O julgamento do "meritum causæ" pelo juízo "ad quem"

1. NOTAS INTRODUTÓRIAS

Recentemente diversas alterações têm sido introduzidas em várias áreas do Código de Processo Civil, tais como na execução, antecipação de tutela, etc.; sempre visando a garantir uma maior efetividade da prestação jurisdicional e impingir maior agilidade nos caminhos do processo judicial, buscando desfazer os nós que têm atravancado o bom deslinde das ações ajuizadas em nossas cortes.

De particular impacto foram as alterações no campo recursal, tendo ocorrido alterações em praticamente todos os recursos previstos em nosso sistema, com raras exceções. Ateremos-nos aqui a uma inovação em particular: aquela introduzida pelo novo §3º, do art. 515, do CPC.

Iniciaremos o presente trabalho com um panorama sobre o recurso de apelação e suas alterações mais recentes, para em seguida adentrar com maior profundidade no estudo do citado novel dispositivo, analisando seus diversos aspectos teóricos, teleológicos e empíricos.

No decorrer do trabalho constantemente iremos tratar de questões mais teóricas, mas de profundo impacto prático, buscando, numa abordagem quase niilista, rever alguns dogmas, expor fetiches inúteis, e outros ranços que atravancam o desenvolvimento não só da ciência processual, mas também os resultados práticos atingidos pela legislação existente.

A visão tradicional do processo por muitas vezes faz com que o legislador precise dobrar a produção de novas normas, tentando abrir caminhos que foram fechados por uma interpretação extremamente restritiva e pouco vanguardista.

Aqui, tentamos apresentar uma proposta interpretativa em relação à questão do julgamento do mérito da causa pelo órgão de segunda instância, tomando como base a posição da doutrina mais esclarecida, tendo em vista a legislação reformadora e a pré-existente. Tudo com o objetivo de fazer valer os princípios orientadores do processo aos quais se dá maior valor: a celeridade e a efetividade da prestação jurisdicional, sem que, com isso, um seja sobre-valorizado em prejuízo de outro.

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2. PANORAMA DO RECURSO DE APELAÇÃO E SUAS MODIFICAÇÕES

2.1 Recursos

O recurso é o meio processual a ser utilizado por quem não se conforme com determinado pronunciamento judicial que lhe seja desfavorável,[1] a fim de obter sua reforma, invalidação esclarecimento ou integração.[2] Em outras palavras, é meio voluntário de impugnação das decisões judiciais.[3] Recorre-se da decisão que acolhe ou rejeita alguma pretensão no curso do processo sem pôr-lhe fim, e da que põe fim ao processo com ou sem julgamento do mérito,[4] obstando a formação da coisa julgada. Importante ressaltar que deve sempre haver algum gravame[5] para aquele que deseja recorrer, seja de natureza processual ou material.

Com a interposição do recurso, o processo prossegue, em geral, com uma deslocação da competência para um outro órgão, a quem incumbirá reapreciar as questões impugnadas.

A interposição do recurso ocorre no mesmo processo – relação processual – em que houver sido proferida a decisão impugnada; o processo não se duplica nem se cria nova relação processual,[6] nem mesmo quando o recurso é processado em autos apartados. O que ocorre é a instauração de um novo procedimento composto de atos ordenados e em vista do objetivo do recurso, sendo que cada um dos atos sucessivamente realizados nesse procedimento vai produzindo seus efeitos e impulsionando a demanda do recorrente ao julgamento pelo órgão destinatário. Daí falar-se em efeitos da interposição do recurso, do recebimento ou indeferimento pelo juízo a quo, da negativa de seguimento pelo relator, do conhecimento do recurso, do provimento para reformar a decisão ou para anulá-la, etc..[7] As impugnações que excepcionalmente se permite interpor por outros meios,[8] inauguram um novo processo, muito embora possa influir no resultado do primeiro.[9]

Quanto ao fim objetivado pelo recorrente, os recursos podem ser classificados, de acordo com a lição de Theodoro Júnior[10], como de reforma (quando se busca uma modificação na solução dada à lide, visando obter um pronunciamento mais favorável ao recorrente); de invalidação (quando se pretende apenas anular ou cassar a decisão, para que outra seja proferida em seu lugar); de esclarecimento ou integração (quando o objeto é apenas afastar a falta de clareza ou imprecisão do julgado, ou ainda suprir alguma omissão do julgador)[11].

Quanto ao juiz que os decide, podem ser devolutivos ou reiterativos (quando a questão é devolvida pelo juiz da causa a outro juiz ou tribunal); não devolutivos ou iterativos (quando a impugnação é julgada pelo mesmo juiz que proferiu a decisão recorrida); mistos (quando tanto permitem o reexame pelo órgão prolator como a devolução a outro órgão).

No que se refere à marcha do processo a caminho da execução, podem ser suspensivos (quando impedem o início da execução) ou não suspensivos (quando permitem a execução provisória da decisão recorrida).

Em relação à sua natureza jurídica, é comum dizer que o poder de recorrer é simples aspecto, elemento ou modalidade do próprio direito de ação exercido no processo.[12] Diz-se também que é um ônus processual, pois a sua não interposição, e também da interposição decretada inadmissível, resulta na consolidação do conteúdo da decisão, formando-se coisa julgada, material ou formal conforme o caso.

No sistema atual, ficam sujeitas a recurso, via de regra, todas as sentenças (CPC 513) e decisões interlocutórias (CPC 522). Dos despachos de mero expediente, que cuidam apenas de impulsionar a marcha processual, não cabe recurso algum (CPC 504), pois não contêm decisão alguma, limitando-se a dispor sobre o impulso do processo e ordenação dos atos processuais.

Quanto à cognição, Pontes de Miranda sintetiza que os recursos implicam cognição plena, nunca superficial ou provisória. Sobre as questões que são a matéria deles, a decisão não pode deixar nada para um segundo momento, pois este inexiste.[13]

2.2 A apelação

Da decisão que põe termo ao processo, com ou sem julgamento de mérito, o recurso cabível é a apelação (CPC 513), seja o processo de jurisdição contenciosa ou voluntária. Busca-se levar a causa ao reexame por um tribunal de segundo grau, com o objetivo de reformar total ou parcialmente a decisão impugnada, ou ainda vê-la invalidada.

Também nos processos chamados incidentes ou acessórios, tais como cautelares, habilitação, restauração de autos, etc., o recurso cabível é a apelação. Das decisões de simples incidentes no processo (tais como reconvenção[14], etc.), não cabe apelação, por se tratarem de decisões interlocutórias, pois não põem fim ao processo.

Igualmente, entende-se que, sendo a liquidação de sentença um novo processo de feitio preparatório da futura execução, é apelável a sentença que a julga em qualquer de suas modalidades.[15]

Em resumo, de toda e qualquer sentença cabe apelação.[16]

Tal recurso deve ser protocolado dentro do prazo previsto no art. 505, do CPC (quinze dias) e manejado por meio de petição dirigida ao juiz de primeiro grau e contendo os requisitos do art. 514, do CPC (nome e qualificação das partes; fundamentos de fato e de direito; pedido de nova decisão), não podendo ser acompanhada de documentos ou fundamentada em fatos novos, salvo a exceção do art. 517, do CPC. O terceiro prejudicado que apela pode instruir o recurso com os documentos de que disponha, visto que não era parte e não teve qualquer oportunidade anterior de produzir prova, e contra ele não se operou preclusão.[17]

Deve também o apelante recolher dentro do prazo recursal as custas referentes ao preparo; não o fazendo, o recurso se torna deserto, resultando no trânsito em julgado das questões impugnadas.

Ao receber a petição da apelação o prolator da sentença impugnada atribuirá os efeitos da apelação, que, via de regra, será recebida no efeito devolutivo e suspensivo, sendo que nos casos enumerados pelo art. 520, do CPC, não haverá suspensão, podendo haver execução provisória da parte impugnada desde logo.

Conforme já dito, a impugnação poderá ser total ou parcial; em sendo parcial, o efeito devolutivo somente abrangerá a matéria impugnada, seguindo a mesma sorte o efeito suspensivo, conforme se despreende do art. 515, caput, do CPC. Não pode haver suspensão com extensão maior que a da devolução.[18] A parte não impugnada transita em julgado,[19] desde que não haja relação de dependência entre a parte impugnada e a não-impugnada.[20]

A devolução ao tribunal da matéria de fato e de direito impugnada independe de manifestação por parte do recorrido. Ao tribunal cabe analisar todas as questões levantadas no curso do processo relativas à matéria impugnada, mesmo que não tenham sido mencionadas explicitamente no recurso.

Uma vez admitida a apelação, o conhecimento da causa é devolvido à instância superior, sendo defeso ao juiz inovar no processo, não podendo nem mesmo opor seguimento ao recurso.

Recebidos os autos no tribunal ad quem, o processo é registrado no protocolo, sendo então distribuído (não necessariamente de imediato), sendo então encaminhado para o órgão fracionário a que pertence o magistrado sorteado. Sendo o caso de intervenção do Ministério Público, o processo é encaminhado ao Procurador de Justiça. Então os autos são conclusos ao Relator, que exporá a respeito dos pontos controvertidos. Exceto quando se tratar das causas elencadas no art. 551, §3º, do CPC (rito sumário, indeferimento liminar da inicial e despejo), os autos são recebidos pelo juiz revisor para que ele também dê seu visto e requeira data para julgamento. No julgamento é facultado aos advogados expor oralmente suas razões.

Quando a apelação buscar impugnar decisão que extingui o processo com julgamento de mérito ao acolher pedido de decretação de prescrição, perempção ou decadência, é possível julgar as demais questões de mérito, mesmo que não decididas na sentença, em decorrência da aplicação do efeito devolutivo[21], desde que o processo se encontre em estado de ser julgado[22]. Desde antes da alteração legal, e ainda hoje, a jurisprudência não é uníssona neste ponto, havendo tanto os que defendem ser necessária a remessa dos autos à primeira instância,[23] como os que defendem ser possível o julgamento pelo próprio órgão ad quem.[24]

Inobstante, sobre a matéria já se manifestou a Corte Especial do STJ, em decisão[25] posterior à edição da Lei 10.352, tendo ficado decido por maioria[26] que pode o órgão ad quem adentrar no mérito da questão após afastar prescrição decretada pelo juízo de origem, desde que preenchidas as condições da norma inovadora.

2.3 As inovações no campo da apelação trazidas pela lei 10.352/2001

A lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001, trouxe duas alterações à apelação, e em ambos os casos tratou-se de somar um dispositivo, em um caso estendendo os casos em que não se atribui efeito suspensivo à apelação; e noutro permitindo explicitamente que o tribunal ad quem julgue o mérito da ação mesmo que o juízo a quo não o tenha feito, nos casos em que especifica.

Uma importante alteração estava prevista no anteprojeto que deu origem à lei 10.352: inverter a regra de atribuição de efeito suspensivo à apelação, onde a não suspensão passaria a ser a regra, enquanto a atribuição deste efeito somente ocorreria em alguns casos específicos. Se faltou audácia, ou se sobrou conservadorismo ao legislador já não importa. A alteração neste tópico ficou limitada a acrescer às hipóteses do art. 520, do CPC (que trata exatamente das hipóteses em que o recurso de apelação é recebido sem efeito suspensivo) um inciso: VII – confirmar a antecipação dos efeitos da tutela.

Apesar do texto legal não ser tão abrangente, a doutrina aponta na direção da aplicação deste dispositivo tanto na sentença que confirmar como na que conceder a antecipação da tutela, havendo ainda quem diga que estaria incluída a sentença que reforme a decisão que concedeu a antecipação da tutela. Nery Júnior entende que sendo deferida em sentença, a apelação será recebida somente no efeito devolutivo quanto à parte que concedeu a tutela, e no duplo efeito quanto ao mais.[27]

Este dispositivo confere efetividade à antecipação de tutela concedida em sentença. Deixam de ser necessários os verdadeiros malabarismos jurídicos que advogados e magistrados efetuavam a fim de evitar que a tutela antecipada concedida em sentença ficasse sujeita à suspensão desta em grau de recurso, como conferir a antecipação da tutela através de despacho interlocutório em separado da sentença, inobstante serem proferidos no mesmo momento. Com a redação atual, a concessão da tutela é parte integrante da sentença e não decisão interlocutória autônoma, somente sendo atacável por apelação.[28]

Mas a questão que gerou maior polêmica, e que é de nosso particular interesse neste trabalho, é a redação do novo §3º inserido no art. 515 do CPC[29].

A hipótese apresentada pelo parágrafo introduzido pela lei reformadora estaria a mitigar o duplo grau de jurisdição nos casos em que permite ao juízo ad quem julgar o mérito da ação extinta sem julgamento de mérito pelo juízo a quo nos casos em que se discutir apenas questão de direito. Estaria-se ampliando a extensão do efeito devolutivo da apelação.

Tal modificação visa a simplificar e agilizar o procedimento do processo judicial, assim como a minimizar os males do decurso do tempo de espera pela tutela jurisdicional e a dar efetividade à tutela jurisdicional.

A nova regra pretende conferir maior celeridade ao processo, dando maior concreção ao art. 5º, XXXV, da CF. Entretanto, o legislador tomou algumas cautelas, com a finalidade de resguardar a segurança jurídica, que é valor tão valioso ao sistema processual quanto a celeridade da prestação jurisdicional e a justiça das decisões.

Assim, a princípio, o alcance do novo dispositivo deve ser visto como algo restrito, destinado a alcançar a hipótese do tribunal, ao afastar algum fundamento que dê ensejo a uma sentença terminativa (CPC 267), considerando que há condições para o julgamento do meritum causæ (a pretensão exposta pelo demandante), fazê-lo. Dessa forma, a lei 10.352/01 inova ao prever explicitamente a possibilidade do tribunal julgar o mérito, quando o juízo a quo não o fez.[30] De acordo com a nova redação legal, o juízo revisional somente ocorreria em relação à matéria preliminar.

É de se ressaltar, no entanto, que tal posicionamento já vinha sendo adotado como veremos ao longo deste trabalho, por doutrinadores e magistrados de vanguarda ao interpretar os arts. 515 e 516, do CPC – ainda na redação original daquele –, o que torna inadequado dizer que a norma em estudo traz uma ‘inovação’.

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3. EFEITOS ATINENTES À APELAÇÃO E À LIMITAÇÃO DA REFORMA DO JULGADO

Interposto recurso da sentença, prolonga-se a vida do processo. Tal observação conflita com a definição clássica de sentença como sendo o ato que põe fim ao processo (CPC 162,§1º). A interposição de recurso não inaugura novo processo, mas mero procedimento que integra aquele mesmo processo já existente. Daí dizer-se que a sentença é ato cuja eficácia programada pela lei é a de pôr fim ao processo, sendo que somente com a não-interposição de recurso ela atingirá seu fim.[31]

A interposição da apelação possui uma série de efeitos e conseqüências que estudaremos neste capítulo. Alguns, menos interessantes ao presente estudo, inobstante serem tema de amplos debates, veremos apenas rapidamente, enquanto em outros nos deteremos de forma mais aprofundada.

3.1 Efeito suspensivo

Gerador de muitos debates, mas de pouca relevância, se alguma, no âmbito deste trabalho é o efeito suspensivo da apelação.

Via de regra, interposta a apelação, suspende-se a eficácia executiva[32] da sentença proferida, obstando-se a formação da coisa julgada material e formal. Impede-se a consumação dos efeitos da decisão até que seja julgado o recurso interposto.

Ao contrário do que o nomen iuris pode nos levar a crer, não ocorre propriamente uma suspensão, ou cessação, dos efeitos da decisão impugnada, pois esta nem chegou a gerar efeitos. A decisão somente passa a ter efeitos no mundo fático quando não há mais possibilidades de se impugná-la por via recursal, ou se o recurso interposto não foi admitido. Assim, a interposição de recurso, apenas prolonga o estado de ineficácia em que se encontrava a decisão.[33] Diversamente do que ocorre com o efeito devolutivo, que estudaremos a seguir, o efeito suspensivo não incide diretamente sobre a decisão impugnada, mas sobre os efeitos que ela produziria. Assim, temos que a interposição, e posterior recebimento, do recurso obsta a eficácia natural de que são dotados os atos judiciais, impedindo que desde logo seja eficaz o comando concreto emanado do órgão estatal.[34]

Existem hipóteses em nosso sistema processual em que não se concede efeito suspensivo à apelação que versar sobre determinadas matérias (CPC 520 e legislação extravagante[35]). Inobstante, pode o magistrado, a pedido do recorrente e em casos especiais de risco de lesão irreparável, ou mesmo de difícil reparação, determinar que o recurso também seja recebido em seu efeito suspensivo; daí falar-se em efeito suspensivo ope legis (por força da lei) e ope iudicis (por força de determinação judicial).

3.2 Efeito devolutivo

Devolver, no jargão processualista, significa transferir. Assim, o julgamento da questão impugnada é devolvido ao órgão ad quem, sendo-lhe transferido o poder de julgar.[36]

3.2.1 Em relação à matéria impugnada

Defende-se que o efeito devolutivo não incide somente sobre as questões efetivamente decididas pelo julgador que adentrou o mérito, mas também naquelas que tinha condição de decidir mas não o fez (CPC 515, §1º),[37] desde que as provas que tinham de ser oferecidas o foram e a questão tenha sido debatida; e da mesma forma quando o mérito foi apreciado para, por fim, ser acolhida a prescrição, já se entendia que, afastando-a o juízo ad quem, este estaria autorizado a julgar o mérito restante se a causa estiver madura para tanto.[38] Não há dúvidas de que o julgamento que acolhe decadência ou prescrição decide o mérito da causa (CPC 269, IV). Destarte, entende-se[39] que se o tribunal, afastando a incidência do fato extintivo, envia os autos para que o juízo a quo aprecie as demais questões de mérito, haveria infração ao art. 463, do CPC; não pode o juiz sentenciar duas vezes sobre o mérito se a primeira não foi anulada.[40] Diz Barbosa Moreira que não haveria aqui exceção à regra segundo a qual a extensão do efeito devolutivo se mede pela extensão da impugnação. A ‘matéria impugnada’ é a declaração da improcedência do pedido e sobre isso há de se manifestar o tribunal, mesmo que se para o fazer tenha de examinar questões que o órgão a quo deixou intactas, nos termos do §1º, do art. 515, do CPC.[41]

Que fique claro: para que o órgão ad quem decida o que o a quo não decidiu, é necessário se certificar de que houve oportunidade para oferecimento do contraditório e da ampla defesa, sob pena de se ferir de morte princípios constitucionais do processo.

3.2.2 Em relação ao novo julgado

Theodoro Júnior nos ensina que o julgamento da apelação terá de ser no sentido de acolher ou não o pedido do recorrente. Não poderá o acórdão, fora do pedido, decidir outras questões que não sejam pressupostos da solução a ser dada ao pedido do apelante (tantum devolutum quantum appellatum). Ampliar o julgamento do recurso para questões não suscitadas e, por isso mesmo, não debatidas entre as partes[42], resulta em violação aos limites legais da jurisdição e à garantia do contraditório. Pois, mesmo quando ao juiz é permitido apreciar certas questões ex officio, não lhe é dado fazê-lo sem antes submetê-las ao debate das partes.[43]

Assim, a devolução ocorre dentro dos limites da matéria efetivamente impugnada nas razões de recurso.[44] É dizer, o mérito do recurso é delimitado pelo apelante (CPC 128), sendo vedado ao tribunal decidir fora dos limites dessa lide recursal.[45] A lei limita a devolução possível (dentro dos limites da pretensão apresentada), não podendo a vontade ir além dele, sendo que a devolução excessiva não se opera. Um ato de vontade do recorrente pode limitar a devolução, ficando aquém do possível, mas jamais ultrapassar os limites do legalmente possível. E assim como juiz algum pode dar ao autor mais ou coisa diferente do petitum, também o juízo recursal não pode dar mais ou coisa diferente do que lhe houver sido pedido na interposição recursal.[46]

Logo, se o recorrente somente buscou a cassação da decisão recorrida, o tribunal ad quem deve, uma vez revertida a decisão, devolver os autos ao juízo de origem, para que este aprecie a questão de mérito, mesmo que se trate de questão exclusivamente de direito e se encontre em estado para julgamento (CPC 515, §3º), pois os limites objetivos do recurso foram traçados pelo recorrente.

