O saneamento do processo e a preclusão
O saneamento do processo e a preclusão
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A preclusão incide sobre as decisões relativas ao saneamento? Até que ponto a preclusão se aplica ao saneamento do processo? Para quem incide a preclusão?
Síntese: O texto trata do saneamento do processo e da incidência da preclusão sobre as decisões tomadas com esta finalidade.
Sumário: 1- Introdução. 2-A prendendo a Pensar o Processo. 3- Premissas Estruturais. 4- Saneamento do Processo. 5- Condições da Ação (Rectius: Condições para a obtenção da Tutela-Tipo pretendida) e Pressupostos Processuais no Saneamento. 6- Preclusão. 7- O Saneamento em sua Dinâmica e a Preclusão. 8- Conclusões. 9- Referências Bibliográficas.
1- INTRODUÇÃO
No contexto das ciências jurídicas e seus vários quadrantes, observamos que algumas áreas se destacam pelo desenvolvimento alçado desde a estruturação científica do Direito. O Direito Civil, mais abrangente ramo do direito privado, e o direito processual civil relacionado às demandas que sobre aquele versam, foram estames que se caracterizam de forma particular pela extensão e quantidade de trabalhos científicos existentes.
As causas deste fenômeno serão adiante analisadas mais amiúde. É certo, porém, que o direito processual apresenta um índice de desenvolvimento impar, pois enquanto o direito civil encontrou sólida base em ancestrais institutos e princípios que permeiam o seu trato desde Roma, o direito processual independente é uma realidade bem mais recente.
Não obstante ser o ramo do direito que mais se desenvolveu recentemente, o processo civil ainda apresenta muitas questões insolúveis ou mal resolvidas. Tal se deve a sua extensão como disciplina individualizada e a sua complexidade, uma vez que envolve o exercício de um direito fundamental de envergadura constitucional (ação), e a formação de uma relação jurídica de natureza pública (relação processual) e dinâmica, ainda que o seu conteúdo seja eventualmente privado.
Muitas destas questões ainda não satisfatoriamente resolvidas retornam à pauta de discussões quando passamos por um momento de revisão das matrizes hermenêuticas do processo civil, com o escopo de adequá-las à realidade de um constitucionalismo social e de uma sociedade solidarista.
No centro deste movimento de revisão está a meta da busca da efetividade da jurisdição, que perpassa pela alteração das perspectivas processuais e das formas instrumentais, premissa para coadunar-se o instrumento aos novos direitos, aos novos conflitos, às novas necessidades.
Pressuposto da efetividade é a celeridade, pois o processo deve promover a pronta prestação de jurisdição e não o engessamento do direito material que se quer ver efetivado. [01] Dentre os mecanismos que conferem celeridade ao processo, e figuram dentre os princípios basilares do moderno processo, está a preclusão, a qual assegura que o processo marche invariavelmente para frente, rumo ao seu escopo magno.
Mas a preclusão, força motriz do procedimento, encontra ressalvas diante do caráter público da relação processual e das condicionantes que esta condição lhe impõe.
Estas condicionantes tomam a forma de condições da ação e pressupostos processuais, cuja verificação e eventual suprimento de omissões e falhas ensejam a fase de saneamento do processo.
O presente trabalho aborda exatamente os efeitos da preclusão frente às decisões oriundas do saneamento do processo. As questões fundamentais que se colocam são: 1) A preclusão incide sobre as decisões relativas ao saneamento? 2) Até que ponto a preclusão se aplica ao saneamento do processo? 3) Para quem incide a preclusão?
Antes, porém, é imperativo que tracemos algumas premissas metodológicas que nos auxiliarão na abordagem da temática, inserindo-nos em um contexto mais amplo onde os questionamentos acima formulados se inserem.
2- APRENDENDO A PENSAR O PROCESSO
Um dos aspectos positivos da crise da jurisdição que se instalou e vem se desenvolvendo há algumas décadas foi exatamente chamar a atenção para a necessidade de revisão na forma como compreendemos e ensinamos o processo.
