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O fato consumado e o ônus da sucumbência

O fato consumado e o ônus da sucumbência

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Sumário: 1.Introdução. 2. Teoria do fato consumado e o julgamento por fato novo superveniente. 2.1 Julgamento por fato novo superveniente. Relatividade da estabilização da demanda. 2.2 O fato consumado como espécie de fato novo superveniente. 3. Principais teorias informadoras da responsabilidade processual pelas despesas do processo. 3.1 A teoria da sucumbência. 3.2 A teoria da causalidade. 3.3 O princípio da causalidade no direito brasileiro. 4. Reflexos do fato consumado no ônus da sucumbência: aplicação do princípio da causalidade. 5. O debate judicial. 6. Conclusão. 7. Referências.


1. INTRODUÇÃO

            O presente artigo constitui uma adaptação da monografia apresentada no Curso de Pós-graduação Lato Sensu em Direito Processual Civil, ministrado pelas Faculdades Jorge Amado em Salvador-BA.

            O tema escolhido foi fruto de experiência prática vivida no exercício da advocacia. E escrever sobre algo que acontece no dia-a-dia da praxe forense sempre é mais proveitoso e prazeroso. Foi advogando para uma Universidade tradicional de Salvador que o tema veio à tona.

            Nos anos de 1998 e 1999, houve, na Bahia, o chamado escândalo das transferências ex officio, fato por demais noticiado à época nos jornais de grande circulação, quando centenas de estudantes foram transferidos ilegalmente através de liminares concedidas pelo Poder Judiciário, de Instituições de Ensino localizadas em outros Estados para esta Universidade em Salvador.

            A maioria desses processos somente começou a ser julgada definitivamente a partir do ano de 2004 e, por conta do lapso temporal e conseqüente conclusão de curso desses alunos, tiveram seus pedidos julgados procedentes com base na teoria do fato consumado, tradicionalmente prestigiada pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ, especialmente, no âmbito educacional, onde se encontra a sua maior aplicação.

            Ocorre que, não bastasse o mal-estar causado pelo julgamento procedente destes processos, já que na maioria dos casos a invocação da teoria do fato consumado era utilizada para validar, em sentenças, as atividades ilegais protegidas por liminares, a Universidade ainda era condenada no ônus da sucumbência, já que ficava ‘’vencida’’ nos feitos.

            Diante dessa situação, começou-se a recorrer quanto a este capítulo específico da sentença (condenação no ônus da sucumbência) e, felizmente, pode-se hoje dizer que, estatisticamente, a Universidade obteve êxito em seus recursos.

            Portanto, visa o presente artigo a fazer uma análise dogmática sobre o julgamento com base na teoria do fato consumado que, diga-se de passagem, não deixa de ser um julgamento por fato novo superveniente (art. 462 do Código de Processo Civil [01]), e o seu reflexo no ônus da sucumbência.

            Poderia o leitor questionar sobre a atualidade do tema. Com efeito, a última alteração legislativa na matéria das despesas e das multas processuais (Capítulo II, Seção III, do CPC) ocorreu em 1994 (Lei 8.952/1994), ao passo que o art. 462 do CPC, que regula o julgamento por fato novo - direito superveniente, teve sua redação determinada pela Lei 5.925/1973.

            No entanto, o tema é por demais atualizado, fato comprovado com a publicação, em 22.11.2004, do Enunciado nº 303 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: ‘’Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios’’ [02], consagrando, naquela Corte, o princípio da causalidade como regra de responsabilidade dos encargos processuais.

            Ademais, pôde-se constatar que a jurisprudência continua vacilando sobre a matéria, o que será demonstrado no capítulo específico do debate judicial.

            Tem, assim, o presente artigo cunho eminentemente prático, servindo aos advogados, magistrados e demais operadores do direito, sem deixar de lado, contudo, o seu aspecto teórico como embasamento jurídico da experiência vivida.


2. TEORIA DO FATO CONSUMADO E O JULGAMENTO POR FATO NOVO SUPERVENIENTE

            Segundo relata Odim Brandão Ferreira [03], a teoria do fato consumado nasceu em alguns julgados do Supremo Tribunal Federal - STF da década de 1960. Naquela época, várias ações questionavam a possibilidade de regimentos internos de universidades exigirem de seus alunos ‘’nota cinco’’ para aprovação, até o STF editar o Enunciado da Súmula 58: ‘’é válida a exigência de média superior a quatro para a aprovação em estabelecimento de ensino superior, consoante o respectivo regimento’’. [04]

            Entretanto, a edição da referida súmula não resolvia os casos dos estudantes que obtinham liminares, ingressando em faculdades ou cursando disciplinas acadêmicas sob o pálio dessas decisões provisórias.

            Diante disso, originou-se a teoria do fato consumado, com o STF chancelando os estudos realizados com base em provimentos cautelares ilegais, sob o pretexto inicial de dúvida objetiva sobre a validade dos regimentos universitários ou até mesmo eqüidade.

            É por isso que o fato consumado nada mais é do que ‘’o argumento judicial utilizado para validar, em sentenças, as atividades ilegais protegidas por liminares, tão-somente porque o beneficiário delas já praticou o ato que lhe interessava, quando chegado o momento de decidir a causa’’ [05]. E a principal causa do fato consumado é, como bem identifica a Desembargadora Federal Marga Inge Barth [06], ‘’a criticada e combatida ‘lentidão do Judiciário’ que enseja a ocorrência da consumação dos fatos, quase sempre à revelia da lei’’.

            Seguindo à sua origem, a educação sempre foi a ‘’menina dos olhos’’ do fato consumado, o que se revela ainda mais preocupante, dado que a própria ordem constitucional vigente [07] traz como exceção a intervenção do Poder Judiciário nessa matéria. Contudo, a admissão do fato consumado tem se alastrado para outras áreas [08] também.

            Atualmente, cinco são os fundamentos apontados pela jurisprudência brasileira a justificar a invocação do fato consumado:

            (...) a) ausência da interposição de recurso voluntário contra as sentenças que reconhecem a situação de fato consolidada; b) segurança jurídica; c) prejudicialidade, pelo provimento cautelar, do pedido contido no processo principal; d) ponderação entre o dano e o sucesso hipotético do autor; e e) equidade. [09]

            Não se vai fazer aqui uma análise crítica [10] dos fundamentos que justificam a utilização de uma teoria que permite que o Judiciário tutele uma situação jurídica contrária ao Direito, posto que sem dúvidas estar-se-ia fugindo do tema deste artigo.

            Mas a teoria do fato consumado não parece ser mais uma orientação absoluta. Já existem julgados, tanto do STF quanto do STJ [11], repudiando o fato consumado. Marga Inge Barth [12] cita em sua obra voto vencido do Ministro Aliomar Baleeiro, que reproduz contundente pensamento sobre a mencionada teoria:

            Sr. Presidente, é possível que meu voto esteja influenciado pela observação de mais de vinte anos de professor, vinte anos durante os quais muito desses mandados de segurança foram concedidos aos piores estudantes da Faculdade. Vai, aqui, uma reminiscência. Meu avô costumava dizer uma frase, quando era menino, que me ficou até hoje: ‘’como eles se formam eu sei, como eles aprenderam a ler é que fico admirado’’. De modo que é possível que isso perturbe o meu espírito, neste momento. Porém, com a devida vênia dos eminentes ministros que votaram da maneira que acabamos de ouvir, rejeito os embargos. Não posso admitir que transponhamos para o direito aquilo que, no meu tempo de político, ouvi muitas vezes ser defendido, o fait accompli – o fato consumado. Ninguém pode tirar proveito do erro do juiz, sobretudo rapazes que não se empenharam em cumprir seus deveres e vão servir mal à sociedade durante a vida.

            Mas o que importa, no presente capítulo, é destacar que o julgamento com base na teoria do fato consumado é uma modalidade de julgamento por fato novo superveniente, com peculiaridades próprias.

            Antes, contudo, de esmiuçar esse preceito, cumpre trazer algumas noções sobre o que seja o julgamento por fato novo superveniente previsto no art. 462 do CPC, dispositivo que constitui exceção ao princípio da estabilidade da demanda.

            2.1 JULGAMENTO POR FATO NOVO SUPERVENIENTE. RELATIVIDADE DA ESTABILIZAÇÃO DA DEMANDA

            O art. 462 do CPC Pátrio admite que o juiz considere no momento de proferir a sentença o chamado fato e direito superveniente, ao preceituar que

            Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentença.

            Já cantava o saudoso Cazuza que ‘’o tempo não pára’’. Tal realidade, cantada às prosas pelo poeta, não está afeta ao processo, que também se sujeita aos efeitos de fatos supervenientes. E o art. 462 do CPC permite expressamente que isso aconteça.

            Chamado de ‘’norma revolucionária’’ por Araken de Assis, [13] e exaltado por Galeno Lacerda [14] como o dispositivo que ‘’rasga horizontes tão vastos e surpreendentes, que a doutrina, temerosa de aventurar-se em mundo novo e desconhecido, se encolhe acanhada e vacilante’’, o art. 462 do CPC constitui uma exceção ao princípio da estabilidade da demanda prevista no art. 264 e seu parágrafo único do mesmo diploma legal.

            O princípio da estabilidade da demanda consiste na regra de que, após a citação válida do réu, é vedado ao autor modificar o pedido ou a causa de pedir sem o seu consentimento, conforme estabelece o caput do art. 264, ao tempo em que o seu parágrafo único veda, definitivamente, qualquer alteração em qualquer hipótese após o saneamento do processo.

