos: de um lado, a empresa infratora e, de outro, a União (GABARDO; ORTOLAN, 2014, p.1).

Assim, o acordo é como a confissão do acusado jungida com a colaboração junto aos órgãos investigatórios para identificação dos demais participantes do ato ilícito e elucidação dos fatos e, por isso, recebe benefícios pela sua contribuição (Santos, 2016).

Para Xavier (2015, p. 46), “o instituto da leniência é um indispensável mecanismo em função de criar incentivos para alcançar a celebração do maior número de acordos possível”. Até o momento, são poucos os acordos firmados com base na LAC, que nos leva a investigar se há conflito de competências entre os responsáveis.

A Carta Magna estabelece, em seu artigo 2º, a harmonia entre os Poderes e a independência, sob a regra dos freios e contrapesos. O exercício dessa relação se dá por intermédio das instituições (órgãos), cujas atribuições estão definidas na própria Constituição e nos regramentos legais.

No caso da leniência, há um complicador, pois existem vários dispositivos sobre o tema. A título de exemplo, o Banco Central possui regramento recente estabelecido pela Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017. Além disso, observa-se que a Lei 12.846, de 2013, deixou lacunas que geraram dúvidas sobre as competências dos órgãos, a exemplo da definição clara dos papéis a serem desempenhados pelos órgãos integrantes do Sistema de Controle Externo e Interno.

A Lei Anticorrupção não estabeleceu de forma inequívoca as atribuições dos órgãos, permitindo o questionamento e o uso de outras leis. O desenho do sistema de controle estabelecido pela Constituição parece não ter sido levado em consideração. De acordo com a lei, a Administração está habilitada a negociar os termos do acordo, sob a coordenação da CGU (art. 16 da Lei 12.846/2013).

Assim, a Controladoria-Geral da União - CGU é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira (ROSILHO, 2016, p. 1).

Não se faz menção, nesse normativo, a dois importantes órgãos: o Ministério Público e o Tribunal de Contas. Porém, essas instituições defendem que possuem competência acerca da matéria. Portanto, esse é o primeiro indício do conflito, que vai sendo confirmado no decorrer desse texto.

Ademais, essa situação pode envolver ainda os órgãos do Judiciário, a Defensoria Pública, a Advocacia-Geral da União (AGU), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e o Banco Central do Brasil (Bacen), pois eles também podem alegar a necessidade de participar das negociações, pois os termos da concertação conteriam matérias afetas a eles.

A Teoria dos Jogos procura explicar a ocorrência de eventos oriundos da interação entre dois ou mais agentes de decisão, denominados jogadores.  Ela estuda as interações entre jogadores cujas recompensas dependem da escolha do outro e que levam em conta essa interdependência ao tentar maximizar seus respectivos retornos (SOUZA, 2003, p. 13-18; GHEMAWAT, 1997, p. 1).

Nessa linha, a teoria é o estudo do comportamento racional em situações que envolvem a interdependência. Qualquer participante do jogo é afetado pelo que os outros fazem: dito de outra forma, as ações dos jogadores afetam os outros. Assim, os desempenhos são resultados de todas as decisões e nenhum indivíduo tem controle completo sobre o que acontece (MCMILLAN, 1992, p. 6).

O jogo é a situação onde o resultado é determinado pelas interações entre agentes que tomam decisões estratégicas (e possíveis interações com agentes externos). A proposta é reunir as ações dos órgãos e enquadrá-las como um jogo, representando na matriz as recompensas.

Vale lembrar que um dos motivos da popularização dessa teoria e sua inserção no dia a dia das pessoas foi o filme Uma Mente Brilhante, no qual o ator Russel Crowe interpreta John Nash, o matemático, prêmio Nobel e estudioso.

