Equidade de sexo (gênero): Uma breve análise acerca dos direitos sociais das mulheres trabalhadoras na jurisprudência do STF

Publicado em 11/2020.

É preciso calibrar circunstancialmente as decisões sobre direitos das mulheres trabalhadoras para que, ao invés de melhorar sua condição social, não se venha a piorá-la, ainda que com boas intenções.

Tem vergonha! Desfaz essa expressão ameaçadora e não lança olhares desdenhosos para ferir teu senhor, teu rei, teu soberano. Isso só corrói tu beleza, como a geada queima o verde prado, destrói tua reputação como o redemoinho os botões em flor; e não é nem sensato nem gracioso. A mulher irritada é uma fonte turva, enlameada, desagradável de aspecto, ausente de beleza. E enquanto está assim não há ninguém, por mais seco e sedento, que toque os lábios nela, que lhe beba uma gota. O marido é teu senhor, tua vida, teu protetor, teu chefe e soberano. É quem cuida de ti, e, para manter-te, submete seu corpo a trabalho penoso seja em terra ou no mar. Sofrendo a tempestade à noite, de dia o frio, enquanto dormes no teu leito morno, salva e segura, segura e salva. E não exige de ti outro tributo senão amor, beleza, sincera obediência. Pagamento reduzido demais para tão grande esforço. O mesmo dever que prende o servo ao soberano prende, ao marido, a mulher. E quando ela é teimosa, impertinente, azeda, desabrida, não obedecendo às suas ordens justas, que é então senão rebelde, infame, uma traidora que não merece as graças de seu amo e amante? Tenho vergonha de ver mulheres tão ingênuas que pensam em fazer guerra quando deviam ajoelhar e pedir paz. Ou procurando poder, supremacia e força, quando deviam amar, servir, obedecer. Por que razão o nosso corpo é liso, macio, delicado, não preparado para a fadiga e a confusão do mundo, senão para que o nosso coração e o nosso espírito tenham delicadeza igual ao exterior? Vamos, vamos, vermes teimosos e impotentes. Também já tive um gênio tão difícil, um coração pior. E mais razão, talvez, para revidar palavra por palavra, ofensa por ofensa. Vejo agora, porém que nossas lanças são de palha. Nossa força é fraqueza, nossa fraqueza, sem remédio. E quanto mais queremos ser, menos nós somos. Assim compreendido o inútil desse orgulho, devemos colocar as mãos, humildemente, sob os pés do senhor. Para esse dever, quando meu esposo quiser, a minha mão está pronta.

(Catarina, A Megera Domada, Ato V, Cena II) [1]

RESUMO: Neste texto será feita uma breve análise acerca da compreensão e aplicação dos direitos sociais das mulheres trabalhadoras em relevantes julgamentos do Supremo Tribunal Federal, objetivando verificar se essas decisões estão sintonizadas com o ordenamento jurídico e com a realidade contextualizada. Será adotada a premissa segundo a qual esses direitos devem ser reconhecidos como relevantes conquistas de decência civilizatória, frutos de uma inquestionável e complexa evolução cultural, e que têm como finalidade viabilizar a justa equidade de sexo (gênero) em face das objetivas e inelutáveis diferenças naturais entre os homens e as mulheres.

PALAVRAS-CHAVE: Direito constitucional. Direitos sociais. Mulher trabalhadora. Equidade. Supremo Tribunal Federal.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Os direitos sociais das mulheres trabalhadoras; 3. A dinâmica jurisprudencial do STF; 4. Conclusões; 5. Referências.

1 Introdução

No ordenamento jurídico brasileiro, há uma série de preceitos normativos constitucionais e legais que tratam a mulher trabalhadora, que tenha vínculo de emprego, de um modo diferenciado em relação às mulheres trabalhadoras, sem vínculo de emprego, e em relação aos homens. Também no ordenamento jurídico há preceitos específicos relativos às gestantes ou lactantes trabalhadoras, com vínculos de emprego, que diferenciam o tratamento normativo delas em relação às demais pessoas humanas.

O presente texto visa analisar a compreensão e a aplicação dos direitos sociais das mulheres trabalhadoras em alguns relevantes julgamentos do Supremo Tribunal Federal, objetivando verificar se essas decisões estão em harmonia com o ordenamento jurídico (fundamentos normativos) e sintonizados com a realidade contextualizada (aspectos extranormativos).

A premissa a ser adotada é a de que esses direitos devem ser compreendidos como inquestionáveis conquistas civilizatórias, frutos de uma complexa evolução cultural, e que esses direitos têm como finalidade viabilizar a justa equidade de sexo (gênero), tendo em vista as inelutáveis diferenças naturais entre homens e mulheres. Ou seja, o ordenamento jurídico parte de uma constatação da realidade objetiva que são as diferenças naturais entre os seres humanos e que, em algumas situações, essas diferenças naturais provocam desigualdades que podem ser prejudiciais para alguns grupos, com inaceitáveis desequilíbrios em uma sociedade.

Com efeito, está prescrito na Constituição que dentre os objetivos fundamentais da República brasileira está o de construir uma sociedade livre, justa e solidária e de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. [2] Nessa mesma toada os comandos normativos contidos no caput e inciso I do art. 5º da Constituição que prescrevem que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, e que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações nos termos da Constituição. [3]

No plano dos direitos constitucionais trabalhistas, recorde-se o inciso XXX do art. 7º que determina a proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.[4] E para sepultar quaisquer dúvidas acerca da opção preferencial pela igualdade, recorde-se o disposto no inciso III do art. 19 da Constituição que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. [5] Diante desses mencionados preceitos normativos força convir que a regra consiste em dispensar tratamento igual para homem e para mulher. Todavia, a própria Constituição autoriza excepcionar esse padrão normativo igualitário em algumas circunstâncias, como sucede, por exemplo, com o requisito temporal diferenciado para a aposentadoria da mulher[6] ou quando prescreve a proteção do mercado de trabalho da mulher[7], dentre outros preceitos constitucionais.

Mas essas exceções à regra da igualdade devem ter pertinência lógica[8], ou seja, devem revelar que o fato biológico “ser mulher” é a causa de obstáculos nas relações sociais de trabalho e, por essa razão, a partir dessa situação fática, natural e biológica, o ordenamento jurídico deve viabilizar a equidade. Reitere-se que é sempre necessário verificar em que situações esse tratamento diferenciado se constitui em indispensável medida de equidade, que também é denominado igualdade material ou ação afirmativa,[9] ou se não passa de injustificáveis privilégios decorrentes de uma suposta vulnerabilidade decorrente de uma alegada inferioridade sexual, abusando de um coitadismo vitimista que geraria um sistema de inaceitáveis preferências que, em vez de reequilibrar as situações vexatórias decorrentes de odiosas discriminações, criaria novas situações de injustiças e, ao invés de melhorar a condição social da mulher trabalhadora, pioraria a sua situação ou lhe criaria maiores obstáculos. [10]

Cuide-se que um dos mais importantes avanços civilizatórios consiste na aceitação do postulado da igualdade moral entre os seres humanos[11], que é o pilar sobre o qual se construiu o edifício jurídico constitucional brasileiro de 1988. Tenha-se que, para alguns respeitáveis autores[12], a vigente Constituição consolidaria, em nosso País, a terceira promessa da Revolução Francesa de 1789: a fraternidade, indo além das promessas da liberdade e da igualdade. Mas é preciso admitir que somente os livres podem ser iguais e somente estes – os livres e iguais – podem ser fraternos ou solidários. Fraternidade (ou solidariedade) pressupõe liberdade e igualdade. E não há fraternidade ou solidariedade compulsória ou mediante coerção jurídico normativa, daí que, por exemplo, ninguém deve ser, em princípio, juridicamente obrigado ou coagido a doar seus órgãos, ou mesmo a praticar o “bem”. O indivíduo deve ser proibido de praticar o “mal” e estimulado a fazer o “bem”. Se se entender que o Estado tem o direito de obrigar o indivíduo a fazer a “coisa certa” ou o “bem”, pode-se abrir, com a melhor das intenções, as portas do “Inferno”, sob o pretexto de viabilizar o “Paraíso”.

Nessa perspectiva, as normas jurídicas fraternas, em vez de utilizar dos tradicionais modais deônticos (dever-ser)[13] do proibir ou do obrigar, lançam mão das categorias do direito promocional, mediante a criação de preceitos estimuladores das condutas desejadas.[14] Daí que, ao invés de aplicar sanções punitivas (ônus), o direito fraterno, aceitando a ductibilidade jurídica[15], cria uma série de estratégias que induziriam as condutas desejadas, que são chamadas de sanções premiais ou positivas (bônus), como sucede, ainda utilizando o exemplo das doações, com a folga de um dia de trabalho para o doador voluntário de sangue (art. 473, inciso IV, Consolidação das Leis do Trabalho) [16]. Ora, não se deve obrigar o indivíduo a doar sangue, tampouco proibi-lo, mas premiá-lo se facultativa (e fraternalmente) resolveu doar sangue. Com efeito, o direito fraterno (ou solidário) se funda em preceitos normativos facultativos que estimulam ou induzem as condutas desejadas, bonificando a conduta desejada.