            Aliado ao princípio da estabilidade da demanda, encontra-se o princípio da eventualidade ou da concentração da defesa na contestação, que veda ao réu depois da contestação deduzir novas alegações, salvo nas hipóteses previstas nos incisos do art. 303 do CPC, dentre elas, quando ‘’relativas a direito superveniente’’ (inciso I do art. 303 do CPC).

            Mas, como bem advertiu o prof. Araken de Assis, [15]

            É enganosa a exclusiva faculdade de o réu alegar o direito superveniente, segundo consta do há pouco mencionado art. 303, I. Na verdade, ela é bilateral. Também beneficia o autor. Resulta do art. 462 autorização ao juiz para considerar, de ofício ou a requerimento da parte – portanto, através da alegação do autor -, além de fatos modificativos ou extintivos, o fato constitutivo. O ‘fato constitutivo’ mencionado é o que compete ao autor alegar na inicial (art. 282, III), vale dizer, as causas de pedir ativa e passiva.

            Portanto, a alegação de fato novo superveniente constitui exceção aos princípios da estabilidade da demanda e da eventualidade ou concentração da defesa na contestação, podendo, conseqüentemente, ser utilizada tanto pelo autor quanto pelo réu, sem prejuízo do reconhecimento de-ofício pelo magistrado. Nesse sentido, o prof. Galeno Lacerda [16] salienta:

            Como quer que seja, a tese, transformada em lei e adotada pelo direito brasileiro, de modo ainda mais abrangente do que o português, abala e subverte velhos princípios, como o do efeito consumptivo da litis contestatio, em sua rígida imutabilidade formal. Se não há mudança no pedido, há sem dúvida modificação entre os fatos anteriores e os posteriores à inicial e à contestação, transformação que deve, por lei, ser considerada.

            Assim, a ‘’norma revolucionária’’ do art. 462 do CPC permite que se tenha uma decisão judicial conforme o estado de fato da lide no momento do encerramento da discussão da causa. O referido dispositivo, nas exatas palavras de Sérgio Gilberto Porto, [17]

            (...) tem por objetivo permitir, exatamente, que a decisão corresponda o mais possível à situação existente no momento do encerramento da discussão, levando em conta o fato jurídico relevante, surgido no curso do processo e que faz nascer nova compreensão em torno da relação deduzida.

            Novamente, o prof. Galeno Lacerda: [18]

            O processo deixa de ater-se a um momento estático no tempo, para afeiçoar-se, ao contrário, ao dinamismo e à fluência da vida, a fim de, com olhos voltados à economia das partes e à necessidade de eliminar-se o litígio com presteza, aproveitar o já instaurado para fazer justiça ulterior ao momento inicial.

            Não obstante à sua previsão no art. 462 do CPC, o referido princípio encontra guarida no princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, no sentido de que esta deve ser exercida conforme a relação jurídica estabelecida ao tempo do conflito intersubjetivo de interesses.

            O referido dispositivo também encontra sua justificativa no princípio da economia processual, já que, ignorando o magistrado o fato superveniente para não acolher a demanda do Autor, este apenas ficaria motivado a intentar outra ação. Por muitas vezes, a admissão de fatos supervenientes no processo decorre da própria ordem natural das coisas.

            Se há alguma tônica na atendibilidade dos fatos supervenientes, reside ela no princípio da economia. Tangente aos fatos surgidos após a propositura da demanda, outorgando razão ao autor, a valor da economia se afigura patente, porquanto o eventual desacolhimento do pedido, nesta contingência, apenas constrangeria a parte intentar a ação, outra vez, perdendo tempo e gerando mais despesas, para si e para a administração da justiça. Em outros casos, a recepção é imperativo da natureza das coisas, se encontra in rerum natura: a morte da mulher, no curso da ação de separação por ela movida, implica a automática dissolução da sociedade conjugal, pois rompe o vínculo matrimonial e, por decorrência inevitável, a respectiva ação se mostra intransmissível. [19]

            O fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito deve ser superveniente, o que, segundo Pontes de Miranda [20], ‘’supõe a posterioridade da ocorrência e não o ter sido omitida pela parte, por ignorância ou por desatenção a alusão ao fato’’.

            È por isso que o STJ já decidiu que não é superveniente ‘’a circunstância já existente, ainda que só apurada no curso do processo’’. [21] Essa é a distinção do fato velho, mas de conhecimento novo, que só se justifica quando alegada e provada a força maior, como bem frisou o prof. Araken de Assis [22].

            Quanto ao momento, embora o art. 462 se refira expressamente que será o fato superveniente levado em consideração quando o juiz for proferir a ‘’sentença’’, não se deve dar uma interpretação literal ao referido dispositivo. Pendente a lide de uma decisão final, poderá o fato superveniente ser alegado ou conhecido de-ofício a qualquer tempo e em qualquer fase do processo, inclusive na segunda instância, sobretudo por força do disposto no art. 517 do CPC. [23]

            Não parece correta, contudo, a restrição que faz Sérgio Gilberto Porto [24] quanto a abrangência do art. 462, ao

            (...) registrar que a proposta brasileira em torno da incidência de fato superveniente está vinculada ao mérito da causa, eis que claramente a norma enuncia que devem ser levados em conta os fatos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito. Quando a norma refere-se ao direito, evidentemente, está se referindo ao direito material alegado. Portanto, restringe sua área de disciplina ao mérito da causa; por decorrência, afasta a possibilidade de incidência quando se trata, por exemplo, de pressupostos processuais ou condições da ação.

            Com a devida vênia ao entendimento do ilustre autor, parece claro, ante até os casos práticos identificados, [25] que o art. 462 também se aplica aos pressupostos processuais e as condições da ação. Quanto a esta última categoria, alguns entendem que o interesse processual é usualmente afetado quando o julgamento leva em conta o chamado ‘’fato consumado’’, conforme se observará no capítulo seguinte.

            Por fim, não se pode deixar de registrar a contundente observação do prof. Araken de Assis [26] quando afirma que a autorização do juiz conhecer de-ofício o fato superveniente previsto pelo art. 462 não significa que o órgão judiciário deverá surpreender as partes no julgamento. Com efeito, feita a alegação do fato superveniente por uma das partes interessada, ‘’impõe-se a observância do contraditório, colhendo o juiz a manifestação da parte contrária e, se for o caso, admitindo a sua prova’’.

            A oportunidade do contraditório influi diretamente nos recursos cabíveis contra o capítulo da sentença relativo ao ônus da sucumbência, nos julgamentos com base na teoria do fato consumado, o que será objeto de análise no capítulo do debate judicial.

            2.2 O FATO CONSUMADO COMO ESPÉCIE DE FATO NOVO SUPERVENIENTE

            Conforme se disse, no início deste capítulo, o julgamento com base na teoria do fato consumado é uma modalidade de julgamento por fato novo superveniente.

            A peculiaridade do fato consumado é que o direito superveniente não surge de um fato estranho ao processo, provocado exclusivamente por uma das partes ou por um evento natural. O fato consumado é criado pelo próprio Poder Judiciário, geralmente por causa de uma situação jurídica decorrente de uma decisão judicial provisória, como em liminares ou mesmo sentenças sujeitas a recurso.

            Outra característica importante do fato consumado é que ele só se justifica para manter a ilicitude da decisão liminar. Isto porque em inúmeros julgados o argumento do fato consumado é utilizado para reforçar a procedência de uma ação onde, no entendimento do julgador, também, existe o direito invocado pelo autor.

            Mas este não é o verdadeiro fato consumado, no seu conceito clássico de ‘’argumento judicial utilizado para validar, em sentenças, as atividades ilegais protegidas por liminares’’ [27]. Naqueles casos, ‘’a invocação da situação de fato consolidada não faz sentido: quem já tem a legalidade a seu favor não precisa de argumento adicional para obter a vitória’’ [28].

            Essa característica é fundamental quando se chegar ao tema central deste artigo: o fato consumado e o seu reflexo no ônus da sucumbência.

            Sendo o fato consumado uma espécie de julgamento por fato superveniente, resta saber se ele seria constitutivo, modificativo ou extintivo do direito.

            Na conceituação de Moacir Amaral Santos [29], ‘’fatos constitutivos têm a eficácia de constituir a relação litigiosa; os extintivos acarretam a extinção dessa relação; os modificativos lhe dão nova feição’’.

            Parece que o fato consumado não tem o condão de ‘’constituir’’ o direito, uma vez que ele é justamente a manutenção de uma situação contrária ao direito. Com efeito, o tempo não tem o poder de constituir um direito que não existe, salvo nas hipóteses legais expressamente previstas [30], o que não é o caso.

            Esse entendimento já foi esboçado no Supremo Tribunal Federal [31], quando em julgamento se afirmou:

            Ora, admitir – como por vezes tem feito esta Corte – que se mantenham as situações de fato consolidadas no tempo por atraso da prestação jurisdicional não implica sustentar (o que este Tribunal jamais fez) que há direito adquirido à preservação de quaisquer de fato que, por qualquer motivo, se prolongaram no tempo. Para que haja direito adquirido se faz necessária a existência de um direito, o que, nesses casos, não ocorre a toda evidência. (grifos nossos).

            O fato extintivo do direito vem sendo utilizado como fundamento do julgamento pelo fato consumado. Com efeito, consumada pelo tempo a tutela obtida liminarmente, desaparece a necessidade da prestação jurisdicional e do próprio direito.