Tanto que, ordinariamente, se nas razões de um recurso não for requerido de forma expressa que seja proferida nova decisão, este não será conhecido por não preencher um dos requisitos essenciais.

Arruda Alvim nos ensina que podendo o autor dispor do seu direito, o juiz não pode, absolutamente, considerar outros fatos jurídicos que não os deduzidos pelo autor (CPC 128); como não poderá proferir sentença diversa da solicitada, mesmo que outros fatos jurídicos existam e estejam provados ademais, mesmo que seja possível outra sentença diversa da pedida, e que seja melhor para o autor, ela não pode ser proferida (CPC 460).[47]

Tomando-se em conta as regras técnicas do processo – que são o princípio da demanda, pela qual a jurisdição só se exerce mediante provocação de parte (CPC 2º e 262) e o princípio da correlação entre provimento e demanda, pelo qual o juiz não pode conceder ao requerente senão o que foi pedido (CPC 128 e 560) – fica mais claro ao intérprete que para que o julgador faça uso do art. 515, §3º, deve haver pedido da parte nesse sentido. Destarte, com base no já citado art. 128, do CPC, concluímos que a apelação define o objeto do recurso, não podendo o magistrado, por iniciativa própria, ampliá-lo ou reduzi-lo; dar o que não foi pedido caracteriza exercício não provocado da jurisdição, o que é defeso em nosso sistema legal (CPC 2º); ao pronunciar-se sobre questão diversa da que lhe foi proposta o magistrado viola mesmo o princípio constitucional do contraditório ao tomar de surpresa as partes.[48]

Em sentido semelhante era o ordenamento vigente antes da edição do Código de 1939, sendo que o processo somente retornaria para julgamento em primeira instância se ambas as partes assim tivessem requisitado.[49]-[50]

Dinamarco ensina que uma dimensão muito relevante da regra contida no art. 515 é a não-devolução da pretensão à reforma substancial da sentença ou decisão interlocutória, com nova decisão do que ela houver decidido, quando o recurso houver explicitado somente o pedido de sua anulação. Tendo a parte a faculdade de optar entre pedir a anulação ou a reforma pelo mérito, mas, pedindo apenas aquela, o tribunal atuaria extra petita caso concedesse o que não lhe foi pedido. Inobstante, o autor citado também entende ser possível a aplicação ex officio do dispositivo introduzido pela reforma, mesmo contra a vontade do recorrente, desde que o procedimento em primeiro grau já tenha sido cumprido por inteiro, havendo contraditório e produção de provas ou desnecessidade destas. Além disso, a decisão dos julgadores deverá explicitar as razões de tal entendimento (CF 93, IX e CPC 131 e 458, II).[51]

Uma corrente da doutrina aponta que, assim como os demais parágrafos do art. 515, o 3º se apresentaria como exceção ao disposto no caput. Assim como, para se aplicar os §§1º e 2º não se exige pedido da parte, o mesmo se aplicaria ao §3º. Desta forma, a simples existência de apelação em caso que se enquadre nos requisitos legais já seria causa suficiente para sua aplicação. Neste caso, não seria requisito haver apresentação de razões em relação ao mérito, pois se aproveitariam os argumentos já existentes nos autos.[52] Porém, o que para esta corrente seriam exceções (CPC 515, §§ 1º e 2º; 516), para outra parte da doutrina se trata do próprio efeito devolutivo, abordado não só em sua extensão, mas também em sua profundidade, que seriam mais conseqüências que exceções.[53]

Cabe ainda ressaltar o entendimento moderno de que o contraditório também inclui um diálogo do juiz com as partes, não sendo mais visto como mera oferta de oportunidades participativas às partes, mas de igual modo exigência de que participe ativamente também o juiz.[54] Neste sentido, seria uma violação ao princípio do contraditório o julgador decidir desde logo por fim à lide, julgando o mérito da causa, sem que antes as partes tivessem se manifestado nesse sentido.

3.3 Efeito translativo

Para os que defendem a existência deste efeito, desprendido do efeito devolutivo que estudamos acima, ele diz respeito à possibilidade do órgão jurisdicional apreciar ex officio matérias atinentes à admissibilidade da tutela jurisdicional, a cujo respeito não se opera a preclusão, nos termos dos art. 267, §3º e 301, §4º, do CPC, assim como a incompetência absoluta.[55]

Nery Júnior o define como autorização do sistema para julgar fora do que consta das razões ou contra-razões do recurso, não se falando em julgamento ultra, extra ou infra petita, ocorrendo normalmente em relação a matérias de ordem pública. Acrescenta que a translação é manifestação do princípio inquisitório por ter como objeto tais questões. Daí ser possível ao tribunal extinguir o processo sem julgamento de mérito por entender ser o apelante carecedor da ação; neste caso, sendo o apelante sucumbente em parte, não haveria reformatio in peius pois este ocorreria somente quanto às questões de direito dispositivo.[56]

A força do disposto no art. 516, do CPC, segundo Nery Júnior, diz respeito às questões de ordem pública já decidas no processo, pois as que não o foram ficam sujeitas ao efeito devolutivo por incidência do art. 515.[57] Já para Barbosa Moreira, o art. 516 diz respeito às questões não decididas, sobre as quais não se operou a preclusão; pois se tivesse sido decidida, seria impugnável por agravo, e em não o sendo estaria consumada a preclusão, salvo o disposto no art. 267, §3º.[58]-[59] Nesta mesma linha segue o escol de Pontes de Miranda ao afirmar que ao tribunal cabe examinar as questões anteriores à sentença se delas não cabia agravo, salvo se estranhas à matéria da apelação, ou se de modo nenhum a falta de exame causaria prejuízo ao apelante.[60]

Como já vimos, a sentença onde o juiz pronuncia a prescrição ou decadência julga o mérito da causa. Por óbvio, com esta decretação, as demais questões de mérito restam prejudicadas, ficando sem receber exame explícito do juiz. Assim, por força do art. 515, toda a matéria impugnada é devolvida ao conhecimento do tribunal quando do julgamento da apelação, caso dê provimento ao recurso para afastar a prescrição ou decadência. Inobstante, por vezes o tribunal não terá elementos para apreciar o todo do mérito, por não ter sido feita instrução probatória ou outro motivo qualquer, e assim, ao afastar a prescrição ou decadência, o tribunal pode determinar o retorno do processo ao primeiro grau para que prossiga o processo, e que outra sentença seja proferida. O importante é salientar que ao tribunal é lícito julgar todo o mérito.

Em comentário ao art. 515, §1º, Nery Júnior diz que mesmo que a sentença não tenha apreciado todas as questões suscitadas e discutidas pelas partes, interessados e MP no processo, o recurso de apelação transfere o exame destas questões ao tribunal, não por força do efeito devolutivo, que exige comportamento ativo do recorrente (princípio dispositivo), mas em virtude do efeito translativo do recurso.[61]

Para Pontes de Miranda tal poder é inerente ao efeito devolutivo. Com a apelação, devolve-se ao tribunal o conhecimento de toda matéria impugnada. O comportamento ativo é a própria interposição do recurso. O autor chega a considerar violação ao art. 515 a decisão do tribunal que remete os autos ao juízo a quo para que prolate nova decisão se, ao afastar a questão prejudicial, tinha condições de julgar o restante do mérito.[62]

3.4 Outros efeitos

Além dos efeitos já estudados, a doutrina costuma relacionar outros efeitos atinentes ao recurso de apelação. São eles o efeito expansivo, o efeito regressivo e o efeito substitutivo.

Vejamo-los.

Via de regra, o recurso de uma parte não aproveita aos demais litigantes, salvo quando a decisão deva necessariamente atingir a todos de forma igual (CPC 509, p. ex.). Quando uma parte que não tenha recorrido aproveita o recurso interposto por outra ocorre o que se chama de ‘efeito expansivo subjetivo’ do recurso. A decisão do recurso será mais abrangente que ele próprio, uma vez que o julgamento projetará seus efeitos também para quem, tendo sido parte na instância a quo, não recorreu da decisão desfavorável. Tal efeito se opera desde logo, evitando-se mesmo a formação da coisa julgada material e conseqüente execução em face da parte que não recorreu.[63]

O ‘efeito expansivo’ pode também ser ‘objetivo’, quando a decisão prolatada afetar questões não impugnadas (tal como ocorre quando se impugna apenas questão prejudicial), podendo ser ‘interno’, quando se dá relativamente ao mesmo ato impugnado, e ‘externo’, quando afeta outros atos.[64]

Diz-se que em certas situações a apelação produz ainda o ‘efeito regressivo’, que nada mais é que a possibilidade do próprio julgador a quo reformar sua decisão (CPC 296). Ocorria também no juízo de retratação existente no agravo (CPC 526). No entanto, parece ser mais razoável encampar as hipóteses levantadas pela doutrina que defende a existência deste efeito como uma decorrência do efeito devolutivo, que inclui a possibilidade de reexame de uma questão pelo próprio julgador que proferiu a decisão.[65]

O ‘efeito substitutivo’ não é um efeito do recurso propriamente dito, mas ligado ao acórdão que julga o mérito do recurso, decorrendo de disposição legal expressa (CPC 512). Tal substituição é resultante da impossibilidade de coexistência no mesmo processo de decisões diversas, e por vezes contraditórias, sobre o mesmo ponto. Caso o recurso não seja conhecido, nem se fala em substituição, seguindo com plena eficácia a decisão recorrida. Caso a apelação seja interposta ou conhecida de forma parcial, também o será o efeito substitutivo do acórdão.

3.5 Reformatio in peius

Ocorre a reformatio in peius quando a decisão do juízo revisional é extra petita no sentido de piorar a situação do único recorrente.

Ao contrário do que ocorre no processo penal, o código de processo civil é omisso quanto à possibilidade de ocorrer reformatio in peius no juízo recursal. No entanto, tal figura é normalmente considerada como decorrência lógica do princípio dispositivo.

A doutrina anterior à alteração era uniforme em repelir a possibilidade de ocorrer piora na situação da parte sem que houvesse recurso da parte contrária.[66] Como argumento a favor desta posição se utiliza o princípio de que o julgador deve se limitar ao pedido feito pela parte; não pode o juiz se manifestar sobre o que não constitui objeto do pedido.

Pontes de Miranda, em seus Comentários, já apontava que em havendo apelação, nos termos do art. 131, cabe aos julgadores da instância de apelação utilizar todo o material de cognição existente nos autos,[67] limitando-se, é claro, às questões impugnadas pelo apelante.[68] A devolução da cognição é integral, incluindo todas as comunicações de vontade e afirmações de ambas as partes, e não somente aquelas do apelante. Daí o doutrinador extrai que, não havendo impugnação da parte adversária, deve-se preservar a sentença no que favorece o apelante, pois melhorar a situação de quem não apelou seria derrogar os princípios da apelação.[69]

Com a alteração introduzida no art. 515, do CPC, uma nova possibilidade se vislumbra. Arruda Alvim[70] nos traz o seguinte exemplo: é possível que o juiz haja extinguido o processo sem julgamento de mérito – o que no processo é decisão favorável ao réu e contrária ao autor[71] – e, apelando este último, que o Tribunal dê provimento ao recurso, e, no eventual e subseqüente julgamento de mérito, ao qual se poderá passar, venha a ser julgada improcedente a ação. Isto piorará, sem pedido do réu, a situação do autor; ou por outras palavras, aquele que recorreu, que foi o autor, acabou vendo a sua situação piorada, ainda que com o provimento do seu recurso e na seqüência do que a lei prevê como possível.

Dinamarco responde que não há como se comparar a decisão de meritis do tribunal com uma decisão de meritis que não existia no processo. A piora substancial que ao autor se impuser é inerência do sistema, e, por não constituir surpresa alguma, não colide com as garantias que dão corpo ao direito constitucional processual.[72]

Atente-se que já existe em nosso ordenamento situação em que pode ocorrer a reformatio in peius no processo civil. Nos termos do art. 267, §3º, do CPC, cabe ao magistrado, de ofício – ou seja, sem a necessidade de que a parte beneficiada se manifeste – conhecer da perempção, carência da ação ou falta de algum pressuposto processual, por se tratarem de matérias de ordem pública.[73] Assim, pode ocorrer de o autor recorrer de decisão de mérito que lhe foi parcialmente desfavorável, e ver sua sorte ser alterada, tendo a ação extinta pelo conhecimento ex officio da questão de ordem pública pelo tribunal, mesmo que a outra parte não a tenha invocado. Também quando houver prescrição, nos termos do art. 219, §5º, do CPC, mas neste caso a piora para o autor será sensivelmente maior, pois verá sua pretensão ser fulminada no campo da existência.

Conciliando tais exceções, Nery Júnior afirma quem em nosso sistema a reformatio in peius somente não pode ser admitida quando a questão depender de alegação da parte para poder ser apreciada.[74]

Diz-se[75] que o reconhecimento de matéria de ordem pública não suscitada pelas partes é conseqüência do plano de profundidade do efeito devolutivo, pois esta abarcaria tanto os fundamentos que foram como os que poderiam ter sido utilizados em primeiro grau. Assim, o reconhecimento de tal matéria não produziria um julgamento mais amplo do que o pedido, pois seriam todas elas fundamento do mesmo pedido.

Ainda, é de extrema importância ressaltar o que sustentam doutrinadores de escol (Dinamarco, Barbosa Moreira, Araújo Cintra, Bedaque, ...): o reconhecimento da questão de ordem pública somente pode afetar o capítulo da decisão impugnado no recurso, não podendo alterar aqueles que já tenham transitado em julgado.[76] Por óbvio, não pode haver qualquer relação de dependência entre a matéria que foi objeto de recurso e a que não foi, pois tal incindibilidade obsta mesmo o trânsito em julgado daquela matéria que não foi objeto de recurso, tal como o recurso que versa somente sobre o principal, nada mencionando sobre o acessório.

Liebman[77] (sobre o então vigente art. 824, do Código de 1939), assumindo posição extremamente ligada à idéia da apellatio dos romanos e das ordenações ibéricas, dizia que o nosso direito processual civil desconhece a regra que proíbe a reformatio in peius de sentença apelada, posto que no âmbito de cada questão suscitada e discutida no processo, e objeto da apelação, o conhecimento do tribunal é necessariamente completo e seus poderes não são de modo algum diversos pelo fato da apelação ter sido interposta por uma ou por outra parte, ou eventualmente por ambas. Assim, a decisão deve corresponder à convicção do tribunal que livremente se forma em torno da procedência ou improcedência da ação e poder-se-á reformar a sentença apelada, tanto a favor do apelante como a favor do apelado. O Código atual também não traz disposição tratando especificamente da aplicação do princípio dispositivo em sede recursal; inobstante, tal entendimento parece ser unânime na doutrina, que aplica analogicamente as regras sobre a sentença de primeiro grau (CPC 128 e 460) aos recursos.

O mestre italiano rejeita as afirmações de que se forma coisa julgada sobre questões em que o apelado foi vencido em primeira instância e das quais não apelou, porque se o recurso tem efeito devolutivo pleno para ambas as partes, nem a coisa julgada, e nem uma preclusão pode se formar. Do mesmo modo encara as invocações do princípio dispositivo, de onde se extrai que o tribunal não pode conceder uma coisa que não se requereu, afirmando que em nosso direito a regra ne eat iudex ultra petita partium prevalece somente para o pedido inicial, mas uma vez fixado o objeto do processo não depende mais de uma iniciativa de uma ou de outra parte a "direção" em que pode o juiz superior exercer sua função de revisão do julgamento inferior. Conclui afirmando que "quem apela de uma sentença parcialmente desfavorável, corre necessariamente o risco de vê-la substituída por uma decisão ainda mais desfavorável que a primeira".

Tal posição é insustentável, uma vez que prevalecem (e já era assim sob o código revogado) os princípios da voluntariedade e dispositivo. Somente é objeto de apreciação pelo órgão ad quem a matéria impugnada por quem foi sucumbente. Desde 1939 foi abandonado o princípio do benefício comum que vigera durante os períodos colonial e imperial e que teve breve sobrevida em alguns estados (Bahia, p. ex.) durante o período dos códigos estaduais de processo, não havendo qualquer disposição legal que o fundamente hoje em dia.

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4. EXAME DA ADMISSIBILIDADE E DO MÉRITO DA APELAÇÃO PELO TRIBUNAL

No âmbito da apelação, em paralelo ao que ocorre com a ação, é necessário se verificar o preenchimento dos requisitos do ato processual e seus fundamentos. Prejudicialmente deve-se examinar se o recurso interposto tem condições de ser julgado, analisando-se sua pertinência, legitimidade, além do atendimento às exigências impostas pelo processo.

No caso específico da apelação, no juízo de admissibilidade se objetiva examinar os pressupostos recursais, associados às condições da ação e aos pressupostos processuais, sendo que aqueles são reflexos destes no segundo grau de jurisdição.[78]

Se o juízo de admissibilidade for negativo, o recurso não é conhecido, mantendo-se, desta forma, a decisão recorrida, passando a surtir os efeitos que eventualmente estivessem suspensos.

Sendo positivo o juízo de admissibilidade, segue-se adiante, julgando-se o mérito recursal. Deve ser ressaltado que o juízo de admissibilidade e o de mérito da apelação são absolutamente independentes; aquele antecede a este, pois não se poderia julgar o mérito do recurso que não possui condições de sê-lo.

No sistema brasileiro atual, tal juízo de admissibilidade é feito tanto pelo órgão a quo como pelo ad quem, sendo que aquele primeiro não é definitivo e nem vincula o segundo. Da decisão do juízo a quo que não conhece do recurso resulta que ele nem mesmo é remetido ao órgão destinatário, daí que a parte prejudicada deve recorrer de tal decisão a fim de ter seu recurso destrancado, sob pena de ver transitada em julgado a decisão que visava ver impugnada.

4.1 Conhecimento do recurso

No juízo de admissibilidade, analisam-se pressupostos subjetivos (legitimidade e interesse para recorrer) e objetivos (cabimento, tempestividade, preparo, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer).[79]

Somente se justifica a interposição de recurso por quem, de alguma forma, sofre um gravame com a decisão prolatada. Destarte, é possível que o sucumbente (seja total ou parcial) apele, assim como a parte de processo de jurisdição não-contenciosa também pode apelar da sentença homologatória se houver algum vício a ser impugnado ou se houve alguma outra decisão gravosa além da homologação. Também tem legitimidade para recorrer o terceiro que vier a sofrer prejuízo com a decisão, além do próprio Ministério Público, mesmo que tenha atuado apenas como custus legis. Deve-se analisar também a necessidade e a adequação da via eleita, é dizer, a utilidade do novo provimento. Assim, o réu que foi beneficiado com a extinção do processo sem julgamento do mérito tem interesse em recorrer a fim de ver decretada a improcedência daquela, julgando-se o mérito e formando-se coisa julgada material.

É necessário que o recurso interposto seja o apropriado para o fim que se objetiva, isto é, reformar ou anular a decisão impugnada. No caso específico da apelação, já vimos que é cabível face decisões que põem fim ao processo.[80]

Não se admite recurso de quem renuncia ao direito de recorrer (CPC 502) ou aceita a sentença de forma expressa ou tácita (CPC 503), pois tais comportamentos são incompatíveis com a vontade de recorrer. De forma similar, se o recorrente desiste do recurso interposto (CPC 501), não há nem que se falar em apreciação da peça, cessando-se o processamento do recurso, pois o recurso torna-se inexistente. É importante ressaltar que, assim como a impugnação, também a desistência pode ser parcial, desde que cindíveis os pedidos.[81]

Também não é admitido o recurso interposto após esgotado o prazo para recorrer. O prazo de interposição de apelação – que no sistema atual, via de regra, é de 15 dias – flui a contar da ciência da decisão, podendo ser suspenso por inúmeros motivos (CPC 179; 180; 538; ...). À Fazenda e ao Ministério Público conta-se em dobro o prazo para recorrer (CPC 188), assim como quando os litisconsortes tiverem procuradores diferentes (CPC 191) e também para o defensor público ou quem exerça cargo equivalente (LAJ 5º, §5º; Lei Complementar 80/94, art. 128, I)[82].