Em 1944, o matemático John Von Neumann, juntamente com o economista Oskar Morgenstern, publicaram o livro “Theory of Games and Economic Behavior” sendo este considerado a gênese da Teoria dos Jogos (ABBADE, 2009, p. 36). Ainda em relação à evolução da Teoria dos Jogos, menciona-se o quadro elaborado por Souza (2016, p. 26) que apresenta a contribuição de vários autores, do ano de 1713, portanto, antes de Von Neumann, até 1950. A cronologia da teoria também está registrada no apêndice do livro Game Theory for Managers de Luiz Fernando Barrichelo (2002, p. 49-55).

Para exemplificar o uso da teoria, cita-se o “Dilema do Prisioneiro”, quando dois presos estão em celas diferentes, sem contato com o parceiro de crimes. A eles são apresentadas as alternativas, confessar o crime e comprometer o outro prisioneiro, com isso será beneficiado com a soltura, caso o parceiro se mantenha calado. Se os dois se mantiverem em silêncio, a acusação não terá como aprisioná-los. Se os dois confessarem, terão a pena reduzida (Equilíbrio de Nash). A decisão é cooperar ou entrar em conflito com o parceiro, buscar a maior das recompensas, diminuir as perdas ou alcançar o equilíbrio.

Neste ponto, Filipe Costa de Souza (2012) conceitua Equilíbrio de Nash como sendo o delimitador de um conjunto de perfis de estratégias mistas as quais, suportadas pelo critério de racionalidade poderiam ser escolhidas pelos jogadores como possíveis soluções para o jogo; ou seja, o equilíbrio de um jogo pode ser visto como o comportamento de um conjunto de jogadores em que todos (agindo individualmente) se comportam de forma racional.

A situação está representada em uma matriz (Tabela 1), contendo as recompensas (no caso, as penas) dos dois prisioneiros. Do lado esquerdo da vírgula, as referentes ao prisioneiro “A” e, do lado direito, as relativas ao “B”. A leitura é feita da seguinte forma, se “A” e “B” permanecerem em silêncio, serão penalizados por apenas um ano. Se “A” permanecer em silêncio e “B” confessar, ou seja, trair o companheiro, terá sua pena reduzida a zero, enquanto que “A” ficará com a maior pena, a de dez anos. Então, a melhor resposta se o outro “Permanecer em silêncio” é “Confessar”. Do contrário, a melhor resposta se o outro “Confessar”, é “Confessar”. Enfim, se forem racionais, ambos irão “Confessar” e serão penalizados em cinco anos. A configuração da matriz, a disposição de jogadores e a forma de fazer a leitura serão utilizadas também para expor o jogo disputado entre os órgãos, exceto os valores atribuídos as recompensas que serão diferentes.

É preciso conhecer mais um conceito, o da estratégia dominante (a que apresenta o melhor resultado), sem levar em consideração a decisão do outro. Então, “Confessar” é a melhor solução, pois não se corre o risco de “Permanecer em silêncio” e o outro “Confessar”, o que acarretaria a maior pena. Quando, em certo jogo, devido ao esquema de incentivos (a matriz de resultados), o jogador não precisa se preocupar com a decisão alheia porque existe uma opção melhor, independente do seu competidor, então o jogador deve escolher a estratégia dominante (BARRICHELO, 2017, p. 20-22).

Não se pode esquecer-se da teoria da escolha racional, em que o agente racional ou tomador de decisão, podendo ser individual ou coletivo, que almeja objetivos definidos, segue em seus propósitos com coerência entre o planejado e os meios de atingi-lo. Um ato racional é um ato que foi escolhido porque está entre os melhores atos disponíveis para o agente, dadas as suas crenças e os seus objetivos (FEREJOHN; PAQUINO, 2001, p. 7). Já Fiani (2006, p. 23) acrescenta que a teoria da escolha racional parte das preferências dos jogadores para entender suas escolhas, assumindo como princípio básico a ideia de que os jogadores são racionais.

Por fim, um homem racional, portanto, sempre opta pela alternativa que lhe proporciona maior utilidade, segundo Downs (1999).

