A Teoria Geral do Direito e a Justiça

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2 A Teoria Geral do Direito.

Teoria (do grego, teoria, 'contemplação', 'reflexão', 'introspecção', de theoréo, 'olho', 'observo', composto por thea, 'espetáculo', por sua vez, derivado de thâuma, 'visão', e, horao, 'vejo') indica, na linguagem comum, uma ideia nascida com base em alguma hipótese, conjectura, especulação ou suposição, mesmo abstrata, sobre a realidade. Também designa o conhecimento, descritivo, puramente racional, ou a forma de pensar e entender algum fenômeno, a partir da observação. Na Grécia, teoria significava "festa solene, procissão ou embaixada que as cidades helênicas enviavam para representá-las nos jogos olímpicos ou para consultar os oráculos (relação entre o homem e a divindade). 

Ciência. Etimologicamente a palavra ciência vem do latim (scientia) e significa conhecimento, sabedoria. A ciência tem como base um corpo de princípios, de teorias organizadas, metódica e sistematicamente, construindo uma área do saber humano, relativa a um fenômeno ou objeto de estudo. Diga-se que, a Ciência não é acumulação de “verdades”, mas, um campo aberto onde há uma luta constante entre as teorias, os princípios e as concepções de mundo.

A Teoria Geral do Direito é o estudo dos conceitos fundamentais e universais do Direito e das características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos. Ela busca uma visão compreensiva sobre a epistemologia, vale dizer, a origem, a natureza e os limites do Direito, suas ideologias, metodologias e conceitos gerais, e também, sobre a natureza e aplicação das leis, dentro de uma Sistema de Normas.

 A Teoria Geral do Direito.  Conhecida em outros países como Théorie Générale du Droit, Teoria Generale del Diritto, Teoría General del Derecho, General Theory of Law, Allgemeine Rechtslehre ou Allgemeine Rechstheorie, é uma disciplina que se dedica à análise dos conceitos jurídicos fundamentais que são comuns aos diferentes Sistemas Jurídicos ou ramos do Direito. Vale dizer, ela busca estudar o Ordenamento Jurídico em sua totalidade, a partir da observação dos vários Sistemas Jurídicos, definindo, assim, os grandes eixos de construção e aplicação do Direito.

A ideia de uma Teoria Geral do Direito surgiu para se contrapor às Teorias Específicas de cada ramo do Direito, mas, a partir do momento em que a Teoria Geral do Direito ampliou seu campo de pesquisa, envolvendo questões fundamentais de definição e de estrutura do Direito, deixou de ser simplesmente a parte geral e propedêutica da dogmática jurídica, e constituiu-se em uma Teoria explicativa do fenômeno jurídico.

A Teoria Geral do Direito teve um desenvolvimento na Alemanha a partir da segunda metade do Século XIX. Autores como Ernst Rudolf Bierling e Felix Somló, tinham como objetivo estudar conceitos comuns entre todos os ramos do Direito, visando indicar a unidade do Sistema Jurídico. A Teoria era Geral porque apresentava-se como parte geral do estudo do fenômeno jurídico como um todo.

Ernest Rudolf Bierling (1841-1919)[15] formulou a Teoria Psicológica do Positivismo Jurídico Empírico. Nesta perspectiva, buscou demonstrar a autoridade do Direito, objetivo primordial da Escola Empírica, na concepção de reconhecimento. Vale dizer, que o Direito é aquilo que é, reconhecido como tal, pela comunidade, sendo este reconhecimento, um comportamento duradouro e habitual. Concebe ainda que, a interpretação da lei deva investigar a vontade real do legislador, não o espírito da lei, e, não sendo possível obter a vontade real deste, deve-se voltar para a interpretação segundo a Boa-fé.

Felix Somló (1873-1920) esloveno, advogado, jurista, Filósofo do Direito, sociólogo, e Professor da Universidade de Budapest, Hungria. Fundou a Sociedade de Ciências Sociais com a participação de Harkányi Edével e Pikler Gyulával. Publicou a obra “Parlamentarismo”, que era pioneira dos estudos jurídicos húngaros. Ele argumentou que o parlamentarismo é apenas um fenômeno temporário, que é uma marca de um certo ponto de desenvolvimento de um Governo. O foco de sua pesquisa era em a relação entre o corpo humano e suas circunstâncias e o ambiente. Esta foi a essência do embate entre a intervenção do Estado e do individualismo. Nesse sentido, Somló estabeleceu o lugar e o significado natural da intervenção estatal, no processo natural de desenvolvimento social. Em 1903, a Sociedade de Ciências Sociais realizou uma reunião, na qual, Felix Somló apresentou um estudo intitulado a Teoria do Desenvolvimento Social e Algumas Aplicações Práticas. A Revista Século XX, veículo de divulgação da Sociedade de Ciências Sociais, publicou o estudo na edição de março de 1903.

Assim, a Teoria Geral do Direito definiu como objeto de estudo o Direito Positivo, deixando de lado questões clássicas da Filosofia do Direito, como relação do Direito com a Justiça, a Moral, os valores, a verdade, etc. Dessa forma, a Teoria Geral do Direito apresenta-se como Teoria das Normas Jurídicas e a Filosofia do Direito, como Teoria dos Valores do Direito.

O termo mais usado na língua inglesa para designar a Teoria Geral do Direito é Jurisprudence, ainda que alguns autores utilizem a expressão Legal Theory ou, raramente, General Theory of Law.

Jeremy Benthan (1748-1832)[16], Filosofo e jurista, que se apresenta como ponto de referência para a reflexão jusfilosófica do pensamento utilitarista, publicou em 1789, a obra An introduction to the principles of morals and legislation (Uma Introdução aos Princípios da Moral e da Legislação) na qual, propõe uma distinção conceitual entre a Local Jurisprudence e a Universal Jurisprudence. A primeira estudaria o conteúdo da legislação de determinados países e a segunda, os elementos comuns a todas as legislações do mundo, o que faria dela bastante restrita, limitando-se aos poucos conceitos jurídicos que são utilizados em todas as Nações.

John Austin (1790-1859)[17], jurista inglês, é considerado fundador da Teoria Geral do Direito na Inglaterra. Ele distingue entre a particular jurisprudence e a general jurisprudence, sendo essa última, a ciência que estuda os princípios e conceitos comuns aos Ordenamentos Jurídicos das Nações civilizadas, pois, são mais aperfeiçoados e apresentam fortes semelhanças.  A Jurisprudence é definida como a disciplina que “estuda questões teóricas, que dizem respeito à natureza das leis e dos Sistemas Jurídicos, a relação do Direito com a Justiça e a Moralidade e à natureza social do Direito”. É considerado efetivamente como o pai do Positivismo Jurídico, tendo sido o responsável pela junção entre as visões do Utilitarismo e entre a Escola Histórica Alemã, de forma a formular toda a Teoria Básica do Positivismo. Publicou o livro: The Providence of Jurisprudence Determined (A Determinação do Âmbito da Teoria do Direito), definindo o Direito, como direito posto pelos superiores políticos aos inferiores políticos.

A Teoria do Direito é exterior em relação à Dogmática Jurídica, pois, seu objetivo não é interpretar determinado Direito Positivo. Porém, ao mesmo tempo, ela não é completamente exterior, como seriam a sociologia ou psicologia jurídica, por exemplo, que se desvinculam do Direito Positivo. Essa determinação topológica, no entanto, não é plenamente consensual e existe bastante controvérsia, principalmente no que diz respeito à distinção entre Filosofia do Direito e Teoria do Direito.

Norberto Bobbio (1909-2004)[18], foi Professor da Universidade Turim, Filósofo, político, historiador do pensamento político, escritor e Senador vitalício italiano.  Entre as muitas obras, em 1955, publicou a obra “Estudos Sobre a Teoria Geral do Direito”. Na linha de pesquisa e desenvolvimento do seu pensamento sobre o Direito, Bobbio, publicou também em 1993, a obra Teoria Geral do Direito, a qual, consubstancia esta Teoria, em duas dimensões, vale dizer, a Teoria da Norma Jurídica e a Teoria do Ordenamento Jurídico. 

Na Teoria da Norma Jurídica, afirma que,

A melhor maneira de compreender a experiência jurídica é considerar o Direito como um conjunto de normas”. Acreditamos ser livres, mas, na verdade estamos envoltos numa densa rede de regras de conduta. Se deixarmos de nos referir aos indivíduos e contemplarmos a vida complexa das sociedades, pode-se notar que há um ponto de vista normativo no estudo da história, segundo o qual, as civilizações se caracterizam por ordenamentos de regras que contém as ações dos homens que delas participaram (p.15).

Destaque-se que, a Teoria da Norma Jurídica, não apenas exalta uma concepção jurídica, mas, um verdadeiro contributo para uma Teoria Geral do Direito. A Teoria da Norma Jurídica se afirmou como o paradigma, e todas as considerações e análises críticas às teorias jurídicas suas contemporâneas, são o seu bastante alicerce, que cimentam o fortalecimento de uma doutrina que ainda hoje, se releva como fundamental e necessária, para fazer face aos problemas do Direito atual.  Norberto Bobbio parte da definição de Direito como “um conjunto de normas ou regras de conduta” de forma a acentuar o cariz (face) de normatividade. O ser humano na sua vivência em sociedade, vê-se envolto numa teia de procedimentos, aos quais, está adstrito, sejam estes de raiz, moral, social, religioso ou jurídico.