Ordinariamente não atentamos para o fato de que as ciências refletem, em quase todos os seus aspectos, um momento histórico. O conhecimento científico não é anódino, imparcial, neutro, não condensa verdades imutáveis. Há, na produção científica, uma carga ideológica que é inerente, inexorável. A filosofia aristotélico-platônica, que subjaz como fundamento do conhecimento ocidental moderno, parte da perspectiva de que a linguagem e o método lógico-científico podem captar e exprimir a realidade como ela efetivamente se apresenta, de forma que a aplicação da lógica sobre a realidade e sua expressão através da linguagem nos possa conduzir exata à representação da "verdade".
O Iluminismo trouxe a era da razão à humanidade e produziu uma forma de compreender a realidade que se embasa no método lógico das ciências exatas. Isso sem dúvida representou um imensurável avanço para a humanidade, o qual hoje se faz presente em quase tudo o que nos rodeia, mas trouxe problemas também. O principal deles reside no fato de que nem todas as ciências podem ser estruturadas a partir de uma visão matemática da realidade. As ciências sociais têm um objeto dinâmico, sujeito a múltiplos fatores que alteram, de acordo com o momento histórico, as regras fundamentais do sistema.
Por outro lado, a filosofia da linguagem hoje nos faz ver que o método e a linguagem não são neutros e interferem nas "verdades fundamentais" [02] que por eles se criam e se expressam.
As ciências sociais, o Direito especialmente, e em particular o processo, sofreram as inflexões destes desvios, o que é ressaltado por Ovídio Baptista da Silva na seguinte passagem:
"É singularmente curioso que, tendo nosso século motivos suficientemente poderosos para desconfiar da ingênua esperança de que a humanidade afinal atingiria, em nossos dias, a plenitude do uso da Razão, depois de ter assistido aos graves cataclismos sociais que marcaram o século XX, apesar de tudo, a supreendente realidade seja o fascínio pela incansável busca da verdade, como disse Friederich (Perspectiva histórica da Filosofia do Direito, p. 268), que persegue o jurista moderno, particularmente o processualista, com a mesma intensidade e obstinação com que os filósofos do século XVII procuravam as ‘verdade eternas’ do Direito, como se a experiência jurídica fosse intemporal e não histórica." [03]
A estruturação científica moderna do Direito ocorreu exatamente no período que sucede imediatamente ao Iluminismo. No Direito penal, a revolução de Beccaria. No Direito Civil, a pandectística revisita o direito Romano. Surge a noção da ação e do processo, o direito comercial, o direito administrativo. Todos os estudos então conduzidos se valem dos princípios do método científico das ciências exatas. As disciplinas que nascem buscam a construção de sua base dogmática, com este norte.
Como estamos no apogeu dos direitos individuais que defluem do constitucionalismo liberal, cuja origem é recentemente anterior a este período, e como estes direitos são enfocados pela perspectiva privada, não é de causar surpresa que o processo se volte ao direito privado e individual e sobre esta ótica construa seus dogmas, ritos e mitos. [04] Não há como se partir do infinito questionamento. Há que se partir de algum ponto, do dogma, cuja inquestionabilidade se socorre dos ritos e dos mitos, que suprimem o questionamento e instauram a intangibilidade.
Os dogmas do processo civil partem da perspectiva de sua finalidade voltada aos direitos privados, à solução da lide em sentido carnelutiano, o conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida. A relação processual se corporifica concretamente sob a forma de um rito, o procedimento e o Direito se apresentam pontilhados de mitos.
Desde então, é assim, que o Direito vem sendo compreendido e ensinado.
A ritualística que em outros ramos das ciências aparece como fator incidental, no caso do processo se apresenta com invulgar força, porque o processo tem de exteriorizar-se concretamente por um procedimento e um rito, e o rito é supressão do questionamento, é a submissão à reprodução pura e simples.
A mitificação do Direito, com invocação da linguagem específica, das fórmulas latinas, dos estereótipos, o tornou algo intangível ao homem comum, e serviu para que nós, profissionais do Direito, assegurássemos a nossa posição de senhores de um saber "oculto", difícil de ser alcançado. [05] Nos é conveniente que o Direito não faça pauta das discussões da sociedade.