            É o que a praxe forense convencionou de chamar de ‘’perda do objeto’’ do processo ou que este restou ‘’prejudicado’’. Já se decidiu no STJ [32] que ‘’perdendo o objeto a impetração impõe-se a extinção do processo’’, à luz do art. 462 do CPC, ‘’uma vez que a prestação jurisdicional há de compor a lide como a mesma se apresenta no momento da entrega’’.

            Como se disse, no tópico precedente, não seria tecnicamente incoerente com as premissas dessa teoria dizer que, nestes casos, há uma perda superveniente do interesse processual, sob o fundamento de que o fato consumado traz como conseqüência o desaparecimento da necessidade da prestação jurisdicional. Com esse entendimento vem decidindo os tribunais, conforme se observa na seguinte ementa:

            O interesse do autor deve existir no momento em que a decisão é proferida. A regra do art. 462 do CPC não se dirige apenas ao juiz de primeiro grau, mas também ao do Tribunal, quando o fato novo é superveniente à sentença. Processo que se julga prejudicado, por perda de objeto e superveniente desaparecimento do interesse de agir do autor. [33]

            Todavia, ousa-se discordar do prof. Araken de Assis [34] quando afirma que diante do fato novo superveniente extintivo do direito, como no fato consumado, torna-se ‘’sem relevo prático a decisão do juiz, transformada, doravante, em resposta a simples problema teórico’’.

            Nesse passo, a análise do mérito, pelo juiz, ainda que superficialmente, faz-se necessária ao menos para que se decida quanto ao capítulo da sentença relativo ao ônus da sucumbência.

            Em certos casos, portanto, embora cessada a matéria da contenda, deixando a ação de ter objeto quanto ao mérito, de modo que uma declaração do direito não mais seria possível, ainda assim, o processo ‘continua’ até o fim, para uma decisão a respeito das despesas; e se proverá, então, reconstituindo-se a sucumbência a que seria conduzida qualquer das partes, se acaso o direito não se extinguisse. [35]

            De qualquer maneira, o magistrado deverá analisar em cada caso se é possível ignorar a análise do mérito, ante a simples ocorrência da consolidação no tempo de situação protegida pela decisão judicial provisória. Muitas vezes, entender que a causa está prejudicada ‘’consistirá em refinada denegação de justiça’’. [36]


3. PRINCIPAIS TEORIAS INFORMADORAS DA RESPONSABILIDADE PROCESSUAL PELAS DESPESAS DO PROCESSO

            A questão das despesas processuais encontra sua importância na medida em que ela serve para a administração da justiça. E, como bem ressalta José de Moura Rocha [37], ‘’aí estaríamos incluindo honorários de advogado e demais despesas judiciais tudo orientando no sentido de liberar o vencedor de quaisquer ônus’’.

            Trata-se de um instituto eminentemente processual, até porque as mencionadas despesas decorrem do processo e, ao final deste, ‘’transforma-se o referido ônus em obrigação consistente na obrigação de reembolsar as quantias pagas em juízo e de pagar os honorários de advogado da parte adversa’’. [38]

            A responsabilidade das partes pelas despesas do processo, segundo ensina Yussef Said Cahali [39], pode ser resolvida de acordo com três critérios fundamentais:

            (...) nos dois extremos, isto é, no sentido de que cada qual dos litigantes tenha as suas próprias despesas, ou no sentido de que o vencido as suporte por inteiro; ou conforme um sistema intermediário, híbrido, segundo o qual o vencido poderá, ou não, atentas as circunstâncias, ser compelido ao reembolso.

            No presente capítulo, tratar-se-á das principais teorias informadoras da responsabilidade processual pelas despesas do processo e, ao final, analisar-se-á a posição delas frente ao direito positivo brasileiro.

            3.1 A TEORIA DA SUCUMBÊNCIA

            São da autoria de Chiovenda [40] as principais idéias acerca da teoria da sucumbência.

            Sucumbir, segundo a definição do Aurélio [41], é ‘’não resistir, ceder, ser derrotado’’. Na linguagem jurídica, o significado não é diferente, sendo sucumbente aquele que é vencido na demanda judicial.

            Assim, é o ‘’fato objetivo da derrota’’ [42] que legitima a sucumbência. Comportamentos subjetivos das partes não interessam à teoria da sucumbência: vencido no processo, deverá arcar com as despesas do processo.

            E o fundamento da teoria da sucumbência é de que a aplicação da lei, no processo, não deve onerar a quem ela dá razão. Quem tem o direito não pode sofrer o prejuízo pelo fato de querer que ele seja concretizado através da tutela jurisdicional.

            A justificação para o princípio da sucumbência é uniforme entre os autores: aquele que se pretende necessitado da tutela jurisdicional, se não é atendido senão recorrendo às vias judiciais, não deve suportar um sacrifício econômico (que, segundo a clássica proposição, diminuiria o valor do direito reconhecido); ‘’à sentença cabe prover para que o direito do vencedor não saia diminuído de um processo em que foi proclamada a sua razão’’. [43]

            A teoria da sucumbência, contudo, tem-se revelado insuficiente para atender a situações específicas, nas quais não se justificava que a parte arcasse com o ônus da sucumbência, ainda que vencida na demanda. Foi quando a teoria da causalidade começou a ganhar espaço.

            3.2 A TEORIA DA CAUSALIDADE

            A teoria da causalidade mostrou-se muito mais racional como regra da responsabilidade processual pelas despesas do processo, preenchendo as lacunas das hipóteses em que a teoria da sucumbência não se mostrava adequada.

            Defendida principalmente por Carnelutti, [44] a teoria da causalidade funda-se no princípio de que aquele que deu causa à movimentação do aparato judiciário, do processo judicial, deve arcar com as suas despesas.

            (...) o princípio da causalidade responde justamente a um princípio de justiça distributiva e a um princípio de higiene social. De um lado, é justo que aquele que tenha feito necessário o serviço público da administração da Justiça lhe suporte a carga; é oportuno, pois, a previsão deste encargo reage a uma contenção no sentido de se fazer valer o cidadão mais cauteloso (...)

            Portanto, diferentemente da teoria da sucumbência, a da causalidade prescinde de um comportamento subjetivo das partes, principalmente para se auferir se este comportamento foi o responsável, foi quem deu causa, à instauração do processo judicial. Exige, pois, ‘’uma indagação mais criteriosa e penetrante das razões dos litigantes’’. [45]

            Mas embora conceitualmente diferentes, a aplicação da teoria da causalidade não exclui necessariamente a da teoria da sucumbência. Ao revés, a teoria da sucumbência revela-se mais como um dos critérios de aplicação da teoria da causalidade.

            Basta partir da idéia estatisticamente comprovada de que geralmente quem dá causa ao processo é quem está errado e, conseqüentemente, resta vencido na demanda. Sob esta ótica, o princípio da sucumbência nada mais é do que um dos parâmetros para a aplicação da teoria da causalidade.

            (...) entre a sucumbência e a causalidade não existe contraste, mas harmonia; trata-se de dois conceitos, do qual o primeiro é o conteúdo, o segundo o continente. O círculo do princípio da causalidade tem em seu interior vários círculos reveladores da existência do princípio; o mais importante é constituído pelo subcírculo, por assim dizer, da sucumbência. A sucumbência será, sob um plano conceitual e estático, ao mesmo tempo, o elemento normalmente revelador mais expressivo da causalidade, pois, normalmente, aquele que sucumbe é exatamente o sujeito que havia provocado o processo, fazendo surgir a necessidade da utilização do instrumento do processo, para que o titular do direito obtivesse coativamente aquilo que espontaneamente não havia obtido. E, em ordem de disposição, este elemento estatístico constitui a base da construção tradicional do princípio da sucumbência. [46]

            Dessa maneira, mercê da teoria da causalidade ser atualmente a mais eficiente regra da responsabilidade processual pelas despesas do processo, a sucumbência, antes de ser um princípio que lhe contraria, constitui verdadeiramente o seu principal critério para aplicação.

            3.3 O PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE NO DIREITO BRASILEIRO

            Como norma genérica, o art. 20 do CPC é o principal dispositivo do sistema processual brasileiro relativo à responsabilidade processual pelas despesas do processo, ao preceituar que ‘’a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.’’ (grifos nossos).

            Numa interpretação literal do dispositivo acima transcrito, poder-se-ia ter uma idéia inicial de que o ordenamento jurídico pátrio adotou a teoria da sucumbência como regra da responsabilidade processual pelas despesas do processo. Todavia, esta idéia é equivocada.

            Ora, conforme se afirmou, no tópico anterior, o princípio da sucumbência, de abrangência menor, nada mais é do que um indício, um parâmetro, para a aplicação do princípio da causalidade, de abrangência muita mais ampla e suficiente.

            E, sob esse aspecto, o princípio da causalidade, além de apresentar-se com melhor justificação e mais preciso na prática, é aquele que se caracteriza por uma generalidade menos vulnerável à crítica sob pretexto de insuficiência. Ademais, traz em seu contexto a regra da sucumbência, como especificação objetiva, complementando-se, por outro lado, com as demais regras que não lhe são conflitantes, para a solução dos casos. [47]

            Diverso não é o entendimento de Nelson e Rosa Maria Nery [48], ao comentarem justamente o art. 20 do CPC, reconhecendo como vigente o princípio da causalidade em nosso ordenamento.

            5. Princípio da causalidade. Pelo princípio da causalidade, aquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração de incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes. Isto porque, às vezes, o princípio da sucumbência se mostra insatisfatório para a solução de algumas questões sobre a responsabilidade pelas despesas do processo.