Em outra perspectiva, a Teoria do Ordenamento Jurídico é uma tentativa de resolver alguns problemas que a Teoria da Norma Jurídica não havia conseguido resolver, ou havia dado uma resposta insatisfatória, como, por exemplo, a questão da completude e das antinomias.  Assim, ele analisa a norma jurídica e o Ordenamento Jurídico; a unidade do Ordenamento Jurídico; a coerência do Ordenamento Jurídico; a completude do Ordenamento Jurídico; e Ordenamentos Jurídicos em relação entre si. Bobbio, sustenta que,

A exigência da nova pesquisa nasce do fato de que, na realidade, as normas jurídicas nunca existem sozinhas, mas, sempre num contexto de normas que tem relações específicas entre si (e essas relações serão em grande parte o objeto do nosso estudo). Esse contexto de normas costuma ser denominado “ordenamento”. E, convém observar desde do o início que a palavra “direito”, dentre os seus muitos significados, também quer dizer “ordenamento jurídico”, por exemplo, nas expressões “direito romano”, “direito italiano”, direito canônico”, etc. (p.185).

Bobbio declara que sua obra pode ser considerada uma continuação ou complementação do trabalho de Hans Kelsen, especialmente, na sua obra “Teoria Geral do Direito e do Estado”. 

O saudoso Professor e  Jusfilósofo, Miguel Reale[19], quando analisa a Teoria Geral do Direito, afirma que,

É claro, portanto, que a Ciência Jurídica se eleve ao plano de uma Teoria Geral do Direito, que, como veremos com mais profundidade, ao volvermos a este assunto, representa a parte geral comum a todas as formas de conhecimento positivo do Direito, aquela, na qual, se fixam os princípios ou diretrizes capazes de elucidar-nos sobre a estrutura das regras jurídicas e sua concatenação lógica, bem como, sobre os motivos que governam os distintos campos da experiência jurídica. Alguns autores distinguem entre Teoria Geral do Direito e Enciclopédia Jurídica, atribuindo a esta, a tarefa de elaborar uma súmula de cada uma das disciplinas do Direito, numa espécie de microcosmo jurídico. Enciclopédia quer dizer mesmo "conhecimento ou visão de natureza circular", o que, a bem ver, redundaria numa sequência de problemas distribuídos em função do Direito Constitucional, Civil, Penal etc. Parece-nos de bem reduzido alcance esse cinerama jurídico, que só pode ser avaliado por quem já percorreu cada um dos ramos do Direito. É à Introdução ao Estudo do Direito que cabe, a nosso ver, dar uma noção geral de cada disciplina jurídica, mas sem a pretensão de realizar uma síntese das respectivas questões fundamentais (nosso grifo).

O Prof. Eduardo C.B Bittar[20], advogado, Professor associado do Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito, da Faculdade de Direito da USP, Membro Titular do Grupo de Pesquisas Direitos Humanos, Democracia, Política e Memória, do Instituto de Estudos Avançados da Universidade de São Paulo (IEA/USP), ao se referir sobre a Teoria Geral do Direito, afirma que,

(...)

Mas, guardadas estas características dos movimentos internos da Ciência do Direito atualmente, uma Teoria Geral do Direito continua sendo um empreendimento útil para uma compreensão abrangente do Direito, desde que baseada na interdisciplinaridade com outras fronteiras científicas das Ciências Humanas, no diálogo inter-áreas, das Ciências do Direito e, também, situada diante dos desafios concretos da realidade brasileira. A capacidade de trânsito inter-áreas faz da Teoria Geral uma Teoria poliglota, e, também, uma Teoria polivalente, abrangente e basilar do Direito. A Teoria do Humanismo Realista (THR) entende que a Ciência do Direito, não é capaz de produzir o entendimento sobre a complexa e mutável ‘realidade social’, sem recorrer à interdisciplinaridade, à interconexão entre saberes e ao diálogo com as Ciências Humanas (Antropologia; Sociologia; História; Filosofia; Ciência Política; Semiótica), para exercer a sua função social - no plano da reflexão, da crítica e da epistéme - com precisão, acuidade e responsabilidade.

Evguiéni Bronislávovitch Pachukanis (1891-1937)[21], ou Eugênio Pasukanis (em russo Евгений Брониславович Пашуканис), foi um jurista soviético, membro do Partido Bolchevique, e ainda hoje, considerado o mais proeminente teórico marxista no campo do Direito, da Ludwig-Maxmilians-Universität, na Alemanha e da Universidade São Petersburgo, Rússia, na sua obra mais destacada, a Teoria Geral do Direito e Marxismo,  traz a lume, os grandes problemas à Teoria do Direito, na sociedade soviética. Assim, Pachukanis, define que,

A Teoria Geral do Direito pode ser definida como o desenvolvimento dos conceitos jurídicos fundamentais, ou seja, os mais abstratos. Estes, incluem definições como “norma jurídica”, “relação jurídica”, “sujeito de direito”, etc. Graças a sua natureza abstrata, tais conceitos, são igualmente aplicados a outros ramos do direito, seus significados lógico e sistemático permanecem inalterados, independentemente do conteúdo a que se aplicam.

Diga-se que, a Teoria Geral do Direito, ao longo dos tempos, vem propiciando e fornecendo o perfil de um Estado Social, onde o princípio da função social, irradia-se em todos os ramos do Direito, indistintamente, que integram o Sistema Jurídico de cada Estado, harmonizando-se com os principais conceitos de Direito Positivo.

É bem verdade que o art. 4º, do Decreto-Lei nº 4.657, de 04/09/1942[22], que aprovou as Normas de Introdução ao Direito Brasileiro - LINDB, concebe ao juiz ou magistrado, no julgamento do caso concreto, como fontes formais para aplicação do Direito, a Lei, a analogia, os costumes e os Princípios Gerais do Direito.

2.1 A Hermenêutica Jurídica.

Tendo em vista a natural evolução da Teoria Geral do Direito, com a utilização dos métodos de hermenêutica, a forma de interpretar a norma jurídica (lei) de maneira criteriosa, gramatical e exegética, foi cedendo espaço para incorporar ao modelo de interpretação, a doutrina e a jurisprudência, consubstanciando-se como novas fontes de Direito, de modo a preencher as principais lacunas, dubiedades e contradições que trafegam, inexoravelmente no Sistema Jurídico de um Estado Social.

Nesta perspectiva, a hermenêutica jurídica é o ramo da Teoria da Geral do Direito, destinada ao estudo e ao desenvolvimento dos métodos e princípios da atividade de interpretação. A finalidade da hermenêutica, enquanto domínio teórico, é proporcionar bases racionais e seguras para uma interpretação dos enunciados normativos.  A Hermenêutica Jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. Registre-se que, a hermenêutica jurídica é a Teoria Científica da arte de interpretar.

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3 A Dogmática Jurídica.

A Dogmática Jurídica. A palavra dogmática em seu sentido amplo significa um segmento da Teologia, que estuda os dogmas e, neste sentido, a função da Dogmática, é ensinar, doutrinar, expor, direcionar, sistematizar os pontos fundamentais declarados como certos e indiscutíveis (dogmas) de uma religião ou seita. Assim, a Dogmática jurídica é vista como um modo de pensamento, fundado em dois postulados básicos: a) a inegabilidade dos pontos de partida (donde a noção de dogma) e, b) a exigência de resposta aos problemas levantados. Mediante eles, a Dogmática exerce importantes funções, ao proporcionar uma congruência estável entre diferentes mecanismos de controle social. Diga-se que, a Dogmática Jurídica, é a Teoria Jurídica que estuda as Normas Jurídicas, com os Princípios e Regras.

No estudo do Direito, são Disciplinas dogmáticas: Direito Constitucional, Civil, Empresarial (Comercial), Penal, Tributário, Processual, Previdenciário, Trabalhista, etc. As citadas disciplinas são regidas pelo Princípio da Inegabilidade dos pontos de partida (o dogma e a lei). O Princípio da Legalidade, inserido no inciso II, do art.  5º, na Constituição Federal, é uma premissa desse gênero, posto que, obriga o profissional do Direito a pensar os problemas a partir da lei, conforme à lei, para além da lei, mas, nunca contra a lei. Assim, “uma disciplina pode ser definida como Dogmática, na medida em que considera certas premissas como vinculantes para o estudo[23]”.

Dessa forma, a Dogmática Jurídica estuda as premissas consideradas vinculadas ao estudo, e uma dessas premissas é o Princípio da Legalidade estabelecido pela Constituição Federal, no art. 5º, inciso II: “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Nesse sentido, nota-se a pretensão de conservar-se a separação entre o Direito e outros objetos para fazê-lo neutro, livre de contaminações com, por exemplo, a Moral. A Dogmática também procura descartar a interferência de juízos de valor sobre a norma, a não ser que esse demonstre a falha de uma lei, mostrando que essa precisa ser melhorada de alguma forma.

Mais uma vez, o saudoso Professor Miguel Reale[24], procura definir a Dogmática Jurídica como “um momento que corresponde à aplicação da Ciência do Direito, e, tal forma de tratamento dos textos jurídicos, visa sempre, o momento da sua aplicação entre as relações sociais que a necessitem”. Diga-se que, o jurista se elevará ao plano teórico dos princípios, e analisará tais normas, através de procedimentos racionais, que inclusive são empregados em outras ciências, que exigem uma exatidão no conhecimento como a matemática e a lógica: a análise e a síntese.