Desapreendemos a pensar o processo como aquilo que ele verdadeiramente é: uma funcionalidade teleológica, um instrumento voltado a um fim, uma existência condicionada a uma finalidade. [06]
Nos termos olvidado de permanecer em questionamento contínuo e alerta nos conduziu à crise de jurisdição [07] que move as reformas processuais no processo civil brasileiro e de outros países que comungam da mesma origem histórica.
Surgiram novos direitos, de cunho público, positivando genuínas obrigações carreadas ao Estado [08]. Mas o processo e a visão dos seus estudiosos e aplicadores continuam os mesmos. Por este motivo, surgiu a necessidade de reformas, que adequassem a abstração que é o processo à realidade sobre a qual ele volta sua aplicação. [09]
Mas qual o motivo destas pontuações? Salientar a necessidade de olharmos o Direito, e, principalmente, o processo, sob um prisma instrumental. Quando estudamos o processo civil, temos de analisar criticamente a validade das premissas metodológicas utilizadas, das conclusões alcançadas a partir delas e dos resultados a que conduzem. Um exemplo concreto elucidará o questionamento.
Veja-se o exemplo da antecipação de tutela. Os processos sempre demandaram algum tempo. Já no começo do século XX se observou a necessidade de uma tutela de urgência para aplacar os efeitos colaterais da demora do processo, concebendo-se a tutela cautelar. Mas esta não poderia ser antecipação do direito material, não deveria se voltar a resguardar diretamente o direito material, mas sim a eficácia processual de futura demanda ou de uma demanda já em curso da qual seria incidente. Na prática não tardou a que o processo cautelar se hipertrofiasse e desbordasse das funções para as quais inicialmente fora pensado, passando a ter caráter satisfativo, o que passou a existir especialmente através do uso do poder geral de cautela e das cautelares inominadas.
Mas o que impediu que fosse criada anteriormente uma forma de tutela liminar, escudada em cognição sumária, e de caráter satisfativo? Simples, uma a ancestral tradição de condicionar a execução à cognição exauriente (a actio romana que suplanta o interdictum e se torna tutela-tipo), à certeza jurídica (fundamento do método científico).
Ora, nada impedia que já em 1973 o legislador tivesse previsto a antecipação dos efeitos da tutela. Não o fez porque ainda estava impregnado pelos valores de um século antes. O questionamento de premissas e conclusões nos conduziu à necessidade de admitir execução com cognição sumária. Outro exemplo na mesma linha reside na introdução da ação monitória.
Vejamos exemplos em outra espécie de tutela, a executiva. Por muito tempo firmou-se o dogma da impossibilidade de cognição no processo de execução que não fosse aquela estritamente relacionada aos seus incidentes processuais internos. A certa altura, a não muito tempo, escudando-se em estudos de Pontes de Miranda, passou-se a admitir a exceção de pré-executividade, sem necessidade de embargos. Hoje, em vista da Lei nº 11.232/05 rompeu-se com o dogma da necessidade dos embargos, criando-se a impugnação, e afastando-se a necessidade de ajuizamento da actio judicati.
Isso alterou substancialmente a natureza das atividades executivas? Não, elas apenas se simplificaram. Mas por que estas alterações não haviam sido implementadas antes? Havia fundamento apreciável que o impedisse? Não.
Estas medidas foram implementadas, dentre outras, tendo-se em mira uma verdadeira instrumentalidade do processo, e escudando-se em uma verdadeira revisitação dogmática do processo.
Neste ponto, quero chamar a atenção para este fato. Os operadores jurídicos, os estudantes e os professores devem reaprender a pensar o processo pela visão da instrumentalidade, que implica na consideração, como fator preponderante, dos resultados práticos. Se determinados dogmas ou praxes não nos estão mais conduzindo a um processo efetivo, devem ser revistos e, se for o caso, substituídos.
Esta visão também deve orientar a interpretação dos institutos e regras do processo. Cada regra, cada princípio e cada instituto devem encontrar uma razão de ser dentro do sistema e a partir das finalidades a que este sistema se propõe. Por outras palavras, temos de valorizar uma abordagem teleológica e pragmática.