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3. A disputa institucional – Tribunal de Contas da União versus Controladoria-Geral da União

Após a publicação da Lei nº 12.846, em 1º de agosto de 2013, várias ações foram tomadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU) e Controladoria-Geral da União (CGU), em defesa de suas atribuições nas arenas do jogo. O objetivo é participar do processo de leniência e, por conseguinte, ter acesso a informações e negociações protegidas pelo sigilo, além de se fortalecer institucionalmente.

Em resposta à lei, que não lhe atribuiu nenhuma prerrogativa, o TCU instituiu, em fevereiro de 2014, grupo de trabalho para tratar das possíveis sobreposições eventualmente geradas com a edição dessa lei em relação às competências constitucionais e legais do Tribunal. Após os estudos, o Tribunal publicou, em fevereiro de 2015, a Instrução Normativa nº 74 (IN nº 74/2015), que dispõe sobre a fiscalização do TCU e a organização do processo de celebração de acordo de leniência pela administração pública federal.

O grupo de trabalho concluiu que a celebração de acordo de leniência não é capaz de vincular a atuação do TCU no exercício de sua competência constitucional de controle externo. Tendo em vista as conclusões do grupo, nas quais foi consignada a competência do TCU para a fiscalização dos acordos de leniência eventualmente celebrados, considerou-se oportuno regulamentar o procedimento para a fiscalização desse acordo, a fim de incrementar a segurança jurídica, racionalizar os trabalhos desta Corte e contribuir para a solução dos potenciais conflitos.

Destaca-se mais uma vez que não se discute a efetividade da leniência, a pretensão é revelar a tensão entre os órgãos, os quais promoveram esforços de alterações da legislação e expuseram argumentos em defesa de suas atribuições. Desse modo, o escopo é um lado da mesa de negociação, o lado do Poder Público, considerando suas recompensas (payoffs)[1].

Buscar-se-á, a seguir, colocar em foco a disputa, as arenas de discussão, as escolhas e os jogadores, que, no caso em tela, se restringirão à CGU e ao TCU, porém cabe salientar que a análise formal de qualquer jogo exige regras bem definidas, escolhas, ganhos, jogadores e informação e, mesmo assim, muitos jogos de duas pessoas com motivações múltiplas não tem uma solução determinada (PUTNAM, 2010, p. 152).

Na sequência da instalação do grupo de trabalho pelo TCU, a Presidência da República publicou o Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015, que regulamenta a Lei no 12.846, de 1o de agosto de 2013, e segue sem incluir o Tribunal. No mês seguinte, a Controladoria exarou a Portaria nº 910, de 7 de abril de 2015, que detalhou os termos do decreto.

A IN nº 74/2015 foi questionada em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.294, de 2015 (ADI nº 5.294/2015) e em projetos de decreto legislativo, com os argumentos de que a instrução traz prerrogativas além das estabelecidas em lei, dessa forma não poderiam constar em ato infralegal.

No Projeto de Decreto Legislativo nº 5, de 2015, ao qual foi apensado o de nº 25, de 2015, a comissão ainda não emitiu seu parecer, mas a posição do relator é contrária à norma da Corte de Contas, pois argumenta que o TCU, órgão auxiliar, legislou acerca de matéria cuja competência própria é de responsabilidade do Poder Legislativo. A matéria objeto da citada Instrução Normativa não se enquadra em nenhuma das competências estabelecidas pela Constituição Federal ou na legislação infraconstitucional que trata do controle externo. (BRASIL, 2016, p. 2).

 Em março de 2015, iniciou-se, no Senado Federal, a tramitação do Projeto de Lei nº 105, de 2015, que dispõe sobre alterações na Lei Anticorrupção. Deparou-se então com mais uma arena de embates. Após sua aprovação no Senado, foi enviado à Câmara, onde foi criada a comissão especial para análise do projeto pela Câmara dos Deputados (PL 3.636/2015). Na Câmara, após ouvir palestrantes e representantes dos órgãos, o projeto recebeu parecer em fevereiro de 2016 e constou da pauta de plenário no mês de novembro de 2016. Ao projeto foram apresentados cinco votos em separado na comissão, que almejaram alterar o teor da proposta e defender, entre outras, as competências dos Tribunais de Contas.