Nesta perspectiva, observa-se que a Teoria Geral do Direito possui grande proximidade com a Dogmática Jurídica. É de se ressaltar, entretanto, que a Teoria Geral do Direito, modernamente, apresenta uma proposta de visão global do fenômeno jurídico, reconstruindo conceitos e institutos do Direito. Diga-se, ela não deve excluir, por exemplo, a Política, a Sociologia, a Economia, e principalmente a Deontologia e Filosofia, reveladoras da ideia de Justiça. Hoje, não existe conhecimento isolado, havendo, inexoravelmente, uma interdisciplinaridade da Ciência do Direito e outras Ciências.

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4 A Teoria Pura do Direito, no Pensamento de Hans Kelsen.

O Direito Positivo. Diga-se, que sobre o Positivismo, Isidore Auguste Marie François Xavier Comte (1798-1857)[25], foi um filósofo francês, fundador da Sociologia e do Posititvismo. Entre 1851 a 1854 (53 a 56 anos), escreve o Sistema de Política Positiva, em 4 volumes, que é o primeiro Tratado de Sociologia e postula a separação Espiritual e Temporal, ou seja, a Igreja independente do Estado. Considerado o pai da Sociologia moderna, Comte, buscou empregar os mesmos métodos que os cientistas usavam nas investigações e na exploração do mundo físico e aplicá-los aos estudos das questões humanas. Além de Comte, existem outros três importantes Pensadores clássicos da Sociologia, a saber, Karl Marx (1818-1883), Émile Durkheim (1858-1917) e Max Weber (1864-1920).

Assim, o Positivismo é uma corrente filosófica que surgiu na primeira metade do Século XIX, por intermédio de Auguste Comte. O Positivismo se originou do cientificismo, isto é, da crença no poder exclusivo e absoluto da razão humana, para conhecer a realidade e traduzi-la sob a forma das Leis Naturais. Essas leis seriam a base da regulamentação da vida do homem, da natureza como um todo e do próprio Universo.

A Teoria Pura do Direito é uma tese jurídica, formulada pelo jurista austro-americano, Hans Kelsen, em 1934. Hans Kelsen (1881-1973) foi um  destacado filósofo e jurista  do Século XX, Professor da Universidade Viena, Austria, e da Univeridade Harvad, EUA. No campo teórico, o eminente jurista, procurou lançar as bases de uma Ciência do Direito, excluindo do conceito de seu objeto (o próprio Direito), quaisquer referências estranhas, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico (os valores) que considerou, por princípio, como sendo matéria de estudo de outros ramos da Ciência, tais como da Sociologia e da Filosofia.

Vale dizer, Kelsen defendia a tese que a Ciência do Direito seria uma ciência universal, isto é, que os princípios jurídicos existentes num país, poderiam ser os mesmos em qualquer outro país, tal como ocorre no Direito Internacional,  ou noutras  Ciências, tais como a Física, a Matemática, Química ou Biologia. Todavia, o  Direito é uma ciência social e tem como objetivo, o estudo das normas que disciplinam a conduta do homem em sociedade, visando a harmonia do convívio e ao bem comum. Os romanos que foram os maiores juristas da Antiguidade afirmavam: “Ubi societas, ibi jus”, o que quer dizer, “Onde houver sociedade, aí haverá Direito”.

Talvez Kelsen tivesse também razão em relação aos princípios da hierarquia e da disciplina, que tem o mesmo propósito da manutenção da unidade militar, entre a autoridade de maior patente em relação ao subordinado de menor patente. Estes dois princípios, ao nosso modo de ver,  são princípios universais em qualquer país onde existam as Forças Armadas ou unidades militares, seja no Brasil, nos EUA, seja nos países da Europa, Ásia ou África.

Todavia, embora Kelsen tenha considerado que a Teoria Pura do Direito aplicar-se-ia no Direito Internacional, vale destacar que, embora existam direitos universais como a vida, a paz, a liberdade, o respeito à dignidade da pessoa humana, previstas na Carta das Nações Unidas (1945) e na Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), é bem verdade que, certas condutas sociais e determinadas regras jurídico-constitucionais, que são aceitas e aplicáveis, por exemplo, no Brasil, não o são ou não seriam aplicáveis em outros países, como por exemplo, nos EUA, no Irã, na China, ou em Israel. Basta apenas citar o caso da pena de morte, não existente no Brasil, mas regularmente prevista nos EUA, na China e no Irã.

Diga-se que, os positivistas estreitam o campo de abordagem do Direito, limitando-se à análise do Direito Positivo. O Direito é a lei. Seus destinatários e aplicadores, devem exercitá-la sem questionamento ético ou ideológico. Para eles, os positivistas, não existe o problema da validade das leis injustas, pois, o valor não é objeto da pesquisa jurídica.

Quanto à Justiça, consideram apenas a legal, mesmo porque, não existiria a chamada justiça absoluta. O ato da justiça consiste na aplicação da regra ao caso concreto. Os positivistas não aceitam a influência dos elementos extra legem na definição do Direito Objetivo. Apesar das diversas acepções de Positivismo Jurídico, elegeu-se a obra de Hans Kelsen intitulada “Teoria Pura do Direito” ^[26] , como a máxima expressão do Positivismo jurídico.

Assim, para Kelsen, o fundamento de validade de uma norma, apenas pode ser a validade de outra norma. Dessa forma, normas inferiores encontram sua legitimidade em normas superiores, ou seja, uma norma jurídica regula o procedimento de elaboração de outra norma jurídica, em uma relação de silogismo. A função da Constituição, é fundamentar a validade objetiva de uma Ordem Jurídica Positiva, isto é, das normas postas, através de atos de vontade humanos, de uma ordem coercitiva, globalmente eficaz^[27]. É, portanto, a base legitimadora e condicionante de validade de todo o ordenamento vigente.

A função desta norma fundamental é consolidar a validade objetiva de uma Ordem Jurídica Positiva, isto é, das normas postas através de atos de vontade humanos, de uma ordem coerciva globalmente eficaz, quer dizer, interpretar o sentido subjetivo desses atos como seu sentido objetivo.

Dessa forma tem-se que o Ordenamento Jurídico, assume para Kelsen a representação de uma pirâmide, em cujo topo encontra-se a Constituição, abaixo as leis gerais e, mais abaixo, os regulamentos, negócios jurídicos e sentenças. Acima dessa pirâmide, vale dizer, fora dela e fundamentando-a, situa-se norma fundamental, pressuposto de validade do sistema, ou seja, seria uma norma de natureza supra estatal. Cada patamar descido dessa pirâmide representa um ato de produção.  Por outro lado, cada patamar subido representa um ato de execução. Em outras palavras, para Kelsen, o Sistema Jurídico representa um todo formado por normas superiores e inferiores, sendo as primeiras produtoras das segundas e as segundas executivas das primeiras, ou, como ainda afirma Norberto Bobbio, “devido à presença, num Ordenamento Jurídico, de normas superiores e inferiores, ele tem uma estrutura hierárquica^[28].

Para Kelsen, a norma constitui o principal objeto do Direito. Esse é o entendimento do autor, que observa o Direito como uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um Sistema de Normas que regula o comportamento humano. Com o termo norma se quer significar que algo deve ser ou acontecer.

O modelo kelseniano de Direito, sugere então, uma Teoria Jurídica Formal, vale dizer, uma Ciência Jurídica destituída de critérios do valor de Justiça ou de qualquer conexão com a realidade social. A validade de uma norma condiciona-se apenas à sua vigência, isto é, à capacidade formal de validade por vigorar num Sistema Jurídico. (...) os comandos legais não podem ficar desvinculados do contexto histórico cultural e do valor de justiça. Logo, a “Teoria Pura do Direito, a nosso ver, com a devida e data máxima vênia, peca por sobrepor a cientificidade à realidade, e por exaltar a forma lógico-jurídica em detrimento do conteúdo ético-justo”^[29].

A tese da interpretação autêntica, sustentada por Kelsen, com a representação piramidal do Sistema Jurídico, foi a perspectiva, sobre a qual, se movimentaram e se alinharam até hoje, as Teorias Pós-positivistas, tanto pela Nova Hermenêutica Constitucional, que se baseia em Princípios, quanto da Teoria da Argumentação Jurídica.

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5 A Teoria Monista e a Teoria Dualista no Ordenamento Normativo.

As Teorias Monista e Dualista. Destaque-se, a Teoria Monista de Hans Kelsen, sobre a prevalência do Direito Internacional. A Teoria Monista e a Teoria Dualista são duas correntes doutrinárias que tem por objetivo explicar a prevalência do Direito Interno, que é constituído por uma Ordem Normativa vigente, dentro dos limites territoriais de um determinado Estado,  e do  Direito Internacional,   composto por Convenções e Tratados, estabelecidos  por assentimento ou mediação entre dois ou mais Estados independentes, com vistas a produzir o efeito jurídico almejado para ambos, quando da ocorrência de conflito normativo entre as duas esferas de atuação. A propósito do conflito de Norma Interna e Norma Internacional, bem como, sobre o controle de constitucionalidade e convencionalidade dos Tratados e Convenções Internacionais, fizemos uma análise sobre a Teorias Monista e Teoria Dualista[30], consubstanciada num Artigo, que sugerimos uma leitura adicional.

Urge ainda destacar, o caráter de recepção previsto na Constituição Federal da República do Brasil, dos Tratados e Convenções Internacionais, e também dos Tratados e Convenções Internacionais sobre os Direitos Humanos conforme dispõe o art. 5º, parágrafos 2º e 3º, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:(…)

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (nosso grifo).

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo) (nosso grifo).