No caso dos nossos temas específicos, a preclusão e o saneamento do processo, as considerações acima tecidas são plenamente válidas e presentes. A compreensão e a aplicação tanto de um como de outro instituto deve ser feita a partir da consideração de sua funcionalidade sistemática.
A premissa que se extrai deste tópico é a que de que devemos (re)aprender a pensar o processo, tendo em linha de conta a nossa realidade histórica e permanentemente verificando a validade teleológica de nossas bases dogmáticas, porque a sociedade é dinâmica e o Direito não pode ficar estagnado sob pena de comprometimento de sua eficácia, e geração de um déficit de legitimidade.
3- PREMISSAS ESTRUTURAIS
Na esteira dos apontamentos acima tecidos e tendo em vista, ainda, urdir um quadro que sirva de suporte à análise da questão da preclusão em relação ao saneamento do processo, impõe-se uma revisão das estruturas do processo à luz de uma visão plenamente consciente de que a feição do processo é, antes de tudo, fruto de opções do legislador.
A partir de uma visão pautada por esta ótica, somos capazes de reduzir o processo ao que ele efetivamente tem de essencial, ao seu núcleo funcional intangível, sem o qual ele perde sua funcionalidade mínima e sua razão de existir. Esclareço que isso se faz necessário para que possamos compreender o motivo da existência da preclusão e de uma atividade saneadora no processo, aquilatando, ao mesmo tempo, os respectivos papéis frente a este núcleo funcional do processo.
A criação de uma noção categorial dentro de uma ciência decorre da utilidade que dela se possa extrair, e pode encontrar como óbice o estado de desenvolvimento desta ciência. A independência dogmática do processo decorreu exatamente destes dois fatores, ou seja, de um lado a utilidade em se promover o estudo do processo de forma separada do direito material, e, de outro, o desenvolvimento científico que permitiu constatar a existência de um fenômeno processual que não se confunde com a dimensão do direito material. Esta independência é relativamente recente, pois até o século XIX temos o processo como o "direito material vestido para a guerra", em expressão cunhada pela pandectística.
Do caminho que se inicia com a independência do direito material e vai até a concepção da teoria eclética de Liebman, decorreu a estruturação do estudo do processo sobre um tripé composto por jurisdição, ação e processo. A visão que ainda prepondera nos diplomas legislativos preconiza uma supremacia da ação sobre os demais elementos. Trata-se de uma visão centrada na matriz hermenêutica que decorre do constitucionalismo liberal-iluminista e da supremacia do direito privado. É a visão do indivíduo no centro do sistema, que implica conceber a atividade jurisdicional como uma decorrência da obrigação de dar concretude ao direito de ação. Modernamente esta concepção vai paulatinamente sendo substituída por outra, na qual a jurisdição encontra-se ao centro do sistema, de forma que a ação existe em função da jurisdição, e não o inverso.
A colocação da jurisdição ao centro do sistema decorre da tomada de uma posição que prestigia o coletivo, a perspectiva do exercício da jurisdição como elemento fundamental da estrutura do Estado Contemporâneo, nos termos da teoria clássica da divisão de poderes. A existência do Estrado somente se justifica diante de presença de finalidades e objetivos, dentre os quais está a função de administrar a justiça, vale dizer, de fazer valer o corpo normativo que assegura que outras finalidades e objetivos sejam atingidos. Conforme escrevi em outra oportunidade, isso traz profundas implicações:
"Ocupando a jurisdição centro da teoria processual enquanto exercício do poder estatal, amplia-se o horizonte do processo (stricto sensu) para abranger manifestações antes tidas como não-jurisdicionais, concebendo-se então uma larga margem de abrangência para uma Teoria Geral do Processo." [10]
A ação e o processo (entendido aqui como relação processual), a partir deste ponto de vista, não são inarredavelmente essenciais ao exercício da jurisdição, senão que são institutos concebidos a partir de opções do legislador, ou seja, mecanismos que se voltam a dar concretude ao que há de fundamental, que é atividade jurisdicional do Estado. A jurisdição não mais se limita a ser uma atividade substitutiva a das partes.