Nada obstante, no caso específico dos direitos sociais das mulheres trabalhadoras, há comandos normativos de caráter indutivo, como o que dispõe sobre a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei (art. 7º, inciso XX, CF), bem como a já citada proibição de diferença salarial por motivo de sexo (art. 7º, inciso XXX, CF) ou a obrigação da licença maternidade de cento e vinte dias (art. 7º, inciso XVIII, CF).

Eis que em nome da equidade de sexo (gênero), o sistema jurídico-político tem adotado várias estratégias normativas. Porém, deve-se tomar as cautelas de estilo para que, a pretexto de uma justa e equitativa proteção aos direitos femininos, não haja um paternalismo normativo que desconsidera a autonomia e a liberdade individual da mulher, que não deve ser tutelada pelo Estado como se fosse um ser incapaz de fazer as suas escolhas e arcar com as consequências delas. Daí que é preciso calibrar circunstancialmente a criação e aplicação de preceitos normativos de direitos sociais das mulheres trabalhadoras para que, reitere-se, ao invés de melhorar a condição social não venha a piorá-la, ainda que com a melhor das intenções.

A relevância do tema é de fácil demonstração, porquanto a situação social da mulher tem sido objeto de considerações de várias áreas, desde a política[17], passando pela antropologia[18] até culminar na jurídica[19]. Recorde-se, à guisa de exemplo, o Global Gender Gap Report 2020[20] relatório do Fórum Econômico Mundial que analisa a desigualdade de sexo (gênero) no mercado de trabalho. Segundo esse relatório, entre 153 nações, o Brasil ocupa a posição 92 no ranking global de desigualdade de gênero, e no aspecto de desigualdade de salarial entre homens e mulheres, o Brasil está na colocação 130. [21] Na mesma toada os números divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) [22] relativos à situação da mulher brasileira no sentido de que as mulheres, à medida que têm filhos, perdem remuneração e competitividade laboral e, por consequência, estão em situação de desvantagem social e econômica em relação aos homens e às mulheres sem filhos.

Sem adentrar nos critérios adotados para analisar essas desigualdades,[23] bem como nas suas reais causas, o fato é que, diante da vulnerabilidade da mulher, mormente a mãe de crianças ou de adolescentes, nas relações de trabalho, o ordenamento jurídico contempla uma série de direitos sociais voltados para esse segmento, visando reequilibrar situações injustas decorrentes de situações fáticas e culturais. Esse, repita-se, é o principal objetivo desse conjunto normativo direcionado para as mulheres trabalhadoras: a equidade. Saber como o STF tem aplicado esses direitos sociais, bem como analisar criticamente essa aplicação, é a finalidade deste artigo.

2 Os direitos sociais das mulheres trabalhadoras

O tratamento constitucional diferenciado principia no caput do art. 6º[24] ao dispor que a proteção à maternidade consiste em um dos direitos sociais. Desse comando nascem algumas indagações: esses direitos são reivindicáveis perante o Estado, que tem o dever de lhes prestar positivamente? Ou esses direitos revelam que o Estado não deve criar obstáculos institucionais ou remover os obstáculos a sua concretização? Segundo José Afonso da Silva:

Assim podemos dizer que os direitos sociais, como dimensões dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições matéria mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.[25]

Se se entender que deve o Estado concretizar os direitos constitucionais sociais, por serem direitos de prestação positiva reivindicáveis perante ele, isso conduzirá a um gigantismo estatal sem precedentes na história, em verdadeiro totalitarismo amesquinhador da ação e da energia dos indivíduos, das empresas e da própria sociedade. Em favor dessa possível interpretação de robustecimento estatal, recorde-se o disposto no art. 3º, incisos I a IV, Constituição Federal, que já tivemos a ocasião de mencionar, segundo a qual compete à República (Estado) construir uma sociedade livre, justa e solidária, além de promover o bem de todos. Essa interpretação pró-estatal motivou a seguinte passagem de voto do ministro Eros Grau:

A realidade nacional evidencia que nossos conflitos são trágicos. A sociedade civil não é capaz de solucionar esses conflitos. Não basta, portanto, a atuação meramente subsidiária do Estado. No Brasil, hoje, aqui e agora --- vigente uma Constituição que diz quais são os fundamentos do Brasil e, no artigo 3º, define os objetivos do Brasil (porque quando o artigo 3º fala da República Federativa do Brasil, está dizendo que ao Brasil incumbe construir uma sociedade livre, justa e solidária) --- vigentes os artigos 1º e 3º da Constituição, exige-se, muito ao contrário do que propõe o voto do Ministro relator, um Estado forte, vigoroso, capaz de assegurar a todos existência digna. A proposta de substituição do Estado pela sociedade civil, vale dizer, pelo mercado, é incompatível com a Constituição do Brasil e certamente não nos conduzirá a um bom destino. Respeitar, fazer cumprir a Constituição, é fundamentalmente dar eficácia, prover a eficácia dos artigos 1º e 3º. [26]

Sem embargo dos respeitáveis argumentos deduzidos pelo ministro Eros Grau, a realidade demonstrou o desacerto dessa interpretação, na medida em que quanto mais Estado, menos sociedade, quanto mais políticos e burocratas, menos indivíduos e empresários, quanto mais coerção estatal, menos solidariedade comunitária. Pode-se concluir que o Welfare State (Estado do Bem-Estar), com o seu intervencionismo governamental e repleto de boas intenções, aniquilou a responsabilidade individual, reduziu a fraternidade familiar e amesquinhou a solidariedade comunitária, visto que muitos esperam que o Estado (políticos, burocratas e servidores) seja a solução de todos os problemas da vida.[27] Tenha-se que em nossa visão, o Estado (Governo) é a Instituição vocacionada para a pacificação e para a ordenação, que justifica a sua existência e legitimidade na medida em que consegue por fim aos conflitos sociais e, com isso, evita o caos no seio de uma comunidade.

Nessa perspectiva, em vez de ler os direitos constitucionais sociais como fortalecedores do Estado e que colocam a sociedade em posição subalterna e subsidiária, entendemos que diante da realidade brasileira, a melhor interpretação é aquela que coloca o Estado em posição subsidiária e põe a sociedade em situação sobranceira, visto ser essa interpretação que melhor atenderia aos princípios da dignidade humana, da liberdade individual e da autonomia privada. [28]

Há no art. 7º da Constituição Federal o rol de direitos trabalhistas, sem prejuízo de outros direitos que visem à melhoria das condições sociais dos trabalhadores. Especificamente os vocacionados para as mulheres estão contidos nos incisos XVIII, XX e XXX desse citado artigo, como já tivemos a oportunidade de mencionar. Conquanto não sejam exclusivamente voltados para as mulheres, convém recordar os direitos assegurados aos empregados domésticos[29], contidos no parágrafo único desse artigo e que foram modificados por meio da Emenda Constitucional n. 72, de 2 de abril de 2013.[30] Essa questão das trabalhadoras domésticas sempre foi uma situação delicada. Tenha-se que somente com a edição da Lei n. 5.859, de 11 de dezembro de 1972, foi reconhecida a essa categoria uma série de proteções normativas, vez que estavam fora da incidência da CLT (art. 7º, alínea “a”). Assim, essa referida mudança constitucional foi um reconhecimento tardio de equidade de direitos entre os trabalhadores.

Cuide-se que o Supremo Tribunal Federal, nos autos da Representação de Inconstitucionalidade n. 1.302[31], rejeitou arguição de inconstitucionalidade, em face do art. 153, § 1º, da Constituição Federal de 1967[32], requerida pelo procurador-geral da República contra o mencionado art. 7º, alínea “a”, CLT, contra o art. 3º da referida Lei n. 5.859/1972 e contra o art. 2º do Decreto n. 71.885/1973, em acórdão assim ementado:

A atividade exercida pelo empregado doméstico apresenta características próprias, que não se confundem com as dos empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho. Desse modo, não há que falar em ofensa ao art. 153, § 1º, da Lei Fundamental.