A Teoria Monista. O monismo surgiu com Hans Kelsen, conforme já mencionado. De acordo com essa doutrina, existe apenas uma Ordem Jurídica, pelo que nega coexistirem duas Ordens Jurídicas distintas. Por isso, admite a possibilidade da ocorrência de conflitos entre normas internas e internacionais. Daí, acrescenta Grandino Rodas[31], “a possibilidade de duas espécies de monismo: uma que afirma a supremacia do Direito Internacional e outra, que propugna a primazia do Direito Interno. O monismo kelseniano é o monismo radical, que prega o primado do Direito Internacional”.  Vale dizer, pela Teoria Monista, sugere-se acreditar que tanto o Direito Internacional quanto o Direito Interno (Nacional), constituem o mesmo Sistema Jurídico, ou seja, há apenas uma única Ordem Jurídica, que dá o nascimento às Normas Internacionais e Nacionais, conforme os ensinamentos de Hans Kelsen.

A Teoria Dualista. Na Teoria Dualista há uma distinção clara entre os dois Ordenamentos, o Direito Interno e o Direito Internacional, de modo que a Ordem Jurídica Interna compreende a Constituição e as demais instâncias normativas vigentes no País, e a Ordem Jurídica Externa, que envolvem Tratados e Convenções, e demais critérios que regem o relacionamento entre os diversos Estados. Diga-se que, a denominação de Teoria Dualista foi defendida em 1914, por Alfred Verdross[32] (1890-1980), jurista austríaco e aceita em 1923, por Heinrich Triepel (1868-1943), jurista alemão[33]. De acordo com essa Teoria, para que uma Norma Internacional seja aplicada na Ordem Interna de um Estado, este deve, primeiramente, transformá-la em norma de direito interno, incorporando-a ao seu Ordenamento Jurídico. Essa concepção traduz a chamada, Teoria da Incorporação. Devido a Teoria da Incorporação, surgiram duas subdivisões ao dualismo, quais sejam: dualismo radical e dualismo moderado, a saber:

a) dualismo radical, para que uma norma internacional tenha aplicabilidade e eficácia no âmbito interno, é necessário que seja transformada por uma lei interna, que a incorpore ao Ordenamento Jurídico Nacional do Estado;

b) dualismo moderado, defende que não é necessário que conteúdo das normas internacionais seja inserido em um projeto de lei interna, bastaria um ato formal de internalização, no caso do Brasil, um decreto de promulgação do Presidente da República, que inclui o ato internacional na Ordem Jurídica nacional.

Sobre o posicionamento da Teoria Dualista Radical ou Moderada, o Supremo Tribunal Federal[34], tem posicionamento firmado, conforme segue:

 É na Constituição da República - e não na controvérsia doutrinária que antagoniza monistas e dualistas - que se deve buscar a solução normativa para a questão da incorporação dos atos internacionais ao sistema de direito positivo interno brasileiro. O exame da vigente Constituição Federal permite constatar que a execução dos tratados internacionais e a sua incorporação à ordem jurídica interna decorrem, no sistema adotado pelo Brasil, de um ato subjetivamente complexo, resultante da conjugação de duas vontades homogêneas: a do Congresso Nacional, que resolve, definitivamente, mediante decreto legislativo, sobre tratados, acordos ou atos internacionais (CF, art. 49, I) e a do Presidente da República, que, além de poder celebrar esses atos de direito internacional (CF, art. 84, VIII), também dispõe - enquanto Chefe de Estado que é - da competência para promulgá-los mediante decreto. (480 DF, Relator: CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 03/09/1997, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJ 18-05-2001 PP-00429 EMENT VOL-02031-02 PP-00213).

Nesta perspectiva, pode-se afirmar que no Brasil, há uma tendência para a aplicação do dualismo moderado, uma vez que não há a necessidade de dupla manifestação do Congresso Nacional, como condição de validade dos Tratados Internacionais no Ordenamento Jurídico Brasileiro.

A Suprema Corte brasileira tem exigido, após a aprovação do Tratado no Congresso Nacional e a troca dos respectivos instrumentos de ratificação, que seja o Tratado Internacional, promulgado internamente, por meio de um Decreto Executivo, não necessitando, portanto, de transformação em lei interna.

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6 A Teoria Tridimensional do Direito, no Pensamento de Miguel Reale.

A Teoria Tridimensional do Direito é uma tese jurídica, formulada pelo jurista brasileiro Miguel Reale, em 1968. Miguel Reale (1910-2006)^[35], foi filósofo, jurista, educador e poeta brasileiro, um dos líderes do integralismo no Brasil e ideólogo da Ação Integralista Brasileira, Professor na Universidade São Paulo - USP. Posteriormente, defendeu o Liberalismo Social. Conforme o pensamento de Reale, o Direito deve ser estudado como Norma, Valor e Fato (Social). O primeiro aspecto, considerado em um evento jurídico, enlaça os demais fatores, que se resumem no fato econômico, demográfico, geográfico, etc., e no valor que imprime significado a este acontecimento, gerando as tendências que guiarão as ações humanas desencadeadas a partir destes fatos para a correta aplicação da norma.

Miguel Reale pressupõe que, não dá para imaginar as leis, ou seja, a Norma, independente dos eventos sociais, dos hábitos, da cultura, das carências da sociedade, englobados no âmbito do Fato Social, e a existência desses elementos é impossível sem que se leve em conta seus valores. Assim, pode-se afirmar que, sob o ponto de vista normativo, o Direito como Ordem, disciplina, fático, a concretização sócio histórica do evento jurídico, e axiológico, a esfera do valor judicial, ou seja, da Justiça em si, estão profundamente entrelaçados.

Na Teoria Tridimensional do Direito, Reale buscou integrar três concepções de Direito: a sociológica (associada aos fatos e à eficácia do direito), a axiológica (associada aos valores e aos fundamentos do direito) e a normativa (associada às normas e à vigência do direito). Assim, segundo essa Teoria, o Direito seria composto da conjugação harmônica entre as três dimensões, a fática, a axiológica e a normativa, numa dialética de implicação e polaridade, em um processo histórico-cultural. Em linhas muito simples, todo fato (acontecimento, ação) possui um valor (aspecto axiológico) e para tal uma determinada norma jurídica.

Miguel Reale interpreta o Direito como um evento cultural. Assim, ele inscreveu a dimensão da culturologia jurídica, na tradicional classificação desta esfera do conhecimento, consignando a ontognoseologia, a deontologia e a epistemologia jurídicas. Diga-se que, o jusfilósofo Reale, inova na sua tridimensionalidade, ao instituir entre os fatores das práxis jurídicas, uma interação dialética, o que não chega a surpreender quem conhece suas raízes hegelianas (Hegel, 1770-1831, filosofo germânico). Ele contrapõe essa relação dinâmica ao normativismo e ao positivismo de Hans Kelsen, jurista austríaco que restringiu o campo do Direito, somente ao aspecto da norma, na sua clássica Teoria Pura do Direito.

A partir da Teoria Tridimensional do Direito, criada por Miguel Reale, que pressupõe que fato, valor e norma, estão sempre presentes e correlacionados em qualquer expressão da vida jurídica, na Ciência do Direito.

Não remanescem dúvidas, que entre tantas outras Teorias, a influência da Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen e da Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale, contribuiu muito para a melhor compreensão da Teoria Geral do Direito, proporcionando aos profissionais do Direito, o estudo dos conceitos fundamentais e universais do Direito, quais sejam, das características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos dos Estados, numa perspectiva de uma arena legal, no mundo globalizado.

A Teoria Geral do Direito, em síntese, busca uma visão compreensiva sobre a epistemologia, vale dizer, a origem, a natureza e os limites do Direito, suas ideologias, metodologias e conceitos gerais, e também, sobre a natureza e aplicação das leis dentro de uma Sistema de Normas de um Estado.

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7 Teoria Tripartite da Separação dos Poderes e o System of Checks and Balances ou Sistema de Freios e Contrapesos.

O Estado de Direito. O Estado de Direito está consubstanciado no inciso II, do art. 5º, da Constituição Federal do Brasil, “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O Estado de direito é uma situação jurídica, ou um Sistema Institucional, no qual, cada um é submetido ao respeito do direito, do simples indivíduo até a potência pública. O estado de direito é, assim, ligado ao respeito da hierarquia das normas e dos direitos fundamentais. Em outras palavras, o estado de Direito é aquele, no qual, os mandatários políticos, na democracia, os eleitos, são submissos às leis promulgadas, o que corresponde ao inciso II, do art. 5º, da Constituição Federal do Brasil.

Frederic Bastiat (1801-1854)[36] foi um economista e jornalista francês, afirma que a “Lei, é a organização do Direito Natural de legítima defesa; o Estado é a substituição das forças individuais pela força coletiva, para agir no círculo onde aquelas têm o direito de agir, para fazer aquilo que elas têm o direito de fazer, para garantir as Pessoas, as Liberdades, as Propriedades, para manter cada qual em seu Direito, para fazer reinar entre todos a Justiça.