A ação surge como um direito subjetivo de envergadura constitucional. Como em um Estado Democrático de Direito deve viger a rigorosa igualdade entre os cidadãos e como o Poder Judiciário exerce função primordial no mecanismo de freios e contrapesos, a rigor, o direito de ação deveria ser ilimitado. Qualquer pessoa deveria ter o direito de invocar a prestação jurisdicional, sendo a limitação a este direito condição que periclita uma das bases do Estado de Direito. A doutrina, porém, criou, e a legislação agasalhou expressamente (artigos 257, inciso VI, e 295, incisos II, III, e parágrafo único, inciso III, do CPC), limitações ao direito de ação, corporificadas nas denominadas condições da ação [11], ensejando sua ausência a "carência de ação".
Conforme já expressei em outra oportunidade, a meu juízo, se estabeleceu uma contradição lógica invencível no juízo de carência ação. É que se o postulante é carente de ação, qual o direito por ele exercido até aquele momento e que justifica a manifestação do Estado-Juiz? Se ele não tinha o direito de ação, com base em que exerceu direito a uma manifestação jurisdicional? [12]
Diz-se então, que na verdade as condições da ação são condições para o julgamento de mérito, o que não afasta a contradição, pois ainda resta sem explicação falar-se em carência de ação naqueles casos onde o mérito não fosse apreciado. Ter ou não sido proferido julgamento de mérito não pode ser o fator diferencial para que tenha sido ou não exercido o direito de ação, porque uma manifestação jurisdicional vai existir de qualquer forma. Falar-se, por outro lado, em um direito processual de ação em contraposição a um direito constitucional de ação, sendo o primeiro decorrente da presença das condições da ação, é um sofisma. O fato é um só, as denominadas condições da ação deveriam chamar-se condições para obtenção da tutela-tipo, e não condições da ação. Ação há sempre que houver postulação e manifestação jurisdicional. É um direito constitucional fundamental de estrutura unitária, natureza que não se coaduna com a concepção de um direito processual de ação, de origem infraconstitucional e que tem por fundamento a presença ou não de determinados requisitos.
Estas condições de julgamento de mérito, ou dir-se-ia melhor, condições de obtenção da tutela-tipo pleiteada [13], pois não há jurisdição somente em caso de julgamento (pois se assim fosse, como ficaria a tutela executiva a qual ninguém nega a natureza jurisdicional?), constituem uma filtragem que tem em vista exatamente a utilidade da prestação jurisdicional. Aqui encontramos um paradoxo. Note-se que as condições são ditas da ação, mas sua finalidade não resguarda aquele que exerce este direito, ou este direito em si, mas tem em linha de conta a utilidade da atividade prestada pelo Estado, ou seja, voltam-se a resguardar a função jurisdicional. São condições que limitam, mas não excluem, o espectro desta atividade, que ao invés de deitar-se sobre o direito material concretamente posto em apreciação, vai tomá-lo abstratamente (in statu assertionis) para limitar-se a dizer que não é conveniente, porque não é útil, o Estado-Juiz prestar a tutela-tipo pretendida naquele caso, seja porque quem postula não titula este direito ou não está autorizado a exercê-lo (legitimidade), seja porque a atividade jurisdicional não será útil efetivamente e demandará ônus ao Estado-Juiz (legítimo interesse), seja, por fim, por que a tutela é legalmente vedada na hipótese (possibilidade jurídica do pedido).
O fato de limitações, que resguardam a utilidade da atividade do Estado-Juiz (jurisdição), terem sido concebidas como condições da ação (direito individual subjetivo público) denota, a meu ver, mais um reflexo do desvio que coloca a ação ao centro do sistema.