Esse julgamento decorreu de ação proposta pelo procurador-geral da República instado pelo Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional do Rio de Janeiro, forte na tese segundo a qual o combatido preceito legal afrontaria o princípio constitucional da igualdade, na medida em que discriminava pejorativamente uma determinada categoria de trabalhadores, no caso os empregados domésticos. Nada obstante, o STF entendeu que o princípio da igualdade não é absoluto e que o contrato de trabalho doméstico guardaria peculiaridades que justificariam um tratamento diferenciado em relação ao contrato de trabalho ordinário regulado pela CLT. Pode-se concluir que somente no ano de 2013, com EC 72/2013, foi reparada uma injustiça histórica com os trabalhadores domésticos, com a abolição dessa injustificável discriminação normativa, que chegou a contar com o beneplácito do STF.

Na toada dos direitos constitucionais sociais, tenha-se o regime previdenciário (arts. 201 e 202) e a diferenciação temporal distinta para a aposentadoria de homens e mulheres, concedendo à esta uma situação privilegiada em relação aquele. Esse tratamento favorecido à mulher foi uma opção do legislador constituinte no pressuposto que as diferenças biológicas e sociais entre os gêneros justificariam essa preferência discriminatória em favor das mulheres, sobretudo a crença da dupla jornada de trabalho (lar e mercado) a que estariam submetidos o sexo feminino. Sem adentrar o acerto ou desacerto dessa escolha política que resultou na aludida diferenciação constitucional, o fato é que, sempre que possível, a Constituição fez uma opção preferencial pela mulher em face do homem, o que autorizaria essa opção ser estendida para outros textos legais do ordenamento jurídico.

Nessa perspectiva, será na CLT que encontraremos o plexo normativo infraconstitucional de tratamento jurídico diferenciado em favor da mulher ou do sexo feminino. Logo no art. 5º dessa Consolidação está prescrito que a todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo. Esse comando é densificado mais amiúde no art. 461 que preceitua que sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. O STF, nos autos do Recurso Extraordinário n. 161.243[33], apreciou a questão do tratamento desigual a trabalhador brasileiro empregado de empresa estrangeira, e decidiu que as normas da empresa eram inconstitucionais por violação ao princípio da igualdade. A ementa do acórdão restou assim vazada:

CONSTITUCIONAL. TRABALHO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. TRABALHADOR BRASILEIRO EMPREGADO DE EMPRESA ESTRANGEIRA: ESTATUTOS DO PESSOAL DESTA: APLICABILIDADE: AO TRABALHADOR ESTRANGEIRO E AO TRABALHADOR BRASILEIRO. C. F.,

1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput.

I – Ao recorrente, por não ser francês, não obstante trabalhar para empresa francesa, no Brasil, não foi aplicado o Estatuto Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princípio da igualdade: C.F., 1967, art. 153, § 1º; C.F., 1988, art. 5º, caput. II – A discriminação que se baseia em atributo, qualidade, nota intrínseca ou extrínseca do indivíduo, como o sexo, a raça, a nacionalidade, o credo religioso, etc., é inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846 (AGRg)-PR, Célio Borja, RTJ 119/465. III – Fatores que autorizariam a desigualização não ocorrentes no caso. IV – R.E. conhecido e provido.

Vê-se, portanto, que o tema da igualdade nas relações de trabalho já foi parametrizado pelo STF. Na redação originária do art. 13 da CLT constava que é adotada no território nacional, a carteira profissional, para as pessoas maiores de dezoito anos, sem distinção de sexo, e que será obrigatória para o exercício de qualquer emprego ou prestação de serviços remunerados. Esse enunciado não mais subsiste. Mas o que se pretende é demonstrar que de há muito tempo a igualdade sexo é a tônica nas relações trabalhistas brasileiras, como se vê na redação do art. 76[34] que proíbe a distinção de sexo no pagamento do salário mínimo.

Se o art. 76 impunha a igualdade sexual, o art. 173[35], na redação originária, preceituava a exigência de privadas separadas pelo sexo, a fim de proteger a mulher na intimidade de seu asseio e higiene pessoal, que restou confirmado no art. 200, inciso VII[36], cujo tema da higiene também fora regulado pelo art. 214, na redação cometida pelo Decreto-Lei n. 229, de 28 de fevereiro de 1967[37]. Nessa linha discriminatória, em favor da mulher, o disposto no art. 198[38], combinado com o art. 390[39], que cuida do peso máximo que um empregador pode remover individualmente, e que estabelece o máximo de 60 para o homem, e, para a mulher, de 20 quilos para o trabalho contínuo ou de 25 quilos para o trabalho ocasional.

Consta na CLT o capítulo III intitulado “da proteção do trabalho da mulher” [40], entre os arts. 372 e 400, que decorrem dessa percepção política de que as regras jurídicas trabalhistas devem considerar as peculiaridades femininas. Tenha-se que muitos desses dispositivos normativos foram objeto de várias modificações legislativas, ora com acréscimos de direitos, como o disposto no art. 373-A, inciso IV, que veda a exigência de atestado para comprovar ou a esterilidade ou a gravidez na admissão ou na permanência no emprego, ora com supressão de proibições, como a constante no art. 379, que vedava à mulher o trabalho noturno (compreendido entre às 22 e 5 horas do dia seguinte), salvo algumas poucas exceções.

Continuando na CLT, não devemos esquecer o disposto no art. 510-B, inciso V, que prescreve que dentre as atribuições da comissão de representantes dos empregados está a de assegurar o tratamento justo e imparcial aos empregados, impedindo qualquer forma de discriminação por motivo de sexo, idade, religião, opinião política ou atuação sindical. E os comandos contidos no art. 611-B que prescrevem que constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução de vários direitos trabalhistas, como, por exemplo, a licença maternidade ou de dispositivos relativos à proteção da mulher.

Demonstrado o quadro normativo estático, passemos a analisar alguns desses direitos na dinâmica jurisprudencial do STF a partir de julgados que entendemos relevantes e significativos.

3 A dinâmica jurisprudencial do STF

O ministro Edson Fachin, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.327[41], em decisão cautelar e monocrática, determinou que seja considerado como termo inicial da licença-maternidade e do salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último (arts. 392, §§§ 1º, 2º e 3º, CLT). Algumas passagens da decisão merecem ser colacionadas:

A probabilidade do direito reside na proteção deficiente das crianças prematuras (e de suas mães), que, embora demandem mais atenção mesmo ao terem alta, tem esse período encurtado, uma vez que o período em que permanecem no hospital é descontado do período da licença.

...

A interpretação literal, de fato, implica a conclusão de que o benefício inicia-se no período entre 28 dias antes do parto e a data da ocorrência deste, ainda que antecipado.

Apesar de ser possível a extensão desse período em 2 (semanas) antes e depois do parto, mediante atestado médico, e haver previsão expressa de pagamento no caso de parto antecipado, não há previsão de extensão no caso de necessidade de internações mais longas, como ocorrem especialmente com crianças nascidas prematuramente, antes das 37 semanas de gestação.

....

No entanto, penso que ausência de previsão legal não é óbice legítimo. A ausência de lei não significa, afinal, ausência de norma.

Entre a autocontenção e a discricionariedade/ativismo judicial existe uma margem de normatividade a ser conformada pelo julgador dentro dos limites constitucionais. Essa margem ganha especial relevância no tocante à efetivação dos direitos sociais, que, como se sabe, exigem, para a concretização da igualdade, uma prestação positiva do Estado, material e normativa. Nestes casos, a efetividade dos direitos sociais não só não afasta, como depende da atuação jurisdicional até mesmo para enriquecer a deliberação pública (...)

...

Trata-se, assim, de reconhecer uma omissão legislativa. O Min. Barroso defende que a omissão parcial comporta duas espécies: a chamada omissão legislativa e a omissão parcial propriamente dita. Nesta, o legislador atua de modo insuficiente ou deficiente em relação à obrigação que lhe cabia, o exemplo clássico é o salário mínimo (ADI n. 1458). Naquela, a lei exclui do seu âmbito de incidência determinada categoria que nele deveria estar abrigada, privando-a de um benefício, em violação à isonomia, deixando o ato impugnado de prever o alcance do dispositivo a outras categorias (...)

...

Em termos legislativos, o direito à licença-maternidade evoluiu de um direito de proteção ao ingresso das mulheres no mercado de trabalho, para um direito materno-infantil, de proteção às crianças (v. Lei n. 8.069/90, art. 8º) e do direito à convivência destas com suas mães (e pais) e vice-versa, passando a alcançar as adoções e incrementando, ao longo do tempo, o número de dias de afastamento remunerado.

Esse avanço legislativo vem acompanhado (e por vezes) precedido de discussões judiciais sobre a matéria, não sendo novidade decisões que, embora inicialmente controversas, acabam fomentando o diálogo institucional, sendo derradeiramente acolhidas pelo legislador, que se convence, então, que sua omissão não era eloquente, mas anti-isonômica. É o caso da decisão sobre a diferença entre os prazos de licença-maternidade entre os filhos biológicos e adotivos (RE 778.889...).