O ato processual deve também estar de acordo com os preceitos formais prescritos pela lei processual (CPC 514). O recurso deve ser interposto por escrito, através de petição dirigida ao próprio órgão judicial que proferiu a sentença, contendo nome e qualificação das partes, fundamentos de fato e de direito e pedido de nova decisão.

Como derradeiro pressuposto temos o preparo recursal (CPC 511), que são as custas devidas ao Estado, relativas ao processamento do recurso. Não comprovado o recolhimento, via de regra, resultará na deserção do recurso, que não será conhecido, determinando-se o trânsito em julgado da decisão recorrida.[83]

O juízo negativo de admissibilidade proferido pelo órgão ad quem tem por efeito programado encerrar o procedimento recursal sem a apreciação do mérito, sendo que tal não ocorrerá somente pela interposição de outro recurso, seja de natureza ordinária ou extraordinária. Não sendo conhecido o recurso, a decisão impugnada permanece intacta. Diz-se que a decisão que nega conhecimento do recurso é declarativa negativa de ter mesmo havido recurso.[84] Não havendo novo recurso que leve à apreciação do mérito deste primeiro, consuma-se o fenômeno da preclusão sobre aquele ato que havia sido impugnado, ocorrendo a coisa julgada.

4.2 Exame do mérito recursal

Uma vez proferido juízo de admissibilidade positivo e, portanto, conhecido o recurso, consuma-se por completo o efeito devolutivo deste, devendo o órgão ad quem decidir o recurso pelo mérito, pronunciando a existência ou não do defeito apontado pelo recorrente no ato judicial recorrido.[85] Em outras palavras, passa-se ao exame do mérito recursal, ou seja, o exame de suas razões e de seu pedido.

Conhecida a apelação, a decisão que reexaminar a matéria decidida irá substituir ou anular a decisão recorrida, nos termos do pedido. O mérito recursal sempre se confundirá com o da causa quando houver sido proferida decisão no juízo a quo e o recorrente pedir novo julgamento. Tal coincidência não ocorrerá quando, decido ou não o mérito, o recorrente pedir a anulação do julgado, e nem quando extinto sem julgamento de mérito o processo não preencher as condições para que o juízo ad quem julgue o mérito da causa.

Havendo o exame do mérito recursal, a decisão recorrida é rescindida, sendo retirada do mundo jurídico e tolhida de efeitos, impedindo-se que os produza ou cerceando-se os que estejam em curso de produção. Ressalte-se que tal efeito se dá por força de disposição legal (CPC 512), confirmando-se ou não a decisão recorrida, ou mesmo que seja determinado que novo julgamento seja proferido pelo juízo a quo.

Quando o acórdão se limita a decretar a nulidade da decisão recorrida, não há substituição, pois não há um novo julgamento para ocupar o lugar da decisão cassada. Ocorre, em geral, em decorrência de vícios formais. A anulação de um ato processual sempre resulta na sua repetição, daí que, em geral, deverá o juízo a quo proferir nova decisão. Nestes casos, o tribunal julga o mérito do pedido recursal, não adentrando no meritum causæ.

Ao analisar o mérito da causa, provendo ou mesmo desprovendo[86] o recurso, o acórdão substitui a decisão cassada. Com a publicação do acórdão este passa a ser o ato julgador da causa (ou incidente) e a responsabilidade por ele é do órgão julgador do recurso e não mais do juízo a quo. Assim, eventual novo recurso deverá ser interposto contra o acórdão e não contra a decisão cassada e esvaziada de eficácia. Se nenhum recurso for interposto, é o acórdão que será imunizado pela preclusão e, eventualmente, pela coisa julgada material, e não o ato decisório inferior, já previamente retirado do mundo jurídico pelo julgamento superior.[87]

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5. PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO DO §3º, DO ART. 515

Com a introdução do §3º no art. 515, do CPC, passou a existir permissivo legal expresso autorizador do julgamento do meritum causæ pelo tribunal ad quem mesmo quando o juízo a quo não o tenha feito.

Quanto ao vocábulo ‘poder’ utilizado no texto legal, doutrina avalizada tem entendido se tratar na verdade de um dever do órgão jurisdicional, tendo o significado de ‘competência’ ou ‘poder para atuar’, desde que presentes as condições para se julgar o processo no estado.[88] Porém, há de se entender que este poder não é completamente arbitrário, estando submetido às regras do art. 2º, do CPC (princípio da demanda) e do próprio 515, caput, do mesmo diploma legal (efeito devolutivo da apelação), pois o magistrado está limitado a decidir a lide nos limites daquilo que lhe foi proposto.[89]

Já em relação à utilização da partícula ‘e’ ("questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento"), é de se entender que não possui função aditiva, mas antes alternativa, tal como é utilizada, por exemplo, no art. 475, I, do CPC. Não se vê necessidade alguma em cumular simultaneamente ambas condições para se dar acesso ao julgamento do meritum causæ, pois, em ambos os casos, de seu exame pode ser desde logo obtido o resultado.[90]

Anteriormente a esta inovação legislativa, a posição dominante da jurisprudência vinha sendo a de não permitir o julgamento da questão de fundo pelo tribunal quando este afastasse a improcedência por questão anterior ao mérito.[91]

Agora a aplicação deste dispositivo se encontra em vias de pacificação,[92] restando apenas algumas trincheiras de entendimento contrário, embora se tenha a impressão de que a não aplicação desta norma se dá mais por desconhecimento da alteração legislativa do que efetivamente uma tomada de posição contra o texto legal, uma vez que nestas situações ele não é sequer mencionado.[93]

5.1 Extinção sem julgamento do mérito

No processo de conhecimento existem pressupostos gerais do provimento jurisdicional, que são os pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito[94] ou ainda de existência da relação jurídica processual[95]. Daí resulta a alternativa entre duas espécies de sentenças: a de mérito e a terminativa.[96] Esta determina a extinção do processo por falta de algum pressuposto, sendo proferida quando a outra não pode. A sentença de mérito tem como efeito pôr fim ao processo com o julgamento da pretensão do demandante, a pretensão a um bem da vida que foi levada ao órgão jurisdicional.[97]

Os pressupostos para o provimento sobre o mérito incluem requisitos referentes ao hipotético direito a obtê-lo (condições da ação), à iniciativa de parte (demanda), à capacidade e personalidade dos litigantes, à regularidade de todo o processo e procedimento etc..[98] Todos são preliminares ao julgamento do mérito e a ausência de qualquer um deles impede o seu proferimento, seja determinando a extinção do processo sem julgamento do mérito ou retardando-o mediante a exigência de certas providências corretivas. Em nosso sistema, os pressupostos estão agrupados em quatro grupos, quais sejam: 1) os pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; 2) as condições da ação; 3) os requisitos de regularidade do processo mesmo, em sua concreta realização; e 4) a inexistência dos chamados pressupostos negativos extrínsecos ao processo, tais como litispendência, coisa julgada, etc..[99]

5.1.1 Condições da ação

Falamos em condições da ação (CPC 267, VI) quando nos referimos: à possibilidade jurídica da demanda – pretensão[100] que exista em tese na ordem jurídica;[101]-[102] ao legítimo interesse de agir – a necessidade de recorrer ao Judiciário, utilizando a forma adequada; e à legitimidade ad causam – poder de demandar determinado objeto de determinado ente[103]. Tais requisitos são considerados como sendo prévios à própria instauração do processo e devem estar presentes já na propositura da ação, sob pena de indeferimento de plano da petição inicial. No entanto, não se infere automaticamente que existindo os três o autor tenha um direito concreto à sentença de mérito. Tal direito depende da implementação dos demais pressupostos processuais.[104]

Pontes de Miranda, defendendo posição contrária à letra da lei (CPC 267, VI), defende que a legitimação ad causam é questão de mérito, acrescentando que a falta de interesse na ação ou na defesa entra na mesma classe, arrematando que "quando se diz que alguém é carecedor de ação, também se decide mérito".[105] Tal posicionamento não se coaduna com o moderno entendimento que dá à ação autonomia em relação ao direito material; é melhor se entender que legitimados ao processo são os sujeitos da lide, os titulares dos interesses em conflito.[106] Também Arruda Alvim segue seu estudo pelo mesmo caminho de Pontes de Miranda, acrescentando que, ao decretar a impossibilidade jurídica do pedido, o magistrado estaria afirmando a inexistência do direito subjetivo do autor, julgando, portanto, o mérito.[107]-[108] Apesar de ainda ser um debate válido, perdeu-se muito do fim de tal discussão, uma vez que, de acordo com a redação do novo §3º, do art. 515, passou a ser expressamente permitido ao tribunal ad quem julgar o mérito em processo extinto sem o julgamento deste, pois que o objeto de se colocar tal ou qual fundamento como de mérito ou não se refere sobretudo ao entendimento adotado por parte da doutrina de que não havendo julgamento de mérito o órgão ad quem não poderia se manifestar sobre a questão.

5.1.2 Pressupostos processuais

Os pressupostos processuais são essenciais para que haja um processo viável, para que ele se forme de modo válido e regular, ou seja, que haja regularidade da propositura,[109] capacidade de demandante e demandado de estar em juízo[110]-[111] (CPC 267, IV). Ressalte-se que quando falamos em validade, já está superada a questão da existência da relação processual, pois esta precede àquela.

Alfredo Buzaid[112], não se aprofundando no estudo das questões retro levantadas, ensina que recusar o julgamento da lide (extinguir com base em questão preliminar) ou reconhecê-lo possível, não é ainda propriamente julgar, mas atividade que por si só nada tem de jurisdicional e somente adquire tal caráter por ser uma premissa necessária para o exercício da verdadeira jurisdição.

A falta de um pressuposto processual não leva necessariamente à extinção do processo, pois, dependendo do caso, pode haver uma regularização. O processo é extinto sem que se chegue a julgar o mérito quando faltar uma das condições da ação (CPC 267, VI). Também se extingue da mesma forma quando houver vício na petição inicial (CPC 267, I c/c 295), pela intercorrência de fatores externos incompatíveis com a demanda (CPC 267, V, VII, IX e X), quando o demandante desiste da ação, ou abandona o processo (CPC 267, II, III, VIII), etc..

5.1.3 As prejudiciais de mérito

Quando a sentença extingue o processo acatando tese de prescrição, perempção ou decadência, há julgamento do mérito da causa, pois concerne diretamente à existência do direito subjetivo ou da possibilidade de seu exercício; enquanto na extinção sem julgamento do mérito da causa, somente são apreciadas questões formais; daí se falar em coisa julgada formal ou em coisa julgada material, conforme o caso.

Assim, quando se apela de decisão que julga a ação improcedente por acolher tese de prescrição ou decadência, é entendimento majoritário da doutrina que os julgadores, afastando a matéria prejudicial, podem julgar o restante do mérito da causa em função do disposto no art. 515, §2º, do CPC, desde que em condições para julgamento.[113]

No mesmo sentido, inobstante a redação legal que restringe a aplicação do novo dispositivo objeto do presente estudo às causas julgadas extintas sem julgamento de mérito, Theodoro Júnior defende o entendimento de que, extinto com julgamento de questão de mérito, tal como prescrição, estando o processo devidamente instruído, poderá o julgador o órgão ad quem adentrar nas demais questões de mérito. O processualista mineiro argumenta que não haveria impedimento algum em fazê-lo, uma vez que o mérito (a prescrição ou a decadência) já tenha sido explorado no juízo a quo, podendo muito bem se prosseguir examinando as demais questões meritórias.[114]

Da mesma forma, nos casos em que o julgador de primeiro grau extingue a ação, declarando esta extinção como terminativa, mas sendo ela na verdade de mérito (as chamadas ‘falsas carências da ação’ e ‘falsas ilegitimidades ad causam’),[115] não há nem necessidade de se aplicar o dispositivo em estudo, pois, inobstante o nome dado, o mérito da causa foi julgado, não havendo óbice para que o juízo ad quem prossiga analisando as demais questões de mérito existentes.

5.2 Questão de direito

No novo §3º, do art. 515, do CPC, há uma limitação para o julgamento pelo órgão ad quem, restringindo o permissivo para os casos em que a causa verse exclusivamente sobre questão de direito, havendo um claro impedimento para qualquer caso em que haja questão de fato pendente, isto é, que dependa de produção de prova para que seja esclarecida.

É incontestável que o direito nasce dos fatos (ex facto oritur ius) e, portanto, não existe ponto que seja ‘exclusivamente de direito’. Sempre se tratará sobre uma matéria de direito aplicada a um caso concreto. Assim, poderá se falar em questão ‘exclusivamente de direito’ quando os fatos forem incontroversos, havendo divergência somente em relação à tese jurídica a ser aplicada.[116]

Apoiados no escol de Dinamarco, ao desenvolver os conceitos de Carnelutti e Menestrina, podemos obter uma melhor compreensão do texto legal. O mestre diferencia ponto de questão. Assim, as afirmações que as partes têm o ônus de fazer no processo, referem-se a fatos e a normas jurídicas, como pressupostos da demanda endereçada ao juiz. Cada afirmação constitui o que se chama ponto; cada ponto é um fundamento da demanda. Já questão é um ponto controvertido de fato ou de direito. Diz-se ainda que pontos são os precedentes lógicos da decisão; surgindo na mente do julgador uma dúvida sobre a verdade de uma circunstância de fato que deva ser examinada ex officio ou sobre a aplicabilidade da norma legal proposta, tem-se um quesito. Já questão, pressupõe a contestação de um ponto que haja sido proposto por uma das partes ao raciocínio do julgador. Em outras palavras, ponto é todo fundamento, enquanto questão é o fundamento entorno do qual surgiu dúvida. Quando a dúvida não surge, o ponto permanece como ponto mesmo e não se erige em questão (e voltamos aos fatos incontroversos a que nos referimos acima). Conclui-se que quanto aos pontos que permaneceram como tais, nada julga o juiz, ele simplesmente os aceita, independentemente de ter ou não formado convicção a respeito (CPC 302 e 319).[117] Destarte, quando o texto normativo diz "questão exclusivamente de direito", entendemos "ponto controvertido exclusivamente de direito".

Uma corrente significativa da doutrina[118] entende que este dispositivo também é aplicado quando houver questão de fato – correlacionando-se ao 330, I, do CPC (julgamento antecipado da lide) –, desde que seja incontroversa, notória ou que provada documentalmente tenha havido o devido contraditório. Ressalve-se que se não há controvérsia em relação ao fato, não chega a haver uma ‘questão’ propriamente dita. Desta forma se faz valer o télos da lei: a economia processual, impingindo-se maior celeridade à prestação jurisdicional.

Arruda Alvim segue este mesmo entendimento, ainda que de maneira reticente, ao interpretar o art. 515, § 3º à luz do art. 330, I. Diz que foi objetivo do legislador imprimir maior celeridade ao processo, não se determinando que o processo retorne ao primeiro grau quando possível o julgamento de mérito pelo tribunal. É dizer, mesmo que a questão não seja exclusivamente de direito, mas que as questões de fato sejam dirimíveis por uma cognição exauriente já existente, e nada mais obste o julgamento, nada impediria o julgamento pelo órgão ad quem.

Os que defendem que somente é aplicável este dispositivo quando for discutida questão estritamente de direito dizem que ao decidir se o processo está apto a receber decisão de mérito, com uma apreciação das provas apenas em segunda instância, vai de encontro ao entendimento de que aquele que as colhe possui melhores condições para a análise.[119] Dizem ainda que o texto legal é claro[120] e não admite equívocos interpretativos.[121] Porém, como já dito, este não parece ser o entendimento que aplica de modo mais completo o objetivo da lei, entendido como de combater a morosidade do andamento processual e evitar a existência de mais de uma apelação no mesmo processo.

5.3 Condições para julgamento

Ultrapassado o quesito anterior, resta analisar se o processo se encontra em condições para julgamento. Isto é, se o tribunal pode proceder imediatamente ao julgamento do mérito da causa.

O estabelecimento do contraditório é essencial, devendo ser assegurada a oportunidade do demandado rebater as questões de mérito para que o processo possa por fim ser considerado em condições para julgamento. Não basta que suscite a liminar e esta seja acolhida, deve ter havido oportunidade de se manifestar sobre o mérito, pois somente assim poderá o julgador se manifestar sobre tais questões, tendo o processo alcançado o momento adequado para o julgamento de mérito.

No ensinamento de Dinamarco, é frisado que, no Estado de direito, tem-se por indispensável fator legitimamente das decisões in fieri a participação de seus futuros destinatários, a quem se assegura a observância do procedimento adequado e capaz de oferecer-lhes reais oportunidades de influir efetivamente e de modo equilibrado no teor do ato imperativo que virá. Tal é considerado o primeiro significado da exigência democrática do contraditório; e trata-se de postulado que invade todo e qualquer processo, por força de suprema garantia constitucional (não somente o de jurisdição).[122]

Logo, se ainda não tiverem sido esclarecidas a questões de fato, ou for necessária a produção de provas ou a manifestação das partes quanto a estas, a causa não estará em condições para ser julgada, e deverá ser anulada a decisão impugnada, remetendo-se os autos ao juízo a quo, para que lá seja feita a instrução processual e prolatada nova sentença.[123]

No caso de indeferimento de plano da petição inicial (CPC 295), o tribunal ao afastar a preliminar não poderá analisar matéria de mérito, decidindo-a, pois inexistiria o contraditório, uma vez que nem mesmo foi dada oportunidade ao demandado de se manifestar no processo. Porém, há entendimento de que o juízo ad quem poderia adentrar na matéria de mérito e a julgar desde que o faça a favor do demandado, pois, nesse caso, a inexistência de contraditório não traria qualquer prejuízo ao réu, tal como no caso do juiz decretar ex officio a decadência ou a prescrição (CPC 219, §5º c/c 295, IV).[124] Tal posicionamento nos parece ser razoável somente na medida em que a produção de provas for desnecessária (tal como para a decretação de prescrição, etc.) ou manifestação expressa do autor de que não as utilizará, pois assim inexistiria prejuízo para qualquer das partes.

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6. A CONSTITUCIONALIDADE DO §3º, DO ART. 515

Neste capítulo colocaremos em confronto o §3º, do art. 515, do CPC com diversas regras e princípios, detectando ou negando eventuais conflitos com garantias constitucionais do processo.

As garantias são meios destinados a fazer valer os direitos – bens e vantagens conferidos pela norma –, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo destes.[125]

Este caráter instrumental das garantias não implica que elas possuam natureza processual, pois têm como traço característico servir de instrumento, tanto de cunho material como processual. Em outras palavras, as garantias possuem índole assecuratória, numa relação de instrumentalidade dos direitos. Mais do que instrumentos de defesa dos direitos das partes de um processo, as garantias asseguram a fiel prestação da própria jurisdição ao garantir a regularidade do processo como um todo.[126]

Assim, temos que garantias constitucionais, tais como a imparcialidade do juiz e o devido processo legal, devem sempre pautar o trabalho do legislador ordinário.

Desde a edição da lei reformadora que introduziu o dispositivo objeto deste estudo, muito se foi falado e debatido quanto a uma pretensa inconstitucionalidade por desrespeito a dois desses princípios, quais sejam o do juiz natural e do duplo grau de jurisdição.

Passemos agora a um estudo mais aprofundado desses princípios e sua relação com o art. 515, §3º.

6.1 Duplo grau de jurisdição

O chamado princípio do duplo grau de jurisdição, ou princípio da recursividade, como preferem alguns[127], consiste, na possibilidade de revisão das decisões de um órgão por outro,[128] geralmente superior[129] e colegiado. Aplica-se, sobretudo, em relação às sentenças, de mérito ou não, sendo de cabimento mais restrito nas decisões interlocutórias, havendo mesmo situações em que não há previsão de manejo de qualquer instrumento recursal.