            No mesmo sentido leciona o prof. Cândido Dinamarco: [49]

            Só por comodidade de exposição alude-se à sucumbência como critério para atribuir o custo final do processo a uma das partes, sabendo-se no entanto que essa é apenas uma regra aproximativa, ou mero indicador do verdadeiro critério a prevalecer, que é o da causalidade: deve responder pelo custo do processo, sempre, aquele que houver dado causa a ele ao propor uma demanda improcedente ou sem necessidade, ou ao resistir a ela sem ter razão.

            Em verdade, por ser a sucumbência apenas um indício da causalidade, não goza ela sequer do status de um princípio informador da responsabilidade processual pelas despesas do processo. Já a teoria da causalidade, por ser muito mais genérica e ter o condão de exaurir os casos de responsabilidade pelas despesas, pode (e deve!) ser considerado o princípio vigente no ordenamento jurídico brasileiro.

            Tal assertiva assume o escopo de verdade na medida que, nos artigos subseqüentes, encontram-se diversos dispositivos que ignoram a regra da sucumbência para se auferir a responsabilidade pelas despesas do processo.

            Em matéria na qual a própria fragmentariedade das disposições legais traduz a perplexidade do legislador diante do tema, o intérprete não pode proceder segundo esquemas rígidos de uma definição superada, e pela qual se deva entender como sucumbente apenas aquele a quem a demanda é imposta, e, como vencedor, aquele cuja demanda tenha sido acolhida. Acrescente-se que, se a adoção de um critério rigorosamente mecânico (como a regra da sucumbência) pode, eventualmente, liberar o juiz das dificuldades do problema em seu aspecto fundamental, as numerosas exceções que lhe são impostas pelo Código denunciam-lhe a insuficiência e o fazem eivado de incertezas. [50]

            Assim, logo no art. 22 do CPC, encontra-se hipótese em que, mesmo vencedora, a parte que por sua conduta prolongue desnecessariamente o processo, originando despesas injustificadas, com elas arcará.

            Também é o caso do art. 31 do CPC, onde ‘’as despesas dos atos manifestamente protelatórios, impertinentes ou supérfluos serão pagas pela parte que os tiver promovido ou praticado, quando impugnados pela outra’’.

            O próprio tema objeto do presente trabalho induz à aplicação do princípio da causalidade, o que será objeto de análise no capítulo seguinte.

            Por fim, a jurisprudência pátria é farta ao reconhecer a causalidade como princípio informador da responsabilidade processual pelas despesas do processo, bastando citar algumas das inúmeras decisões existentes:

            RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL CIVIL – IMÓVEL – CONTRATO DE COMPRA E VENDA NÃO-REGISTRADO – PENHORA – EMBARGOS DE TERCEIRO – CONSECTÁRIOS DA SUCUMBÊNCIA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – O princípio da causalidade não se contrapõe ao princípio da sucumbência. Antes, é este um dos elementos norteadores daquele, pois, de ordinário, o sucumbente é considerado responsável pela instauração do processo e, assim, condenado nas despesas processuais. O princípio da sucumbência, contudo, cede lugar quando, embora vencedora, a parte deu causa à instauração da lide. Se o credor indicou à penhora imóvel objeto de contrato de compra e venda não registrado, é iniludível que a necessidade do ajuizamento dos embargos de terceiro pelo adquirente é resultado da desídia deste em não promover o registro, providência que a par da publicidade do ato poderia evitar a indesejada constrição patrimonial, haja vista a eficácia erga omnes dos atos submetidos a registro. Assim, face ao princípio da causalidade, cabe aos terceiro-embargante, adquirente do imóvel, arcar com os consectários da sucumbência. [51]

            Temos de ler o art. 20, caput, do CPC (‘interpretar’ é penetrar, ‘ler’ é colher o sentido) como se nele estivesse escrito: ‘...a menos que o próprio vencedor tenha dado causa ao ajuizamento da ação contra si’. Não o escreveu o legislador; não importa: nem ele é onisciente, nem é o responsável por aquilo que na natureza das relações sociais possa acontecer de imprevisível por ele, nem ele se liga com a sua vontade ou intenção ao mundo jurídico. Este é outro espaço, outro reino, outro mundo, diverso do mundo do conhecimento do legislador no momento de sua vida de legislador que é experiência política, e não vivência jurídica. [52]

            Colocando uma pá de cal no assunto, o Superior Tribunal de Justiça publicou em 22.11.2004 Súmula com o já citado Enunciado nº 303, que determina que ‘’Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios’’, consagrando naquela Corte o princípio da causalidade como regra de responsabilidade dos encargos processuais.

            Em precedente [53] que originou a súmula acima transcrita, afirmou-se que ‘’pelo princípio da causalidade, o terceiro que deu causa à constrição indevida é quem deve arcar com os ônus da sucumbência’’, decidindo-se ainda que o ‘’princípio da sucumbência cede lugar quando, embora vencedora, a parte deu causa à instauração da lide’’.

            Do exposto, impende concluir que a teoria da causalidade está mais do que presente no sistema processual brasileiro, no qual a sucumbência se reveste apenas como um dos indícios para a sua aplicação. A causalidade é, em suma, o verdadeiro princípio informador da responsabilidade processual pelas despesas do processo no direito brasileiro.


4. REFLEXOS DO FATO CONSUMADO NO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA: APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE

            Nos capítulos anteriores, foram trazidas premissas para se chegar à conclusão do presente tópico, que é o tema central deste trabalho.

            No capítulo segundo, especificamente, foi demonstrado que o julgamento com base na teoria do fato consumado é uma modalidade de julgamento por fato novo superveniente, modalidade esta que detém peculiaridades próprias.

            Dentre estas peculiaridades, destaca-se que o argumento da teoria do fato consumado serve apenas para validar, em sentenças, as atividades ilegais protegidas por liminares. Assim, o beneficiário da medida liminar ilegal, que é confirmada apenas em respeito à situação consolidada pelo tempo, dá causa indevida à instauração do processo.

            Viu-se, também, que mesmo diante do fato novo superveniente extintivo do direito, como no fato consumado, é necessária a análise do mérito do processo pelo juiz, ainda que superficialmente, para que se possa decidir quanto ao capítulo da sentença relativo ao ônus da sucumbência.

            Já no terceiro capítulo, restou demonstrado que o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo judicial deve arcar com as suas custas, constitui o verdadeiro princípio informador da responsabilidade processual pelas despesas do processo no direito brasileiro, sendo a sucumbência um mero indício para a sua aplicação.

            Feitas estas premissas, resta saber, em primeiro lugar, por que no julgamento por fato novo superveniente o princípio da causalidade se revela mais adequado como regra da responsabilidade processual pelas despesas.

            Em segundo plano, porém não menos importante, saber-se-á como o princípio da causalidade é aplicado diante das peculiaridades do julgamento com base na teoria do fato consumado, que nada mais é do que uma modalidade de julgamento por fato novo superveniente, com o seu conseqüente reflexo no ônus da sucumbência.

            Pois bem: a primeira justificativa para que no julgamento por fato novo superveniente se observe o princípio da causalidade, como regra da responsabilidade processual pelas despesas, é histórica. Com efeito, o § 2º do art. 64 do Código de Processo Civil de 1939, introduzido pela Lei nº 4.632/1965 [54], preceituava que ‘’se a sentença se basear em fato ou direito superveniente, o juiz levará em conta essa circunstância para o efeito da condenação nas custas e nos honorários’’ (grifos nossos).

            Por outro lado, o referido dispositivo teve inspiração lusitana, prescrevendo o art. 663-3 do CPC português [55], cujo título é ‘’Atendibilidade dos factos jurídicos supervenientes’’, que a ‘’circunstância de o facto jurídico relevante ter nascido ou se haver extinguido no decurso do processo é levada em conta para o efeito de condenação em custas’’, ao passo em que o art. 447, 1, do CPC português, cujo título é ‘’ Impossibilidade ou inutilidade da lide’’, preceitua que ‘’quando a instância se extinguir por impossibilidade ou inutilidade da lide, as custas ficam a cargo do autor, salvo se a impossibilidade ou inutilidade resultar de fato imputável ao réu, que neste caso as pagará’’. [56]

            Assim, verifica-se, nos referidos diplomas legais, que o capítulo da sentença relativo às despesas processuais sempre mereceu uma atenção especial quando o julgamento se baseasse em fato ou direito superveniente, especialmente, quando este fato ou direito resultasse na chamada impossibilidade ou inutilidade da lide.

            O Código de Processo Civil vigente não manteve, no art. 462, a ressalva do código revogado quanto às despesas do processo em caso de julgamento por fato novo superveniente. Perdeu o legislador uma boa oportunidade de manter a coerência do sistema anterior.

            Mas não é só por razões históricas que as despesas do processo, no julgamento por fato novo superveniente, serão distribuídas de acordo com o princípio da causalidade. Sua aplicação encontra justificativa, também, na eqüidade.

            Ora, antes do implemento do fato ou direito superveniente, aquele que sofreu derrota como conseqüência desse fato ou direito superveniente tinha razão. Logo, não foi ele quem deu causa à lide, apenas não obteve o êxito diante de uma circunstância superveniente à sua instauração, não merecendo, assim, ser condenado no ônus da sucumbência.