Outra nítida influência deste pensamento reside em associar o exercício de jurisdição à composição de litígios, à lide, chegando-se a afirmar que sem a presença de lide (quando há jurisdição voluntária), não há realmente exercício de jurisdição, mas atuação administrativa do Poder Judiciário. A respeito, pondera Ovídio Baptista da Silva que "segundo a opinião dominante na doutrina brasileira, a chamada jurisdição voluntária não é verdadeira jurisdição, mas autêntica atividade administrativa exercida pelo juiz. Costuma-se dizer, em verdade, que a jurisdição voluntária nem é jurisdição e nem é voluntária, desde que os interessados estão obrigatoriamente a ela submetidos por imposição da lei". [14]
Esta posição pode ser visualizada na síntese de Nelson Nery Júnior, in verbis:
"Também denominada pela doutrina majoritária de jurisdição graciosa, ou, ainda, de ‘administração pública de interesses privados’, a jurisdição voluntária vem regulada no CPC 1103 a 1210. É jurisdição somente na forma. Não é jurisdição pura porque o juiz não diz o direito substituindo a vontade das partes, mas pratica atividade integrativa do negócio jurídico privado administrado pelo Poder Judiciário. Esse negócio jurídico, contudo, não tem validade se não integrado pelo juiz, donde é lícito concluir não ser voluntária essa ‘jurisdição’, mas sim, forçada. Nela não há processo, mas procedimento; não há lide, mas controvérsia; não há partes, mas interessados; não incide o princípio dispositivo, mas sim o inquisitório; não há legalidade estrita, pois pode o juiz decidir por eqüidade (CPC 1109)." [15]
No mesmo sentido, apostila Humberto Theodoro Júnior:
"Jurisdição contenciosa é a jurisdição propriamente dita, isto é, função que o Estado desempenha na pacificação ou composição dos litígios. Pressupõe controvérsia entre as partes (lide), a ser solucionada pelo juiz.
Mas ao Pode judiciário são, também, atribuídas certas funções em que predomina o caráter administrativo e que são desempenhadas sem pressuposto do litígio. Trata-se da chamada jurisdição voluntária, em que o juiz apenas realiza gestão pública em torno de interesses privados, como se dá nas nomeações de tutores, nas alienações de bens de incapazes, na execução do usufruto ou do fideicomisso etc.
Aqui não há lide nem partes, mas apenas negócio jurídico processual envolvendo o juiz e interessados." [16]
Os argumentos em favor da separação entre jurisdição voluntária e contenciosa são afastados conforme lembra Ovídio Baptista da Silva, com certa facilidade, não se sustentado frente a uma análise criteriosa. [17]
Não há sentido algum em efetuar esta divisão apenas pela presença de algumas características na denominada jurisdição voluntária que, se por um lado a diferenciam do dito processo contencioso, não lhe alteram a substância de atuação jurisdicional quando colocada a jurisdição a centro do sistema.
Quando o processo figura como um dos vértices de tripé que sustenta a teoria processual, ele está significando relação jurídica processual. Se há direito de ação, ele deve ter necessariamente um pólo a que corresponde uma obrigação de prestação jurisdicional, ficando estabelecido um vínculo jurídico entre quem pede e quem deve prestar. Este vínculo jurídico é a relação processual.
A relação jurídica é um vinculo que apresenta especializações, requisitos estabelecidos pela própria legislação, já que é uma relação abstrata. A relação processual é uma relação de natureza pública, dinâmica, complexa, e autônoma em relação ao direito material posto em juízo, e que envolve as partes e o Estado-Juiz.
Como relação jurídica, a relação processual estabelece direitos, faculdades, ônus e obrigações entre seus envolvidos. A dinâmica com que estes elementos interagem deu azo a três teorias acerca da estruturação da relação processual.
A teoria linear, concebida por Köhler, defende a presença de uma ligação entre as partes exclusivamente. Obviamente incorre na falta de considerar o papel do juiz, que não se diminui em importância em relação ao das partes.
Este aspecto não foi olvidado pela teoria triangular, de Wach, a qual considera relações entre partes e juiz e entre elas mesmas.
Por fim, a teoria angular de Hellwig alvitra a existência de relações entre as partes e o juiz, mas não entre elas de forma direta. É a mais adotada.
Como as demais relações jurídicas, a relação processual está sujeita à requisitos de existência, validade e eficácia. Estes requisitos constituem os chamados pressupostos processuais.
Também se desenvolve a partir do desencadeamento de uma série de atos, das partes e do juiz, que forma um todo complexo, o que permite, porém, definir no plano lógico uma divisão em fases, quais sejam, a postulatória, a saneadora, a instrutória e a decisória.