Apesar de ser uma crença bastante difundida[130], nunca em nosso sistema legal houve garantia constitucional da aplicação deste princípio. Esse mito chega a ser tão enraizado em nossa cultura jurídica, que não foram raros os autores que descartaram sumariamente a aplicação do art. 515, §3º, do CPC, por uma suposta inconstitucionalidade, sem ao menos se preocupar em buscar embasamentos para suas posições, provavelmente por considerarem óbvia demais a situação de inconstitucionalidade.[131]

Os textos constitucionais sempre se limitaram a, no máximo, ordenar a estrutura do Poder Judiciário e enumerar os recursos cabíveis em nosso sistema, deixando, porém, à legislação infraconstitucional a regulamentação destes, inclusive no que tange ao cabimento.[132]

Entendem alguns que a Constituição do Império dispunha expressamente em seu art. 158[133] sobre a garantia do duplo grau de jurisdição.[134] No entanto, uma análise do texto citado leva-nos a crer que esta não é a melhor interpretação, parecendo-nos que o texto se limita a dizer sobre a competência material das Relações e não garantindo que em todos os processos seria assegurado o acesso às mesmas.[135]

No texto constitucional vigente em momento algum se encontra qualquer tipo de referência, mesmo que indireta, a uma pretensa garantia do duplo grau de jurisdição.[136] Não se nega a existência de tal princípio; o que ocorre é que ele não tem garantia constitucional, mas sim infraconstitucional, e assim sendo, pode muito bem ser limitado por outra regra de igual estatura.

Neste mesmo sentido é a lição de Nery Júnior[137], que afirma haver mera previsão do duplo grau de jurisdição na Constituição Federal. Com isso, fica livre o legislador infraconstitucional para limitar o direito de recurso.[138]-[139]

Os defensores da existência de uma garantia implícita ao duplo grau de jurisdição na Constituição a constroem a partir da mera previsão de existência de recursos existentes no texto constitucional, alegando ainda que os casos lá previstos onde não se aplica este princípio não causariam nenhum dano à garantia, pois a Constituição pode prever exceções às suas próprias garantias; mas como esses autores são capazes de criar uma garantia implícita de um texto repleto de exceções fica além da compreensão.

Nem mesmo se encontra uma teoria única sobre a fundamentação desta pretensa garantia, não havendo qualquer tipo de consenso entre seus defensores. Uns dizem se tratar de decorrência automática do direito de ação, outros que seria inerente ao contraditório, e outros ainda que decorre da ampla defesa. Há até mesmo quem diga[140] que é conseqüência do princípio do juiz natural!

Marques de Lima invoca o art. 5º, LV, da Constituição Federal[141]. Diz que seu principal fundamento é a possibilidade de erro do juiz e a conseqüente insatisfação da parte, a qual terá chance de ver sua demanda reapreciada por um órgão superior colegiado, composto por magistrados mais experientes. Diz, ainda, que o princípio sugere dois aspectos: tornar recorrível a decisão de primeiro grau para uma instância superior revisora; assegurar a não supressão de instância, porquanto a superior somente pode julgar, dentro de seu poder revisional, se a inferior tiver emitido pronunciamento sobre a matéria (CPC 515, caput).[142]

Primeiramente, cabe ressaltar que aquele inciso constitucional se refere aos ‘recursos inerentes’ ao processo. Assim, se em determinado procedimento não há previsão de recurso, ou este é limitado, não há que se falar em inconstitucionalidade – desde que observados o princípio da legalidade e a aplicação temporal de lei inovadora – pois não haveria qualquer recurso inerente. A inconstitucionalidade somente ocorreria se fosse negado à parte o manejo de recurso existente, previsto e cabível no caso concreto.

Greco Filho apresenta entendimento de que o direito de recorrer das decisões desfavoráveis estaria compreendido na garantia da ampla defesa (CF 5º, LV). Tal compreensão parece estender demais a abrangência do princípio invocado, cuja interpretação mais razoável parece ser a de limitá-lo aos outros meios enumerados pelo próprio autor citado, quais sejam: ter conhecimento claro da imputação; poder apresentar alegações contra a acusação; poder acompanhar a produção de provas; fazer contraprova; ter defesa técnica por advogado.[143]

Há ainda quem argumente que nenhum ato estatal pode ficar sem controle, e que a revisão das decisões judiciárias seria postulado do Estado de Direito, havendo uma "necessária revisão dos atos estatais, como forma de controle da legalidade e da justiça das decisões de todos os órgãos do Poder Público".[144] Tal argumento é falacioso. Não é verdade que todo ato estatal esteja sujeito a revisão por órgão superior, nem que tal exame seja imanente ao Estado de Direito, e muito menos que exista uma revisão necessária dos atos estatais. Fartas são as hipóteses em que o agente estatal, desde que atuando dentro dos limites impostos pelo ordenamento jurídico, age sem que sua atuação sofra qualquer tipo de revisão por quem quer que seja. Além do que, adotar tal entendimento seria defender a aplicação do reexame necessário em todos os processos judiciais e a existência de graus de jurisdição ad infinitu, pois também o ato revisional estaria sujeito a revisão por um outro órgão a fim de se evitar abusos de qualquer natureza. Uma coisa é reexaminar uma decisão prolatada dentro dos limites de discricionariedade do julgador, outra coisa é controlar a atuação do órgão jurisdicional que por ventura extrapole os parâmetros estabelecidos pelo sistema normativo. Este controle, sim, é inerente ao Estado de Direito.

Ainda defendem que o princípio do duplo grau compreenderia também proibição do tribunal se pronunciar sobre questão que o juízo a quo não tenha se manifestado.[145] Tal entendimento nega aplicabilidade aos art. 515, §1º e 516, do CPC – sem mencionar o novel §3º, do art. 515 – o que seria por demais absurdo. Mais uma vez repete-se: não há dispositivo algum, seja em nível legal ou constitucional que dê sustentação a tal apego a interpretação tão restrita ao duplo grau de jurisdição.

Destarte, temos que a limitação ao juízo de segunda instância de atuar apenas como juízo revisional nas causas oriundas do juízo a quo é unicamente infraconstitucional. Com a inclusão do §3º ao artigo 515, do CPC, foi introduzida uma ampliação à aplicação do caput do mesmo artigo, que, salvo raras exceções, sempre foi interpretado de forma restritiva. Temos que com o advento da alteração legislativa foi explicitada a possibilidade de haver casos em que à instância superior caberá não apenas rever a questão impugnada, mas toda a lide.

Djanira Radamés de Sá defende que a garantia ao duplo grau de jurisdição seria elemento essencial ao devido processo legal. Considera que "a aspiração a uma sentença favorável é bem incorpóreo protegido pela cláusula due process of law" e que este princípio é ainda "condição essencial para a consecução do objetivo de pacificação social com justiça e segurança".[146] Afirma ainda que "é mais provável não estarem os critérios de justiça e segurança presentes numa decisão única".[147]-[148] A premissa adotada pela autora de que toda decisão de primeiro grau é potencialmente injusta e que a decisão de reexame apresenta um grau quase infalível de segurança, sendo "um raciocínio mais completo e, portanto, mais justo"[149], é, no mínimo, temerária. Como se pode assegurar isso com tanta certeza de um julgamento que invariavelmente estará mais distante dos fatos e onde se terá uma visão ‘pasteurizada’ das provas produzidas? Não se pode.

O acesso a uma ordem jurídica justa é defendido como sendo garantia que se sobreleva ao princípio do duplo grau (que não é garantia constitucional, nunca é demais repetir), atendidos os princípios processuais da celeridade e a economia, e sem desatender aos do devido processo legal e do contraditório. Antes da reforma era comum ocorrer de, ante a procedência do recurso, o juiz estar obrigado a novo julgamento, após vencido na preliminar, contrário ao próprio convencimento. Nada garantindo que, ao retorno, possa encontrar-se modificada a composição da câmara ou turma e, por absurdo, antepor-se com nova contradição preliminar entre os componentes.[150]

Dinamarco defende a alteração afirmando haver ênfase na instrumentalidade do processo, adiantando a decisão que seria proferida pelo Tribunal caso este remetesse o processo para ser julgado pelo juízo a quo, e depois fosse impetrado recurso.[151] Porém, há de se entender que, inobstante compartilharmos o posicionamento adotado pelo autor, sua fundamentação merece ressalvas. Sob tal argumento se poderia defender a extinção do julgamento em primeira instância; os juízes de primeiro grau seriam meros juízes de instrução, sendo a decisão dada pelo juízo de segundo grau, afinal, "é lá que será dada a palavra final, mesmo".

Por fim, a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (pacto de San José da Costa Rica), de 22 de Novembro de 1969[152], no que diz respeito à garantia ao duplo grau de jurisdição,[153] não se aplica no âmbito do Processo Civil, pois seu texto se refere expressamente a pessoas acusadas de ‘delitos’[154].

É assegurado pela Constituição o processo, envolvendo o direito à ação, o direito de defesa, o contraditório e a ampla defesa, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais.[155] Tais direitos, desde que devidamente observados, garantem que a decisão final esteja, pelo menos, bem próxima de algo que podemos chamar de justiça. Inobstante, não se pode ignorar como justificativas da existência de um juízo revisional a falibilidade do julgador e o senso de insatisfação (um sentimento que costuma acompanhar a percepção ou ameaça de uma carência[156]), que são inerentes ao homem, assim como outros de ordem política, tais como maior segurança quanto à ‘justiça’ da decisão; porém não são suficientes para elevar tal princípio ao patamar de dogma intocável do Direito Processual. Afinal, já dizia o romano que julgar por último não é o mesmo que julgar melhor.[157]

Resta evidente que a escolha pela adoção do juízo revisional é estritamente política, não tendo qualquer origem ou fundamentação oriunda dum estudo científico do direito; além de não garantir de forma alguma uma prestação jurisdicional justa, o que quer que se queira dizer por ‘justiça’.[158] A existência de tal princípio não é essência do Estado democrático de direito, como querem alguns; inobstante seja desejável sua presença, pode-se muito bem conceber um Estado democrático e justo que se paute pela irrecorribilidade das decisões, assim como se pode conceber um Estado autoritário que permita o manejo de recursos face toda e qualquer decisão.

Dinamarco chega mesmo a afirmar que a verdade e a certeza são dois conceitos absolutos e, por isso, jamais se tem a segurança de atingir a primeira e jamais se consegue a segunda, em qualquer processo.[159] O máximo que se poderia obter é um grau muito elevado de probabilidade, seja quanto ao conteúdo das normas, seja quanto aos fatos, seja quanto à subsunção destes nas categorias adequadas. Depois de efetuada a cognição, ao julgar, o juiz há de contentar-se com a probabilidade, renunciando à certeza, pois o contrário inviabilizaria os julgamentos. Diz ainda que a obsessão pela certeza constitui fator de injustiça, sendo tão injusto, por falta dela, julgar contra o autor quanto contra o réu. No processo executivo, o próprio legislador renuncia ao critério de certeza, satisfazendo-se com a probabilidade representada por certos atos jurídicos, aos quais confere a eficácia abstrata de título executivo. Para as medidas cautelares, a ordem jurídica é praticamente explícita na aceitação da probabilidade suficiente, pois está dito que elas são concedidas com base no fumus boni iuris e instrução sumária. O risco de que ocorram erros é inerente a esse sistema; mas ele próprio fornece o instrumental necessário à sua correção, tais como a prova contrária às presunções relativas, prova pelo revel, recursos, ação rescisória, embargos do executado, revocabilidade das medidas cautelares, etc..[160]

Não defendemos aqui a extinção de tal figura do direito processual; muito pelo contrário. Não há como contestar o fato de que o julgador julga melhor quando sua decisão é passível de revisão,[161] e o indivíduo aceita muito melhor uma decisão que lhe é desfavorável quando esta provém de um órgão superior, composto por julgadores mais experientes, e coberto por todo um aspecto ‘mágico’ e de autoridade que envolve as cortes que encabeçam o Poder Judiciário, permitindo que seja atingido o escopo da pacificação social que deve ser sempre objetivado na prestação jurisdicional. No entanto, reiteramos: a escolha entre se utilizar ou não o duplo grau de jurisdição como princípio orientador (ou mesmo garantia) do processo civil é uma decisão de cunho político do legislador (ou constituinte, conforme o caso). É sim um instrumento de grande utilidade prática, ainda mais se levarmos em conta seus escopos psicológico e sociológico, mas nada há de científico em tentar caracterizá-lo como garantia constitucional, ou mesmo supra-normativa, como insistem alguns[162]; um princípio é o télos[163] que se extrai das normas positivas e não algo que se encontre acima delas.

Ainda que se admitisse que o duplo grau de jurisdição fosse garantido constitucionalmente, em nada afetaria a aplicabilidade do dispositivo aqui analisado. O recebimento da apelação por si só já satisfaria a pretensa garantia, pois a causa estaria sendo analisada por um segundo órgão, pouco importando que o primeiro não o tenha feito de forma completa.[164]-[165] Neste sentido ensina Enrico Redenti ao defender que o princípio do duplo grau "não exige que cada questão seja examinada duas vezes: é a controvérsia em seu todo que deve poder passar (...) pelo duplo grau".[166] Seria demais querer extrair uma garantia implícita da extensão da aplicabilidade de uma garantia ela mesma implícita. Além do que, não existem garantias ou princípios absolutos que devam ser observados em toda e qualquer situação, tal obediência unilateral e irrestrita a uma determinada pauta valorativa termina por infringir outra. Daí se dizer que há uma necessidade lógica e axiológica de se postular um ‘princípio de proporcionalidade’ para que se possa respeitar normas tendentes a colidir, como os princípios. Temos que até mesmo as garantias constitucionais à liberdade, à vida[167], à liberdade de expressão, etc., são limitadas de alguma forma.[168]

Dinamarco propõe que nenhum princípio constitui um objetivo em si mesmo e todos eles, em seu conjunto, devem valer como meios de melhor proporcionar um sistema processual justo, capaz de efetivar a promessa constitucional de acesso à justiça.[169] Acrescenta ainda que "os princípios existem para servir à justiça e ao homem, não para serem servidos como fetiches da ordem processual".[170]

6.1.1 Supressão de instância

Ao tribunal é lícito alterar, aumentar ou reduzir o conteúdo da prestação jurisdicional oferecida pelo juízo de primeira instância. No entanto, haverá, sim, supressão de instância se o juízo ad quem oferecer a prestação jurisdicional em primeira mão, sem que antes o tenha feito (plano de existência) o juízo a quo. Veremos que também alguns casos de invalidade no processo culminam com a supressão da sentença do mundo jurídico, o que nos traz à mesma situação de sentença inexistente.

Se o processo foi extinto sem julgamento de mérito, por este simples fato não há que se falar em irregularidade do ato judicial que enseje sua nulidade, o ato formal é perfeito, sendo discutido apenas aspecto atinente ao seu conteúdo, à interpretação da situação fática; e não havendo nulidade tampouco há de se submeter o processo a nova apreciação pelo órgão a quo – repetição do ato – devendo o órgão ad quem prosseguir no julgamento da causa,[171] e mais ainda agora com a introdução do novel §3º ao art. 515, do CPC.

6.1.1.1 Sentença inexistente

Para identificar quando haverá supressão de instância, devemos, primeiro, estudar em que hipóteses a sentença será considerada inexistente. Segundo a lição de Pontes de Miranda, a sentença será inexistente (não-sentença) quando: a) faltar jurisdição ao julgador (ex.: não-juiz, juiz criminal, juiz de tribunal administrativo; juiz estrangeiro ou supra-estatal, inter-estatal ou paraestatal; tribunal sem número legal; ...); b) faltar de capacidade de ser parte (ex.: não ser pessoa, estar morto o autor, ou o réu, no momento do despacho da petição inicial, ou da citação, respectivamente); c) faltar a pretensão abstrata à tutela jurídica em geral; d) não-existência da parte, ou ‘parte fingida’ (na parte da condenação referente às custas); e) isenções; f) extraterritorialidade. Nos dois últimos casos, o autor diz que haveria insatisfazibilidade subjetiva, imperseguibilidade por ‘inatacabilidade’ do réu.[172]

Acrescentamos à lista do mestre um item: sentença que não possua todos os seus requisitos essenciais, quais sejam: relatório, fundamentação e dispositivo. Nestes casos, ainda que haja um ‘princípio de sentença’, ela não se completou – se ausente elemento essencial da coisa, coisa não há –, e constatada tal irregularidade deve o mesmo órgão regularizar o ato.

Se não há decisão de primeiro grau, é uma obviedade dizer que decisão eventualmente prolatada por órgão de segundo grau não tem o que substituir. Assim, constatada a inexistência de sentença não há como se permitir a permanência no mundo jurídico da decisão do órgão de revisão sobre o mérito.

6.1.1.2 Sentença inválida

Segundo o art. 104, do CC, o ato jurídico válido requer agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Transportando tais conceitos para o campo processual, temos que a sentença será inválida quando houver: a) incompetência do juiz ratione materia; b) impedimento e suspeição do juiz; c) incapacidade processual das partes; d) falta de poderes dos representantes das partes, ou de seus procuradores, ou incapacidade processual deles; e) incapacidade postulacional (advogado não registrado ou suspenso de funções, ou falso advogado); f) perempção do direito de demandar; g) infração da regra jurídica que determina ao juiz proferir a sentença uma vez encerrado o debate; h) troca das pretensões à tutela jurídica, com infração do processo. O trânsito em julgado tem, via de regra, eficácia sanatória, exceto quanto ao primeiro caso.[173]

O sistema das nulidades no direito processual civil é peculiar, em muito diferindo daquele adotado pelo direito civil. Os atos nulos são privados de eficácia enquanto não convalidados, ou, por omissão, quando não argüida tempestivamente e eficazmente sua irregularidade, que somente será decretada quando estritamente necessário e imprescindível. São adotadas aqui regras muito mais brandas quanto à decretação da nulidade. Se temos que, em princípio, o ato nulo para ser convalidado deve ser repetido ou suprida sua falta no processo, no regramento do direito processual civil, tendo-se em vista seu caráter instrumental, privilegia-se sobretudo o fim do ato. Assim, mesmo que não observadas as regras legais quanto à forma, se o ato atingiu seu fim objetivado, não causando prejuízo ao processo ou à parte, convalidado está. Deve-se atentar que, apesar da semelhança fruto do tratamento legal, não se deve confundir nulidade com anulabilidade.[174]

A ordem jurídica, nos dizeres de José Alberto dos Reis, em lugar de verificar os vícios e desvios existentes na prática do ato processual e em seguida impor a sanção da nulidade, procura, ao contrário, corrigi-los, para impedir ou atenuar os prejuízos daí advindos.[175]

O preceito de que atos nulos devem ser repetidos também se dirige ao Estado, mas não da mesma forma que às partes. A jurisdição é una, e as divisões funcionais criadas em nada alteram tal fato; o Estado, em todas as suas funções, pauta-se pelo princípio da impessoalidade. Assim, temos que não há exigência de que o mesmo órgão estatal repita o ato inválido a fim de sanar a nulidade. Disto, concluímos que um órgão superior – que possui poderes mais largos, um potestas mais amplo[176] – pode muito bem suprir a invalidade do ato produzido pelo órgão inferior. O entendimento dominante de que deve o mesmo órgão retificar o ato invalido, nada mais é do que outro aspecto do já mencionado ‘fetiche processual’, que causa mais prejuízos e injustiças do que pretende evitar.[177]

Destarte, somente os atos que causem prejuízo serão decretados nulos. Tal decreto poderá ocorrer nos próprios autos, em grau de recurso, ou ainda, se já transitada em julgado a sentença, por meio de ação autônoma. A nulidade de ato processual implica na contaminação os atos posteriores que dele dependam (CPC 248), inclusive a sentença. Assim, a decretação da nulidade torna imperioso o retorno do processo ao estado de então, devendo que todos os atos posteriores sejam repetidos ou retificados.[178] Tal condição leva a incompatibilidades com a aplicação do art. 515, §3º, do CPC, pelo que haverá hipóteses em que inaplicável o dispositivo em estudo. A não ser que não haja prejuízo para as partes, eventual julgamento pelo órgão ad quem estaria eivado de nulidade, havendo aí flagrante desrespeito, não só ao devido processo legal, mas também ocorrendo supressão de instância, pois a sentença posterior ao ato nulo seria apagada do mundo jurídico, e se não há decisão em primeiro grau, não há se permitir que seja dada decisão em substituição a algo que não existe. Ressalte-se, somente se anula o ato inválido e os que dele dependerem se houver prejuízo à parte, caso contrário o próprio órgão ad quem pode sanar a invalidade e seguir no julgamento das demais questões, se houverem.