A questão sobre a prorrogação da licença nos casos de parto prematuro, aliás, encontra-se em debate no âmbito legislativo por meio da PEC n. 181/2015.

Subsiste, por ora, omissão legislativa quanto à proteção das mães e crianças internadas após o parto, a qual não encontra critério discriminatório racional e constitucional. Essa omissão pode ser conformada judicialmente.

...

Partindo-se do princípio que a Constituição não traz palavras vazias, é dizer que algo absoluto não comporta relativização. A doutrina da proteção integral deve ser, assim, compreendida na sua máxima efetividade, assim como o direito da criança à convivência familiar, colocando-a a salvo de toda a forma de negligência, e o dever constitucional de que percentual de recursos da saúde seja destinado à assistência materno-infantil.

São essas as premissas que devem orientar a interpretação do art. 7º, XVIII, da Constituição, que prevê o direito das trabalhadoras à “licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias”. Logo, os cento e vinte dias devem ser considerados com vistas a efetivar a convivência familiar, fundada especialmente na unidade do binômio materno-infantil.

....

Assim, a partir do art. 6º e do art. 227 da CF, vê-se que há, sim, uma omissão inconstitucional relativa nos dispositivos impugnados, uma vez que as crianças ou suas mães que são internadas após o parto são desigualmente privadas do período destinado à sua convivência inicial.

E não se pode invocar o óbice do art. 195, § 5º: “Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total”.

O benefício e sua fonte de custeio já existem. A Seguridade Social deve ser compreendida integralmente, como sistema de proteção social que “compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.

...

Trata-se enfim de levar a sério e compreender integralmente os compromissos assumidos constitucional e convencionalmente em prol da proteção à infância e à maternidade.

...

Diante do exposto, preliminarmente, conheço a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e, no mérito do pedido cautelar, depreendendo presentes o fumus boni juris e o periculum in mora, defiro a liminar a fim de conferir interpretação conforme à Constituição ao artigo 392, § 1º, da CLT, assim como ao artigo 71 da Lei n. 8.213/91 e, por arrastamento, ao artigo 93 do seu Regulamento (Decreto n. 3.048/99), e assim assentar (com fundamento no bloco de constitucionalidade e convencional de normas protetivas constante das razões sistemáticas antes explicitadas) a necessidade de prorrogar o benefício, bem como considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, § 2º, da CLT, e no art. 93, § 3º, do Decreto n. 3.048/99.

São inquestionáveis as boas intenções dessa decisão. Todavia, em linha de princípio, pode-se vislumbrar extensão de benefício previdenciário por força de ordem judicial, sem que houvesse a indicação da correspondente fonte de custeio, o que violaria o disposto no § 5º do art. 195, CF, na medida em que estende benefício da seguridade social. Essa preocupação com as possibilidades financeiras e orçamentárias da seguridade social restaram confirmadas no julgamento do Recurso Extraordinário n. 566.471[42], feito no qual o Tribunal decidiu que o Estado não é obrigado a fornecer medicamentos de alto custo solicitados judicialmente, quando não estiverem previstos na relação do “Programa de Dispensação de Medicamentos em Caráter Excepcional do Sistema Único de Saúde”. Com efeito, a realidade financeira se impõe sobre a magia jurídica. E, por melhores e mais bem intencionadas que sejam as decisões judiciais, elas devam guardar sintonia com o ordenamento jurídico e com a realidade financeira do Estado e da sociedade.

Ademais, não há uma omissão legislativa inconstitucional, como alegado pelo requerente e justificado pelo ministro Edson Fachin, uma vez que não há um dever constitucional de legislar sobre o tema. E ainda que houvesse, nos termos do art. 103, § 2º, CF, caberia ao STF dar ciência ao legislador para que preenchesse a eventual lacuna normativa, ao invés de a própria Corte colmatá-la.

Com efeito, nos termos do art. 5º, XXXV, CF, o Poder Judiciário está autorizado a apreciar lesão ou ameaça a direito. Pois bem, direito é o exercício regular e autorizado de uma possibilidade fática. E o ordenamento jurídico é o conjunto de autorizações para o exercício regular de possibilidades fáticas. No ordenamento jurídico brasileiro não há a autorização para o regular exercício dessa possibilidade fática, que foi reivindicado pelo partido Solidariedade e restou concedida pelo ministro Edson Fachin. Sem embargo da indiscutível justiça e moralidade desse provimento judicial, ele não encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro. Ativismo judicial não pode se transformar em absolutismo ou arbítrio judicial. O Estado (e o Poder Judiciário é Estado) é Democrático (legitimado pelo povo) de Direito (pautado pelo ordenamento jurídico).

E se acaso as decisões judiciais em vez de se fundarem no ordenamento jurídico, passarem a se fundar nos desejos de justiça ou nos sentimentos de moralidade, a própria Constituição, que integra o ordenamento jurídico, será objeto de desprezo, visto que nela há discriminações em relação às mulheres empregadas em face das demais mulheres trabalhadoras, mas que não têm um vínculo empregatício, ou que não contribuam para o sistema de seguridade social. Há tantas outras discriminações constitucionais que podem ferir as ideias de justiça ou de moralidade dos magistrados brasileiros, mas que ou estão amparadas no ordenamento jurídico ou que não foram absorvidas pelo ordenamento jurídico. Portanto, antes de criarem despesas ou obrigações para terceiros, mormente para o Poder Público, os magistrados deveriam verificar as condições financeiras, orçamentárias e operacionais de efetivo cumprimento de seus éditos: nem todos os provimentos judiciais são dotados de força normativa suficiente para alterar as realidades fáticas. Ou seja, há limites ao poder mágico das sentenças.

Continuando no tema de licença-maternidade, o STF, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.946[43], afastou a aplicação da Emenda Constitucional n. 20, de 15 de dezembro de 1998, no concernente ao limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social para as licenças maternidades. O Tribunal entendeu que implicaria “retrocesso histórico” a limitação dos valores a serem pagos às mulheres em licença maternidade e que se acaso os empregadores tivessem de arcar com as diferenças dos valores previdenciários, seria um estímulo à contratação de homens e um incentivo ao desemprego de mulheres, o que contrariaria todo os espírito de igualdade sexual proclamado na Constituição Federal. Portanto, dois foram os principais fundamentos normativos manejados pela Corte: estímulo à contratação de mulheres e igualdade salarial entre homens e mulheres.

Nessa temática de igualdade sexual, o STF, nos autos do Recurso Extraordinário n. 204.193[44], decidiu de modo contrário aos interesses masculinos em acórdão cuja ementa restou vazada no seguinte sentido:

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO: EXTENSÃO AO VIÚVO. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. C.F., art. 5º, I; art. 195 e seu § 5º; art. 201, V.

I – A extensão automática da pensão ao viúvo, em obséquio ao princípio da igualdade, em decorrência do falecimento da esposa-segurada, assim considerado aquele como dependente desta, exige lei específica, tendo em vista as disposições constitucionais inscritas no art. 195, caput, e seu § 5º, e art. 201, V, da Constituição Federal.

Nesse julgamento, o Tribunal reformou decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande de Sul que reconheceu o direito dos cônjuges varões de serem dependentes de suas esposas, em face do princípio constitucional da igualdade entre homens e mulheres em direitos e deveres. A justificativa do STF para não reconhecer esse direito se fundou na ausência de lei específica concedendo ao marido esse direito e na proibição de concessão de qualquer benefício previdenciário sem prévia fonte de custeio. Vê-se que na aludida decisão liminar do ministro Edson Fachin (ADI 6.327) não houve esse mesmo rigor financeiro.

Essa orientação plasmada no citado RE 204.193 restou superada no julgamento do Recurso Extraordinário n. 385.397[45], feito no qual o STF chancelou entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais vazado no seguinte sentido:

A pensão por morte da esposa é direito reconhecido pelo art. 201, V, da CF/88, ao marido, não podendo prevalecer dispositivos legais anteriores à CF, que criem discriminação fundada no fato de ser homem, por não terem sido recepcionados pela nova ordem constitucional. A aplicabilidade do art. 201, § 5º, da CF não depende de indicação de qualquer específica fonte de custeio.

Nesse julgamento, o ministro Ayres Britto assinalou:

Esse tratamento desigual entre homem e mulher em matéria de pensão, às vezes, mal disfarça um ranço sociológico, histórico, para não dizer cultural mesmo, brasileiro, de demonizar a mulher, ou seja, de não reconhecer na mulher a condição de provedora.(...)