No Prefácio à Edição brasileira do Livro “A Lei [37]”, de Frederic Bastiat, o festejado Professor Ives Gandra Martins[38],  da Universidade Presbiterana Mackenzie,  suscita em suas manifestações sobre a “Lei”, dizendo que,

O próprio título “A Lei”, que Batiat, em suas conclusões, procura vincular sentido de “justiça”, enfrenta nos diversos Sistemas Jurídicos, dificuldades vernaculares, pois, entre nós, “Lei” e “Direito” são expressões distintas, não o sendo, por exemplo, no Sistema anglo-saxão. O Direito romano foi, de rigor o primeiro grande Sistema Jurídico da História, visto que as codificações anteriores, como Shulgi, Ur-nammu, Lipit-Ishtar, Hamurabi, Leis de Manu, judaica, hitita, egípcia e até mesmo da Grécia, com Dracom 650-600 a.C), Sólon (640-558 a.C) e Licurgo (700-630 a.C), nunca representaram um Sistema, mas, apenas, regulações do poder de controle do povo. Os vocábulos “jus”, e “lex”, de Roma, merecem, pois, ser lembrados, pois, tinham em “jus”, uma abrangência integrativa de lex. Bastiat, todavia em seu livro, procura colocar a sua visão de “lei”, como instrumento de estabilidade institucional contra o socialismo, que surge como reação aos princípios liberais da Revolução Francesa, no qual, o respeito ao direito não constituía a essência de sua introdução ou primado. (nosso grifo).

Nesta perspectiva, evidencia-se a Teoria Tripartite da Separação dos Poderes de Montesquieu. Charles Louis de Secondat, Baron de La Brède et de Montesquieu^[39](1688-1755), pregou a separação dos Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), na obra, De l’esprit des lois - Do Espírito das Leis, de 1751, na qual, se baseia a maioria dos Estados ocidentais modernos, afirma a distinção dos três Poderes,  Executivo, Legislativo e Judiciário e suas limitações mútuas.

Por exemplo, em uma democracia parlamentar, o Legislativo, que representa o Parlamento,  limita o Poder do Executivo, que é o Governo, e este, não está livre para agir à vontade e deve constantemente garantir o apoio do Parlamento, que é a expressão da vontade do povo. Da mesma forma, o Poder Judiciário permite fazer o contrapeso à certas decisões governamentais, vale  dizer, consigna a Teoria Tripartite ou o System of Checks and Balances  ou Sistema de Freios e Contrapesos.

O Sistema de Freios e Contrapesos. John H. Garvey e T. Alexander Aleintkoff^[40] ensinam que o balance (contrapeso, equilíbrio) surge na Inglaterra, a partir da ação da Câmara dos Lordes (nobreza e clero) equilibrando (balanceando) os projetos de leis oriundos da Câmara dos Comuns (originados do povo), a fim de evitar que leis demagogas, ou formuladas pelo impulso momentâneo de pressões populares, fossem aprovadas. Na verdade, o objetivo implícito era conter o povo, principalmente, contra as ameaças aos privilégios da nobreza.

Esta divisão funcional de competências ocorre exatamente para que não se possa abusar do Poder. O Professor Gabriel Negretto^[41], licenciado em Direito pela Universidade de Buenos Aires - UBA, Mestre de Assuntos Internacionais da Escola de Assuntos Internacionais e Públicos da Universidade de Columbia e PhD em Ciência Política pela Escola Superior de Artes e Ciências da Universidade de Columbia, Nova Iorque, esclarece que  “el modelo de frenos e contrapesos se propuso precisamente como remedio para evitar en los hechos la usurpación de funciones por parte de una legislatura potencialmente invasora.^[42] 

Em consequência da imperiosa necessidade de o poder frear o poder, a separação de poderes promove um verdadeiro Sistema de checks and balances (Sistema de freios e contrapesos), de tal modo que, ninguém seria constrangido a fazer coisas que a lei não obrigasse e a não fazer as que a lei permitisse.

 Nesses termos, Manuel Garcia Pelayo (1909-1991) jurista e cientista político espanhol, recorrendo às palavras de Proudhon (1809-1865) filósofo político e econômico francês, ensina que “organizar en cada Estado Federado el  gobierno según la ley de separación de órganos;  quiero decir: separar en el poder todo lo que puede separarse, definir (esto es, delimitar) todo lo que puede definirse, distribuir entre órganos y funcionarios diferentes, rodeando a la administración pública de todas las condiciones de publicidad e intervención.⁵

A Constituição Federal do Brasil assegura, em seu art. 2º, os três poderes, in verbis:

Art. 2º São poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

No que concerne, portanto, aos freios e contrapesos, a Constituição Federal do Brasil determina a observância do princípio da harmonia dos três poderes consignado no art. 2º, que é um dos sustentáculos fundamentais do Estado Democrático de Direito.

O Professor José Afonso da Silva^[43], jurista brasileiro, especialista em Direito Constitucional, graduado pela Universidade de São Paulo - USP e também livre docente pela mesma universidade, salienta que, ao contemplar tal princípio,  o legislador constituinte teve por objetivo, contemplar as funções atípicas, previstas pela própria Constituição, ou seja, não permitir que um dos poderes se arrogue o direito de intervir nas competências alheias, portanto, não permitindo, por exemplo, que o Executivo passe a legislar e também a julgar, ou que o Legislativo que tem por competência a produção normativa, aplique a lei ao caso concreto.

Assim, o Estado de Direito se opõe, assim, às monarquias absolutas de direito divino (o rei, no antigo regime, pensava ter recebido seu poder de Deus) e, assim, não admitia qualquer limitação a ele. "O Estado, sou eu", como afirmava Luís XIV (1710-1774), Rei da França, (1715-1774). Dessa forma,  situa-se também, as  ditaduras, nas quais, a autoridade age frequentemente em violação aos direitos fundamentais. Diga-se, o estado de direito não exige que todo o direito seja escrito.

A Constituição do Reino Unido da Grã Bretanha, por exemplo, é fundada unicamente no Costume. É considerada Constituição Costumeira^[44] quando resulta da prática consagrada pelos usos e costumes do povo e de sua tradição histórica. O País que consagra a Constituição costumeira é a Inglaterra, cuja norma básica, remonta à Magna Carta Libertatum (Grande Carta), editada em 1215, pelo Rei João Sem Terra (1166-1216), que governou a Inglaterra entre 1199 a 1216. Em síntese, a Grande Carta das Liberdades, entre o Rei João e os nobres Barões, foi concebida para a outorga das Liberdades da Igreja e do Rei, limitando o poder do monarca: ela não dispõe de disposições escritas. Em tal sistema de direito, os mandatários políticos devem respeitar o direito baseado no costume com a mesma consideração que num sistema de direito escrito.

Diga-se, o Poder do Estado é uno e indivisível. A função do poder se divide em três grandes funções: legislativa,  executiva e judicial e em funçõe típicas e atípicas.  A ausência de um Estado de direito forte,  pode levar  o Estado à decadência social e econômica, surgindo novos atos insurgentes para restabelecer  novas condições, realimentando assim, o processo político e democrático para conceber a existência de um novo Estado. Abaixo, Quadro resumo das funções típicas e atípicas.

Funções típicas e atípicas dos três poderes

Assim, como ensina Heleno Taveira Torres^[45], “consolidado o Estado de Direito, afirma-se a doutrina do Estado Constitucional, especialmente com os avanços da doutrina da Constituição material. Como decorrência da crise do Estado Liberal, ou se preferir, com o êxito do Estado Social, e o surgimento do Estado Democrático, foi marcante a expansão das necessidades de receitas tributárias para a cobertura de inúmeros custos financeiros com direitos sociais e com a função extrafiscal de intervenção estatal na economia”.

Raul Gustavo Ferreyra (56)^[46], Doutor pela Universidade de Buenos Aires, UBA, Professor Catedrático em Direito Constitucional na Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires, UBA, Argentina, Professor de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Buenos  Aires, UBA, Consultor da Defensoria del Pueblo da Cidade Autônoma de Buenos Aires,  Ministro Suplente da Corte Suprema Justiça da República da Argentina, nos ensina que “o Estado moderno constitui o modelo mais afirmado de um Sistema Social, que estabelece a centralização da força pela comunidade. Sua afirmação e consolidação se devem, sem dúvidas, à centralização do emprego da força. As comunidades se organizam de acordo com determinados níveis ou graus de perfeição ou imperfeição, que desenham, por sua vez, a autorização a determinados indivíduos para que façam ou desempenhem determinados atos. Portanto, uma característica do Estado consiste em que a coexistência dos homens é regulada pelos Direito”. Para a Ordem Jurídica se apresenta como uma maneira em relação com os demais.

A grande maioria das doutrinas juspositivistas costuma postular que as duas diferenças que marcam a distinção entre os Sistemas Jurídicos e Morais, religiosos ou de trato social, consistem em que: (a) os Sistemas Jurídicos, em caso de não se cumprir a conduta regrada, estipulam a aplicação de sanções de caráter externo quer em última instância podem derivar na utilização da força física, e (b) a Coação se encontra monopolizada pelo Estado, isto é, se encontra institucionalizada.

O Estado Constitucional de Direito, fundado na livre iniciativa e na propriedade privada obriga-se a sustentar-se mediante impostos. A partir de agora, melhor seria falar de um “Estado Constitucional Tributário”, como o faz Saldanha Sanches^[47], pois, a passagem para a fase do Estado Fiscal, vai implicar na constitucionalização do Direito Fiscal, nos seus aspectos fundamentais.

Neste contexto, por “Estado Constitucional Tributário” tem-se que todos aqueles financiados por tributos, instituídos nos limites previstos pela Constituição, como meios financeiros para a cobertura dos custos com a organização do Estado, direitos sociais e todos os fins das suas competências materiais.