Forte doutrina[179] defende que a sentença infra petita é absolutamente nula em razão da violação à regra do art. 458, III, do CPC. No entanto, ante a exegese do art. 515, §1º, também do CPC, nos parece que tal sentença é apenas anulável. Tal vício pode ser sanado diretamente pelo órgão que vier a receber eventual recurso interposto. Além do que, a coisa julgada material somente acoberta os efeitos da sentença;[180] se determinada questão não foi decidida na sentença não há que se falar em coisa julgada em relação a esta questão. Cabe à parte que se achar prejudicada provocar a manifestação do órgão prolator da decisão por meio de embargos declaratórios, ou ainda buscar o saneamento junto ao órgão superior por meio de recurso cabível in casu. Operando-se a preclusão, é de se presumir a aquiescência das partes e conseqüente convalidação do ato.

Quanto à decisão ultra petita, entende-se, em nome do chamado princípio do aproveitamento, que deve simplesmente ser cancelada a parte que exceder o pedido pelo órgão que vier a apreciar a questão, satisfazendo assim, os limites traçados pelas partes para a atuação do Judiciário.[181]-[182] É absolutamente desnecessário remeter os autos ao juízo de origem, determinando que este exclua do dispositivo da sentença tal parte, se desde logo pode o juízo ad quem fazê-lo com a mesma qualidade e eficácia, não havendo qualquer impedimento legal para tanto.

Diz o adágio que il n’a pas de nulité sans grief. De qual modo haverá maior prejuízo: remetendo-se os autos de volta ao juízo a quo para que corrija seu ato?, que estará então sujeito a novo recurso, ou se o próprio órgão ad quem o fizer? A resposta parece ser óbvia demais.[183]

Peculiar é a situação da sentença extra petita. Preenchidos todos os aspectos formais, há sentença. No entanto, a prestação de tutela não relacionada com o que foi pedido se traduz em flagrante nulidade do ato jurisdicional, tão somente. Tendo em vista todos os argumentos já enumerados neste ponto, defendemos que a solução mais apropriada para este caso é a de o órgão ad quem, suprindo a nulidade profira julgamento, desta vez dentro dos limites da ação proposta. Diferente é o entendimento jurisprudencial, entendendo que, não esgotada a prestação jurisdicional pelo órgão a quo, por não ter se manifestado sobre a demanda proposta, a nulidade do ato não pode ser suprida pelo tribunal, devendo a causa retornar ao juízo de origem para novo julgamento.[184]

6.1.1.3 Sentença ineficaz

A sentença será ineficaz – incapaz de produzir seus efeitos programados, ou alguns deles[185] – nos casos de: a) aparência de processo; b) não seriedade do processo ou só da sentença; c) continuação do processo a despeito da abertura de concurso de credores; d) litispendência de outro processo; e) infração da coisa julgada material; f) impossibilidade lógica, gnosiológica ou jurídica, do pedido ou da sentença (p. ex.: o processo em que se pede ou se condena a serviço forçado).[186] Também temos os casos em que a resistência à eficácia da sentença deriva da impossibilidade de impor seus efeitos a quem não figurou como parte sequer na demanda inicial.[187]

A ineficácia, quando oriunda de vício no processo, é passível de retificação em grau de recurso, de onde resultará alguma das medidas já estudadas, conforme o caso concreto.

6.2 Princípio do juiz natural

O constituinte de 1988 adotou o princípio do juiz natural ao garantir que ninguém poderá ser processado nem sentenciado senão pela autoridade competente, além de também proscrever a existência de juízos ou tribunais de exceção, sendo que este é um complemento daquele.[188] Enquanto o juiz natural é aquele já previsto abstratamente antes da ocorrência do fato, o juízo de exceção é aquele designado, por deliberação legislativa ou não, para atuar no caso concreto ou individual.[189]

No entendimento de Nery Júnior[190] a garantia constitucional do juiz natural se desdobra em três, quais sejam: não haverá juízo ou tribunal ad hoc; todos têm o direito de submeter-se a julgamento por juiz competente, pré-constituído na forma da lei; o juiz competente há de ser imparcial.

Diz-se ainda que este princípio se traduz no seguinte conteúdo: exigência da determinabilidade (prévia individualização dos juízes por meio de leis gerais); garantia de justiça material (independência e imparcialidade dos juízes); fixação da competência (o estabelecimento de critérios objetivos para a determinação da competência dos juízes); observância das determinações de procedimento referentes à divisão funcional interna. Tudo isso visando obstar os chamados mecanismos de designação, substituição e convocação de juizes pelo Poder Executivo, tarefa que fica reservada ao Judiciário.[191]

Isto posto, entende-se que esta inovação na lei processual passou a ser aplicável mesmo nos processos já em curso, mas somente naqueles em que a decisão final foi prolatada após o início da vigência da lei 10.352/01 (publicada em 27 de dezembro de 2001), ou seja, em 28 de março de 2002; visto que, em regra, em matéria de lei processual se aplica a regra tempus regit actum, segundo a qual fatos ocorridos e consumados no passado não se regem pela lei nova que entra em vigor, mas continuam valorados segundo a lei do seu tempo.[192] Em termos mais específicos, temos ainda o princípio de que a recorribilidade se regula pela data da sentença[193], devendo o recurso ser definido senão pela lei então em vigor.[194]

A instituição ou atribuição de funções a órgão jurisdicional deve ser anterior aos fatos, de forma que quando ocorram já seja possível indicar o órgão que decidirá a questão.[195]

Com a publicação do decisum (CPC 463) passa a existir uma situação jurídica consumada, incidindo sobre tal suporte fático a regra jurídica então vigente, criando-se fato jurídico perfeito, protegido não só por dispositivo legal (LICC 6º), como também constitucional (CF 5º, XXXVI). Temos aqui o que podemos chamar de ‘direito adquirido de recorrer’ sob as regras vigentes à época em passou a existir o ato recorrível.[196]

Entender de modo contrário seria violar a ordem constitucional, ferindo os preceitos contidos no art. 5º, XXXVI, XXXVII e LII da Carta de 1988. Estaria havendo julgamento por autoridade não prevista na lei processual da época que ocorreu o fato que deu gênese ao direito de recorrer; e entender que uma lei nova passe a ter eficácia sobre o caso concreto durante o decurso de prazo processual seria por demais absurdo.

Assim, a lei nova não teria eficácia face as facta præterita, os fatos ou atos estabelecidos, porque aí ela seria retroativa, mas sob esta reserva, ela tem efeito imediato sobre os processos em curso. Os recursos não podem ser definidos senão pela lei em vigor quando do julgamento,[197] caso contrário, a lei nova estaria tocando um ato consumado em um momento em que ela ainda não existia, havendo, então, retroatividade da lei, o que não lhe é permitido.[198]

Interessante o ponto colocado por Paulo Afonso Brum Vaz em acórdão de sua lavra,[199] onde defende que a regra supra estudada somente se aplica aos casos de supressão ou alteração da figura recursal. Entende que no presente caso houve apenas "elastecimento do poder da jurisdição de segunda instância, com mitigação do princípio do duplo grau de jurisdição".

Por óbvio, em se entendendo que a inovação legislativa na verdade não é novidade alguma, mas mera explicitação de uma hipótese já existente – tratar-se-ia de regra meramente interpretativa –, torna-se bizantina a discussão quanto à aplicação da nova lei.

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7. APLICAÇÃO DO ART. 515, §3º

Neste capítulo faremos uma análise da aplicação do novo dispositivo nas diversas cortes, sistemas e micro-sistemas processuais existentes no nosso Direito, com especial atenção ao entendimento jurisprudencial.

7.1 Nos tribunais de segundo grau

Também quando o recurso for interposto face decisão de corte de segundo grau (seja como primeira ou segunda instância) se vislumbra a aplicação do dispositivo em análise.

Dinamarco[200] entende que, tratando o art. 515, do CPC, de uma regra geral sobre a devolutividade, aplicável a todos as demais espécies recursais, então também seu §3º seria aplicável aos demais recursos previstos no sistema. E como exemplos nos é dada a hipótese de uma decisão interlocutória onde se determina a realização de uma determinada prova e a parte interpõe agravo de instrumento com o pedido de que essa prova não seja realizada. Sendo aceita pelo tribunal os fundamentos do recurso para que a prova não se realize, e entendendo também que nenhuma outra existe a ser realizada, seria de rigor passar ao julgamento do meritum casæ,[201] acelerando a oferta da tutela jurisdicional, sempre que isso não importe prejuízo à efetividade das garantias constitucionais do processo nem prejuízo ilegítimo às partes.[202]

Também no caso da apelação que reforma a sentença de mérito, pronunciando uma carência de ação, havendo voto vencido que afastava tal preliminar. Em sede de embargos infringentes seria legítimo o julgamento do mérito pela turma julgadora, pois que provavelmente estarão presentes os requisitos postos no §3º do art. 515, uma vez que houve julgamento do mérito em primeiro grau.

Mesmo em Recurso Ordinário em Mandado de Segurança há que se entender que o dispositivo em estudo é aplicável, pois, ao contrário do que pode levar a entender o texto constitucional (CF 102, II, a e 105, II, b), é cabível Recurso Ordinário não só quando denegada a segurança[203] (o que faz supor julgamento do mérito), mas sempre que a decisão for contrária à pretensão do impetrante (Súmula 304, do STF).[204]

7.1.1 O juízo rescisório

Aqui fugimos um pouco do tema central deste trabalho – a apelação – para entrar em tema onde também discutiremos a sistemática que entendemos a mais adequada no julgamento da apelação: o órgão julgador proferir nova decisão em substituição daquela impugnada desde logo, evitando-se idas e vindas dos autos entre os órgãos jurisdicionais.

A legislação[205] (incluindo-se aí os regimentos internos dos tribunais) chega a ser extremamente detalhista quando trata do juízo rescindendo[206] (iudicium rescindendes), pouco falando, quando muito, sobre o juízo rescisório[207] (iudicium rescissorium); limita-se a dizer que, rescindindo o julgado impugnado, se for o caso, deverá o tribunal prosseguir prolatando também o juízo rescisório, sem, no entanto, elaborar o significado de "se for o caso".

Por conta desta suposta omissão legislativa muitos são os que defendem que uma vez operada a rescisão do julgado, está encerrada a atividade do órgão judicante, devendo a nova decisão, se necessária, ser proferida pelo mesmo órgão que proferiu a decisão ora anulada, sob pena de haver supressão de instância.[208]

Primeiramente, analisemos quais são os casos em que o juízo rescindendo basta por si mesmo e aqueles em que é necessária uma nova decisão.

Nas hipóteses da decisão atacada ofender a coisa julgada (CPC 485, IV) e julgada por magistrado absolutamente incompetente (II, in fine), no primeiro caso não há necessidade duma nova decisão, posto que a ação rescisória teve por objeto exatamente desconstituir uma decisão sobre pretensão que já havia sido decidida em outro processo judicial;[209]-[210] no segundo caso há, em geral, impossibilidade do órgão julgador da rescisória ou do prolator da decisão anulada proferirem nova decisão, pois que são órgãos incompetentes para julgar aquela matéria. Nos casos em que, no entanto, o órgão prolator da decisão anulada for absolutamente incompetente, sendo que o órgão competente para julgar aquela demanda é exatamente o que julga a ação rescisória, não há impedimento para que prossiga no julgamento e efetue também o juízo rescisório, proferindo novo julgamento nos termos do art. 494, do CPC[211].

Temos que nas hipóteses dos incisos I (prevaricação, concussão ou corrupção do juiz), II in initio (julgador impedido), III (dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei), V (violar literal disposição de lei), VI (fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória), VII (se depois da sentença o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz de, por si só, assegurar-lhe pronunciamento favorável), VIII (se houver fundamento para invalidar a confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença) e IX (fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa), à sentença decretada nula sempre deve ser aposta uma nova decisão, para que as pretensões postuladas no processo não permaneçam sem decisão (CPC 2º e 126).

Equivocada é a interpretação de que a prolação do juízo rescisório pelo mesmo órgão que efetuou o juízo rescindendo implica em supressão de um grau de jurisdição, em especial se levarmos em consideração que, salvo as sentenças de juízes singulares, será sempre o tribunal que prolatou a decisão quem terá competência para anulá-la, não sendo fundamento suficiente para alegar a tal supressão o fato do novo julgamento ser feito por um órgão colegiado mais amplo que aquele prolator da decisão atacada, sendo perfeitamente possível que no mesmo momento seja proferida nova decisão em substituição àquela impugnada. A redação do art. 494, do CPC, autoriza tal procedimento. No mesmo sentido argumentam Nery Júnior & Rosa Maria Nery ao dizer que "a norma indica claramente que o mérito da rescisória se subdivide em dois pontos e o tribunal é competente para julgar o mérito por inteiro",[212] acrescentando mais adiante que o tribunal "recebe a matéria com devolutividade ampla", tendo "competência originária para rescindir a sentença e também para rejulgar a lide. Não teria sentido o tribunal rescindir a sentença e remeter os autos ao juiz de primeiro grau para rejulgar a causa".[213] O posicionamento contrário adotado por jurisprudência e doutrina se dá razão da falta de clareza existente no sistema processual anterior.

Portanto, a interpretação a se dar ao termo ‘se for o caso’ contido no art. 494, do CPC, e que melhor se adequa aos princípios orientadores do processo (CPC 125, II; etc.), é de que se significa ‘em sendo necessária uma nova decisão’.[214]-[215]

Tal entendimento é o que também se extrai dos regimentos internos dos mais diversos tribunais, sobretudo quando tratam da execução de seus julgados, como por exemplo, no art. 305, §2º, do Regimento Interno do 1ºTACSP.[216]-[217]

Há que se fazer uma ressalva, porém. Se a nulidade que acarretou na rescisão da sentença for anterior a esta, conforme o caso, deve-se reiniciar o processo principal sanando-se a nulidade e prosseguindo-se até que nova decisão seja prolatada.[218] Aqui o problema não estaria na sentença em si, mas em ato anterior.

Neste caso, deve-se avaliar uma série de fatores: se o ato anulado deve ser repetido; se ele efetivamente ou potencialmente influenciou ato posterior; ou se o ato deve simplesmente ser descartado. Neste último caso não há óbice para a prolação do juízo rescisório pelo mesmo órgão que julgou o rescindendo. Nos demais, a melhor solução parece ser a de se reiniciar o processo original a partir do ponto em que se encontrava o ato anulado, seguindo seu curso normal daí em diante.[219]

7.2 Nos tribunais superiores

Infelizmente, como se sabe, os tribunais superiores têm sido extremamente restritivos na interpretação das disposições legais sobre o cabimento de recursos extraordinários, levando ao pé da letra as regras constitucionais sobre o tema (as questões decididas) – mais numa tentativa de reduzir o volume de processos do que efetivamente uma posição jurídica.

Destarte, é com dificuldades que se vê a eventual aplicação do §3º, do art. 515, do CPC; se a questão de mérito não foi efetivamente decidida na decisão recorrida, seja por estar prejudicada ou por simples omissão na decisão judicial, certamente o tribunal destinatário se recusará a analisar a questão.[220]

Neste sentido, Lopes de Oliveira registra que esta regra não se aplica nos recursos extraordinários, em virtude de serem os tribunais de cúpula órgãos de revisão, sendo imprescindível, portanto, a ocorrência do pré-questionamento da questão constitucional ou federal suscitada na peça recursal, para que se analise a violação a preceito constitucional ou de lei federal.[221]

De forma diversa, entende Dinamarco[222], defendendo que este dispositivo seria aplicável virtualmente em todos os recursos, embora admita que no caso presente a aplicabilidade do dispositivo legal seja mais problemática em virtude da sujeição dos recursos extraordinários a pressupostos de admissibilidade muito precisos e conseqüente estreiteza da devolução possível. Mas, inobstante, não se pode descartar a hipótese de processo já devidamente instruído ter sido extinto sem julgamento de mérito em virtude de questão federal ou constitucional; chegando ao tribunal competente estariam os julgadores autorizados a proferir posicionamento em relação à matéria de mérito.

Por outro lado, todas as disposições aplicáveis à apelação também o são em relação ao recurso ordinário, pois equivalentes, sendo certo que este realiza a missão daquele nos casos em que é admissível (CPC 540).[223] Assim, tudo o que já foi dito sobre o recurso de apelação neste trabalho aplica-se, mutatis mutandis, ao recurso ordinário.

Conflitantes têm sido as decisões do Supremo Tribunal Federal. Ao mesmo tempo em que reconhece em seus julgados a inexistência de princípio garantidor ao duplo grau de jurisdição, profere decisões que negam aplicabilidade ao princípio ora consagrado pela inovação legislativa, alegando que tal procedimento infringiria o duplo grau de jurisdição, implicando em supressão de instância.[224] Agora com a permissão legal expressa, aguardaremos a tomada de posição do órgão de cúpula de nosso Judiciário.

7.3 Nos juizados especiais cíveis

Primeiramente, cabe dizer que o que aqui será dito se refere tanto aos juizados estaduais (lei 9099/95) como aos federais (lei 10259/01).

Muito se digladiam os doutrinadores, uns defendendo a aplicabilidade das regras referentes aos recursos no sistema dos juizados especiais, outros defendendo a tese oposta. No entanto, deve-se deixar claro que tal discussão se limita preponderantemente à defesa ou ataque do cabimento dos recursos adesivo e de agravo de instrumento no âmbito dos juizados, pouco sendo debatido além disso.

A princípio, as regras recursais contidas no CPC não são aplicáveis aos juizados especiais. Porém, é sabido que as leis que os regulam são extremamente sucintas – quando muito – neste tópico, não restando outra saída ao intérprete que não se socorrer ao CPC para buscar regras sobre o processamento dos recursos. A lei 10259/01 deixa este tópico completamente à cargo da lei 9099/95 (salvo a previsão de impugnação de certas decisões por agravo de instrumento), que por sua vez limita-se a tratar de prazos, preparo, intimação da data do julgamento, composição da turma julgadora, e dispensa de formalidades na redação do acórdão (art. 41 a 46).

Assim, temos que a legislação específica é silente no que tange a apreciação do meritum causæ pelos julgadores de segundo grau, não havendo qualquer previsão de remessa dos autos ao juízo a quo para apreciar a questão que não havia apreciado (como já não havia no CPC, ressalte-se).

Vimos, então, que, mesmo independentemente da aplicação subsidiária (ou analógica) do CPC no âmbito dos juizados, devem os julgadores prosseguir no julgamento da causa, desde que, é claro, esta já se encontre devidamente instruída.

Mas ainda assim defendemos que, ante a inexistência de regramento, deve-se sim aplicar de forma subsidiária as disposições do CPC nos juizados especiais. Os juizados especiais não são guetos isolados do resto do sistema jurídico, são parte integrante de uma realidade maior, sujeitos às mesmas regras e princípios, devendo ser repudiada qualquer posição que pregue seu isolacionismo, pois não possui qualquer tipo autonomia. "O Direito não é constituído de departamentos estanque. Sua compreensão exige seja analisado de forma global. (...). Todas as questões se intercalam."[225]

Como já estudamos acima, não há que se falar em ‘desrespeito ao princípio do duplo grau’ no julgamento pela turma recursal de questão não apreciada pelo juízo de origem. Não havendo qualquer disposição legal determinando o contrário, é perfeitamente lícito aos julgadores decidir o que não havia sido decidido.

7.4 Na justiça trabalhista

No direito processual trabalhista se presa sobremaneira a simplificação de procedimentos. Tal simplificação é feita com tal sucesso que, não raro, no processo civil se adotam procedimentos que lá se originaram.[226]

Ao processo laboral se aplicam as normas, institutos e estudos das doutrina do processo civil (aqui entendido em sentido lato), desde que não esteja regulado de outro modo em legislação específica, não ofenda os princípios do processo do trabalho, se adapte aos princípios e às peculiaridades deste e nem haja impossibilidade material de aplicação. A aplicação de institutos não previstos na legislação trabalhista não deve dar ensejo ao prolongamento da demanda, devendo ser adaptados às peculiaridades próprias do processo laboral. Carrion ensina que, perante novos procedimentos do processo comum, o intérprete deve indagar se, não havendo incompatibilidades, permitir-se-ão a celeridade e a simplificação, que sempre são almejadas. Fica, assim, excluída qualquer possibilidade de se incluir deste modo novos recursos ou formalidades inúteis e atravancadoras.[227]

A melhor doutrina conclui que o processo trabalhista não é autônomo em relação ao processo civil (tomado como gênero), retirando de lá seus institutos e princípios, apenas dando maior ênfase a este ou aquele princípio.[228]

Desta análise, parece-nos evidente extrair que qualquer procedimento instituído no processo civil com vistas de agilizar e dar maior efetividade à prestação jurisdicional é de imediato agasalhado pelo sistema normativo trabalhista, podendo ser aplicado desde logo.