Com efeito, no voto que proferiu no referido RE 204.193, o ministro Carlos Velloso foi buscar o seguinte dado histórico-sociológico-cultural para justificar a discriminação legal e fundamentar o seu voto: “(...) o homem não depende, economicamente, da mulher; o contrário é o que ocorre, de regra” (...).

No plano das presunções em face das diferenças entre homens e mulheres, tenha-se o julgamento do Recurso Extraordinário n. 658.312[46] no qual o STF entendeu compatível com a Constituição o art. 384 da CLT, que tem a seguinte redação: “Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de quinze (15) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho”. Da ementa do acórdão merecem destaque as seguintes passagens:

2. O princípio da igualdade não é absoluto, sendo mister a verificação da correlação lógica entre a situação de discriminação apresentada e a razão do tratamento desigual.

3. A Constituição Federal de 1988 utilizou-se de alguns critérios para um tratamento diferenciado entre homens e mulheres: i) em primeiro lugar, levou em consideração a história exclusão da mulher do mercado regular de trabalho e impôs ao Estado a obrigação de implantar políticas públicas, administrativas e/ou legislativas de natureza protetora no âmbito do direito do trabalho; ii) considerou existir um componente orgânico a justificar o tratamento diferenciado, em virtude da menor resistência física da mulher; e iii) observou um componente social, pelo fato de ser comum o acúmulo pela mulher de atividades no lar e no ambiente de trabalho – o que é uma realidade e, portanto, deve ser levado em consideração na interpretação da norma.

4. Esses parâmetros constitucionais são legitimadores de um tratamento diferenciado desde que sirva, como na hipótese, para ampliar os direitos fundamentais sociais e que se observe a proporcionalidade na compensação das diferenças.

Essa fundamentação contida na referida ementa do citado acórdão merece alguns reparos. O único aspecto extrajurídico merecedor de destaque é a indiscutível inferioridade de força ou resistência física da mulher em face dos homens. Esse é um dado biológico que acompanha a espécie humana desde sempre, mormente a partir da adolescência e que somente com a eventual decrepitude da velhice volta a se igualar. Portanto, bastava esse aspecto extrajurídico para justificar a legitimidade do dispositivo legal. Os demais aspectos extrajurídicos invocados (histórica exclusão da mulher e dupla jornada de trabalho) há mais de 50 anos que não se prestam mais nem servem como justificativa convincente e aceitável.

Com efeito, a industrialização e a expansão dos serviços abriu novas perspectivas para as mulheres, além das tradicionais atividades domésticas, de sorte que nenhuma mulher é alijada, por ser mulher, do mercado de trabalho, salvo para aquelas atividades nas quais a força física seja o elemento principal ou seja essencial para o desempenho de suas atividades. Quanto à dupla jornada de trabalho, isso parte de uma visão caricata e preconceituosa das relações domésticas que não encontra eco nas sociedades civilizadas e decentes deste século XXI. Primeiro porque muitos homens e mulheres vivem sozinhos. Segundo há muitas famílias apenas com um adulto responsável (ou homem ou mulher). Terceiro, há muitas famílias que têm ou apenas a mulher ou apenas o homem como principal fonte de renda e esta renda é obtida fora de casa, ficando os afazeres domésticos para aquele que fica mais tempo em casa. Quarto, na maioria das famílias os serviços domésticos são objeto de livre acordo do casal, não devendo o Estado se intrometer nessa seara. Quinto e último, ao “proteger” a mulher, a Lei justifica a sua situação de subalternidade doméstica, pois como ela tem “preferências/privilégios”, pode vir a ser sobrecarregada justamente por isso, assim, ao invés de equalizar, esse tipo de justificativa desequilibra para pior a situação feminina, sem embargo de suas boas intenções. [47]

Ainda no plano das presunções, recorde-se o julgamento do Recurso Extraordinário n. 778.889[48] no qual a Corte estendeu à licença adotante o mesmo prazo da licença gestante e fixou a seguinte tese constitucional:

Os prazos da licença adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada.

Da ementa do acórdão do referido recurso extraem-se as seguintes passagens explicativas:

1. A licença maternidade prevista no artigo 7º, XVIII, da Constituição abrange tanto a licença gestante quanto a licença adotante, ambas asseguradas pelo prazo mínimo de 120 dias. Interpretação sistemática da Constituição à luz da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre filhos biológicos e adotados, da doutrina da proteção integral, do princípio da prioridade e do interesse superior do menor.

2. As crianças adotadas constituem grupo vulnerável e fragilizado. Demandam esforço adicional da família para sua adaptação, para a criação de laços de afeto e para a superação de traumas. Impossibilidade de se lhes conferir proteção inferior àquela dispensada aos filhos biológicos, que se encontram em condição menos gravosa. Violação do princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente.

3. Quanto mais velha a criança e quanto maior o tempo de internação compulsória em instituições, maior tende a ser a dificuldade de adaptação à família adotiva. Maior é, ainda, a dificuldade de viabilizar sua adoção, já que predomina no imaginário das famílias adotantes o desejo de reproduzir a paternidade biológica e adotar bebês. Impossibilidade de conferir proteção inferior às crianças mais velhas. Violação ao princípio da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente.

4. Tutela da dignidade e da autonomia da mulher para eleger seus projetos de vida. Dever reforçado do Estado de assegurar-lhe condições para compatibilizar maternidade e profissão, em especial quando a realização da maternidade ocorre pela via da adoção, possibilitando o resgate da convivência familiar em favor de menor carente. Dívida moral do Estado para com menores vítimas da inepta política estatal de institucionalização precoce. Ônus assumido pelas famílias adotantes, que devem ser encorajadas.

5. Mutação constitucional. Alteração da realidade social e nova compreensão do alcance dos direitos do menor adotado. Avanço significativo atribuído à licença parental e à igualdade entre filhos, previstas na Constituição. Superação de antigo entendimento do STF.

De efeito, o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 197.807[49], decidiu que “não se estende à mãe adotiva o direito à licença, instituído em favor da empregada gestante pelo inciso XVIII do art. 7º, da Constituição Federal, ficando ao legislador ordinário o tratamento da matéria”. No voto condutor do acórdão assinalou o ministro Octávio Gallotti:

A exegese gramatical certamente não merece as galas de um método definitivo ou conclusivo de interpretação, mas serve para marcar os limites quem se possa perquirir o resultado dos demais critérios de integração da norma jurídica.

No caso em exame, o direito à licença é vinculado ao fato jurídico gestação, que não permite, segundo penso, a extensão do benefício à hipótese do ato de adoção. Fosse a referência constitucional, por exemplo, simplesmente a ‘mãe’ ou a ‘maternidade’, poder-se-ia, ainda, cogitar da assimilação da adotante à gestante. Não porém, segundo penso, quando especificada a primeira na norma aplicável.

Não há falar, por outro lado, em analogia, ante a diversidade de uma e outra das situações acima enunciadas, sendo o caso de simples inexistência de direito social constitucionalmente assegurado e, dessa forma, relegado ao legislador ordinário, o tratamento da matéria, oportunidade em que seria útil, ademais, prover a fixação do prazo da licença e a limitação da idade de menor, suscetível de ensejar o benefício.

Vê-se que essa orientação prestigiou a liberdade de conformação do legislador infraconstitucional, tanto que posteriormente a esse julgado, houve inovação legislativa que criou a figura da “licença à adotante”, mas com prazos e requisitos diversos da “licença gestante”, por uma razão fática óbvia: adotar é diferente de parir.

Nada obstante a ação legislativa inovadora do ordenamento jurídico instituindo a “licença adotante”, no referido RE 778.889 o STF avançou na concessão de direitos. Novamente não se questionam as boas intenções, os desejos de justiça e os sentimentos de moralidade dos magistrados. Todavia, a Corte, vez mais, lança mão de argumentos extrajurídicos para inovar positivamente o ordenamento jurídico, em atividade típica do Poder Legislativo. A rigor, à luz dos argumentos justificadores da decisão, um homem que venha a adotar também terá direito à licença adotante de até 120 dias, podendo chegar até 180 dias, ainda que venha a adotar um adolescente de 16 anos. Ou seja, o Tribunal estendeu benefícios previdenciários sem identificar as fontes de custeio e usurpa atribuição típica do Poder Legislativo. Com essas decisões e posturas, o Tribunal deixa de ser Supremo para se converter em Absoluto.

Essa atuação indiscutivelmente bem-intencionada da Corte, pautada por critérios extranormativos, se viu no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.938[50] na qual o Tribunal proibiu às gestantes ou lactantes o exercício de atividades consideradas insalubres. O dispositivo legal impugnado nessa ADI 5.938 é o art. 394-A, incisos I e II, CLT, na redação introduzida pela Lei n. 13.467/2017:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada:

I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;

III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.