Tais intervenções são apoiadas pelo TCU, a fim de buscar espaço no jogo. Por exemplo, o Voto em Separado nº 1 pretende suprimir trecho do projeto que “inibe prerrogativas constitucionalmente previstas aos tribunais de contas”. (BRASIL, 2015, p. 3).

As arenas são diversas. Nelas estão presentes representantes do TCU e da CGU, os quais apresentam suas fundamentações. Em 24 de março de 2016, o Tribunal realizou o “Seminário sobre a Lei Anticorrupção” com a presença de várias autoridades, inclusive da Controladoria. Logo na abertura, o presidente do TCU realçou "Espero que haja um entendimento comum sobre o conflito de atribuições em acordos de leniência. É papel do TCU promover essas discussões, ainda que sejam árduas e polêmicas” (ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS AUDITORES, 2015). Desse modo, a estratégia é dialogar com seu oponente de jogo e estudar as possíveis decisões.

 Mais um ato aparece neste contexto: a Portaria Interministerial CGU/AGU nº 2.278, de 15 de dezembro de 2016, que define os procedimentos para celebração do acordo de leniência e dispõe sobre a participação da Advocacia-Geral da União. À época, o Ministro da CGU frisou que portaria é o primeiro passo. O segundo passo é encontrar uma forma legal e técnica para prever a participação do TCU nos acordos. Quanto à participação do MPF, o ministro disse que “está pendente”, pois “há um conceito muito forte de independência funcional” (CANÁRIO, 2016).

Recapitulando, segundo a Lei nº 12.846/2013, coube a CGU o monopólio de assinalar os acordos de leniência, para ter acesso a informações privilegiadas e se fortalecer como instituição, ou seja, aumento de seu poder institucional. O TCU não demorou a se pronunciar e publicou a IN 74/2015, que foi questionada imediatamente sob o argumento de que houve um desrespeito ao poder regulamentar.

A ação seguinte partiu do Poder Executivo que, adiantando-se ao teor do projeto de lei, cedeu parcialmente à pressão em relação ao TCU; em um movimento cooperativo, como o fez com a Advocacia-Geral da União (AGU), enviou a Medida Provisória 703, de 2015, que determinava, depois de assinado o acordo, o seu envio ao respectivo Tribunal de Contas, que poderá, nos termos do inciso II do art. 71 da Constituição Federal, instaurar procedimento administrativo contra a pessoa jurídica celebrante, para apurar prejuízo ao erário, quando entender que o valor acertado não era suficiente.

Todavia, a intenção exposta na instrução normativa era participação em etapas da avença e não apenas ao seu final. De fato, ao analisar a matriz constitucional do controle externo, são notórias as atribuições do controle interno na análise de atos de gestão, envolvendo receitas e despesas, mas sempre com a decisão final cabendo à Corte de Contas.

A própria CGU, em resposta à reportagem da Revista Veja, publicou em seu site esclarecimentos sobre o tema, onde enfatizou “Os acordos de leniência que, conforme previsto na Lei Anticorrupção, estão sob a competência legal da CGU não ferem, em nada, a atuação do MP ou do TCU.” (BRASIL, 2015, p.1).

Antes de adentrar na discussão da medida provisória, é indispensável discorrer sobre mais uma arena, onde ocorreu ação entre os órgãos. Logo após a edição da normativa pelo TCU relativa ao seu papel nos acordos, foi protocolada a representação pelo Ministério Público junto ao TCU (MP/TCU), para discutir as atribuições do Tribunal[2] (BRASIL, 2015).