Destarte, temos que a inovação no processo civil aqui estudada, tendo em vista seu escopo de dar celeridade ao processo, é perfeitamente compatível com o sistema processual trabalhista, se coadunando de forma impecável aos princípios orientadores do processo que são tomados com maior relevo pelos aplicadores do direito processual trabalhista. E outro não tem sido o entendimento das cortes dessa justiça especializada.[229]

No entanto, extrai-se de decisões recentes que alguns julgadores parecem ainda não terem sido informados da existência da nova norma,[230] mantendo-se presos a conceitos e dogmas que já não são sustentáveis. Esperemos que tal situação se altere o quão logo possível.

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8. CONCLUSÕES E CONSIDERAÇÕES FINAIS

A inovação legislativa trazida no campo da apelação tem por principal fim eliminar infindáveis idas e vindas do processo, permitindo uma prestação jurisdicional mais célere, privilegiando o valor da segurança nas relações jurídicas, que constitui poderoso fator de pacificação social. Nas palavras de Dinamarco, a tomada de uma decisão, com vitória de um dos litigantes e derrota do outro, é para ambos o fim e a negação das expectativas e incertezas que os envolviam e os mantinham em desconfortável estado de angústia.[231]

Se pode o tribunal julgar o mérito da ação extinta sem que o juízo a quo o houvesse apreciado, extinguindo a ação sem julgamento do mérito, com muito mais razão o poderá fazer quando e extinção se der julgando-se o mérito, como é o caso de reconhecer-se a prescrição ou decadência no juízo a quo e afastá-se-la no juízo ad quem. Lembre-se sempre que, em qualquer caso, o processo deve estar maduro para julgamento.[232]

Temos aqui típica aplicação do princípio da economia, que preconiza o máximo resultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais.[233]

E falando em economia processual, é necessário mencionar casos absurdos, e não raros, onde, extinto o processo em primeira instância por questão prejudicial ao mérito, o tribunal ao afastar a questão preliminar chegava mesmo a confirmar existência da direito do autor, e, inobstante, determinar o retorno dos autos a primeira instância ‘em homenagem ao princípio do duplo grau’![234]

Não é demais lembrar que mesmo antes da edição da lei 10.352/2001 já havia julgados onde se entendia que, tendo o juízo de primeiro grau extinto a ação sem julgamento de mérito, mas este houvesse sido apreciado, tendo havido cognição exauriente, seria lícito ao órgão ad quem, afastada a preliminar, julgar o mérito, tendo-se em vista a celeridade e a economia processual.[235]

Outrossim, damos destaque ao entendimento[236] – que compartilhamos – de que inexistia necessidade de introduzir este novo parágrafo, pois pode ser extraído do §1º, do art. 515, que a reforma da decisão em relação à matéria preliminar implicaria no dever do tribunal em julgar o mérito, pois a ele cabe apreciar "todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro", amalgamando a isso os princípios da instrumentalidade, economia e celeridade processual. Mesmo em situações em que na sentença se julgue extra ou infra petita, seria lícito ao tribunal ad quem proferir nova decisão em substituição àquela ao invés de remeter os autos de volta para o juízo de primeiro grau.

A posição contrária, adotada pela jurisprudência majoritária, de que para ser apreciada pelo juízo ad quem a matéria deve tê-lo sido pelo a quo – verdadeira aplicação do infame pré-questionamento em instância ordinária – é altamente reprovável.

Tal entendimento leva a situações esdrúxulas, como a do processo julgado pela 3ª Câmara de Direito Privado do E. TJSP na Apelação Cível nº 215.720-4/3 (Rel. Ênio Santarelli Zuliani), da comarca de Santos. Trate-se de pedido de falência que foi primeiramente julgado extinto por ter sido reconhecida prescrição de ofício. Apelada, a decisão foi reformada pelo juízo ad quem, que determinou o retorno dos autos à instância de origem. Nova sentença foi proferida, desta feita extinguindo a ação por considerar abusivo o pedido de falência em razão de dívidas de pequeno valor, que seriam todas inferiores a quarenta salários-mínimos, o que motivou nova apelação. Tal apelação reformou a decisão, mais uma vez retornando à instância a quo. Não foi possível verificar se da nova sentença foi interposta uma terceira apelação, mas o mais provável é que assim tenha ocorrido.

Não se esqueça que inexistia qualquer determinação legal dizendo o contrário. O entendimento de que cada uma das questões deve ser submetida ao duplo grau de jurisdição sob pena de haver supressão de instância não passa de ranço formalista amplamente difundido e de origem duvidosa, nunca tendo, felizmente, atingido os estudiosos mais esclarecidos,[237] salvo raras exceções dignas de nota.[238]

Podemos concluir que a redação do novo §3º, do art. 515, do CPC, veio meramente confirmar o entendimento que já vinha sendo adotado pela doutrina menos apegada ao formalismo excessivo e mais ligada à instrumentalidade do processo. A alteração legislativa não foi no sentido de alterar o texto retirando empecilho que existisse, mas simplesmente explicitando a hipótese, de onde podemos afirmar que mesmo no texto original do art. 515 não havia qualquer óbice para o julgamento de questão que não houvesse sido decidida em primeiro grau, pouco importando se a sentença tenha sido terminativa ou extintiva, inobstante a ausência de clareza neste sentido, suprida agora com a redação de seu novo parágrafo.

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NOTAS

Cf. Eduardo Arruda Alvim et al, ‘Apontamentos sobre o sistema processual vigente no direito brasileiro à luz da lei 10.352/2001’, in: Aspectos polêmicos e atuais dos recursos, vol. 6, p. 138.

Cf. Flávio Cheim Jorge, Apelação cível, p. 49.

Nem todo meio de impugnação a decisão judicial é recurso, enquanto todo recurso é meio de impugnação (Cf. Pontes de Miranda, Comentários ao código de processo civil, t. VII, nota 3, p. 7).

Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos polêmicos, vol. 5, n. 2, p. 23-24.

Frederico Marques (Instituições de direito processual civil, vol. IV, n. 864, p. 12-13) diz que é requisito indispensável de todo recurso a sucumbência, é dizer, desconformidade entre a decisão que se pretendia e a proferida que cause algum prejuízo à parte. Porém, tal definição veta ao terceiro prejudicado (e também ao revel, pois este não formulou pedido algum) o direito de recorrer.

Barbosa Moreira, O juízo de admissibilidade no sistema dos recursos civis, n. 3, p. 12 apud Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos polêmicos, vol. 5, n. 2, p. 24.

Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos polêmicos, vol. 5, n. 2, p. 24.

Tais como o mandado de segurança e a ação rescisória.

Cf. Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, §15, p. 114.

Cf. Theodoro Júnior, Curso de direito processual civil, vol. I, p.548.

Admitindo-se que os embargos declaratórios são recurso, o que não é pacífico (v. Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos polêmicos, vol. 5, n. 27, p. 63-65).

Barbosa Moreira, Comentários ao código de processo civil, vol. V, 1ª ed., n. 106 apud Theodor Júnior, Curso, vol. I, p. 549; Grinover, ‘Um enfoque constitucional da teoria geral dos recursos’, in: O processo em evolução, p. 69-70; Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado, art. 514, nota 3, p. 854-855; Frederico Marques, Instituições, vol. IV, n. 856, p. 2-3. V., ainda, item 6.1, infra.

Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 496, nota 1, p. 35-36.

Somente nos casos em que é julgada antes do pedido principal; pois se julgada concomitantemente ou após, é sentença, e, portanto, apelável. Frederico Marques (in: Instituições, vol. IV, n. 939, p. 128) ressalta que a decisão que põe termo à ação, determinando o prosseguimento da reconvenção não é apelável, mas agravável.

Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, 1ª ed., p. 204 apud Theodoro Júnior, Curso, vol. I, p. 563.

Notadas exceções são aquelas previstas no art. 34 da Lei de Execuções Fiscais (lei 6.830/1980), referente a causas de baixo valor, e no processo de justificação (CPC 865).

Theodoro Júnior, Curso, vol. I, n. 542, p. 564-565.

Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos polêmicos, vol. 5, n. 22, p. 55-57.

Cf. Barbosa Moreira, O juízo de admissibilidade no sistema de recursos civis, 99 apud Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 505, nota 1, p. 122.

Cf. Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 505, nota 1, p. 122-123.

V. item 3.2.

V. item 5.3.

STF 1ªT – Rel. Min. Neri da Silveira – RE 110377/SP – j. 12/05/1987 – DJU 08/02/91, p. 744 – v.u.; STF 1ªT. – Rel. Min. Octavio Gallotti – RE 108051/ES – j. 05/08/1986 – DJU 05/09/86, p. 15838 – v.u.; STJ 4ªT. – Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira – RESP 199300262351/SP – j. 14/08/1995 – DJU 11/09/1995, p. 28831; TST 5ªT. – Rel. Min. João Batista Brito Pereira – RR 769695/2001 – j. 29/10/2003 – DJU 21/11/2003.

"(...). 7) Ultrapassada, assim, a preliminar de mérito, nada impede o prosseguimento do julgamento pelo Tribunal, eis que compartilho do entendimento segundo o qual ‘(...) Não há violação ao artigo 515, do Código de Processo Civil (tantum devolutum quantum appellatum), se o decisum de Primeira Instância pronunciou-se de meritis, podendo a Corte Colegiada, afastada a prescrição ou decadência (art. 269, inc. IV, do CPC), adentrar na análise total do pedido’ (REsp nº 243.989/SC, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJU de 02.05.2000, pág. 173), pois não há violação do princípio do duplo grau de jurisdição, com a supressão da primeira instância judicial, na medida em que a hipótese não é de sentença terminativa em face das condições da ação ou seus pressupostos processuais. 8) Não vejo como transformar o processo em um fim em si mesmo, ignorando seu caráter primordialmente instrumental na busca de soluções para os litígios instaurados, quando, na hipótese, nem mais existe solução jurídica a ser dada no que tange à inconstitucionalidade da exação, na medida em que, superada a questão da preliminar, relativa à decadência, o direito é indiscutível em face da decisão proferida pela Suprema Corte, que levou o Senado Federal à edição da Resolução nº 82/96. (...)" 1ºTRF 3ªT. – Rel. Juiz Plauto Ribeiro - AC 199901000437986/DF – j. 30/10/2001 – DJU 11/01/2002, p. 193 – v.u. No mesmo sentido: STJ 3ªT. – Rel. Min. Dias Trindade – REsp 5.803-CE – j. 30/4/91 – v.u. – DJU 17.5.91, p. 6.960; STJ 2ªT. – Rel. Min. Ilmar Galvão – REsp 7.121-SP – j. 13/03/91 – v.u. – DJU 08/04/91, p. 3.871; TST 3ªT. – Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – RR 461161/1998 – j. 17/09/2003 – DJU 10/10/2003.

"Processo civil. Prescrição afastada no 2º grau. Exame das demais questões no mesmo julgamento. Possibilidade, desde que suficientemente debatida e instruída a causa. Divergência doutrinária e jurisprudencial. Exegese do art. 515, caput, CPC. Precedentes do Tribunal e do Supremo Tribunal Federal. Lei n. 10.352/2001. Introdução do § 3º do art. 515. Embargos rejeitados. I - Reformando o tribunal a sentença que acolhera a preliminar de prescrição, não pode o mesmo ingressar no mérito propriamente dito, salvo quando suficientemente debatida e instruída a causa. II - Nesse caso, encontrando-se ‘madura’ a causa, é permitido ao órgão ad quem adentrar o mérito da controvérsia, julgando as demais questões, ainda que não apreciadas diretamente em primeiro grau. II - Nos termos do §3º do art. 515, CPC, introduzido pela Lei n. 10.352/2001, ‘o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento’." STJ Corte Especial – Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira – EREsp 200000891118/RJ – j. 06/03/2002 – DJU 10/03/2003, p. 76

Vencidos os Ministros Felix Fischer, Antônio de Pádua Ribeiro, Edson Vidigal, Fontes de Alencar, Barros Monteiro e Francisco Peçanha Martins. Alguns já vieram a relatar acórdãos onde adotaram a posição vitoriosa neste julgamento (p. ex.: STJ 6ªT. – Rel. Fontes de Alencar – RESP 200100058523/SC – j. 11/03/2003 – DJU 06/10/2003, p. 335), enquanto outros insistem na tese vencida (p. ex.: STJ 5ªT. – Rel. Edson Vidigal – RESP 200101264388/DF – j. 19/03/2002 – DJU 22/04/2002, p. 235).

Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado, art. 520, p. 867.

Cf. Dinamarco, A reforma da reforma, n. 99, p. 145-149.

"Art. 515, § 3º Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento."

Cf. Cambi, ‘Mudando os rumos da apelação’, in: Aspectos polêmicos, vol. 6, p. 180.

V. Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos polêmicos, vol. 5, p. 23-31, passim.

Entendendo-se por ‘eficácia executiva’ a efetiva concreção do mandamento judicial, que nem sempre será de natureza executiva em seu sentido próprio.

Cf. Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, §17, p. 122-123.

Cf. Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos polêmicos, vol. 5, n. 19, p. 52.

V. Aprigliano, A apelação e seus efeitos, p. 212-218.

Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos polêmicos, vol. 5, n. 7, p. 31.

"É integral o efeito devolutivo da apelação: não se cinge às questões efetivamente resolvidas na instância inferior; abrange também as que deveriam tê-lo sido." RSTJ 129/328 (apud Theotonio Negrão, Código de processo civil e legislação processual em vigor, art. 515, nota 10, p. 562).
No mesmo sentido: STJ 3°T. – REsp 5.803-CE – Rel. Min. Dias Trindade – j. 30/04/91 – v.u. – DJU 17/05/91, p. 6960; TST 2ªT. – Rel. Min. José Simpliciano Fernandes - RR 540290/1999 – j. 05/11/2003 – DJU 28/11/2003.
Contra: TST 5ªT. – Rel. Min. Rider Nogueira de Brito – RR 727628/2001 – j. 26/03/2003 – DJU 09/05/2003; Barbosa Moreira, Comentários, vol. V, p. 425 apud Rogério Cruz e Tucci, Lineamentos da nova reforma do cpc, p. 95.

Arruda Alvim, ‘Sentença no processo civil’, in: Revista de processo, vol. 2, p. 82-83 ; Carrion, Comentários à consolidação das leis do trabalho, art. 895, nota 1, p. 737-738; Liebman, Instituições de direito processual civil, vol. III, apud Frederico Marques, Instituições, vol. IV, n. 941, p. 131; 2º TACSP, 5ª C. – Rel. Rodrigues da Silva – Ap. c/ Rev. 291.802 – j. 12/06/91 – RePro 77/273; 2ºTRT, 9ª T. – Rel. Valentin Carrion – Ac. 2602/96.5.

Antônio Raphael S. Salvador, ‘Se o tribunal afasta a prescrição reconhecida na sentença proferida após a discussão da lide, deve prosseguir no julgamento do mérito’, in: Revista dos tribunais, vol. 634, p. 226.

JTACivSP 42/170.

Barbosa Moreira, Comentários, vol. V, p. 345 apud Antônio Raphael S. Salvador, ‘Se o tribunal afasta a prescrição reconhecida na sentença proferida após a discussão da lide, deve prosseguir no julgamento do mérito’, in: op. cit., vol. 634, p. 226.

Se a questão não foi suscitada pelo recorrente, dificilmente o será pelo recorrido, e deste modo não terá sido oferecida às partes a oportunidade de apresentar suas razões.

Theodoro Júnior, ‘Inovações da lei 10.352/2001, em matéria de recursos cíveis e duplo grau de jurisdição’, in: Aspectos polêmicos, vol. 6, p. 271.

Cf. Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, nota 1, p. 172-173.

Cf. Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado, art. 515, p. 857-858.

Cf. Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos polêmicos, vol. 5, n. 11A, p. 34-36 e Instituições de direito processual civil, vol. III, n. 950, p. 291-292; TST 3ªT. – Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula – RR 485791/1998 – j. 19/02/2003 – DJU 14/03/2003.

Arruda Alvim, ‘Dogmática jurídica e o novo código de processo civil’, in: Revista de processo, vol. 1, p. 93, nota 15.

V. Dinamarco, ‘O conceito de mérito em processo civil’, in: Revista de processo, vol. 34, p. 23.

Ordenações Filipinas, Livro III, Título LXVIII, principio: "Quando alguma das partes appellar da sentença, que contra elle fôr dada (...) e depois que o feito fôr concluso, vejam-no os Julgadores, a que o conhecimento de tal appellação pertencer; e se fôr appellado da sentença interlocutória, e acharem que foi bem appellado, e que o appellante foi aggravado pelo Juiz, assi o determinam, e não mandem tornar o feito ao Juiz, de que foi appellado, mas vão por elle em diante, e o determinem finalmente, como acharem por Direito, salvo, se o appellante e o appellado ambos requererem, que se torne o feito á terra perante o Juiz, de que foi appellado, porque então se tornará, e será assinado termo, a que o vão lá seguir."

Também o Código de Processo da Bahia previa o julgamento do mérito da causa pelo tribunal quando o juízo a quo não o tivesse feito. (art. 1290: "Tendo o juiz de primeira instância deixado, por qualquer motivo, de julgar a causa de meritis, a turma ou o juiz da appellação, si entender que isto não obsta que se conheça do pedido, julgará a causa definitivamente.")

Dinamarco, A reforma da reforma, n. 107, p. 160.

Cf. Arruda Alvim, ‘Mutações verificadas com a lei 10.352/2001’, in: Aspectos polêmicos, vol. 6, p.78. V. tb. Gomes Júnior, ‘A lei 10.352 de 26.12.2001’, in: Revista de processo, vol. 105, p. 109; Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado, art. 515, p. 858.

Cf. Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos polêmicos, vol. 5, n. 10, p. 34; Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, §19, p. 135.

Cf. Dinamarco, Instituições, vol. III, n. 878, p. 182-183.

Cf. Lopes de Oliveira, ‘Efeito devolutivo da apelação em face do novo §3º do art. 515 do CPC’, in: Aspectos polêmicos, vol. 6, p. 250.

Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado, art. 496, nota 27, p. 821.

Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado, art. 516, nota 2, p. 860.

Barbosa Moreira, Comentários, vol. V, n. 244 e 246 apud Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado, art. 516, nota 3, p. 860; Theotonio Negrão, Código de processo civil, art. 516, nota 2, p. 563.

Sobre o art. 267, §3º, v. Barbosa Moreira, ‘Aspectos da ‘extinção do processo’ conforme o art. 329 do CPC’, in: Revista de processo, vol. 57, p. 198-205.

Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 516, nota 1, p. 216.

Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado, art. 515, nota 4, p. 858.

Cf. Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 515, nota 2, p. 212.

Cf. Aprigliano, A apelação e seus efeitos, p. 272.

Cf. Nery Júnior, Teoria geral dos recursos, p. 477-478.

Cf. Aprigliano, A apelação e seus efeitos, p. 276-277.

Cf. Theodoro Júnior, Curso, vol. I, p. 565.

Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 514, nota 1, p. 200.

Cf. Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 515, nota 1, p. 208.

Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 515, nota 1, p. 211.

Arruda Alvim, ‘Notas sobre algumas das mutações verificadas com a lei 10.352/2001’, in: Aspectos polêmicos, vol. 6, p. 77-78.

Na verdade, pode-se dizer que é uma decisão neutra, pois não decide a pretensão exposta na demanda, nem a favor de um, nem de outro.

Dinamarco, A reforma da reforma, n. 107, p. 162.

Entende-se que tal dispositivo somente é aplicável nos graus de jurisdição ordinária (Cf. Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado, art. 267, nota 23, p. 595).

Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado, nota 8, p. 817.

Cf. Eduardo de Albuquerque Parente, ‘Os recursos e as matérias de ordem pública’, in: Aspectos polêmicos, vol. 7, p. 118.

V., por todos, Eduardo de Albuquerque Parente, ‘Os recursos e as matérias de ordem pública’, in: Aspectos polêmicos, vol. 7, p. 122-133.

Liebman, nota 141 in: Chiovenda, Instituições de direito processual civil, vol. III, p. 307-310.