Na fase postulatória, as partes, através da demanda e da contestação, definem o "objeto litigioso do processo". No processo de execução, ainda que hoje reduzido o espectro da actio judicati, há também uma fase postulatória, limitada, no entanto, à propositura da demanda. O réu, ao contestar, também pede tutela jurisdicional.
A fase de saneamento, que nos interessa mais de perto, será vista mais adiante. A fase de instrução comporta uma série de atos preparatórios à prestação da tutela pleiteada e não é exclusividade do processo de conhecimento. Também o processo de execução tem atos instrutórios
A fase decisória comporta a tutela-tipo do processo de conhecimento, que é a sentença declarando, constituindo, condenando, legitimando atos executivos (sentença executiva) ou determinando providência impassível de execução sub-rogatória (sentença mandamental).
No caso do processo executivo, a fase decisória é substituída pela fase satisfativa.
4- SANEAMENTO DO PROCESSO
O processo constitui um amálgama de interesses e direitos, obrigações, faculdades e ônus. Há subjacente o interesse público na correta prestação jurisdicional e na preservação do Direito (objetivo). Este interesse público e a presença das condições da ação e dos pressupostos processuais implicam na atividade de saneamento do feito, a qual, embora tenha momento propício para ser realizada, é lavada a efeito continuamente durante todo o desenrolar da relação processual.
A atividade saneadora, que é levada a efeito pelo magistrado oficiosamente ou por provocação das partes ou do custus legis, se caracteriza pela atividade de fiscalização e constatação acerca da presença das condições da ação e pressupostos processuais, bem como das medidas para suprir eventuais falhas. Estas matérias são de ordem pública e, já ao analisar a inicial, deve o magistrado proceder à verificação. Não é por outro motivo que o artigo 295 do CPC refere à possibilidade de indeferimento da inicial de plano, elencando expressamente as condições da ação. O inciso II deste preceptivo legal menciona a ilegitimidade manifesta da parte. No inciso III está contemplada a falta de interesse processual. Já o inciso III, do parágrafo único, refere-se à impossibilidade jurídica do pedido.
Dentre os casos de indeferimento ali mencionados não figuram os pressupostos processuais, mas evidentemente que pode ocorrer o indeferimento da inicial se verificada a presença de algum óbice (pressupostos negativos, como a coisa julgada) ou a ausência insuprível de algum pressuposto positivo.
Uma visão instrumentalista recomenda extrema cautela no indeferimento da inicial. Se há possibilidade de suprimento da falha, esta deve sempre ser oportunizada, ainda que a lei não o diga expressamente. Se há possibilidade de suprimento, não haverá prejuízos para os interesses públicos envolvidos e é isso o que importa. Aqui entra em voga novamente o que antes referi, no sentido da necessidade de uma visão que compreenda o processo sem mitificação. As condições da ação, que são condições para a obtenção da tutela-tipo pleiteada, têm em mira o exercício útil da jurisdição. Se é possível que providências das partes supram omissão ou falha que atinge uma destas condições ou pressupostos da relação processual, sempre deve ser oportunizada, porque a forma serve o processo e não o inverso.
Mas é após a fase postulatória, na denominada fase das providências preliminares, que se encontra o momento típico para o saneamento do processo. Estabilizada objetiva (artigos 264 e 294 do CPC) e subjetivamente (artigos 41 a 43 do CPC) a demanda, feitas as considerações das partes do custus legis, abre-se o espaço para que ocorra o saneamento do processo.
Ordinariamente, as condições da ação se apresentam em conformação tal que podem ser constatadas omissões ou falhas a elas relativas já na análise inicial da exordial, o que não impede que somente agora, superada a fase postulatória, venham a ser objeto de análise mais aprofundada. O mesmo raciocínio vale para alguns dos pressupostos processuais, como, ad exemplum, a capacidade para ser parte.
Já no tocante aos pressupostos processuais objetivos intrínsecos, normalmente terão surgido problemas no decurso do processo, sendo aqueles cujo saneamento com mais freqüência se realiza nesta fase específica.