Nessa peça, é possível verificar o posicionamento das instituições feito pelas autoridades que as representam. A Controladoria respondeu mediante ofício do Senhor Ministro Chefe da Controladoria-Geral da União que registrou:

As ‘preocupações’, opiniões e as meras impressões pessoais que embasaram a representação do MP/TCU não são suficientes para infirmar a eficácia e plena aplicabilidade da Lei n° 12.846/2013, na parte em que atribui à CGU a competência para celebrar acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo Federal (BRASIL, 2015, p. 7-8).

Em outro trecho da resposta, o Senhor Ministro destacou que não há cabimento as ações da CGU vincular as decisões do Tribunal:

Assim, qualquer decisão que a CGU tome no exercício do seu mister constitucional e legal não ferirá as atribuições dessa Corte de Contas, nem vinculará suas futuras decisões, ante a sua autonomia. Pensar no sentido proposto na representação do MP/TCU, é considerar que o TCU se submete ao que decidido pela CGU, o que não se pode conceber, posto que são órgãos paralelos atados pelo elo cooperativo do auxílio recíproco (BRASIL, 2015, p. 7-8).

Já a Advocacia-Geral da União, por intermédio do Senhor Advogado-Geral da União, frisou:

Por fim, o próprio TCU, no seu papel constitucional de fiscal das contas públicas, por meio da Instrução Normativa TCU n° 74, de 11 de fevereiro de 2015, já legislou no sentido de que os acordos de leniência que possam vir a serem capazes de concretização final (assinados) deverão passar pelo crivo da Corte de Contas, visando, justamente, evitar que venham a causar prejuízo para a União. (BRASIL, 2015, p. 17).

 No voto do Ministro-Relator, reforçam-se as competências da Corte de Contas:

Assim, é dado ao TCU analisar e impugnar acordo de leniência que, apesar de aparentemente moldado aos requisitos da Lei Anticorrupção, contiver, na natureza de seu ato, vícios de motivação ou de finalidade. Para proceder a essa análise e eventual impugnação, é necessário que o Tribunal estabeleça, em seus normativos, a documentação que subsidiará suas conclusões (BRASIL, 2015, p. 44).

Com efeito, não obstante a edição dessa Instrução Normativa, a amplitude da participação do TCU nos acordos de leniência no contexto da redação original da Lei Anticorrupção não era convincente, sem o oferecimento de solução pelos órgãos e entes administrativos e jurisdicionais, o que gerou dúvidas em relação à segurança jurídica e a validade das negociações.

Em 2016, o então Ministro da CGU disse que existem cinco acordos bem encaminhados e vinte em andamento (CANÁRIO, 2016, p. 1). Não se compara com os inúmeros processos de delações ocorridos no âmbito da Operação Lava Jato.

De volta à MP nº 703, de 2015, em sua Exposição de Motivos, afirmou-se que o texto apresentado é semelhante ao do Projeto de Lei do Senado nº 105, de 2015, aprovado no Senado Federal e em apreciação na Câmara dos Deputados (Projeto de Lei nº 3.636, de 2015). Notou-se a rapidez, por parte do Executivo, em resolver o conflito (de cooperar), tanto que, mesmo existindo proposição em tramitação no Poder Legislativo, o Executivo se adiantou e editou a Medida Provisória.

Da mesma forma, houve celeridade do Legislativo, pois o PL nº 105, de 2015, iniciou-se em março no Senado e em dezembro já havia sido enviado à Câmara, que imediatamente constitui a Comissão Especial e o relator apresentou o parecer em três meses.

Em outro trecho da justificativa da MP, enfatizou-se “a Medida Provisória resguarda a competência dos Tribunais de Contas para apurar o dano ao Erário, quando entender que o valor previsto no acordo celebrado é insuficiente para a reparação integral.” (BRASIL, 2015, p. 1).

O caput do art. 16 estabelecia que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão, no âmbito de suas competências, por meio de órgãos de controle interno, de forma isolada ou em conjunto com o Ministério Público ou com a Advocacia Pública, celebrar acordo de leniência. Neste ponto, percebe-se a inclusão de mais um ator na arena, a Advocacia-Geral da União (AGU)[3], tal fato se concretizou na Portaria nº 2.278, de 2016.  Ao texto foram apresentadas 159 emendas, que em sua grande maioria trataram de incluir o TCU, o MPU e a AGU no processamento dos acordos.