Cf. Aprigliano, A apelação e seus efeitos, p. 23-24.

Cf. Theodoro Júnior, Curso, vol. I, §81, p. 554-561. Barbosa Moreira os classifica como intrínsecos (cabimento, legitimação e interesse para recorrer, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer) e extrínsecos (tempestividade, regularidade formal, preparo) (in: O novo processo civil brasileiro, §16, p. 117-121).

V. item 2.2.

Cf. Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, §17, p. 126.

Negrão, Código de processo civil, LAJ, art. 5º, notas 5-5c e 7-11, p. 1145-1146.

Existem diversas hipóteses em que doutrina e jurisprudência defendem ser possível o recolhimento ou complementação do depósito depois de transcorrido o prazo peremptório, mas detalhá-las foge do âmbito deste trabalho.

Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 518, nota 2, p. 223.

Cf. Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos polêmicos, vol. 5, n. 24, p. 58.

É comum em nossos tribunais ser utilizado de forma equivocada o termo não-conhecimento, quando na verdade se quer dizer não-provimento. Assim, para todos os efeitos práticos se deve entender que o recurso foi conhecido mas não provido.

Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos polêmicos, vol. 5, n. 28, p. 62.

Cf. Wambier et al, Breves comentários à 2ª fase da reforma do código de processo civil, p. 142-143.

Sobre esta questão, v. item 3.2 supra.

Cf. Estêvão Mallet, ‘Reforma da sentença terminativa e julgamento imediato do mérito’, in: Aspectos polêmicos, vol. 7, p. 192 e notas.

STJ 4ªT. – Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira – RESP 200001427237/SP – j. 01/03/2001 – DJU 02/04/2001, p. 305.

TJSP 7ªC. Dir. Priv. – Rel. Des. Leite Cintra – AC 237262-4/3 – j. 21/08/2002 – v.u.

P. ex.: 1ºTRF 2ªT. Suplementar – Rel. Vera Carla Nelson de Oliveira Cruz - REO 199701000298885/GO – j. 18/09/2001 – DJU 14/01/2002, p. 103 – v.u.

Dinamarco, Instituições, vol. III, n. 830, p. 126-127. No mesmo sentido: Chiovenda, Instituições, vol. I, §3º, p. 89.

Arruda Alvim, Manual de direito processual civil, vol. I, n. 154, p. 511; Amaral Santos, Primeiras linhas de direito processual civil, vol. 1, n. 125, p. 169.

Não se exclui que haja conhecimento no processo de execução (condições da ação, pressupostos processuais, regularidade do processo executivo, incidentes). Existe sempre alguma instrução no processo executivo, incluindo a que se faz para preparar a efetivação da própria execução (Dinamarco, A instrumentalidade do processo, n. 32, nota 28, p. 284). Entendemos ainda que a carga cognitiva existente no processo executivo é suficiente nos permitir separar as decisões entre ‘de mérito’ e ‘processuais’ (ou ‘formais’), mas esta não é a seara para a discussão de tal tema.

Cf. Dinamarco, A reforma da reforma, n. 102, p. 152-153.

CPC 267, IV. Tb. CPC 7º; 8º; 37, parágrafo único; 295; etc..

Dinamarco, Instituições, vol. III, n. 831, p. 128.

Deve-se entender o termo pretensão, ou pedido, conjugado com a causa de pedir (Cf. Nery Júnior, ‘Condições da ação’, in: Revista de processo, vol. 64, p. 37.).

Theodoro Júnior (In: ‘Pressupostos processuais, condições da ação e mérito da causa’, in: Revista de processo, vol. 17, p. 46-47) ressalta que a possibilidade jurídica do pedido deve ser analisada sob a óptica processual (pedido imediato) e não material (pedido mediato), pois, caso contrário, estaria se analisando o próprio mérito da causa.

Arruda Alvim (in ‘Dogmática jurídica e o novo código de processo civil’, in: Revista de processo, vol. 1, p. 102-103, nota 34-A) entende que a categoria da possibilidade jurídica do pedido é inútil, pois o interesse de agir ou interesse processual é de índole jurídica – não interesse de mero fato, malgrado o disposto no art. 3º do CPC, que pode levar à dúvida – seria impensável um interesse de agir, sem que se vislumbrasse, em tal sentido, possibilidade jurídica do pedido. Conclui que a possibilidade jurídica do pedido é melhor colocada, do ponto de vista dogmático, como elemento constituinte e ínsito ao interesse de agir.

Utilizamos aqui o vocábulo ente ao invés de pessoa, pois nem todo ente habilitado a ser parte processual é pessoa propriamente dita (Cf. Dinamarco, Instituições, vol. II, n. 535, p. 282-283; Chiovenda, Instituições, vol. II, §53 bis, p. 309-313).

Cf. Dinamarco, Instituições, vol. III, n. 832, p. 128-129; Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, vol. I, p. 42 e 76-88; Celso Neves, Estrutura fundamental do processo civil, p. 201.

Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, art. 513, nota 6, p. 196. Neste sentido: RT 132/108, RT 143/337.

Cf. Theodoro Júnior, ‘Pressupostos processuais, condições da ação e mérito da causa’, in: Revista de processo, vol. 17, p. 48.

Arruda Alvim, Manual, vol. II, nota 61, p. 163 apud William Santos Ferreira, ‘Apelação – Âmbito de devolutividade – Possibilidade de o tribunal decidir o mérito apesar de o 1º grau não o ter feito’ in: Revista de processo, vol. 77, p. 276-277.
Contra: Nery Júnior, ‘Condições da ação’, in: Revista de processo, vol. 64, p. 33-38; Theodoro Júnior, ‘Pressupostos processuais, condições da ação e mérito da causa’, in: Revista de processo, vol. 17, p. 46-47.

V. William Santos Ferreira, ‘Apelação – Âmbito de devolutividade – Possibilidade de o tribunal decidir o mérito apesar de o 1º grau não o ter feito’ in: Revista de processo, vol. 77, p. 273-278.

Incluindo-se aqui: citação regular, competência do juízo e ausência de impedimento do julgador.

Aqueles que, inobstante sejam sujeitos de direito, não os possam exercer livremente devem ser representados ou assistidos no processo, segundo as leis que regulam seu estado e sua capacidade.

Arruda Alvim, Manual, vol. I, n. 154, p. 511-513.

Buzaid, Grandes processualistas, p. 27 apud Figueira Júnior, ‘A metodologia no exame do trinômio processual’, in: Revista de processo, vol. 72, p. 342-343.

V. Lopes de Oliveira, ‘Efeito devolutivo do recurso de apelação em face do novo §3º do art. 515 do CPC’, in: Aspectos polêmicos, vol. 6, p. 242-244 e notas.

Theodoro Júnior, ‘Inovações da lei 10.352/2001, em matéria de recursos cíveis e duplo grau de jurisdição’, in: Aspectos polêmicos, vol. 6, p. 273-274.

Ocorrendo em especial em causas onde se sustenta haver supostas condições especiais da ação, como a) no mandado de segurança denegado por falta de direito líqüido e certo, b) nas ações de usucapião, não havendo prova da posse por tempo suficiente, c) nas possessórias sem prova da posse anterior sobre o imóvel pretendido, d) nos embargos de terceiro, quando se conclui que o embargante está atingido por uma fraude de execução, perpetrada ao lhe alienar o bem, etc. (Cf. Dinamarco, A reforma da reforma, n. 105-106, p. 157-159).

Cf. Cambi, ‘Mudando os rumos da apelação’ in: Aspectos polêmicos, vol. 6, p. 182-184.

Cf. Dinamarco, A instrumentalidade do processo, n. 32, nota 33, p. 286-287.

Wambier et al, Breves comentários, p. 142; Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado, art. 515, nota 9, p. 858-859; Dinamarco, A reforma da reforma, n. 104, p. 155-157; etc..

Gomes Júnior, ‘A lei 10.352 de 26.12.2001’, in: Revista de processo, vol. 105, p. 109; Aprigliano, A apelação e seus efeitos, p. 157.

Os próprios autores do anteprojeto (Mins. Sálvio de Figueiredo Teixeira e Athos Gusmão Carneiro) ressaltam em sua Exposição de motivos que a questão deve ser exclusivamente de direito para que se aplique o dispositivo em questão (apud Aprigliano, A apelação e seus efeitos, p. 155-156).

Cf. Aprigliano, A apelação e seus efeitos, p. 155-161 (com extremado apego à mens legislatoris e pouca atenção ao fim objetivado e obtenível com o novo dispositivo legal).

Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 110.

Cf. Lopes de Oliveira, ‘Efeito devolutivo da apelação em face do novo §3º do art. 515 do CPC’, in: Aspectos polêmicos, vol. 6, p. 244.

Medina, ‘A recentíssima reforma do sistema recursal brasileiro’ in: Aspectos polêmicos, vol. 6, p. 347.

Cf. José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, p. 411.

Marques de Lima, Fundamentos constitucionais do processo, p. 54-61.

Cf. Marques de Lima, Fundamentos constitucionais do processo, p. 201-203. Ainda, haveria impropriedade em se dizer ‘duplo grau de jurisdição’, posto que a jurisdição é única, havendo tão somente pluralidade de instâncias (Cf. Cintra et alii, Teoria geral do processo, n. 68, p. 142).

Rocco define este princípio como aquele pelo qual os órgãos jurisdicionais, com poderes e limites especificamente determinados pelo direito processual objetivo, podem reexaminar o produto da atividade dos órgãos jurisdicionais ("per cui gli organi giurisdizionali, com poteri e limiti, specificamente determinati dal diritto processuali obiettivo, possono riesaminare il prodoto dell’attività degli organi giurisdizionali") (Trattato di diritto processuale civile, vol. I, p. 363 apud Frederico Marques, Instituições, vol. IV, n. 857, p. 3, nota 7).

Há quem diferencie quando o recurso é apreciado por órgão da mesma hierarquia, batizando o princípio de duplo exame (Cf. Jefferson Carús Guedes, ‘Duplo grau ou duplo exame e a atenuação do reexame necessário nas leis brasileiras’, in: Aspectos polêmicos, vol. 6, p. 288-289 e 297-299). Tal distinção nos parece desnecessária, pois se trata do mesmo princípio aplicado de formas diferentes. Já dizia voz autorizada que o recurso "não supõe devolução necessária à superior instância" (Pontes de Miranda, Comentários, t. VII, nota 2, p. 4).

Theodoro Júnior se refere ao ‘mito do duplo grau de jurisdição e da ampla recorribilidade de toda e qualquer decisão final ou interlocutória’ (in: ‘Inovações da lei 10.352/2001, em matéria de recursos cíveis e duplo grau de jurisdição’, in: Aspectos polêmicos, vol. 6, p.263).

Cf., p. ex., Marcos Afonso Borges, ‘Alterações no código de processo civil’, in: Revista de processo, vol. 106, p. 183.

Não é demais lembrar que, no sistema em vigor, o cabimento dos recursos extraordinários e do recurso ordinário não está sujeito a limitações infraconstitucionais.

"Art. 158 Para julgar as Causas em segunda, e ultima instancia haverá nas Provincias do Imperio as Re1ações, que forem necessarias para commodidade dos Povos."

Nery Júnior, Princípios do processo civil na constituição federal, p. 175; Grinover, ‘Um enfoque constitucional da teoria geral dos recursos’, in: O processo em evolução, p. 65; etc..

Tanto é assim que legislação posterior veio a limitar o direito de apelar das sentenças, estabelecendo que somente as causas com valores superiores a 200$ estariam sujeitas a este recurso (Decretos 737, de 25/11/1850, e 763, de 19/09/1890).

Neste sentido: STF 2ªT. – Rel. Min. Nelson Jobim – RHC 80919/SP – j. 12/06/2001.

Nery Júnior, Princípios do processo civil na constituição federal, p. 175-176. No mesmo sentido: Cintra et alii, Teoria geral do processo, p. 75; Theodoro Júnior, ‘Inovações da lei 10.352/2001, em matéria de recursos cíveis e duplo grau de jurisdição’, in: Aspectos polêmicos, vol. 6, p. 269; Dinamarco, Instituições, vol. I, p. 195 e 197; Frederico Marques, Instituições, vol. IV, n. 857, p. 4.

José Afonso da Silva (in: Curso, p. 430-431) enumera as garantias constitucionais do processo: o contraditório, o direito de defesa plena, a isonomia processual e a bilateralidade dos atos procedimentais.

Carrion diz que "o princípio do duplo grau de jurisdição (...) não é absoluto nem constitucional; por isso felizmente há leis que determinam a instância única." (in: Comentários, art. 895, nota 1, p. 737). Angélica Arruda Alvim diz que "inexiste mensuração constitucional do duplo grau, ainda que ele não possa ser banido por inteiro, uma vez que a previsibilidade de tribunais, na Constituição Federal, está ligada à existência do duplo grau." (in: ‘Princípios constitucionais do processo’, in: Revista de processo, vol. 74, p. 38).

Antônio Rulli Júnior, Universalidade da jurisdição, p. 102 apud Kukina, ‘O princípio do duplo grau de jurisdição’, in: Revista de processo, vol. 109, p. 103.

"Art. 5, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;"

Marques de Lima, Fundamentos constitucionais do processo, p. 201.

Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, vol. I, p. 46-47.

Cf. Grinover, ‘Um enfoque constitucional da teoria geral dos recursos’, in: O processo em evolução, p. 65-66.

Grinover, ‘Um enfoque constitucional da teoria geral dos recursos’, in: O processo em evolução, p. 66.

Radamés de Sá, Duplo grau de jurisdição, p. 100.

Radamés de Sá, Duplo grau de jurisdição, p. 101.

Com base em que dados, não diz.

Radamés de Sá, Duplo grau de jurisdição, p. 102.

Cf. Lagastra Neto, ‘Anotações sobre as mais recentes alterações ao código de processo civil’, in: Cadernos jurídicos da escola paulista da magistratura, vol. 3, nº 9, p. 95.

Dinamarco, A reforma da reforma, n. 107, p. 161.

Teve seu texto aprovado pelo Congresso Nacional em 26 de maio de 1992 (decreto legislativo 27, de 1992); carta de adesão depositada em 25 de setembro de 1992, quando entrou em vigor para o Brasil; e finalmente inserida no ordenamento interno pelo decreto 678, de 06 de novembro de 1992.

"Art. 8. Garantias judiciais: (...)
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...)
h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior."

No texto em inglês: criminal offense.

Cf. José Afonso da Silva, Curso, p. 430-431.

Cf. Dante Barrios de Ángelis, Introducción al estudio del proceso, p. 56-57 apud Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 194.

"Ulpianus, Dig. 49, 1, 1: Appellandi usus quam sit frequens quamque necessarius, nemo est qui nesciat, quippe cum iniquitatem iudicantium vel imperitiam recorrigat: licet nonnumquam bene latas sententias in peius reformet, neque enim utique melius pronuntiat qui novissimus sententiam laturus est."

Kukina (in: ‘O princípio do duplo grau de jurisdição‘, in: Revista de processo, vol. 109, p. 103) conclui que "a duplicidade de grau, embora vocacionada a tanto, não se presta a assegurar a outorga de prestação jurisdicional justa".

O autor ressalta que a "segurança jurídica", como resultado do processo, não se confunde com a suposta certeza, ou "segurança", com base na qual o juiz proferiria os seus julgamentos.

Dinamarco, A instrumentalidade do processo, p. 389-390.

"O temor de censura e o zelo de não ver patenteada a própria ignorância ou negligência, despertam o desejo de acertar e forçam os juízes inferiores a maior circunspecção e estudo, tornando a justiça mais segura, mantendo mais uniforme as interpretações e preparando as bases para constituição da jurisprudência." (Francisco Morato, De como constitui a carta testemunhável um recurso especial, p. 11 apud Frederico Marques, Instituições, vol. IV, n. 857, p. 4)

Radamés de Sá, Duplo grau de jurisdição, passim, v. esp. p. 99; Grinover, ‘Um enfoque constitucional da teoria geral dos recursos’, in: O processo em evolução, passim.

Τέλοσ: fim, finalidade, conclusão, acabamento, realização, cumprimento; resultado, conseqüência; chegar a um terreno previsto; ponto culminante, cume, cimo, alvo; formação e desenvolvimento completos, pleno acabamento; plenitude de poder de alguma coisa, soberania; o que deve ser realizado ou cumprido; o que é completo em si mesmo. O télos pode ser natural, isto é, determinado pela phýsis ou pela ousía de um ser. O télos também pode ser uma decisão humana, uma convenção estabelecida segundo o nómos (regra, lei, norma). O télos é o que permite avaliar ou determinar o valor e a realidade de alguma coisa (CHAUI, Marilena. Introdução à história da filosofia, vol. 1. 2ª ed. rev. amp. São Paulo: Cia. das Letras, 2002. p. 512).

TST 2ªSDI – Rel. Min. João Oreste Dalazen – ROAR 736.660 – j. 05/03/2000.

Contra: STJ 5ªT. – Rel. Jorge Scartezzini – ROMS 200001426354/DF – j. 17/06/2003 – DJU 04/08/2003, p. 324; STJ 1ªT. – Rel. Milton Luiz Pereira – RESP 199800873813/SC – j. 21/06/2001 – DJU 17/06/2002, p. 195; STJ 5ªT. – Rel. José Arnaldo da Fonseca – RESP 199300076191/SP – j. 24/09/1996 – DJU 18/11/1996, p. 44907. Laspro (in: ‘Garantia do duplo grau de jurisdição’, in: Garantias constitucionais do processo, p. 193) diz que para se configurar efetivamente o duplo grau é preciso que haja devolução integral da matéria julgada. Outrossim, o autor nega a este instituto o predicado de garantia constitucional.

"(...) non esige che ogni singola questione venga esaminata due volta: è la controvérsia nel suo complesso che deve poter passare (...) atraverso due gradi." (Redenti, Diritto processuale civile, n. 161, p. 404 apud Estêvão Mallet, ‘Reforma da sentença terminativa e julgamento do mérito’, in: Aspectos polêmicos, vol. 7, p. 181.)

No caso específico, o permissivo jurídico ao aborto em certos casos é feito por norma de hierarquia legal (CP 128). Temos aqui uma regra infraconstitucional limitando uma garantia constitucional.

De forma geral, as garantias constitucionais têm sua delimitação traçada em legislação infraconstitucional, como quando, por exemplo, a lei processual civil determina quais pressupostos devem ser preenchidos por quem deseja exercer o ‘direito de ação’. Pode-se sintetizar dizendo que o texto constitucional garante o exercício de determinado direito àqueles que preenchem os requisitos necessários para adquiri-lo. Do que podemos afirmar: nenhuma garantia é absoluta.

Dinamarco, ‘Relativizar a coisa julgada material’, in: Revista de processo, vol. 109, p. 10.

Dinamarco, Instituições, vol. I, n. 96, p. 251.

Contra: STJ 2ªT. – Rel. Hélio Mosimann – REsp 199800568468/RJ – j. 22/10/1998 – DJU 08/03/1999, p. 204 .

Pontes de Miranda, Tratado das ações, t. I, p. 194.

Pontes de Miranda, Tratado, t. I, p. 194-195. V. Frederico Marques, Instituições, vol. II, n. 484, p. 378.

Não ignoramos a lição de Kelsen – para quem não há ato nulo, pois o ato enquanto era eficaz gerou efeitos que não podem mais ser desfeitos; a cassação daqueles efeitos será um efeito do ato que anula aquele irregular, não havendo um desfazimento propriamente dito – apenas adotamos a distinção mais corrente para fins práticos.

José Alberto dos Reis, Comentários ao código de processo civil, vol. II, p. 340 apud Frederico Marques, Instituições, vol. II, n. 488, p. 385.

Os poderes que o órgão possui são sempre os mesmos; não há como se sustentar que o mesmo órgão ora detenha determinado poder, ora não. Posto diante do mesmo problema apresentado por meios diferentes, a solução deverá forçosamente ser a mesma; foge da lógica razoável dizer que num caso aplica seu poder plenamente e noutro este somente pode ser exercido de forma restrita. Assim, se em sede de ação rescisória o órgão tem o poder de, suprindo a invalidade, substituir a decisão impugnada (v. item 7.1.1), também em sede recursal possui o mesmo poder. O órgão é o mesmo, e os mesmos são poderes; o modo pelo qual uma questão lhe é apresentada é mera formalidade, não influindo no potestas inerente ao órgão, à função. O potestas não é dado ao órgão por meio do instrumento processual, é inerente a ele; o instrumento processual nada mais é do que ato de provocação.