Da ementa do acórdão da ADI 5.938 extraem-se as seguintes passagens:

1. O conjunto dos Direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado Democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.

2. A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante e o direito à segurança no emprego, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei, e redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

3. A proteção contra a exposição da gestante e lactante a atividades insalubres caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher quanto da criança, tratando-se de normas de salvaguarda dos direitos sociais da mulher e de efetivação de integral proteção ao recém-nascido, possibilitando seu pleno desenvolvimento, de maneira harmônica, segura e sem riscos decorrentes da exposição a ambiente insalubre (CF, art. 227).

4. A proteção à maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em apresentar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido.

Nesse julgamento, o Tribunal sacrificou a autonomia da vontade da mulher e a responsabilidade que ela deve ter em relação ao seu próprio bem-estar e o bem-estar de seu filho, seja no feto nascituro em seu ventre, seja a criança lactente. A justificação da Corte, nesse caso, se fiou nos interesses e direitos da criança (nascitura ou lactente) que estariam em risco ante a possibilidade de a mulher, mesmo com autorização médica, exercer atividade insalubre. À luz dos argumentos deduzidos nesse julgamento, eventual postulação para descriminalizar o aborto, fora das atuais hipóteses legais (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 442[51]), deverá ser rechaçada, visto que para o Tribunal, os interesses e direitos da criança devem prevalecer sobre os interesses e direitos da mulher (mãe).

Por fim, recorde-se o julgamento do Recurso Extraordinário n. 629.053 no qual o STF fixou a seguinte tese constitucional: A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa. Da ementa do acórdão podem ser colacionadas os seguintes excertos:

1. O conjunto dos Direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais, se caracterizando como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.

2. A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante e, nos termos do inciso I do artigo 7º, o direito à segurança no emprego, que compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa da gestante.

3. A proteção constitucional somente exige a presença do requisito biológico: gravidez preexistente a dispensa arbitrária, independentemente de prévio conhecimento ou comprovação.

4. A proteção contra dispensa arbitrária da gestante caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher, ao assegurar-lhe o gozo de outros preceitos constitucionais – licença maternidade remunerada, princípio da paternidade responsável –; quanto da criança, permitindo a efetiva e integral proteção ao recém-nascido, possibilitando sua convivência integral com a mãe, nos primeiros meses de vida, de maneira harmônica e segura – econômica e psicologicamente, em face da garantia de estabilidade no emprego –, consagrada com absoluta prioridade, no artigo 227 do texto constitucional, como dever inclusive da sociedade (empregador).

Esse julgamento confirmou aturada jurisprudência dos tribunais pátrios, inclusive do STF, no sentido de que a imunidade da gestante tem como fundamento o fato gravidez, independentemente do conhecimento. Nada obstante, o ministro Marco Aurélio assinalou:

Verifico, a partir da leitura do verbete respectivo no Dicionário Houaiss, que confirmar significa “afirmar a verdade ou a exatidão” de determinado fato, sentido próximo ao dos verbos validar ou comprovar. Na mesma direção, constatei, em consulta ao Dicionário Aurélio, que a citada palavra diz respeito a “afirmar de modo absoluto a exatidão, a veracidade de” algo.

Surge impertinente o elastecimento do conteúdo da locução “confirmação da gravidez” para abarcar o instante da concepção. Encerra o momento da descoberta desta, ou seja, o conhecimento pelo empregador. Consoante ensina Carlos Maximiliano, na renomada obra “Hermenêutica e Aplicação do Direito”, “não pode o intérprete alimentar a pretensão de melhorar a lei com desobedecer às suas prescrições explícitas.” Se ao Supremo cabe a guarda do Documento Básico, não é o dono do texto, fazendo ler aquilo que não está escrito.

Ao admitir a incidência da responsabilidade objetiva, o Tribunal de origem desbordou do fato gerador da estabilidade da gestante, observados os limites do texto constitucional, uma vez reconhecida a garantia ao emprego, independentemente da ciência, pelo empregador, da gravidez. Puniu-o, mediante as consequências financeiras decorrentes, sem a presença do elemento subjetivo revelador do descumprimento das normas de proteção da mulher e do nascituro. Em síntese, impôs o dever de indenizar, sem o concurso de culpa, muito menos de dolo.

Não há espaço, presente o texto do artigo 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para ultrapassar o alcance próprio do verbo confirmar. A definição da estabilidade prevista deve ocorrer sob a óptica da responsabilidade subjetiva, no que indispensável a existência do elemento anímico a evidenciar a culpa ou o dolo do empregador. O direito à estabilidade pressupõe a prévia ciência deste quanto ao estado fisiológico da gravidez, o qual poderá ser objeto de comunicação pela prestadora de serviços e comprovado por qualquer meio idôneo, presentes as balizas da legislação ordinária. Surge em desarmonia com a previsão constitucional concluir pela estabilidade em situação em que a própria empregada, no momento da ruptura do vínculo empregatício, não sabia estar grávida, o que se dirá da falta de conhecimento pelo empregador. A prevalecer a óptica revelada no acórdão, em segundo plano ficará a exigência constitucional – a confirmação da gravidez no curso da relação de trabalho –, determinando-se a quem não praticou qualquer ato ilícito, com distanciamento da ordem jurídico-constitucional, o dever de indenizar.

Ante o quadro, provejo o extraordinário para assentar inexistente a estabilidade e, por via de consequência, a condenação imposta à recorrente. Proponho a seguinte tese: A gestante possui direito à estabilidade no emprego desde que o empregador tenha ciência do estado gravídico em momento anterior ao da despedida imotivada.

Ante esse voto, a divergência foi inaugurada pelo ministro Alexandre de Moraes e reafirmou o entendimento segundo o qual há responsabilidade objetiva do empregador, de sorte que não há direito potestativo a demitir, sem justa causa, a gestante desde a sua concepção, independentemente de prévia ciência. Eis passagem de seu voto:

O que a Constituição exige, a meu ver, termo inicial, com todo respeito a posição contrária eminente Ministro Marco Aurélio, o que o texto constitucional coloca como termo inicial é a gravidez. Constatado que houve gravidez antes da dispensa arbitrária, incide a estabilidade, não importa, a meu ver, que o timing da constatação ou da comunicação tenha sido posterior. O que importa é: Estava ou não grávida antes da dispensa? Para que incida essa proteção, para que incida a efetividade máxima do direito à maternidade, o que se exige é gravidez preexistente à dispensa arbitrária. O desconhecimento por parte da gestante, ou a ausência de comunicação - até porque os direitos sociais, e aqui a maternidade enquanto um direito também individual, são irrenunciáveis -, ou a própria negligência da gestante em juntar uma documentação e mostrar um atestado não pode prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido durante aqueles cinco meses. Obviamente, se não conseguir comprovar que a gravidez era preexistente à dispensa arbitrária, não haverá incidência desse direito social.

Senhor Presidente, concluindo, o que se exige, para mim, é a presença de um único requisito, é um requisito biológico: gravidez preexistente à dispensa arbitrária, mesmo que, após a dispensa, a gestante tenha o conhecimento e consiga comprovar. O requisito é biológico para o reconhecimento da estabilidade provisória e, consequentemente, o direito à indenização, se foi dispensada, é o único requisito. E, no caso concreto, não se discute que houve a gravidez preexistente à dispensa, o que se discute exatamente é que era desconhecida também da gestante e só foi avisada ao empregador após a dispensa. Não importa, a meu ver, porque a gravidez é preexistente.

Nesse julgamento, o enunciado normativo estampado no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal de 1988 não oferece maiores dificuldades: fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Ou seja, o fato biológico gravidez autoriza a incidência plena do preceito normativo constitucional.

4 Conclusões

A colacionada jurisprudência do STF tende a confirmar os tratamentos normativos diferenciados das mulheres trabalhadoras e de modo mais agudo aqueles relativos às gestantes e lactantes, tanto em favor das mulheres quanto em favor dos fetos nascituros e das crianças, tendo em vista os fatos biológicos, assim como as crenças ou práticas culturais da sociedade brasileira.

Nessa linha, a referida jurisprudência do STF não raras vezes ignora os limites normativos legais e constitucionais para impor sua vontade normativa, criando desequilíbrios institucionais, usurpando atribuições que pertencem aos tradicionais poderes políticos (Legislativo e Executivo), tendo como justificativa a concretização dos ideais de justiça e de moralidade dos magistrados da Corte.