Dessa forma, a confiança supõe certa exposição ao risco, certa relação de dependência daquele que confia. Onde há supremacia sobre os eventos e acontecimentos, a confiança não é necessária, nem a sua proteção.  Começam neste ponto, as razões pelas quais, nas relações tributárias, o Estado não ocupa a posição daquele que confia, e, que por isso, mereça proteção, mas, a ele poderá ser imputada a responsabilidade pela confiança gerada. O Estado é que tem supremacia sobre eventos e acontecimentos, pois, elabora as leis, promove as cobranças de tributos e, ao mesmo tempo, julga os conflitos, jamais o contribuinte, pelo menos diretamente. As leis são frutos do processo democrático, em que o interesse de todos deve ou deveria ser considerado, ou pelo menos, posto no espaço público.

Diga-se que, na interdependência do Poderes, ou, no Sistema de “Checks and Balances”, ou ainda, no Sistema de “Freios e Contrapesos”, quando a constitucionalidade de uma lei promulgada pelo Congresso Nacional é questionada junto ao Supremo Tribunal Federal, o Sistema de Freios e Contrapesos está sendo utilizado. Assim como, quando o Congresso Nacional rejeita uma Medida Provisória editada pela Presidência da República, também está se utilizando do sistema de controle. Na mesma perspectiva, quando a Presidente da República veta uma lei aprovada no Congresso Nacional, também ocorre o mesmo fenômeno do Sistema de Freios e Contrapesos. Quando o Parlamento ou melhor, quando o Poder Legislativo aprecia e delibera sobre o veto do Presidente da República ou do Poder Executivo, também ocorre o mesmo fenômeno do Sistema de Freios e Contrapesos.

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8 A Filosofia do Direito.

 A Filosofia é uma palavra grega que significa "amor à sabedoria" e consiste no estudo de problemas fundamentais relacionados à existência, ao conhecimento, à verdade, aos valores morais e estéticos, à mente e à linguagem. A Filosofia é um ramo do saber que procura entender os conceitos ou as essências de tudo o que existe no mundo, criando, assim, as definições conceituais. Os conceitos, que nascem daquelas definições, são, por sua vez, significados complexos que movimentam problemáticas. Os problemas também são processos, pelos quais, a Filosofia funciona. Destaca-se os pensadores gregos mais notáveis, como Sócrates, Platão e Aristóteles.

A Filosofia do Direito. É o campo de investigação filosófica que tem por objeto o Direito.  Com o intuito de obter decisões mais justas, a Filosofia do Direito, por meio de reflexões e questionamentos, busca a verdade real e processual, visando aplicá-las no mundo jurídico. Ela pode ser definida como o conjunto de respostas à pergunta “o que é o direito? ” Ela ainda pode ser o entendimento da natureza e do contexto do empreendimento jurídico. Ela alcança não somente a natureza do fenômeno jurídico, mas, também os elementos que estão sendo discutido. Tem sido abordada tanto de um prisma filosófico, por Filósofos de formação, quanto de um prisma jurídico, por juristas ou jusfilósofos de formação.

É sobre verdade que Gusmão (1919-2016)[48] jurista brasileiro, que foi Professor de Filosofia do Direito, na antiga Faculdade Nacional de Direito, hoje, UFRJ, apresenta algumas finalidades pragmáticas para a Filosofia do Direito, a saber:

Primeiro, despertar a dúvida sobre as “verdades” jurídicas, geralmente ideológicas, e, como tal, históricas; abrir a mente para a realidade jurídica, imperfeita e, quase sempre, injusta; incentivar reformas jurídicas, criando a consciência de a lei ser obra inacabada, em conflito permanente com o direito. E, acima de tudo, dar ao jurista, enfadado com os modelos que a sociedade lhe impõe, momentos de satisfação espiritual, compensadores da perda da crença na capacidade criadora do homem no terreno jurídico. 

A Filosofia do Direito é um ramo da Filosofia, e não um ramo da Ciência do Direito e muito menos da Dogmática Jurídica. O Prof. e Filósofo norte-americano Richard Rorty (1931-2007)[49], da Universidade de Princeton, Nova Jersey, EUA, ao radicalizar o pensamento dos autores clássicos da corrente do pragmatismo norte-americano, especialmente William James e John Dewey, e incorporando os trabalhos de Willard V. Orman Quine e Donald Davidson, faz uma tentativa de ultrapassar ou deixar para trás, a influência da metafísica no tratamento da questão da verdade no âmbito da Filosofia. O neopragmatismo defendido por Rorty, é uma corrente filosófica que propõe a revisão de conceitos essenciais, tais como, verdade e conhecimento. Enquanto a filosofia da ciência busca encontrar os fundamentos últimos do conhecimento exato da realidade, o neopragmatismo busca entender em que medida, esse conhecimento pode ser válido do ponto de vista ético e social.

Richard Rorty, foi principal filósofo pragmático da atualidade, e disse que Habermas (Jürgen Habermas (90) é um Filósofo e Sociólogo alemão) é maior do que ele, por ser mais criativo e inovador. Para Rorty, Habermas possui uma “grandiosidade universalista, profundidade romântica e finitude humanista”. Rorty,  afirma que “a filosofia só ocupa um lugar importante na cultura quando as coisas parecem estar desmoronando”[50]

O Objeto da Filosofia do Direito. Nas palavras do Prof. Paulo Nader, Professor Emérito da Universidade Federal de Juiz de Fora - UFJF,  a Filosofia é " o método de reflexão pelo qual o homem se empenha em interpretar a universalidade das coisas[51]" Talvez, o uso mais estrito do termo "Filosofia do Direito" poderia delimitar seu conteúdo de maneira bem menos abrangente, notadamente, quando contraposto com o conteúdo de chamada Teoria Geral do Direito,  

Nesse sentido, caberia à "Filosofia do Direito" apenas questões relacionadas à essência do fenômeno jurídico, enquanto que a análise da substância do Direito, isto é, as questões relativas à definição, as funções, fontes, critérios de validade do direito, etc, caberia à Teoria Geral do Direito.  Diga-se, a Filosofia do Direito compartilha os objetos comuns com a Ciência do Direito, com a Teoria Geral do Direito, e a Doutrina Jurídica, porém, difere pelo seu método filosófico.

A Dimensão da Filosofia do Direito e do Filósofo. O saudoso Professor e jusfilósofo da Universidade São Paulo - USP, Miguel Reale[52], quanto à dimensão da Filosofia do Direito e da atuação do Filósofo,  afirma que,

Na Filosofia do Direito o questionamento e a reflexão, são características da Filosofia que estão incorporados ao Direito, contribuindo para um melhor entendimento das perspectivas da prática jurídica. (...) O Filósofo autêntico, e não mero espectador de Sistemas é, como o verdadeiro cientista, um pesquisador incansável, que procura sempre renovar as perguntas formuladas, no sentido de alcançar respostas que sejam condições das demais. A Filosofia não se aquieta diante das explicações postas e através de incansáveis questionamentos; ela busca explicações para entender a realidade diante da vida.

A Diferença das Disciplinas. Para estabelecer uma diferenciação entre as disciplinas, Filosofia do Direito e o Direito, pode-se adotar a definição  do Prof. Dimitri Dimoulis[53], da Escola de Direito de São Paulo, da Fundação Getúlio Vargas - FGV, a saber,

A Teoria do Direito dedica-se ao estudo do Direito Positivo, enquanto a Filosofia do Direito utiliza os Ordenamentos Jurídicos tão-somente como parâmetro de comparação e como fonte de ilustração para tratar de temas, tais como, poder, coação, verdade e justiça e para refletir sobre o sentido ontológico e social do ato interpretativo.

Nesse sentido, a Teoria Geral do Direito seria uma disciplina intermediária, entre a Dogmática e a Filosofia do Direito.

   Direito e Moral. Uma das principais divisões da Filosofia do Direito se dá entre as Teorias chamadas Positivistas e as Não-positivistas[54], também conhecidas como jus moralistas, estando a diferença na relação entre o Direto e a Moral. Filosofia do Direito não é uma disciplina jurídica, mas, é a própria filosofia voltada para uma ordem de realidade, que é uma “realidade jurídica.  A Filosofia do Direito é um ramo da Filosofia, e não um ramo da Ciência do Direito e muito menos, da Dogmática Jurídica.

A Escola Positivista. O Positivismo Jurídico é uma corrente da Teoria Geral do Direito que defende a "tese da separação", que sustenta não existir nenhuma conexão conceitualmente necessária, entre o Direito e a Moral. Assim, restam apenas dois elementos de definição, a saber: o da legalidade e o da eficácia social. Suas variantes resultam das diferentes interpretações desses dois elementos de definição. Não obstante, os positivistas, como por exemplo, Joseph Raz (80), filósofo do Direito e da Política, israelense, da Universidade de Oxford, Reino Unido, critica a utilização da conexão entre o Direito e a Moral, como principal distinção dentro da Filosofia do Direito, uma vez que, não haveria dúvidas de que essa conexão existe. Para eles, positivistas, ainda que os dois estejam sim relacionados, a Moral não funciona como critério de validade do Direito. Os representantes mais importantes do positivismo no Século XX são, Joseph Raz, Hans Kelsen, Herbert Hart, Jeremy Bentham, John Austin, Neil MacCormick, e ainda, mais recentemente, Otto Pfersmann.

A Escola não Positivista. Contrapondo-se ao Positivismo Jurídico, as Teorias Não positivistas, também conhecidas como moralistas, defendem a "tese da vinculação", pela a qual, o conceito de Direito deve ser definido de modo a conter elementos morais Atualmente, entre seus principais expoentes encontram-se, Robert Alexy, Ronald Dworkin, Karl Larenz, Chain Perelman, Gustav Radbruch e ainda, pelo jurista brasileiro, Miguel Reale.