"Processo civil. Extinção do processo, em 1.º grau, sem julgamento do mérito quanto ao pedido de condenação. Razões de apelação do autor que pedem apenas a reforma da sentença, para que o pedido seja julgado procedente. Impossibilidade de o tribunal julgar o mérito sem supressão do duplo grau de jurisdição. Providência cabível seria a decretação nulidade da sentença. Contudo, decretação de nulidade de ofício vedada. Princípios dispositivo e da no reformatio in peius. Apelações e remessa oficial improvidas. (...) 3. Tendo a sentença julgado procedente o pedido de declaração de tempo de trabalho rural e decretado a extinção do processo sem julgamento do mérito relativamente ao pedido de concessão de benefício, não havendo, assim, quanto a este, esgotado a prestação jurisdicional, este Tribunal está impossibilitado de, afastada a preliminar de carência de ação, acolhida na sentença terminativa, julgar o mérito desse pedido, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição relativamente à matéria de fato, nos termos do artigo 515, caput, e 463, do Código de Processo Civil, não incidindo neste caso o § 3.º do artigo 515 do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei n.º 10.352, de 26.12.2001, porquanto o julgamento do pedido de concessão de aposentadoria por tempo de serviço não envolve ‘questão exclusivamente de direito’, mas sim, e principalmente, questões de fato, como a qualidade de segurado, o cumprimento do período de carência e o cômputo do tempo de serviço necessário à concessão do benefício. 4. Não podendo este Tribunal julgar o mérito do pedido de concessão do benefício, com supressão de um grau de jurisdição, dada a extinção do processo sem julgamento do mérito, em primeira instância, quanto a tal pedido, e considerando a limitação do pedido formulado nas razões de apelação do autor, exclusivamente de reforma da sentença, e não de decretação de sua nulidade, haveria manifesta violação aos princípios da no reformatio in peius e dispositivo, caso se anulasse, de ofício, a sentença e determinasse o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau, a fim de que, afastada a preliminar de carência da ação pela impossibilidade jurídica de cumulação do pedido de declaração do tempo de serviço com o de concessão de aposentadoria por tempo de serviço, ele prosseguisse no julgamento da lide, como entendesse de direito, seja porque não foi esse o pedido formulado pelo autor, nas razões de apelação, seja porque o resultado prático da anulação da sentença seria mais desfavorável ao autor, pois este não teria mais nem sequer a declaração do tempo de serviço rural e teria que aguardar nova sentença e, eventualmente, novo julgamento de apelação do INSS e da remessa oficial. 5. Apelação do INSS, remessa oficial e apelação do autor às quais se nega provimento." 3ºTRF 1ªT. – Rel. Juiz Clécio Braschi –AC 199903991032967/SP – j. 16/09/2002 – DJU 06/12/2002, p. 360 – v.u.

1ºTRF 2ªT. Suplementar – Rel. Juiz Carlos Alberto Simões de Tomaz – AMS 199901001175034/GO – j. 29/10/2003 – DJU 20/11/2003, p. 128 – v.u.

Arruda Alvim, Manual, vol. 2, n. 300, p. 671.

Nery Júnior (in: Teoria geral dos recursos, p. 504), diz que a sentença infra petita é inexistente porque o juiz não julgou parte do pedido. Não há como se concordar com tal posição; a sentença é uma só, inobstante possa decidir sobre diversos pedidos. A inexistência de decisão sobre determinado pedido é irregularidade na prestação jurisdicional, não há dúvidas, mas não possui o condão de tornar inexistente algo que é formalmente existente.

Arruda Alvim, Manual, vol. 2, n. 302, p. 676.

Contra: 3ºTRF 4ªT. – Rel. Lúcia Figueiredo – EDAC 95030105226/SP – j. 13/11/1996 – DJU 25/02/1997, p. 9298 – v.u.

Tem-se em mente também a regra do utile per inutile non vitiatur (V. Frederico Marques, Instituições, vol. II, n. 492, p. 390-392).

1ºTRF 4ªT. – Rel. Des. Mário César Ribeiro - AC 200034000434782/DF – j. 11/03/2003 – DJU 26/03/2003, p. 62 – v.u.; 2ºTRF 2ªT. – Rel. Sérgio Feltrin Corrêa – AC 200002010470598/RJ – j. 21/03/2001 – DJU 24/07/2001 – por maioria; 2ºTRF 6ªT. – Rel. Poul Erik Dyrlund – AC 9702281768/RJ – j. 26/09/2001 – DJU 30/10/2001 – v.u..

Dinamarco, Instituições, vol. III, n. 1234, p. 685-686.

Pontes de Miranda, Tratado, t. I, p. 196.

Dinamarco, Instituições, vol. III, n. 1234, p. 686.

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; (...)
LII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;"

Cf. Nery Júnior, Princípios do processo civil na constituição federal, p. 67.

Nery Júnior, Princípios do processo civil na constituição federal, p. 66-67.

Nery Júnior, Princípios do processo civil na constituição federal, p. 73.

Dinamarco, Instituições, vol. I, p. 97; Galeno Lacerda, O novo direito processual e os feitos pendentes, p. 13 apud Athos Gusmão Carneiro, ‘Lei nova e admissibilidade de recursos’, in: Revista de processo, vol. 108, p. 217.

‘Data da sentença’ é a data da publicação da decisão em audiência; se em cartório (v. Theotonio Negrão, Código de processo civil, art. 463, nota 1, p. 478), pouco importa quando se deu a ciência às partes (Cf., por todos, Athos Gusmão Carneiro, ‘Lei nova e admissibilidade de recursos’, in: Revista de processo, vol. 108, p. 217-220).

Cf. Theodoro Júnior, Curso, vol. I, n. 578.

Greco Filho, Direito processual civil brasileiro, vol. I, p. 45.

Cf. Dinamarco, Instituições, vol. I, n. 36. Inobstante, o autor entende que esta nova norma é aplicável mesmo que a sentença já tivesse sido proferida antes da vigência da lei, mas desde que não interposto o apelo (Cf. A reforma da reforma, n. 109, p. 163-164).

Roubier, Les conflits des lois dans le temps, II apud Athos Gusmão Carneiro, ‘Lei nova e admissibilidade de recursos’, in: Revista de processo, vol. 108, p. 217.

Duguit, Leçons de droit public général, p. 70 apud Athos Gusmão Carneiro, ‘Lei nova e admissibilidade de recursos’, in: Revista de processo, vol. 108, p. 217.

4ºTRF 5ªT. – Rel. Paulo Afonso Brum Vaz – AC 200072010042113/SC – j. 25/04/2002 – DJU 15/05/2002, p. 632 – v.u.

Dinamarco, A reforma da reforma, n. 101, p. 152 e n. 108, p. 162-163.

Lembramos que o autor citado defende a desnecessidade de requerimento da parte para a aplicação do art. 515, §3º.

Neste sentido já era o art. 492, §3º do Código de Processo Civil Italiano de 1940: "Quando a autoridade judiciária de apelação reformar uma sentença interlocutória ou incidental, e lhe parecer madura a causa para a decisão definitiva, deve pronunciar-se sobre o mérito, com sua própria decisão." (apud Chiovenda, Instituições, vol. III, n. 397, p. 297).

"Processual – Recurso ordinário em mandado de segurança – Provimento - Julgamento imediato do mérito (CPC, art. 515, § 3º). O novíssimo § 3º do Art. 515 do Código de Processo Civil, não se aplica no julgamento de recurso ordinário em Mandado de Segurança. É que, neste tipo de apelo, a competência do Tribunal ad quem manifesta-se secundum eventus litis: somente acontece, quando se denega a Ordem Constitucional." STJ 1ªT. – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – ROMS 2002/0044974-1/SC – j. 18/06/2002 – DJU 26/08/2002, p. 164.

V. Negrão, Código de processo civil, art. 539, nota 13, p. 604.

CPC art. 485-495. RISTF art. 6º, I, c; 259-262. RISTJ art. 11, V; 12, II; 233-238. RITST art. 72, I, c; 73, III, a, 1; 207-212. RI3ºTRF art. 11, II, parágrafo único, b; 12, IV; 196-200. RITJSP art. 177, VII; 185, I, b; 616-634. RI1ºTACSP: arts. 26, II, m, 3; 27, I; 28, I, b; 151, II; 195. RI2ºTACSP Art. 23, I, d; 26, I, a; 29, I, b. RI2ºTRT art. 36, I, a; 37, I, d; 161-169. RI15ºTRT art. 20, I, a, 2; 51, I; 213-221.

O que pretende anular a decisão atacada.

O que substitui a decisão anulada.

"Julgando o Grupo de Câmaras procedente ação rescisória contra acórdão que decretou a prescrição, os autos devem, sob pena de supressão de um grau de jurisdição, retornar à Câmara, para que prossiga no julgamento da ação principal (RJTJESP 130/396)" (apud Negrão, Código de processo civil, art. 488, I, nota 2a, p. 515).

Se a ofensa à coisa julgada foi perpetrada por outro ato judicial que não sentença, o caminho a ser utilizado é a ação anulatória (CPC 486), e não a rescisória.

Cf. Negrão, Código de processo civil, art. 488, I, nota 1, a, p. 514.

"Art. 494 Julgando procedente a ação, o tribunal rescindirá a sentença, proferirá, se for o caso, novo julgamento (...)."

Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado, art. 494, nota 1, p. 843.

Nery Júnior et al, Código de processo civil comentado, art. 494, nota 5, p. 843-844.

"É competente para proferir o novo julgamento a mesma turma julgadora do ‘iudicium rescindens’, quer anule sentença, quer desconstitua acórdão de Câmara isolada. Excetua-se unicamente hipótese de não ser (ao tempo da ação principal) ou já não ser (por motivo posterior) competente, em grau de recurso ou originariamente, para apreciar o ‘iudicium rescissorium’, caso em que se limitará a rescindir o acórdão ou a sentença e remeter os autos ao Tribunal competente para o novo julgamento" (Negrão, Código de processo civil, art. 488, I, nota 1, b, p. 514).
"Normalmente, a turma competente para o julgamento do ‘iudicium rescindens’ é também competente para o ‘iudicium rescissorium’ (RTJ 97/322, RTFR 104/137, JTA 105/271, maioria; TFR-1ªSeção, AR 858-EI, rel. Min. Carlos Thibau, j. 7/12/88, maioria, DJU 7/3/89), a menos que haja incompatibilidade entre o que foi julgado no primeiro e o que terá de ser decidido no segundo, v.g., se o tribunal rescinde acórdão com fundamento em sua incompetência absoluta" (Negrão, Código de processo civil, art. 494, nota 5, p. 521)

Contrariamente: "Diante da disposição contida no art. 494 do CPC, não está o tribunal, ao rescindir a sentença, obrigado a proferir um novo julgamento, se este importar na supressão de um grau de jurisdição" RF 312/147, maioria (apud Negrão, Código de processo civil, art. 494, nota 4, p. 521).
"A expressão ‘se for o caso’ destina-se a evitar a supressão de um grau de jurisdição (RT 471/178, JTA 34/299, RJTAMG 40/61, maioria) e se refere exclusivamente à hipótese em que, rescindindo o acórdão, o tribunal possa proferir desde logo outro, em substituição, o que fará em seguida, no mesmo julgamento" (apud Negrão, Código de processo civil, art. 488, I, nota 1, b, p. 514).

"Art. 305, § 2º Nas ações rescisórias que forem julgadas improcedentes ou em que houver decreto de extinção do processo, sem apreciação do mérito, competirá ao Tribunal a execução, relativamente aos encargos da lide; se o novo julgamento, no juízo rescisório, comportar execução, os autos serão remetidos ao Juízo de origem, para que nele tenha curso; (...)."

"Se ao ‘iudicium rescindens’ for cumulado o ‘rescissorium’, é cabível realizar, desde logo, as diligências probatórias relativas a este, ao invés de relegá-las para fase ulterior, quando e se for acolhido o ‘iudicium rescindens’ (JTA 104/130)" (apud Negrão, Código de processo civil, art. 494, nota 7, p. 521).

Cf. Negrão, Código de processo civil, art. 488, I, nota 1, b, p. 514.

Theodoro Júnior, entende que nos casos dos incisos I e II, e somente nestes, toda a instrução deve ser anulada e o feito deve ser renovado em primeira instância (in: Curso, v. I, n. 615, p. 651).

P. ex.: "Processual civil. Recurso especial. Correção monetária. Cruzados novos retidos. Acórdão do Tribunal a quo que se limitou em determinar o retorno dos autos ao juízo monocrático para que fosse proferida nova sentença com apreciação do mérito. Fundamentação recursal insustentável haja vista que o recorrente apontou como violados dispositivos de lei federal até então não analisados quanto ao mérito. A Constituição Federal, ao exigir como requisito maior de cabimento do Recurso Especial decisão judicial de única ou última instância, veda que o Tribunal aprecie questões não decididas. Destarte, nestas circunstâncias o recurso padece da imposição jurisprudencial do prequestionamento. Outrossim, acaso esta Corte Superior emitisse pronunciamento quanto ao mérito que cerca a matéria estar-se-ia violando o Princípio do duplo grau de jurisdição com flagrante supressão de instância. Recurso a que se nega seguimento determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para cumprimento do acórdão atacado." STJ 1ªT. – Rel. Luiz Fux – RESP 200101933650/RJ – j. 12/03/2002 – DJU 08/04/2002, p. 159
"Processual civil. Recurso especial. Princípio do duplo grau de jurisdição. Divergência não demonstrada. Ausência de semelhança entre os casos confrontados. Inadmissibilidade. Ausência de prequestionamento e deficiência na fundamentação recursal. Súmulas n.° 282 e 284, do STF 1.Tratando-se de acórdão que confirma a ilegitimidade do recorrente para pleitear a declaração de inexigibilidade do crédito e a repetição do indébito, o recurso especial somente devolve ao STJ eventual malferimento da Lei Federal na análise da condição subjetiva de agir, vedando-se a apreciação do mérito, pena de violação do princípio do duplo grau de jurisdição, exacerbado, in casu, pela necessidade de que a questão federal devolvida ter sido exaurida, ao ângulo da cognição, na instância local. 2. A Constituição Federal ao exigir como requisito maior de cabimento do Recurso Especial decisão judicial de única ou última instância, veda que o STJ aprecie questões não decididas. 3. Deveras, a interposição do recurso especial impõe que o dispositivo de Lei Federal tido por violado, como meio de se aferir a admissão da impugnação, tenha sido ventilado no acórdão recorrido, ao menos de forma implícita, sob pena de padecer o recurso da imposição jurisprudencial do prequestionamento, requisito essencial à admissão do mesmo, o que atrai a incidência do enunciado n.° 282 da Súmula do STF. 4. Acaso esta Corte Superior emitisse pronunciamento quanto ao mérito que cerca a matéria - contribuição ao FUNRURAL - estar-se-ia violando o Princípio do duplo grau de jurisdição com flagrante supressão de instância. (...)" STJ 1ªT. – Rel. Luiz Fux – AGRESP 200300186044/PR – j. 02/09/2003 – DJU 29/09/2003, p. 159

Lopes de Oliveira, ‘Efeito devolutivo da apelação em face do novo §3º do art. 515 do CPC’, in: Aspectos polêmicos, vol. 6, p. 260.

Dinamarco, A reforma da reforma, n. 108, p. 163.

Cf. Dinamarco, ‘Os efeitos dos recursos’, in: Aspectos polêmicos, vol. 5, n. 19, p. 53.

Neste sentido: STF 1ª T. – Rel. Min. Rafael Mayer – RE 103588/SC – j. 03/12/1984 – DJU 19/12/84, p. 21920 – v.u.; STF 1ªT. – Rel. Min. Oscar Corrêa – RE 99814/RJ – j. 19/08/1983 – DJU 09/09/83, p. 13560 – v.u.; STF 1ªT – Rel. Min. Thompson Flores – RE 93505/SP – j. 05/12/1980 – DJU 06/02/81, p. 517 – v.u. ; STF 1ªT. – Rel. Min. Bilac Pinto – RE 84467/SP – j. 19/10/1976 – DJU 19/11/76 – v.u.; STF 2ªT. – Rel. Min. Xavier de Albuquerque – RE 72015/PR – j. 08/05/1973 – DJU 01/06/1973, p. 3820 – v.u.; STF 2ªT. – Rel. Min. Marco Aurelio – RE 196265/MG – j. 16/12/1997 – DJU 20/03/98, p. 17 – v.u.; STF 2ªT. – Rel. Min. Djaci Falcão – RE 94324-2/SP – j. 02/03/1982 – DJU 26/03/82, p. 2564 – v.u.

Bedaque, Direito e processo, p. 9-19 apud Eduardo de Albuquerque Parente, ‘Os recursos e as matérias de ordem pública’, in: Aspectos polêmicos, vol. 7, p. 114, nota 13.

Cf. Martins, Direito processual do trabalho, p. 79.

Carrion, Comentários, art. 769, nota 1, p. 557.

Cf. Carrion, Comentários, art. 769, nota 1, p. 557.

"Recurso ordinário. Ação rescisória. Suscita a recorrente preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de o Regional não ter examinado a preliminar de nulidade dos acórdãos rescindendos e não ter enfrentado a denúncia de coisa julgada parcial, relativamente ao réu Dagoberto da Silva Lemos. Mesmo não tendo o Regional se pronunciado sobre as questões enfocadas no recurso ordinário, o amplo efeito devolutivo imprimido ao apelo abre ensejo para que o Tribunal Superior, como Juízo de 2º Grau, se manifeste sobre elas, sem receio da inocorrida supressão do grau de jurisdição inferior, a teor do artigo 515, § primeiro do CPC. (...)." TST 2ªSDI – Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen – ROAR 403073/1997 – j. 03/06/2003 – DJU 27/06/2003
Também: TST 2ªSDI – Rel. Min. Antônio José de Barros Levenhagen – RXOFROAR 43019990001000 – j. 07/10/2003 – DJU 24/10/2003; TST 1ªT. – Rel. Min. João Oreste Dalazen – RR 162620020180300 – j. 22/10/2003 – DJU 28/11/2003.

TST 4ªT. – Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho – RR 158620000031700 – j. 22/10/2003 – DJU 14/11/2003; TST 5ªT. – Rel. Juiz André Luís Moraes de Oliveira – RR 551900/1999 – j. 01/10/2003 - DJU 17/10/2003; TST 5ªT. – Rel. Min. Rider Nogueira de Brito – RR 594121/1999 – j. 28/05/2003 – DJU 20/06/2003.

Dinamarco, ‘Relativizar a coisa julgada material’, in: Revista de processo, vol. 109, p. 11.

Neste sentido: 4ºTRF 5ªT. – Rel. Ricardo Teixeira do Valle Pereira – AC 200104010290799/RS – j. 18/06/2003 – DJU 27/08/2003, p. 648 – v.u.

Cf. Cinta et alii, Teoria geral do processo, p. 72-73.

P. ex.: "(...). 2. Conquanto pacificada a questão de fundo no âmbito do Eg. Supremo Tribunal Federal e do Col. STJ, descabe adentrar no mérito, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. 3. Provimento do apelo. Reforma da sentença determinando o retorno dos autos ao primeiro grau para apreciação do mérito." 5ºTRF 1ªT. – Rel. Des. Castro Meira – AC 9705160279/PB – j. 02/03/2000 – DJU 26/05/2000, p. 801 – v.u.

STJ 3ª T. – Rel. Min. Nílson Naves – REsp 7.417-SP – j. 02/04/1991 – v.u..

Lopes de Oliveira, ‘Efeito devolutivo da apelação em face do novo §3º do art. 515 do CPC’, in: Aspectos polêmicos, vol. 6, p. 255-259.

Pontes de Miranda, Liebman, Barbosa Moreira, Dinamarco, etc..

P. ex., Frederico Marques, que defendia posicionamento segundo o qual o provimento de apelação atingiria apenas a tutela jurisdicional efetivamente prestada, não podendo haver subtração do duplo grau de jurisdição de julgamento de mérito que não houve (Instituições, vol. IV, n. 939, p. 128-129).

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