Os ministros do Supremo Tribunal Federal, em sede de direitos sociais das mulheres trabalhadoras, imbuídos de boas intenções, revelam uma concepção paternalista (ou maternalista?) da realidade fática, em se tratando da complexa condição feminina, e aplicam os textos normativos na solução das controvérsias de um modo extremamente favorável às mulheres, mas que podem criar desincentivos ou desestímulos aos empregadores sempre que tiverem de optar entre contratar ou um homem ou uma mulher. Paradoxalmente, excesso de proteção normativa pode implicar ausência de trabalho e de emprego.

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Notas

[1] SHAKESPEARE, William. A megera domada. Tradução de Millôr Fernandes. Porto Alegre: L&PM, 1998.

[2] BRASIL. Constituição Federal. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...) IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

[3] BRASIL. Constituição Federal. Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil.

[4] BRASIL. Constituição Federal. Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III – criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si.

[5] BRASIL. Constituição Federal. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição (...).

[6] BRASIL. Constituição Federal. Art. 201. (...) § 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições: I – 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição; II – 60 (sessenta) anos de idade, se homem, e 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, se mulher, para os trabalhadores rurais e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal; (...).

[7] BRASIL. Constituição Federal. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição (...).

[8] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1993.

[9] VILAS-BÔAS, Renata Malta. Ações afirmativas e o princípio da igualdade. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2003.

[10] SOWELL, Thomas. Discriminação e disparidades. Tradução de Alessandra Bonrruquer. Rio de Janeiro: Record, 2019.

[11] AYRES BRITTO, Carlos. O humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007.

[12] SOARES DA FONSECA, Reynaldo. O princípio constitucional da fraternidade – seu resgate no sistema de justiça. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2019; MOURA, Grégore Moreira de. Direito constitucional fraterno. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2018.

[13] VILANOVA, Lourival. As estruturas lógicas e o sistema do direito positivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.

[14] BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função – novos estudos de teoria do direito. Tradução de Daniela Beccacia Versiani. Barueiri – SP: Manole, 2007.

[15] ZAGREBELSKI, Gustavo. El derecho dúctil – ley, derecho, justicia. Traducción de Marina Gascón. Madrid: Trotta, 2011.

[16] BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho – CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943). Art. 473 – O empregado poderá deixar de comparecer ao serviço sem prejuízo do salário: (...) IV – por um dia, em cada 12 (dozes) meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada.

[17] BRASIL. Câmara dos Deputados. Frente Parlamentar em Defesa dos Direitos da Mulher. Brasília: Diário da Câmara dos Deputados, 18.3.2019 (www.camara.leg.br).

[18] BEAUVOIR, Simone de. O segundo sexo, volumes 1 e 2. Tradução de Sérgio Milliet. 5ª ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2019.

[19] FRACCARO, Glaucia. Os direitos das mulheres: feminismo e trabalho no Brasil (1917-1937). Rio de Janeiro: Editora FGV, 2018.

[20] World Economic Forum. Global Gender Gap Report 2020. (www.weforum.org).

[21] Na Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943), desde a sua publicação em 1943, constam os arts. 5º e 461 que proíbe que a mulher receba menos que o homem. Eis a redação do art. 5º: A todo trabalho de igual valor corresponderá salário igual, sem distinção de sexo. Eis a redação originária do art. 461: Sendo idêntica função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá, igual salário, sem distinção de sexo. Na redação atual o dispositivo tem a seguinte redação (Lei 13.467/2017): Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, no mesmo estabelecimento empresarial, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, etnia, nacionalidade ou idade. Portanto, desde 1943 que no Brasil se estabeleceu a igualdade salarial entre homens e mulheres. Daí que os resultados das pesquisas sobre desigualdade salarial, quanto ao gênero sexual, devem ser escrutinados com muito cuidado, pelo menos em relação ao Brasil. Ademais, não se tem conhecimento de ação judicial julgada procedente fundada na violação à igualdade salarial motivada pelo gênero sexual em face do mesmo empregador e em favor de trabalhadores que exerçam a mesma atividade funcional.

[22] BRASIL. Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Estatísticas de gênero – indicadores sociais das mulheres no Brasil. Rio de Janeiro: IBGE, 2018.

[23] KLEVEN, Henrik, e LANDAIS, Camille. Gender inequality and a economic development: fertility, education and norms. London, 2017 (www.henrikkleven.com).

[24] BRASIL. Constituição Federal. Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

[25] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 289.

[26] GRAU, Eros. Voto nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 46. Supremo Tribunal Federal. Plenário. Brasília, 2009.

[27] FRIEDMAN, Milton. Capitalismo e liberdade. São Paulo: LTC, 2017.

[28] MISES, Ludwig von. Ação humana – um tratado de economia. Tradução de Donald Stewart Jr. 3ª ed. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises, 2010; HAYEK, Fredrich. O caminho da servidão. São Paulo: Instituto Ludwig von Mises, 2010.

[29] Segundo várias pesquisas, as mulheres representam em torno de 90% dos trabalhadores domésticos brasileiros.

[30] BRASIL. Constituição Federal. Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos inciso IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação dos cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como sua integração à previdência social.

[31] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Representação n. 1.302. Plenário. Relator ministro Djaci Falcão. Brasília, 1986 (www.stf.jus.br).

[32] Art. 153. A Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 1º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. O preconceito de raça será punido pela lei.

[33]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 161.243. Segunda Turma. Relator ministro Carlos Velloso. Brasília, 1996 (www.stf.jus.br).

[34] CLT, Art. 76. Salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga diretamente pelo empregador a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distinção de sexo, por dia normal de serviço, e capaz de satisfazer, em determinada época e região do País, as suas necessidades normais de alimentação, habitação, vestuário, higiene e transporte.

[35] CLT, Art. 173 (redação originária). Em todos os estabelecimentos situados em região onde haja serviços de esgotos, deverá haver privadas ligadas à rede na proporção de uma para cada 20 trabalhadores, com separação de sexos, situadas em cômodos de fácil limpeza e mantidas em estado permanente de asseio e higiene, proibida o lançamento de papéis servidos em recipientes abertos.

[36] CLT, Art. 200. Cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementares às normas de que trata este Capítulo, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho, especialmente sobre: ... VII – higiene nos locais de trabalho, com discriminação das exigências, instalações sanitárias, com separação de sexos, chuveiros, lavatórios, vestiários e armários individuais, refeitórios ou condições de conforto por ocasião das refeições, fornecimento de água potável, condições de limpeza dos locais de trabalho e modo de execução, tratamento de resíduos industriais.

[37] CLT, Art. 214 (redação DL 229/1967). Os estabelecimentos terão instalados aparelhos sanitários, nas seguintes proporções, por sexo e por turno de trabalho: 1 (um) vaso sanitário, 1 (um) mictório, 1 (um) lavatório e 1 (um) chuveiro para cada 20 (vinte) empregados.

[38] CLT, Art. 198. É de 60 kg (sessenta quilogramas) o peso máximo que um empregado pode remover individualmente, ressalvadas as disposições especiais relativas ao trabalho do menor e da mulher.

[39] CLT, Art. 390. Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho contínuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional.

[40] CLT, preceitos em vigor.

Art. 372 - Os preceitos que regulam o trabalho masculino são aplicáveis ao trabalho feminino, naquilo em que não colidirem com a proteção especial instituída por este Capítulo.

Art. 373 - A duração normal de trabalho da mulher será de 8 (oito) horas diárias, exceto nos casos para os quais for fixada duração inferior.

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:

I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;

II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;

III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável determinante para fins de remuneração, formação profissional e oportunidades de ascensão profissional;

IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;

V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;

VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não obsta a adoção de medidas temporárias que visem ao estabelecimento das políticas de igualdade entre homens e mulheres, em particular as que se destinam a corrigir as distorções que afetam a formação profissional, o acesso ao emprego e as condições gerais de trabalho da mulher.

(...)

Art. 377 - A adoção de medidas de proteção ao trabalho das mulheres é considerada de ordem pública, não justificando, em hipótese alguma, a redução de salário.

(...)

Art. 381 - O trabalho noturno das mulheres terá salário superior ao diurno.

§ 1º - Para os fins desse artigo, os salários serão acrescidos duma percentagem adicional de 20% (vinte por cento) no mínimo.

§ 2º - Cada hora do período noturno de trabalho das mulheres terá 52 (cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

Art. 382 - Entre 2 (duas) jornadas de trabalho, haverá um intervalo de 11(onze) horas consecutivas, no mínimo, destinado ao repouso.

Art. 383 - Durante a jornada de trabalho, será concedido à empregada um período para refeição e repouso não inferior a 1 (uma) hora nem superior a 2 (duas) horas salvo a hipótese prevista no art. 71, § 3º.

(...)