            Com efeito, se ao tempo da propositura da demanda ou da resposta era adequada a posição assumida pela parte que veio a ser derrotada, apenas em decorrência da nova situação jurídica, nada mais justo do que isentá-la de eventuais custas e honorários, já que, na oportunidade, agira corretamente, haja vista que não havia o fato que determinou seu insucesso. [57]

            Portanto, de acordo com o princípio da causalidade, aquele que é derrotado no processo, exclusivamente em razão do evento superveniente, não deverá ser condenado a pagar as despesas do processo, uma vez que ele não deu causa a instauração da lide. Essa regra não será aplicada se a demanda já era infundada à época do ajuizamento da ação, independente do fato novo, devendo quem lhe deu causa arcar com o ônus da sucumbência.

            Dessa maneira, a dificuldade reside apenas em saber se o fato ou direito superveniente foi a causa exclusiva de acolhimento ou não da demanda. Se o fato superveniente não for acolhido, examina-se o mérito da lide como ela foi posta de início para saber quem deu causa indevida à ação, que será o sucumbente. Se for relevante o fato superveniente, da mesma maneira, examinar-se-á o mérito da lide, ainda que, superficialmente, para se saber quem deu causa ao processo independente do fato novo, pois será ele quem deverá arcar com o ônus da sucumbência.

            Infundada a demanda, mas procedente a alegação do fato extintivo – por exemplo, a reprovação em concurso público realizada com apoio em liminar antecipatória -, há convergência entre o juízo hipotético quanto ao mérito e o reflexo do fato superveniente, provocando a sucumbência do autor. Nas hipóteses de divergência, igualmente bastará o exame do mérito in status assertionis: desaparecida a utilidade da prestação jurisdicional requestada, conquanto fundada a demanda na perspectiva da inicial, responderá o réu pelas despesas. [58]

            Assim também vem se orientando a jurisprudência pátria:

            PROCESSO CIVIL. HONORÁRIO. PRINCÍPIOS DA SUCUMBÊNCIA E DA CAUSALIDADE. FATO SUPERVENIENTE. PERDA DO OBJETO.

            Se a ocorrência de fato novo, não atribuível a qualquer litigante, esvazia completamente o objeto da ação, não havendo vencido nem desistente, não pode recair sobre nenhum deles a responsabilidade pelo pagamento do advogado do outro. Recurso não conhecido. [59]

            FATO SUPERVENIENTE – REMISSÃO.

            Ocorrendo a remissão da dívida antes de seu julgamento é de se extinguir o processo sem julgamento de mérito, por falta de interesse processual superveniente, não se devendo falar em parte sucumbente e em condenação em custas e honorários advocatícios. [60]

            Visto que o princípio da causalidade se revela mais adequado como regra da responsabilidade processual pelas despesas no julgamento por fato novo superveniente, resta saber agora como ele é aplicado diante das peculiaridades do julgamento com base na teoria do fato consumado, espécie de julgamento por fato novo superveniente.

            Conforme foi dito, o fato consumado é um fato novo superveniente extintivo do direito, assemelhando-se muito com o fenômeno previsto no Código português da impossibilidade ou inutilidade da lide.

            Não obstante o desaparecimento do direito material vindicado, mister se faz que haja uma análise do mérito do processo pelo juiz, ainda que superficialmente, para que se possa decidir quanto ao capítulo da sentença relativo ao ônus da sucumbência.

            Procede-se, como bem salienta o prof. Yussef Cahali, [61]

            (...) a um ‘’julgamento hipotético’’ da lide, embora extinta a ação pela causa superveniente, de modo que a ocorrência do fato extintivo superveniente apenas prejudica ao pedido principal, provocando-lhe a extinção, mas não interfere no exame da responsabilidade pelo ônus da sucumbência.

            No mesmo sentido, o profº Ovídio Batista: [62]

            A jurisprudência, no entanto, tem procurado mitigar a rigidez do princípio inscrito no art. 20 do CPC, orientando-se no sentido de atribuir a responsabilidade pelas despesas judiciais, na hipótese de aplicação do art. 462, à parte que perderia a demanda, se o fato ou direito supervenientes não tivessem ocorrido, bem como nos casos em que fique evidente não ter o réu dado causa à demanda. O sistema não admite que a verdadeira causa da demanda tenha sido a obscuridade da norma legal, ou a insuperável e constante controvérsia dos tribunais sobre sua interpretação. O pressuposto iluminista, é o de que a lei é sempre clara, de sentido transparente, de modo que o sucumbente teria dado causa à demanda em virtude de ter sobre ela uma concepção equivocada que não se justificava. Este é o verdadeiro fundamento da chamada responsabilidade objetiva.

            Esse entendimento também já foi compartilhado no Supremo Tribunal Federal [63], quando em julgamento se afirmou:

            A sucumbente, na espécie, é a parte que sucumbiria se a demanda prosseguisse, isto é, se fosse julgada sem consideração pelo direito superveniente. Para defini-lo, deve o juiz apreciar o mérito da pretensão, dizer de sua procedência ou improcedência, e, baseado nisso, julgar qual seria na espécie a parte vencedora se não proviesse o novo direito, e, desse modo, julgar a respeito de tais ônus.

            Mas, no julgamento com base na teoria do fato consumado, não é difícil se auferir quem será o responsável pelas despesas do processo. Ao revés, a análise é muito mais fácil do que quando se trata do gênero do julgamento por fato novo superveniente.

            Isto porque tem-se que levar em consideração o fato consumado no seu conceito clássico, exposto no capítulo introdutório, como o ‘’argumento judicial utilizado para validar, em sentenças, as atividades ilegais protegidas por liminares’’ [64].

            Ora, se o autor da demanda é beneficiado por uma medida liminar, que é reconhecida posteriormente na sentença como ilegal, mas confirmada apenas em respeito à situação consolidada pelo tempo, obviamente que ele deu causa indevida à instauração do processo e, conseqüentemente, deverá responder pelas despesas deste.

            Cumpre ressaltar que essa conclusão lógica somente se dará quando a teoria do fato consumado é invocada exclusivamente como justificativa para o acolhimento da demanda. Se o juiz, equivocadamente, decidir por relevar o fato consumado, porém afirmar também que, além dele, o direito postulado procede, certamente ele deverá condenar o réu, e não o autor, no ônus da sucumbência.

            Assim, a orientação tanto da doutrina quanto da jurisprudência é que se aplique o princípio da causalidade como regra da responsabilidade processual pelas despesas no julgamento por fato superveniente. E quando esse fato superveniente for o fato consumado, o beneficiário da medida liminar ilegal, mesmo vitorioso, deverá ser responsável pelo ônus da sucumbência.


5. O DEBATE JUDICIAL

            No capítulo introdutório, afirmou-se que a jurisprudência continua vacilando sobre a matéria em discussão. E o erro de uma decisão conserta-se com o recurso, como foi feito em inúmeros casos que ora serão analisados.

            Da mesma maneira que a consideração a fatos supervenientes no julgamento se justifica por uma questão de economia processual, o recurso de embargos de declaração revela-se como o primeiro meio mais adequado de corrigir o capítulo da sentença relativo ao ônus da sucumbência nos julgamentos com base na teoria do fato consumado.

            Isto porque as custas do processo constituem um capítulo da sentença à parte, pois, como adverte o prof. Dinamarco [65]:

            Basta pensar na condenação do vencido pelo custo financeiro do processo (custas, honorários da sucumbência), a qual se resolve em um preceito, contido no dispositivo da sentença, que não se confunde com o julgamento do conflito que motivou o demandante a valer-se dos serviços do Poder Judiciário; (...)

            Se as custas do processo constituem um capítulo autônomo da sentença, não se discute que ele é acessório, secundário ao pedido principal. Ora, se as despesas processuais derivam do próprio processo, não existindo forma de pleiteá-las de forma autônoma, obviamente que deverá ser considerado como um capítulo secundário da sentença.

            É por isso que os embargos de declaração se revelam como o recurso ideal para, em respeito ao princípio da economia processual, solucionar tal capítulo acessório logo na primeira instância, com o necessário efeito modificativo do julgado.

            E podem ser utilizados como fundamentos dos embargos tanto o vício da contradição, previsto no inciso I do art. 535 Código de Processo Civil, quanto ao vício da omissão, previsto no inciso II do mesmo artigo.

            Consoante ensina o mestre Barbosa Moreira [66], também ‘’pode ocorrer contradição entre alguma proposição enunciada nas razões de decidir e o dispositivo’’.

            Dessa maneira, pergunta-se se existe decisão mais contraditória do que aquela que, fundamentando-se na teoria do fato consumado, reconhece que direito algum assiste ao demandante, portanto, quem deu causa indevidamente ao processo, e, ao final, condena justamente àquele que o direito assiste (logo, não deu causa à lide) ao ônus da sucumbência?

            Assim, se a sentença adota como exclusiva fundamentação fato novo superveniente (art. 462 do CPC), consistente na situação fática consolidada pelo tempo, sem acolher o direito invocado na exordial, contraditória é a condenação da parte contrária no ônus da sucumbência, principalmente quando ela não der causa à demora no julgamento do feito.

            Também a omissão pode ser fundamento dos embargos.

            Conforme foi dito, no segundo capítulo, a autorização do juiz conhecer de-ofício o fato superveniente previsto no art. 462 não significa que o órgão judiciário deverá surpreender as partes no julgamento. Com efeito, feita a alegação do fato superveniente por uma das partes interessada, a outra deverá ser intimada para se manifestar, respeitando, assim, o princípio do contraditório.

            Tal contraditório é a oportunidade para a parte, ainda que seja em respeito ao princípio da eventualidade, requerer ao menos a isenção do ônus da sucumbência caso seja reconhecido o fato superveniente.