 Após a instalação da comissão da MP nº 703, de 2015, em 24 de fevereiro de 2016, ela se tornou a principal arena de luta, houve debates e audiências, com representantes e especialistas. A quantidade de emendas e o respectivo teor explicitam a intenção dos parlamentares de alterar a norma, incluindo atribuições aos órgãos.

Em 6 de abril de 2016, na comissão, o representante da Associação dos Juízes Federais (AJUFE) teceu críticas ao papel do controle interno e sublinhou que ele não possui autonomia funcional exigida para celebrar acordos de leniência (BRASIL, 2016, p. 14).

Nessa linha, a representante da Associação Nacional dos Auditores de Controle Externo questionou a relevância atribuída ao controle interno e criticou as restrições às competências dos Tribunais de Contas. Posição esta corroborada pelo representante do TCU (BRASIL, 2016, p. 14-16).

 De forma diversa, o preposto da CGU destacou que a medida incluía o Ministério Público durante o processo, constituindo-se, portanto, em avanços. Ao final, não houve consenso quanto aos termos da medida provisória, o que acarretou seu encerramento em 29 de maio de 2016. Portanto, nenhum dos órgãos optou por um avanço na cooperação, e para CGU não haveria perda, pois seria mantida as regras vigentes da Lei Anticorrupção.

No desfecho, pelo menos até o momento, o TCU, por intermédio de seu Ministro, solicitou todas as informações que digam respeito ao trâmite de prováveis acordos de leniência em curso na CGU. O Secretário-Executivo da CGU protocolou Mandado de Segurança (MS 34.031/2016) contra o pleito no Supremo Tribunal Federal (STF).

Diante da análise realizada pelo Ministro relator do mandado de segurança, ele salientou que “No caso, há pretenso conflito de atribuições entre Órgãos de controle interno (CGU) e externo (TCU), de densa relevância constitucional que merece maior reflexão por esta Corte.” (BRASIL, 2016).

Na concessão da medida liminar, ele frisou “reputo presentes os requisitos legais para conceder a medida liminar, suspendendo a obrigação de entrega imediata dos documentos solicitados, sem prejuízo de reanálise do pleito cautelar”. Dessa forma, desobrigou a CGU de enviar os documentos para TCU.

Apesar do esforço do Tribunal, desde a edição da Lei nº 12.846, de 2013, o STF, por enquanto, restringiu-se aos termos da Lei, ao exarar que “Assim, é inequívoca a disposição legal, hoje em vigor, no sentido de que as informações sobre acordo de leniência somente deverão ser encaminhadas ao TCU depois de assinado (art. 16, §14, Lei nº 12.846/13).”

Na Tabela 2, resumiram-se as principais ações envolvendo os dois órgãos, desde agosto de 2013, quando foi publicada a Lei Anticorrupção (LAC), até a edição da Portaria nº 2.278, que fixou a participação da AGU.

As ações foram reunidas com o propósito de demonstrar o embate entre duas instituições de Estado, componentes da administração pública federal, as quais possuem competências estabelecidas na Constituição Federal. Pela busca por maior espaço e poder institucional, os órgãos atuaram em arenas diferentes representadas aqui por intermédio da lógica do jogo. A Tabela 3 expõe as ações de cada um dos jogadores de forma similar ao visto na Tabela 1.