Assim, a necessidade de garantir a liberdade, a igualdade e o desenvolvimento econômico, são objetivos tão relevantes que justifica a Filosofia do Direito, dentro da perspectiva da Teoria Geral do Direito, para o entendimento da natureza e do contexto do empreendimento das normas, por intermédio de reflexões e questionamentos, e a busca a verdade real e processual, visando aplicá-las no mundo jurídico.

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9 A Teoria Filosófica do Conhecimento, no Pensamento de Immanuel Kant.

Immanuel Kant (1724-1804) foi um filósofo prussiano do final do Século XVIII e sua obra mais conhecida foi “Crítica da Razão Pura” ^[55], de 1781. A filosofia crítica kantiana tenta responder às questões: ”Que podemos conhecer? ” “Que podemos fazer? E, o “Que podemos esperar? ”, remetendo a razão ao centro do mundo, como Nicolau Copérnico, astrônomo polonês, e depois, Galileu Galilei, astrônomo italiano, remeteu o Sol ao centro do Sistema Planetário, pela Teoria Heliocêntrica”.

A Teoria do Conhecimento de Kant, a conhecida filosofia transcendental, ou o idealismo transcendental, teve como objetivo justificar a possibilidade do conhecimento científico do Século XVIII. Ela partiu da constatação de que nem o empirismo britânico, nem o racionalismo continental, explicavam, satisfatoriamente, a Ciência. Kant mostrou que, apesar do conhecimento se fundamentar na experiência, esta nunca se dá de maneira neutra, pois, a ela, são impostas as formas a priori, da sensibilidade e do entendimento, características da cognição humana.

Kant afirma que “consistindo a ‘verdade’ na concordância de um conhecimento com o seu objeto, esse objeto deve, por isso, distinguir-se de outros. Ora, um conhecimento é falso quando não concorda com o objeto a que é referido, mesmo contendo algo que poderia valer para outros objetos. Portanto, um critério geral da verdade, seria aquele que fosse válido para todos os conhecimentos, sem distinção dos seus objetos”.

Assim, como são possíveis juízos sintéticos a priori? São possíveis porque há uma faculdade da razão, que consiste no “entendimento”, que fornece categorias, a priori, como causa e efeito, e nos permite emitir juízos sobre o mundo. Vale dizer, a razão no centro do mundo.

Para Kant, a razão era suficientemente capaz de resolver as questões relativas à moralidade, sem precisar do apelo à superstição ou elementos sobrenaturais. Nisso, desenvolve seu imperativo categórico, uma fórmula racional para a resolução de questões morais.

Dessa forma, Kant coloca em movimento a revolução copernicana no domínio prático. “Crítica da Razão Pura” realiza esta obra metodológica e mostra como o “entendimento”, legislando sobre a sensibilidade e a imaginação, torna possível uma física a priori.

Diga-se que o ápice do movimento iluminista foi atingido no Século XVIII, que passou a ser conhecido como o Século das Luzes. O Iluminismo foi mais intenso na França, onde influenciou a Revolução Francesa de 1789, através de seu lema: Liberdade, igualdade e fraternidade. Também teve influência em outros movimentos sociais, como na independência das colônias inglesas na América do Norte e ainda, na Inconfidência Mineira, ocorrida no Brasil. 

Os Filósofos iluministas acreditavam que se todos fizessem parte de uma sociedade justa, com direitos iguais a todos, a felicidade comum seria alcançada. Por esta razão, eles eram contra as imposições de caráter religioso, contra as práticas mercantilistas, contrários ao absolutismo do rei, além dos privilégios dados a nobreza e ao clero. 

Registre-se, que antes da Revolução de 1789, a sociedade francesa estava dividida em extratos sociais, a saber, em primeiro lugar, vinha o clero, em segundo a nobreza e em terceiro lugar, a burguesia e os trabalhadores da cidade e do campo.

Assim, os iluministas, Montesquieu, Voltaire, Rousseau, e Kant, contribuíram, em muito, para a ocorrência da Revolução Francesa em 1789, fato este que seria um dos maiores acontecimentos sócio político do final da Idade Moderna, e, inauguraria o novo período na História, a Idade Contemporânea.

 Assim, o fim do Século XVIII, foi palco de um conjunto de transformações que abalaram tanto as bases do antigo regime de domínio europeu, quanto à sustentabilidade dos pactos coloniais mantidos na América, de preponderância espanhola, portuguesa e inglesa. Neste contexto do Iluminismo, além da Revolução Francesa (1789), pode-se destacar o processo de Independência dos Estados Unidos da América (1776) e a Inconfidência (infidelidade) Mineira, no Brasil (1789).

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10 A Justiça.

Em consonância com a mitologia grega, a figura da mulher que representa a Justiça é a deusa Thémis, filha de Urano (Céu) e de Gaia (Terra), e ela própria, a deusa da Justiça. Dotada de grande sapiência, além de esposa de Zeus, o deus supremo, era sua conselheira. Criadora das leis, dos ritos e dos oráculos, era a guardiã dos juramentos dos homens. As leis e os oráculos proferidos por Thémis seriam obrigatoriamente acatados tanto por homens como por deuses.

A Simbologia. A espada, representa a força, prudência, ordem, regra e aquilo que a consciência e a razão ditam. A balança, simboliza a equidade, o equilíbrio, a ponderação, a justeza das decisões na aplicação da lei. A Deusa de olhos vendados, pode significar o desejo de nivelar o tratamento de todos por igual, sem distinção, tem o propósito da imparcialidade e da objetividade.

O Direito é uma Ciência Social e tem como objetivo, o estudo das normas que disciplinam a conduta do homem em sociedade, visando a harmonia do convívio e ao bem comum, de modo a alcançar Justiça.

A Justiça[56] é um conceito abstrato, que se refere a um estado ideal de interação social, em que há um equilíbrio, que por si só, deve ser razoável e imparcial entre os interesses, riquezas, e oportunidades entre as pessoas envolvidas em determinado grupo social. 

Amartya Kumar Sen (1933)[57], de origem indiana, Professor de Economia e Filosofia na Universidade Harvard, e que foi aluno de John Rawls,  desenvolveu uma crítica e revisão das ideias básicas de Rawls, e nessa perspectiva, conceituava que a Justiça não deve ser avaliada em termos binários (existe justiça ou não), por  não apoiar um ideal abstrato, plenamente estabelecido de justiça, para avaliar a adequação de diferentes instituições.  Formula a sua Teoria de Justiça, tendo a desigualdade e a diversidade, como alguns de seus principais pontos de partida para estabelece o que é a Justiça.

Existem muitas ideias e conceitos sobre Justiça. Contudo, neste tópico procura-se estabelecer duas ideias básicas de em relação ao objeto deste Artigo, como segue.

A primeira ideia é que a Justiça é um conceito abstrato que se refere a um estado ideal de interação social em que há um equilíbrio, que por si só, deve ser razoável e imparcial entre os interesses, riquezas e oportunidades entre as pessoas envolvidas em determinado grupo social.  Nesta perspectiva, para Aristóteles, a Justiça (distributiva) consiste em dar a cada um o que é seu, conforme seus méritos. Trata-se da justiça distribuída pelo Estado, na relação com seus súditos. É com base nela que o Estado tem de repartir como os cidadãos, de forma justa, aquilo que lhes é oferecido.

Para São Tomás de Aquino, a Justiça está baseada na igualdade em dar a cada um o que é seu por Direito. Assim, na visão tomista, a justiça se baseia no Direito e não o direito na Justiça.

Para Hans Kelsen[58], 

A justiça é a qualidade de uma conduta humana específica, de uma conduta que consiste no tratamento dado a outros homens. O juízo segundo o qual, uma tal conduta é justa ou injusta, representa uma apreciação, uma valoração da conduta. A conduta, que é um fato da ordem do ser existente no tempo e no espaço, é confrontada com uma norma de justiça, que estatui o dever-ser"

Para o Jusfilósofo Miguel Reale[59],

 A justiça é, sempre, um laço entre um homem e outros homens, como bem do indivíduo, enquanto membro da sociedade, e, concomitantemente, como bem do todo coletivo. Por conseguinte, o bem social situa-se em outro campo da ação humana, a que chamamos de direito” (REALE, 2011, p.39).

John Rawls (1921-2002)^[60] foi Professor de Filosofia Política na Universidade de Harvard, EUA, autor de "Uma Teoria da Justiça, Liberalismo Político" e "O Direito dos Povos". Rawls afirmava que,

Uma vez que todos estão numa situação semelhante e ninguém pode designar princípios para favorecer sua condição particular, os princípios da justiça são o resultado de um consenso ou ajuste equitativo. [...] A essa maneira de considerar os princípios da justiça eu chamarei de justiça como equidade.

Assim, na concepção de Justiça defendida por Rawls, procura-se resolver o conflito pela distribuição de bens sociais, entre as pessoas. Rawls, nesta perspectiva, considera que as pessoas são seres racionais e razoáveis, isto é, que possuem interesses próprios de acordo com a concepção de bem que formulam para as suas vidas, mas, que, ao mesmo tempo, dispõem-se, em função do sentido de justiça que possuem, a ponderar umas com as outras, sobre quais, os justos termos de cooperação, devem nortear o convívio social e a distribuição dos benefícios sociais. Dessa forma, conforme sugere Rawls, as pessoas chegam a um acordo sobre os princípios de justiça, pelo consenso ou pelo ajuste equitativo.