            Portanto, feito o pedido expresso de isenção do ônus da sucumbência, o Magistrado deverá se manifestar sobre ele, ainda que para rejeitá-lo, sob pena de incorrer no vício da omissão passível de correção através dos embargos.

            Seja pela omissão, seja pela contradição, o mérito do recurso deverá ser julgado, ou seja, ele deverá ser conhecido, mesmo que não seja provido, como ocorreu no julgamento dos embargos de declaração na Ação Declaratória nº 140.98.631959-2 [67], sob o seguinte argumento:

            Noutro diapasão, por força do prescrito no art. 20, caput, do Código de Ritos, impossível juridicamente se apresenta o pedido empreendido pela embargante, atinente a desoneração da instituição recorrente quanto ao ônus da sucumbência.

            (...)

            Do exposto, rejeito os presentes Embargos Declaratórios, por se afigurarem eles manifestamente improcedentes, mantendo, integralmente, a Sentença originária por seus próprios fundamentos.

            Com todo o respeito ao digno Magistrado, o mesmo cometeu o erro mencionado, no capítulo terceiro, ao identificar no art. 20 do CPC a regra pura da sucumbência, olvidando-se da causalidade que deveria nortear o caso concreto. Sua decisão foi reformada pelo Tribunal de Justiça da Bahia.

            Mas da mesma forma que os embargos de declaração podem ser rejeitados, os mesmos podem ser acolhidos. E o próprio Magistrado da decisão acima transcrita, revendo o seu posicionamento anterior, acolheu outro recurso da Universidade nos seguintes termos:

            De outra parte, em respeito ao princípio da causalidade, só poderia ser a instituição de ensino embargante responsabilizada em arcar com o ônus sucumbencial acaso tivesse sido responsável pelo atraso e decurso de tempo que oportunizou, de sua hora, a ocorrência de fato consumado consistente na conclusão do curso de graduação pela embargada.

            (...)

            Do exposto, acolho, integralmente, os presentes embargos de declaração, por se afigurarem eles manifestamente procedentes, suprimindo do julgado embargado, por via de conseqüência, a condenação da embargante no ônus da sucumbência. [68] (grifos nossos)

            Digna de louvor à reconsideração do entendimento do Magistrado acima transcrito, aplicando, agora, o princípio da causalidade como regra de distribuição da sucumbência. Entretanto, faltou afirmar que o julgamento com base na teoria do fato consumado implica reconhecer que o autor deu causa indevida ao processo.

            Observe-se, ainda, no julgamento dos embargos de declaração opostos nos autos da Ação Declaratória tombada na 24ª Vara Cível de Salvador sob nº 140.00.739583-7 [69], que a juíza acolheu o recurso argumentando que:

            Com acerto, a entidade embargante insurge-se contra sua condenação no ônus da sucumbência. Tendo a sentença fundamento na consolidação do estado de fato, decorrente da demora na prestação jurisdicional e conclusão do curso universitário pela parte autora, não há justiça em impor o ônus da sucumbência a universidade acionada, até mesmo porque se a fundo se analisar, sucumbência inexistiu.

            (...)

            Ante o exposto, acolho embargos de declaração opostos às fls. 64/69 e às fls. 80/81, para suprimir da parte dispositiva da sentença de fls. 59/62 a condenação da ré, Universidade Católica do Salvador – UCSAL, no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, bem como para integrar a referida decisão com as razões acima expressadas.

            (grifos nossos).

            A referida decisão utiliza o fundamento da ‘’justiça’’ para afastar o ônus da sucumbência, o que não deixa de estar correto, porém a mesma peca ao afirmar que ‘’sucumbência inexistiu’’, quando poderia ter invocado o princípio da causalidade ao caso concreto para melhor fundamentar a decisão.

            Outra decisão proferida, nos embargos de declaração opostos em face da sentença que julgou, simultaneamente, as Ações Cautelar e Declaratória ajuizadas na 18ª Vara Cível sob nºs, respectivamente, 140.99.066107-3 e 140.99.682180-1 [70], o ilustre juiz de Direito pronunciou-se da seguinte maneira:

            Assiste razão à colenda instituição Embargante. Deu-se como fundamento para arrimar a decisão de mérito a evidência da consolidação da situação fática, ante o lapso temporal que importou na conclusão do curso de Direito pela acionante. Sem dúvida, a demora na entrega da prestação jurisdicional vem de coincidir com a conclusão da jornada da formação acadêmica, o que não autoriza condenação nas verbas da sucumbência. (grifo nosso)

            Apesar de correto o resultado de tal decisão, careceu ela de fundamentação, pelo que poderia até ser considerada nula por ignorar a exigência constitucional de motivação das decisões judiciais.

            Ainda em sede de embargos, o douto Magistrado da 12ª Vara Cível de Salvador acolheu os embargos de declaração opostos contra sentença na Ação Ordinária com Pedido de Antecipação dos Efeitos da Tutela nº 140.99.682258-5 [71], in litteris:

            Razão assiste à Embargante porquanto a procedência da ação decorreu de fato novo superveniente consubstanciado na consolidação no tempo da situação fática face a conclusão dos estudos do autor sob o manto da decisão liminar, situação esta a que nossos Pretórios vêm dando guarida com o objetivo de não prejudicar o estudante. Em vista disto, não é justo penalizar a instituição de ensino ré por uma situação a que não deu causa e nem concorreu para tanto.

            (...)

            Pelas razões expostas, conheço dos embargos declaratórios para acolhê-los, in totum, reformando a decisão na parte por eles objurgada isentando a Embargante do pagamento do ônus da sucumbência. (grifos nossos)

            Trata-se de uma decisão razoável, pois além de se fundamentar na eqüidade, dispõe que a ré não deu causa nem concorreu para esta situação.

            Mas se os embargos de declaração, como primeira opção de recurso, forem rejeitados ou não conhecidos, certo é que a apelação, com a sua ampla devolutividade de matéria recorrível, também serve como meio de impugnação do capítulo da sentença relativo ao ônus da sucumbência nos julgamentos fundamentados na teoria do fato consumado.

            E foi justamente no Tribunal de Justiça da Bahia que foi obtido as melhores e mais fundamentadas decisões acerca da matéria. Nesse particular, transcreve-se a ementa do julgado [72] que se acredita mais se aproximar com as premissas postas neste trabalho:

            EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. TRANSFERÊNCIA DE ESTUDANTE. CONCLUSÃO DE CURSO. CAUSA SUPERVENIENTE. PERDA DE OBJETO. AFASTAMENTO DA SUCUMBÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

            I. Tendo em vista o princípio da causalidade, o fato superveniente, qual seja, a conclusão do curso de graduação do interessado/apelado, esvaziando a demanda, com a perda do objeto e fazendo prevalecer a teoria da convalidação dos atos, a sua causa não podendo ser atribuída a nenhuma das partes, torna incompatível a fixação de honorários de advogado.

            II. O afastamento do ônus da sucumbência do embargante, não exclui a autora de arcar com as custas processuais, porquanto foi quem deu início à causa.

            EMBARGOS ACOLHIDOS. (grifos nossos).

            Realmente, perfeita a decisão: aplicou o princípio da causalidade como regra de distribuição da sucumbência no julgamento por fato superveniente, além de reconhecer que o autor deu causa indevida ao processo, ainda que vencedor no feito originário, por conta da teoria do fato consumado.


6. CONCLUSÃO

            O fator tempo traz conseqüências jurídicas a inúmeros atos da vida humana. Da mesma maneira, o tempo repercute no desfecho de processos, incluindo-se aí a utilização da chamada teoria do fato consumado como fundamento de decisões judiciais.

            Que a teoria do fato consumado é no mínimo questionável, não se pode negar, dado às conseqüências que se chega através de sua utilização: o Poder Judiciário torna-se o guardião da ilicitude, da ilegalidade; ademais, prestigia a tão combatida ‘’morosidade da Justiça’’.

            Mas se os julgadores do Poder Judiciário brasileiro ainda não chegaram a essa conclusão, aplicando com parcimônia a teoria do fato consumado, ainda assim, nestes casos, existe a possibilidade de se fazer uma justiça parcial: a inversão do ônus da sucumbência em favor daquele que restou vencido no processo por conta da teoria do fato consumado.

            E não se diga que essa proposta de justiça seria contra legem. Ao contrário, o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à movimentação do processo judicial deve arcar com as suas despesas, encontra respaldo na doutrina, jurisprudência e no ordenamento jurídico brasileiro como um todo. Sua utilização para condenar o beneficiário pela inércia da (in)Justiça no ônus da sucumbência será, sem sombra de dúvida, um paliativo para aqueles que tiverem que ‘’engolir’’ a indigesta teoria do fato consumado.


REFERÊNCIAS

            ASSIS, Araken de. Extinção do processo por superveniência do dano irreparável. In: Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

            BAHIA, 17ª Vara Cível da Comarca de Salvador. Embargos de Declaração na Ação Declaratória nº 140.98.631959-2, da 17ª Vara Cível da Comarca de Salvador, Juiz: Clésio Rômulo Carrilho Rosa, Salvador, 25 de fevereiro de 2004. Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, 27 fev. 2004.

            BAHIA, 16ª Vara Cível da Comarca de Salvador. Embargos de Declaração na Ação Cautelar Inominada nº 140.99.669157-6, da 16ª Vara Cível da Comarca de Salvador, Juiz Clésio Rômulo Carrilho Rosa, Salvador, 25 de janeiro de 2005. Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, 1 fev. 2005.