Assim, caso a CGU firme o acordo de leniência sem o aval do TCU em cada etapa, a Controladoria alcançaria o máximo em fortalecimento institucional e poder, pois teria acesso a informações importantes e negociaria diretamente com o leniente (empresas), sem ouvir o posicionamento de outro órgão (0,10). Na sequência, se a CGU firmasse o acordo, mas o TCU participasse durante o processo de negociação, a Controladoria obteria sucesso, mas de forma reduzida (7,5), pois agora contaria com outro órgão ao seu lado, que poderia não concordar com as cláusulas e acessaria as informações e dados envolvidos. Ao que tudo indica, essa tem sido a opção da Controladoria, corroborando as palavras do Ministro de Estado, já mencionadas “O segundo passo é encontrar uma forma legal e técnica para prever a participação do TCU nos acordos.”.

Não se trata de focalizar exclusivamente o Dilema do Prisioneiro, mas de enfatizar o problema fundamental que este jogo ilustra. Nestes jogos, a busca míope do interesse próprio pode ser desastrosa. Mas ambos os lados podem se beneficiar da cooperação - se conseguirem atingi-la.” (AXELROD; KEOHANE, 1985, p. 231).

Porém, depende de cada situação. O realismo usou tradicionalmente o Dilema do Prisioneiro para demonstrar situações, como a corrida armamentista, em que a busca individual do que seria racional é coletivamente desastrosa, com resultados inferiores para todos. Embora todos os jogadores pudessem se beneficiar da cooperação, a lógica do jogo faz com que ela não ocorra (MELLO, 1997, p. 107).

Voltando à Tabela 3, se a CGU não firmasse o acordo e o TCU estivesse ausente durante as tratativas (3,7), ou seja, não se pronunciasse, nem mesmo tivesse acesso a qualquer informação, a Controladoria não teria sucesso naquela negociação, todavia em termos de poder ela receberia recompensas, pois o TCU não estaria presente e, portanto, desconheceria os termos do acordo, mas como ele ainda não foi firmado há chance de que, na próxima rodada de negociação, o TCU esteja presente e acesse as informações, em razão de mudança de entendimento (alteração da legislação ou julgamento pelo Plenário do STF).

Se a CGU não firmar o acordo, e o TCU presenciar a negociação (5,3), a Controladoria não tem sucesso nesse processo e ainda ao seu lado estaria o TCU, o que configuraria o pior cenário para a Controladoria. Além disso, a própria presença de outro jogador, pode se traduzir em dificuldade da elaboração do acordo.

As estratégias dominantes para o TCU, quando alcança o melhor resultado é “Participar do acordo”. Já para a CGU é “Firmar o acordo”. Portanto, o encontro dessas duas estratégias constitui o Equilíbrio de Nash (7,5) (Participar do acordo, Firmar o acordo).

Não se pode negar que nesse cenário há outros interesses e jogadores, mas o exemplo aqui analisado é um ponto de partida para as discussões e opções adotadas. Por exemplo, em prol do acordo há autores que argumentam que quanto mais ocorrerem intervenções de “atores externos e a sucessiva possibilidade de revisão dos termos do acordo agrega insegurança” (MUDROVITSCH, 2016, p.1). Por consequência, afastam-se as empresas potenciais colaboradoras, pois não há credibilidade na formação do texto, e elas ainda ficam impedidas de obter novos empréstimos ou contratar com o Poder Público. Ao final, as investigações se fixam em atos isolados e não se aprofundam em dados de eventuais sistemas de corrupção.

No início, apresentou-se o “Dilema do Prisioneiro”, agora, na Tabela 3, organizou-se o jogo na forma de matriz, com valores arbitrários, mas capazes de demonstrar as recompensas dos jogadores. Desse modo, a melhor situação para a CGU é firmar o acordo estando ausente o TCU, obtendo recompensa no valor de 10. Convive-se, porém, com a situação de não firmar o acordo e o Tribunal não participa, o que para a CGU é atrativo, ainda mais se for mantido os termos da LAC e o STF não mudar sua decisão. Já o Equilíbrio de Nash, conforme mencionado, é alcançado pelas recompensas (7,5) que são resultados da CGU firmar o acordo e o TCU estar presente.