Michael Sandel[61], Filosofo e Professor norte-americano, é considerado um dos Professores de Filosofia mais populares do mundo, propõe discussões sobre os dilemas morais e éticos, no seu curso “Justice, what’s the right to do?” (Justiça: o que é fazer a coisa certa?)” ministrado na Universidade Harvard, EUA, que já teve milhares de inscritos e a na sua versão on-line, atingiu milhões de pessoas no mundo todo.

Diga-se, Sandel, é defensor da ideia de que a Filosofia deve ser algo próximo das pessoas, e, a partir do método ou modelo socrático, realiza debates com a participação dos estudantes. Sem a pretensão de se alcançar a respostas definitivas ou, estabelecer o que é certo ou errado, Sandel, define que a Justiça é uma distribuição proporcional, essencialmente humana, e sem excessos, de forma a ser justo em relação ao próximo, e nesta perspectiva, compartilha uma abordagem de bem comum, ou seja, a Justiça como solidariedade de uma virtude cívica para o homem.

Pode-se dizer que, a experiência histórica do Direito mostra, que a Justiça é o valor mais alto que se possa encontrar dentro da sociedade. E mesmo que não seja o mais alto, nem seja o mais urgente, terá a função de preservar a ordem e a paz, assim como, deverá preservar as condições para que se tenha a conquista do justo.

A segunda ideia é que a Justiça pode ser considerada também por mecanismos automáticos ou intuitivos nas relações sociais, ou por mediação por intermédio dos Tribunais, o quais estão constituídos sob funções jurisdicionais de competência que integram o Poder Judiciário de um Estado.

A organização da Justiça Brasileira, ou melhor, do Poder Judiciário[62] foi determinada pela Constituição Federal (do artigo 92 ao 126). Os vários órgãos que compõem o sistema estão divididos por área de atuação: Justiça Comum (tanto estadual e quanto federal), Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Militar. A estrutura de todas elas são compostas e sugeridas, por três graus de jurisdição, que vêm a ser a primeira, a segunda e a terceira instância, conforme disposição do Conselho Nacional de Justiça - CNJ, a saber:

Os Tribunais de Primeira Instância. A composição é a seguinte: Justiça Federal de 1ª Instância (Varas Federais Cíveis ou Criminais), julga as ações relativas às causas que envolvem a União, Autarquias e Empresas Públicas federais; Juizados Especiais Federais Cíveis ou Criminais, julga causas cíveis de até 60 SM e criminais cuja pena não ultrapasse um ano. É gratuita e dispensam advogados; Justiça Estadual e Distrital (Varas Cíveis e Criminais), julga todas as ações cíveis ou criminais que não seja de competência da Justiça Especializada; Juizados Especiais Estaduais Cíveis ou criminais, julga as ações cíveis de até 40 SM e criminais cuja pena não passe de um ano. É gratuita e dispensam advogados, para ações de até 20 SM; Varas Federais do Trabalho, julga os dissídios individuais entre trabalhadores e empregadores; Juntas Eleitorais, procede o cadastramento dos eleitores e realiza e apura as eleições; Auditorias Militares, os crimes dos militares integrantes das Forças Armadas; os crimes dos militares integrantes das Policias Militares - PMS e Bombeiros.

Os Tribunais de Segunda Instância. A composição é a seguinte:  Tribunais Regionais Federais - TRFS, julga os recursos da Justiça Federal, relativo às causas que envolvem a União, Autarquias e Empresas Públicas federais; Tribunais de Justiças Estaduais e do DF - TJs,  julga os recursos da Justiça de 1ª Instância das Justiças Estadual e Distrital; Tribunais Regionais do Trabalho - TRTS,  julga os Dissídios Coletivos das Categorias regionais e os recursos das Varas Federais do Trabalho; Tribunais Regionais Eleitorais - TRES, julga recursos da juntas eleitorais dos Estados e do DF, e realiza a apuração das eleições para prefeitos, governador, deputados estaduais e federais e senador; Tribunais de Justiça Militar* - TJMS,  julga os crimes do Chefe da casa Militar e do Comandante da PM, e os recursos das Auditorias Militares. (*O TJM só existe em SP, MG e RS. Nos demais Estados, a 2ª instância é realizada pelo TJs).

Os Tribunais Superiores em Brasília - DF (3ª instância). A composição é a seguinte: Supremo Tribunal Federal - STF, julga questões constitucionais e crimes comuns do Presidente da República e dos Membros do Congresso Nacional; Superior Tribunal de Justiça - STJ, julga crimes comuns de Governadores e Prefeitos, crimes de responsabilidade dos desembargadores e os recursos dos tribunais regionais e estaduais; Tribunal Superior do Trabalho - TST, julga os Dissídios Coletivos das categorias nacionais e os recursos dos TRTs; Tribunal Superior Eleitoral - TSE, julga os conflitos de jurisdição, os recursos dos TREs, realiza a apuração das eleições federais e tem função consultiva e normativa; Superior Tribunal Militar - STM, julga crimes militares dos oficiais generais e subalternos das Forças Armadas e os recursos dos TJMs e recursos militares dos TJs.

Registre-se que, cabe ainda a Justiça brasileira, ou melhor  ao Poder Judiciário do Estado, por intermédio da sua maior Corte de Justiça ou ainda, de um Tribunal Constitucional, no caso ao Supremos Tribunal Federal - STF, a responsabilidade pela Guarda da Lei maior, que é a Constituição, e ainda, tem a difícil tarefa de solucionar os conflitos entre os Tratados e Convenções Internacionais e os Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos, bem como exercer o controle de constitucionalidade e convencionalidade de tais Tratados e Convenções, que integram o Direito Internacional, com as normas internas ou com o Direito Interno de um País, sem que isso possa configurar a perda da soberania política do Estado, dentro da perspectiva do mundo globalizado, realizando assim, os poderes de jurisdição e da Justiça.

Assim, na perspectiva que a Justiça pode ser considerada também por mecanismos automáticos ou intuitivos nas relações sociais, ou por mediação por intermédio dos Tribunais, o quais estão constituídos sob funções jurisdicionais de competência que integram o Poder Judiciário de um Estado, vale destacar que, pela Teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais, de Bülow[63], em “toda relação, obviamente, são imprescindíveis os sujeitos”, o Código de Processo Civil, ao tratar da forma dos atos processuais, refere-se aos praticados pelas partes, autor e réu, (arts. 200 a 202 NCPC), pelo juiz (arts. 203 a 205 NCPC). Também, pelo escrivão ou chefe de secretaria (arts. 206 a 211 NCPC). Demais disso, o Código trata como "sujeitos do processo" as partes, os advogados, os terceiros que intervêm no processo, o juiz e os auxiliares da justiça, o Ministério Público, a advocacia e a Defensoria Públicas (arts. 70 a 187 NCPC).

Nesta perspectiva, pela Teoria das Exceções Processuais e os Pressupostos Processuais, de Bülow, e em conformidade com a disposição contida no art. 133, da Constituição Federal, “o advogado é indispensável à administração da Justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

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15 Conclusão.

A Ciência do Direito é um ramo das Ciências Sociais que estuda as normas obrigatórias que controlam as relações dos indivíduos em uma sociedade, lembrando que ubi societas, ibi jus, ou seja, onde está a sociedade aí estará o Direito. O Direito pode se referir também à uma Ordem Jurídica ou à um conjunto de Normas Jurídicas vigentes em um país, tal como, o Direito Objetivo ou o Direito Posto.

A Justiça é um conceito abstrato que se refere a um estado ideal de interação social em que há um equilíbrio, que por si só, deve ser razoável e imparcial entre os interesses, riquezas e oportunidades entre as pessoas envolvidas em determinado grupo social.  

Universo Jurídico: A Deusa da Justiça- 

Credito de Imagem.[64]

A Teoria Geral do Direito estuda os conceitos fundamentais e universais do Direito e as características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos. Ela busca uma visão compreensiva sobre a epistemologia, vale dizer, a origem, a natureza e os limites do Direito, suas ideologias, metodologias e conceitos gerais, e também, sobre a natureza e aplicação das leis dentro de uma Sistema de Normas.

Foi sobre a perspectiva da Teoria Geral do Direito e a Justiça, é que foi elaborado o presente Artigo, de forma a compreender a dimensão da Ordem Jurídica, na perspectiva de uma arena legal.

O Direito e Justiça, sob o prisma Global, se desenvolve, entre outros, sob dois grandes Sistemas, a saber, o Sistema Jurídico da Civil Law e o Sistema Jurídico da Common Law, que, por sua complexidade e extensão, será abordado em Artigo, próprio, de forma a compreender a dimensão da Ordem Jurídica, no Brasil e no mundo.

Assim, como Immanuel Kant (1724-1804), na sua obra mais conhecida  “Crítica da Razão Pura” de 1781,  remete a razão ao centro do mundo; como Nicolau Copérnico (1473-1543), astrônomo polonês, e depois, Galileu Galilei (1564-1642), astrônomo italiano, remeteu o Sol ao centro do Sistema Planetário, pela Teoria Heliocêntrica; a Teoria Geral do Direito, que estuda os conceitos fundamentais e universais do Direito e as características que são comuns a todos os Sistemas Jurídicos, se posiciona no centro do universo jurídico, irradiando os seus efeitos para todos os demais ramos do Direito, de forma a harmonizar os conceitos e princípios, para a evolução de uma sociedade livre justa e solidária, consolidada numa Ordem Jurídica, de modo a alcançar a Justiça e a paz social.

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