            BAHIA, 24ª Vara Cível da Comarca de Salvador. Embargos de Declaração na Ação Declaratória nº 140.00739583-7, da 24ª Vara Cível da Comarca de Salvador, Juiz Celeste Silva Lêdo, Salvador, 6 de abril de 2004. Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, 8 abr. 2004.

            BAHIA, 18ª Vara Cível da Comarca de Salvador. Embargos de Declaração nas Ações Cautelar e Declaratória nºs, respectivamente, 140.99.066107-3 e 140.99.682180-1, da 18ª Vara Cível da Comarca de Salvador, Juiz Olegário Monção Caldas, Salvador, 1 de setembro de 2004. Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, 17 set. 2004.

            BAHIA, 12ª Vara Cível da Comarca de Salvador. Embargos de Declaração na Ação Ordinária com Pedido de Antecipação da Tutela nº 140.99.682258-5, da 12ª Vara Cível da Comarca de Salvador, Juiz Cláudio F. de Oliveira, Salvador, 26 de outubro de 2004. Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, 9 nov. 2004.

            BAHIA. Tribunal de Justiça da Bahia. Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 7308-6/2004, da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia. Relator: Desembargador Eserval Rocha, Salvador, BA, 15 de dezembro de 2004. Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, 20 dez. 2004.

            BATISTA, Ovídio. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 1, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

            BRASIL. Constituição Federal – Código Civil – Código de Processo Civil. Organizador Yussef Said Cahali. 5. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2003.

            BRASIL. Enunciado nº 303 das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, DF, 22 nov. 2004, p. 41. Disponível em:<http://www.stj.gov.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=303&&b=SUMU&p=true&t=71=20&j=1>. Acesso em: 9 mai. 2005.

            BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência no Recurso Especial 490605 - SC, Relator: Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Brasília, DF. Diário da Justiça, 20 set. 2004, p. 176.

            BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 4.508-SE, da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Brasília, DF, 23 de março de 1993. Diário da Justiça, 19 abril 1993, p. 6.676.

            BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 3.020-9-MG, da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator: Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Brasília, DF. Diário da Justiça, 4 abril 1994, p. 6.684.

            BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 303597-SP, da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relatora: Minª Nancy Andrighi, Brasília, DF. Diário da Justiça, 11 jun. 2001, p. 00209.

            BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 510277 / SP, da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator: Min. César Asfor Rocha, Brasília, DF. Diário da Justiça, 17 nov. 2003.

            BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Agravo de Instrumento 81.120, Relator: Min. Antônio Neder, Brasília, DF. Diário da Justiça, 18 mai. 81.

            BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 120.893, Brasília, DF. Diário da Justiça, 11 dez. 1987, p. 28.277.

            BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação no Mandado de Segurança 920102738-9, da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Relator: Juiz Hércules Quasímodo, Brasília, DF. REPRO 67/273-4.

            CAHALI, Yossef Said. Honorários advocatícios. 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.

            COSTA, José Rubens. Fato Superveniente. In: Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 796, n. 91, p. 158, fev. 2002.

            DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos de Sentença. São Paulo: Malheiros, 2002.

            FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio Século XXI: O minidicionário da língua portuguesa. 4 ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2000.

            FERREIRA, Odim Brandão. Fato Consumado. História e crítica de uma orientação da jurisprudência federal. Porto Alegre: Fabris, 2002.

            JUNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante em vigor. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

            LACERDA, Galeno. O código e o formalismo processual. In: Ajuris, Porto Alegre. n. 28, pp. 7-14, jul. 1983.

            MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo V: arts. 444 a 475. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.

            MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V: arts. 476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

            PORTO, Sérgio Gilberto. Comentários ao código de processo civil, v. 6: do processo de conhecimento, arts. 444 a 495. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.

            PORTUGAL. Código de Processo Civil com índice - Actualizado até ao Dec.-Lei n.º 38/2003 (Reforma da Acção Executiva). Diário da República. mai. 2003. Disponível em: . Acesso em 25 mai. 2005.

            RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível 5.898, da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Relator: Basileu Ribeiro Filho, por maioria, DJ 28.3.78, Rio de Janeiro, RJ. REPRO 16-271.

            ROCHA, José de Moura. Sucumbência. In: Revista de Processo, São Paulo, n. 21, jan-mar. 1981.

            SANTOS, Moacir Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. IV: arts. 332-475. Rio de Janeiro: Forense, 1994.

            SÃO PAULO, 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, 8ª Câmara, São Paulo, SP, DJ 30.9.86, RT 614/120.

            TESSLER, Marga Inge Barth. O fato consumado e a demora na prestação jurisdicional. In: Revista CEJ, Brasília, n. 27, pp. 95-101, out./dez. 2004.


NOTAS

            01 BRASIL. Constituição Federal – Código Civil – Código de Processo Civil. Organizador Yussef Said Cahali. 5. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2003, p. 853. Doravante utilizaremos sempre esta fonte para os diplomas legais aqui referidos, assim como para a legislação extravagante contida na obra.

            02 BRASIL. Enunciado nº 303 das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça. Brasília, DF, 22 nov. 2004, p. 41. Disponível em: http://www.stj.gov.br/SCON/sumulas/doc.jsp?livre=303&&b=SUMU&p=true&t=71=20&j=1>. Acesso em: 9 mai. 2005.

            03 FERREIRA, Odim Brandão. Fato Consumado. História e crítica de uma orientação da jurisprudência federal. Porto Alegre: Fabris, 2002, p. 19.

            04 BRASIL. Enunciado nº 58 das Súmulas do Supremo Tribunal Federal, apud FERREIRA, op. cit., p. 19.

            05 FERREIRA, op. cit., p. 41.

            06 TESSLER, Marga Inge Barth. O fato consumado e a demora na prestação jurisdicional. In: Revista CEJ, Brasília, n. 27, pp. 95-101, out./dez. 2004, p. 99.

            07 Basta ver o que dispõe o art. 207 da CF/88: ‘’As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio da indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão’’ (grifos nossos).

            08 Assim como nos casos de: remoção de agente da Polícia Federal da fronteira (TRF1: REO 91.0113513, DJU 23.5.1994, p. 24.366), concurso público (TRF1: REO 89.0120259, DJU 25.3.1991, p. 5626), liberação de mercadoria, em decorrência de greve na alfândega (TRF5: REO 95.0549918, DJU 1.3.1996, p. 11198), e até inserção de time de futebol em divisão de campeonato (TRF4: AG 89.0419060, DJU 10.3.1993, p. 7261), dentre outros, identificados em FERREIRA, op. cit., pp. 38/39.

            09 FERREIRA, op. cit., p. 50. A estes fundamentos acrescenta Marga Inge Barth que a ‘’fundamentação dos julgados que prestigiam a teoria do fato consumado, de um modo geral e em síntese, gira em torno da consideração de que a situação é excepcional e o problema, mais do que sob o aspecto da legalidade, deve ser encarado do ponto de vista da finalidade social das leis; as circunstâncias excepcionais aconselhariam a inalterabilidade da situação.’’ (op. cit., p. 98).

            10 Insuperáveis as críticas feitas à teoria do fato consumado pelo Procurador Regional da República em Brasília, Odim Brandão Ferreira, em sua obra citada. Ex-assessor do Ministro Sepúlveda Pertence, o referido autor critica de forma brilhante cada um dos fundamentos que sustentam a famigerada teoria do fato consumado.

            11 AI (AgRg) 120.893, DJU 11.12.1987, p. 28.277 e MC 6711, DJU 29.03.2004, respectivamente. Na Bahia, já tivemos oportunidade de presenciar sentença afastando a teoria do fato consumado no caso concreto, nos autos das Ações Cautelar nº 140.99.695192-1 e Declaratória nº 140.99.701216-0, onde a nobre Magistrada titular da 1ª Vara Cível de Salvador, Doutora Verônica Furtado, reconhecendo que o fato consumado foi provocado pelo ato ilícito da parte (retenção prolongada dos autos), afastou, ‘’em homenagem à ética que deve nortear as condutas de todos quantos militam em Juízo, a teoria do fato consumado’’, julgando ao final improcedente as Ações, condenando o Autor com as demais penalidades possíveis (publicada no DPJ/BA em 23/12/2004, grifos nossos).

            12 Op. cit., p. 98.

            13 ASSIS, Araken de. Extinção do processo por superveniência do dano irreparável. In: Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 195.

            14 LACERDA, Galeno. O código e o formalismo processual. In: Ajuris, Porto Alegre. n. 28, pp. 7-14, jul. 1983, p. 12. Com entendimento contrário, entendendo que o ‘’texto não representa, a despeito da grande maioria de opiniões, novidade alguma; a determinação está contida em outros dispositivos do Código de Processo Civil, desde o de 1937, reverso por exemplo do art. 333, idêntico conteúdo nos arts. 2º, 5º, 267, 303 e 325.’’, confira COSTA, José Rubens. Fato Superveniente. In: Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 796, n. 91, p. 158, fev. 2002.

            15 Op. cit., p. 195.

            16 Op. Cit., p. 13.

            17 PORTO, Sérgio Gilberto. Comentários ao código de processo civil, v. 6: do processo de conhecimento, arts. 444 a 495. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 126.

            18 Idem.

            19 ASSIS, op. cit., p. 196.

            20 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, tomo V: arts. 444 a 475. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 81.