A matriz revela a tendência de que com a presença de outro órgão ao lado da Controladoria, situação visualizada na linha “Participar do acordo” pelo TCU, a CGU tem suas recompensas reduzidas, quanto mais órgãos estiverem envolvidos menos fortalecimento ela alcance. Então, ela que possui o protagonismo pela Lei é diretamente afetada com a entrada de outros parceiros. Por isso, percebem-se ações no sentido de não permitir a participação do Tribunal, conforme notícia do acordo firmado entre a empresa Odebrecht e a CGU, sem a presença de outros órgãos de controle (VALOR, 2018).

De fato, a CGU e o TCU estão diante de uma decisão estratégica, cujo resultado depende da combinação de escolhas dos tomadores de decisão. Dito de outra maneira, diz-se que existe uma interdependência de decisões (BARRICHELO, 2017, p. 23). Os integrantes da CGU devem considerar o posicionamento do TCU, ao mesmo tempo, os prepostos deste precisam pesar na balança os direcionamentos daquele, para então decidirem sobre qual estratégia tomar.

Evidentemente, a Teoria dos Jogos vai muito além, com possibilidades que aqui não foram exploradas com jogos de múltiplos jogadores, várias rodadas, equilíbrios estáveis e não estáveis etc.

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4. Considerações finais

Diante das ações verificadas por parte de cada um dos órgãos e o auxílio da Teoria dos Jogos, confirmou-se a existência das disputas institucionais entre o Tribunal de Contas da União e a Controladoria-Geral da União na condução do processo de acordo de leniência, instituído pela Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 (Lei Anticorrupção).

Há dificuldades sérias na implantação dos acordos de leniência, em razão da disputa acirrada entre o TCU e a CGU, os quais tentaram, por diversos meios, demarcar suas atribuições.

Apoiou-se nos ensinamentos da Teoria dos Jogos para representar os jogadores, as estratégias, as arenas e ações empreendidas entre eles, de forma direta ou indireta. São exemplos de atos a elaboração, pelo TCU, da Instrução Normativa nº 74, de 2015; as emendas apresentadas e as audiências realizadas na discussão do PL 3.636/2015, que pretende alterar dispositivos da Lei Anticorrupção; a edição da Medida Provisória nº 703, de 2015, que não contemplou o pleito do Tribunal; as ações no Supremo Tribunal Federal questionando a constitucionalidade da IN nº 74/2015 (ADI 5.294/2015) e evitando que informações sobre os processos de leniência em curso na CGU fossem repassadas à Corte de Contas (MS 34.031-DF).

Como demonstrado, para a CGU se manter como protagonista, a melhor estratégia seria ceder espaço para participação do TCU, isso é apresentado pela matriz no “Equilíbrio de Nash”. Todavia, pode-se optar em não permitir a participação em todo o processo, o que afetaria as recompensas definidas previamente, mas não prejudica a análise de que, nesse caso, a CGU seria fortalecida institucionalmente e o Tribunal beneficiado em parte.

Percebeu-se que existem lacunas e sobreposições na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, que provocam disputas entre os órgãos para garantir presença no processo de leniência. Os interesses são o acesso à informação e dados, além de tornar-se uma instituição especial no processo de leniência.

É preciso resolver essas questões, seja pela via judiciária, com o julgamento das ações relacionadas ao tema, seja pelo caminho legislativo, viabilizando o aperfeiçoamento necessário para conferir aplicabilidade à leniência. Do contrário, esse promissor instrumento corre sério risco de não ser posto em prática, prejudicando, portanto, o interesse público, que exige o efetivo combate à corrupção.

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Notas

[1] FIANI explica que recompensas é aquilo que todo jogador obtém depois de encerrado o jogo, de acordo com suas próprias escolhas e as dos demais jogadores (FIANI, 2006, p. 47).

[2] O processo teve desdobramentos com pedidos de embargos de declaração e de reexame da matéria.

[3] Em novembro de 2017, a Chefe da Advocacia-Geral da União diz ao Jornal Valor Econômico a importância da atuação conjunta entre os órgãos (VALOR, 2017).