Art. 388 - Em virtude de exame e parecer da autoridade competente, o Ministro do Trabalho, Industria e Comercio poderá estabelecer derrogações totais ou parciais às proibições a que alude o artigo anterior, quando tiver desaparecido, nos serviços considerados perigosos ou insalubres, todo e qualquer caráter perigoso ou prejudicial mediante a aplicação de novos métodos de trabalho ou pelo emprego de medidas de ordem preventiva.

Art. 389 - Toda empresa é obrigada:

I - a prover os estabelecimentos de medidas concernentes à higienização dos métodos e locais de trabalho, tais como ventilação e iluminação e outros que se fizerem necessários à segurança e ao conforto das mulheres, a critério da autoridade competente;

II - a instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras ou bancos, em número suficiente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico;

III - a instalar vestiários com armários individuais privativos das mulheres, exceto os estabelecimentos comerciais, escritórios, bancos e atividades afins, em que não seja exigida a troca de roupa e outros, a critério da autoridade competente em matéria de segurança e higiene do trabalho, admitindo-se como suficientes as gavetas ou escaninhos, onde possam as empregadas guardar seus pertences;

IV - a fornecer, gratuitamente, a juízo da autoridade competente, os recursos de proteção individual, tais como óculos, máscaras, luvas e roupas especiais, para a defesa dos olhos, do aparelho respiratório e da pele, de acordo com a natureza do trabalho.

§ 1º - Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação.

§ 2º - A exigência do § 1º poderá ser suprida por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas, em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais.

Art. 390 - Ao empregador é vedado empregar a mulher em serviço que demande o emprego de força muscular superior a 20 (vinte) quilos para o trabalho continuo, ou 25 (vinte e cinco) quilos para o trabalho ocasional.

Parágrafo único - Não está compreendida na determinação deste artigo a remoção de material feita por impulsão ou tração de vagonetes sobre trilhos, de carros de mão ou quaisquer aparelhos mecânicos.

(...)

Art. 390-B. As vagas dos cursos de formação de mão-de-obra, ministrados por instituições governamentais, pelos próprios empregadores ou por qualquer órgão de ensino profissionalizante, serão oferecidas aos empregados de ambos os sexos.

Art. 390-C. As empresas com mais de cem empregados, de ambos os sexos, deverão manter programas especiais de incentivos e aperfeiçoamento profissional da mão-de-obra.

(...)

Art. 390-E. A pessoa jurídica poderá associar-se a entidade de formação profissional, sociedades civis, sociedades cooperativas, órgãos e entidades públicas ou entidades sindicais, bem como firmar convênios para o desenvolvimento de ações conjuntas, visando à execução de projetos relativos ao incentivo ao trabalho da mulher.

Art. 391 - Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.

Parágrafo único - Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de casamento ou de gravidez.

Art. 391-A. A confirmação do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se ao empregado adotante ao qual tenha sido concedida guarda provisória para fins de adoção.

Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

§ 1^o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.

§ 2^o Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2 (duas) semanas cada um, mediante atestado médico.

§ 3^o Em caso de parto antecipado, a mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.

§ 4^o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos:

I - transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho;

II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.

Art. 392-A. À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392 desta Lei.

(...)

§ 4^o A licença-maternidade só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã.

§ 5^o A adoção ou guarda judicial conjunta ensejará a concessão de licença-maternidade a apenas um dos adotantes ou guardiães empregado ou empregada.

(...)

Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono.

Art. 392-C. Aplica-se, no que couber, o disposto no art. 392-A e 392-B ao empregado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.

Art. 393 - Durante o período a que se refere o art. 392, a mulher terá direito ao salário integral e, quando variável, calculado de acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava.

Art. 394 - Mediante atestado médico, à mulher grávida é facultado romper o compromisso resultante de qualquer contrato de trabalho, desde que este seja prejudicial à gestação.

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, ~~quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher~~, ~~que recomende o afastamento~~ durante a gestação; (Vide ADIN 5938)

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, ~~quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher~~, ~~que recomende o afastamento~~ durante a lactação. (Vide ADIN 5938)

(...)

§ 2^o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.

§ 3^o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei n^o 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.

Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.

Art. 396. Para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete 6 (seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos especiais de meia hora cada um.

§ 1^o Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis) meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente.

§ 2^o Os horários dos descansos previstos no caput deste artigo deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador.

Art. 397 - O SESI, o SESC, a LBA e outras entidades públicas destinadas à assistência à infância manterão ou subvencionarão, de acordo com suas possibilidades financeiras, escolas maternais e jardins de infância, distribuídos nas zonas de maior densidade de trabalhadores, destinados especialmente aos filhos das mulheres empregadas.

Art. 399 - O Ministro do Trabalho, Industria e Comercio conferirá diploma de benemerência aos empregadores que se distinguirem pela organização e manutenção de creches e de instituições de proteção aos menores em idade pré-escolar, desde que tais serviços se recomendem por sua generosidade e pela eficiência das respectivas instalações.

Art. 400 - Os locais destinados à guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo, um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.

Art. 401. Pela infração de qualquer dispositivo deste Capítulo, será imposta ao empregador a multa prevista no inciso I do caput do art. 634-A.

[41]BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.327. Plenário. Relator ministro Edson Fachin. Brasília, 2020 (www.stf.jus.br).

[42] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 566.471. Plenário. Relator ministro Marco Aurélio. Brasília, 2020 (www.stf.jus.br).

[43] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.946. Plenário. Relator ministro Sydney Sanches. Brasília, 2003 (www.stf.jus.br).

[44] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 204.193. Plenário. Relator ministro Carlos Velloso. Brasília, 2001 (www.stf.jus.br).

[45] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 385.397. Plenário. Relator ministro Sepúlveda Pertence. Brasília, 2007 (www.stf.jus.br).

[46] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 658.312. Plenário. Relator ministro Dias Toffoli. Brasília, 2014 (www.stf.jus.br).

[47] SOWELL, Thomas. Fatos e falácias da economia. Tradução de Rodrigo Sardenberg. Rio de Janeiro: Editora Record, 2018, pp. 77.

[48] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 778.889. Plenário. Relator ministro Luís Roberto Barroso. Brasília, 2016 (www.stf.jus.br).

[49] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 197.807. 1ª Turma. Relator ministro Octávio Gallotti. Brasília, 2000 (www.stf.jus.br).

[50] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5.938. Plenário. Relator ministro Alexandre de Moraes. Brasília, 2019 (www.stf.jus.br).

[51] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 442. Plenário. Relatora ministra Rosa Weber. Brasília, 2017 (www.stf.jus.br).

Autor

Luís Carlos Martins Alves Jr.

Piauiense de Campo Maior; bacharel em Direito, Universidade Federal do Piauí - UFPI; doutor em Direito Constitucional, Universidade Federal de Minas Gerais - UFMG; professor de Direito Constitucional, Centro Universitário do Distrito Federal - UDF; procurador da Fazenda Nacional; e procurador-geral da Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico - ANA. Exerceu as seguintes funções públicas: assessor-técnico da procuradora-geral do Estado de Minas Gerais; advogado-geral da União adjunto; assessor especial da Subchefia para Assuntos Jurídicos da Presidência da República; chefe-de-gabinete do ministro de Estado dos Direitos Humanos; secretário nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente; e subchefe-adjunto de Assuntos Parlamentares da Presidência da República. Na iniciativa privada foi advogado-chefe do escritório de Brasília da firma Gaia, Silva, Rolim & Associados – Advocacia e Consultoria Jurídica e consultor jurídico da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB. No plano acadêmico, foi professor de direito constitucional do curso de Administração Pública da Escola de Governo do Estado de Minas Gerais na Fundação João Pinheiro e dos cursos de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais - PUC/MG, da Universidade Católica de Brasília - UCB do Instituto de Ensino Superior de Brasília - IESB, do Centro Universitário de Anápolis - UNIEVANGÉLICA e do Centro Universitário de Brasília - CEUB. É autor dos livros "O Supremo Tribunal Federal nas Constituições Brasileiras", "Memória Jurisprudencial - Ministro Evandro Lins", "Direitos Constitucionais Fundamentais", "Direito Constitucional Fazendário", "Constituição, Política & Retórica"; "Tributo, Direito & Retórica"; "Lições de Direito Constitucional - Lição 1 A Constituição da República Federativa do Brasil" e "Lições de Direito Constitucional - Lição 2 os princípios fundamentais e os direitos fundamentais" .

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ALVES JR., Luís Carlos Martins. Equidade de sexo (gênero): Uma breve análise acerca dos direitos sociais das mulheres trabalhadoras na jurisprudência do STF. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 25, n. 6356, 25 nov. 2020. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/87068. Acesso em: 26 abr. 2024.

Equidade de sexo (gênero): Uma breve análise acerca dos direitos sociais das mulheres trabalhadoras na jurisprudência do STF