            21 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 4.508-SE, da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Brasília, DF, 23 de março de 1993. Diário da Justiça, 19. abri. 1993, p. 6.676.

            22 Op., cit., p. 198.

            23 Art. 517: ‘’As questões de fato, não propostas no juízo inferior, poderão ser suscitadas na apelação, se a parte provar que deixou de fazê-lo por motivo de força maior.’’.

            24 Op., cit. pp. 127/128.

            25 Como no caso de impossibilidade jurídica do pedido invocado pelo prof. Araken de Assis, que ‘’resultou do advento da Lei 7.250/84, permitindo o reconhecimento do filho havido fora do matrimônio pelo conjugue separado de fato há mais de cinco anos, evolução culminada com a igualdade de filiação (art. 227, § 6º, da CF/88), que conduziu a 4ª Turma do STJ a ordenar a averbação do registro, negada sob a vigência do regime anterior.’’ (op. cit., p. 199). Contra, entendendo que a ‘’possibilidade jurídica do pedido há de estar presente no momento da propositura da ação, não pode dar-se ou negar-se por lei posterior, porque seria contrariar a garantia constitucional do direito adquirido ou do ato jurídico perfeito (adquirido nos termos da lei então vigente).’’, vide COSTA, op. cit., p. 162. Tivemos oportunidade de presenciar caso prático, também advogando para Instituição de Ensino, em que o aluno que pleiteava a sua transferência acabou logrando êxito em vestibular em outra Universidade, fato novo superveniente que foi reconhecido pelo Tribunal de Justiça da Bahia para extinguir o processo sem julgamento do mérito pela ausência superveniente de interesse processual.

            26 Op., cit. p. 198.

            27 FERREIRA, op. cit., p. 41.

            28 Idem, p. 43.

            29 SANTOS, Moacir Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. IV: arts. 332-475. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 411.

            30 Como na usucapião da propriedade imóvel, cujo art. 1.238 do CC/2002 preceitua que ‘’Aquele que, por 15 (quinze) anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis’’ (grifos nossos).

            31 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 120.893, Brasília, DF. Diário da Justiça, 11 dez. 1987, p. 28.277.

            32 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 3.020-9-MG, da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator: Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Brasília, DF. Diário da Justiça, 4 abri. 1994, p. 6.684.

            33 BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. Apelação no Mandado de Segurança 920102738-9, da 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Relator: Juiz Hércules Quasímodo, Brasília, DF. REPRO 67/273-4.

            34 Op. cit., p. 200.

            35 CHIOVENDA, Giuseppe. La condanna nelle spese giudiziali. 2 ed., Roma, S.E. Foro Italiano, 1935, p. 267, apud CAHALI, Yossef Said. Honorários advocatícios. 2 ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990, p. 326.

            36 ASSIS, op. cit., p. 211.

            37 ROCHA, José de Moura. Sucumbência. In: Revista de Processo, São Paulo, n. 21, jan-mar. 1981, p. 22.

            38 Idem, p. 21.

            39 CAHALI, op. cit., p. 32.

            40 CHIOVENDA, op. cit., apud CAHALI, op. cit., p. 34.

            41 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio Século XXI: O minidicionário da língua portuguesa. 4ª ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2000, p. 651.

            42 CAHALI, op. cit., p. 35.

            43 Idem, p. 35.

            44 CARNELUTTI, Francesco. Sistema di Diritto Processuale Civile. v. I, Pádua, CEDAM, 1936, nº 168, p. 436, apud CAHALI, op. cit., p. 38.

            45 VECCHIONE, Renato. Spese giudiziali (Diritto Processuale Civile). In: Nuovissimo Digesto italiano. 3ª ed., v. XVII, Turim, UTET, 1957-1970, nº 3, p. 1.128, apud CAHALI, op. cit., p. 40.

            46 PAJARDI, Piero. La responsabilità per le spese e i danni del processo. Milão, Giuffrè, 1959, pp. 213-214, apud CAHALI, op. cit., p. 39.

            47 CAHALI, op. cit., p. 50.

            48 JUNIOR, Nelson Nery e NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante em vigor. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 408. Com entendimento diverso, afirmando que ‘’o regime do Código de Processo Civil vigente, prevalece o princípio (podemos dizer que universal) de responder o vencido pelas custas do processo e em conformidade com o axioma victus victori expensas condenatur porque, seguindo o pensamento chiovendiano, a condenação nas custas está condicionada à sucumbência, pura e simplesmente.’’, vide ROCHA, op. cit., p. 25.

            49 DINAMARCO, Cândido Rangel. Capítulos de Sentença. São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 92/93.

            50 CAHALI, op. cit., p. 47.

            51 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 303597-SP, da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Relatora: Minª Nancy Andrighi, Brasília, DF. Diário da Justiça, 11 jun. 2001, p. 00209.

            52 SÃO PAULO, 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, 8ª Câmara, São Paulo, SP, DJ 30.9.86, RT 614/120.

            53 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência no Recurso Especial 490605 - SC, Relator: Min. Antônio de Pádua Ribeiro, Brasília, DF. Diário da Justiça, 20 set. 2004, p. 176.

            54 CAHALI, op. cit., p. 320.

            55 PORTUGAL. Código de Processo Civil com índice - Actualizado até ao Dec.-Lei n.º 38/2003 (Reforma da Acção Executiva). Diário da República. mai. 2003. Disponível em: . Acesso em 25 mai. 2005.

            56 Segundo relata Araken de Assis, ‘’o art. 92, 2ª parte, do CPC italiano prevê, nas hipóteses de recíproca sucumbência e diante de outros motivos ‘justos’, a compensação total ou parcial das despesas do processo entre as partes. Dentre os ‘motivos justos’, fórmula vaga e compreensiva, se situa o caso de o processo acabar extinto por ‘cessazione della materia del contendere’, quer dizer, em decorrência do desaparecimento do interesse na tutela, incluindo o implemento do dano irreparável. Em última análise, o juiz distribuirá os ônus do processo fundado na equidade.’’ (op. cit., p. 210).

            57 PORTO, op. cit., p. 128.

            58 ASSIS, op. cit., p. 211.

            59 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 510277 / SP, da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator: Min. César Asfor Rocha, Brasília, DF. Diário da Justiça, 17 nov. 2003.

            60 RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. Apelação Cível 5.898, da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Relator: Basileu Ribeiro Filho, por maioria, DJ 28.3.78, Rio de Janeiro, RJ. REPRO 16-271.

            61 Op. cit., p. 327.

            62 BATISTA, Ovídio. Comentários ao Código de Processo Civil. V. 1, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 123.

            63 BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Agravo de Instrumento 81.120, Relator: Min. Antônio Neder, Brasília, DF. Diário da Justiça, 18 mai. 81.

            64 FERREIRA, op. cit., p. 41.

            65 Op. cit., p. 9.

            66 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, vol. V: arts. 476 a 565. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 541.

            67 BAHIA, 17ª Vara Cível da Comarca de Salvador. Embargos de Declaração na Ação Declaratória nº 140.98.631959-2, da 17ª Vara Cível da Comarca de Salvador, Juiz Clésio Rômulo Carrilho Rosa, Salvador, 25 de fevereiro de 2004. Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, 27 fev. 2004.

            68 BAHIA, 16ª Vara Cível da Comarca de Salvador. Embargos de Declaração na Ação Cautelar Inominada nº 140.99.669157-6, da 16ª Vara Cível da Comarca de Salvador, Juiz Clésio Rômulo Carrilho Rosa, Salvador, 25 de janeiro de 2005. Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, 1 fev. 2005.

            69 BAHIA, 24ª Vara Cível da Comarca de Salvador. Embargos de Declaração na Ação Declaratória nº 140.00739583-7, da 24ª Vara Cível da Comarca de Salvador, Juiz Celeste Silva Lêdo, Salvador, 6 de abril de 2004. Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, 8 abr. 2004.

            70 BAHIA, 18ª Vara Cível da Comarca de Salvador. Embargos de Declaração nas Ações Cautelar e Declaratória nºs, respectivamente, 140.99.066107-3 e 140.99.682180-1, da 18ª Vara Cível da Comarca de Salvador, Juiz Olegário Monção Caldas, Salvador, 1 de setembro de 2004. Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, 17 set. 2004.

            71 BAHIA, 12ª Vara Cível da Comarca de Salvador. Embargos de Declaração na Ação Ordinária com Pedido de Antecipação da Tutela nº 140.99.682258-5, da 12ª Vara Cível da Comarca de Salvador, Juiz Cláudio F. de Oliveira, Salvador, 26 de outubro de 2004. Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, 9 nov. 2004.

            72 BAHIA. Tribunal de Justiça da Bahia. Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 7308-6/2004, da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia. Relator: Desembargador Eserval Rocha, Salvador, BA, 15 de dezembro de 2004. Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, 20 dez. 2004.


Autor

  • Daniel Martins Felzemburg

    Daniel Martins Felzemburg

    Procurador Federal, atualmente exercendo a chefia da Procuradoria Federal Especializada do INCRA no Estado do Tocantins. Graduado em Direito pela Universidade Salvador – UNIFACS (2003). Especialista em Direito Processual Civil pelas Faculdades Jorge Amado (2005), em Salvador-BA. Sócio honorário da Academia Brasileira de Direito Processual Civil desde 2006. Pós-graduando Lato Sensu em Direito Público pela Universidade de Brasília - UNB

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

FELZEMBURG, Daniel Martins. O fato consumado e o ônus da sucumbência. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1043, 10 maio 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/8378. Acesso em: 26 abr. 2024.