Adiante veremos as condições da ação e os pressupostos processuais no saneamento
5- CONDIÇÕES DA AÇÃO (RECTIUS: CONDIÇÕES PARA A OBTENÇÃO DA TUTELA-TIPO PRETENDIDA) E PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS NO SANEAMENTO
A sistematização das condições da ação e dos pressupostos processuais foi longe e complexa, mas chegou, feitas algumas ressalvas, a um termo satisfatório em termos estruturais. A própria conformação original de alguns dos institutos sofreu alterações com o decorrer do tempo.
As condições da ação identificadas no âmbito do processo civil cingiram-se a três, a saber: legitimidade ad causam, possibilidade jurídica do pedido e interesse processual.
A legitimidade ad causam é definida como a pertinência subjetiva da demanda. Considera o direito específico posto em juízo e a sua referibilidade em vista do sujeito que postula e contra o que se postula. Por uma ilação lógica, em regra somente quem titula o direito pode ir a juízo pedir, e somente em face de quem este direito subjetivo tenha pertinência se pode postular. A aferição da legitimidade considera a relação do sujeito com o direito, mas não toma em linha de conta suas condições pessoais diante da formação da relação processual. Supre requisito relativo ao exercício do direito de ação, mas não em relação à relação processual que se formará em decorrência dele. A previsão da legitimidade pode ir desde situações bastante específicas, onde um sujeito é relacionado, exemplo o Ministério Público em relação à defesa do meio ambiente, até outras, nas quais a simples situação de o indivíduo figurar como portador do título de crédito o legitima. É no direito subjetivo material que está a pedra de toque da aferição desta condição.
Hoje, com novas categorias de direitos coletivos e difusos, rompendo-se com os paradigmas do direito privado, a legitimidade amplia-se na forma da legitimação de associações e do Ministério Públicos em relação a estes direitos, inclusive no que diz respeito ao processo de execução, ou, ainda para a proteção de certos direitos individuais homogêneos, como a saúde em relação a idosos e a crianças e adolescentes. [18] A respeito do instituto, o magistério de Humberto Theodoro Júnior:
"A defesa de direito próprio, em nome alheio, caracteriza a denominada legitimação anômala ou extraordinária.
A Lei Processual admite, em certos casos, a atuação do MP como substituto processual, como, por exemplo, ao réu preso (art. 9º, inciso II), ao interdito (fl. 1.182, § 1º) e na especialização da hipoteca legal em caso de tutela ou curatela (art. 1188, parágrafo único).
A CF/88 prevê legitimação extraordinária no chamado mandado de segurança coletivo, que poderá ser impetrado por partido com representação no Congresso nacional e por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída há pelo menos um ano em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
Prevê, ainda, a Constituição, a possibilidade de as associações agirem em nome próprio, em quaisquer ações civis, na defesa de seus associados, desde que expressamente autorizados (pelo estatuto ou por deliberação assemblear) (art.5º, nº XXI)" [19]
A substituição processual, operada nestes, e em outros múltiplos casos, desvincula a legitimação de uma relação imediata do substituto com o direito material posto em causa.
A possibilidade jurídica inicialmente sofreu os ecos do imanentismo sincretista, que obnubilou a percepção em relação à independência (relativa) entre os planos do direito material e processual. A feição que lhe foi concedida desconsiderava o direito de invocação da tutela jurisdicional como regra, e colocava o direito material em proeminência, na medida em que partia da premissa de que deveria haver previsão legal do direito de ação, ou ao menos deveria invocar o autor um direito material plausível para caracterizar a presença de um pedido "juridicamente possível". Este panorama inverteu-se, consolidando a independência dos planos material e processual, ao menos no que concerne a esta condição. A partir desta inversão, somente diante da negativa expressa ou implícita da lei é que inexiste o direito de ação, tendo sido reduzido significativamente o espectro de abrangência da condição. São exemplos de impossibilidade a utilização do mandado de segurança em relação a vantagens pecuniárias pretéritas [20] e a utilização da ação civil pública para discussão de inconstitucionalidade. [21]
O interesse processual, modernamente, constitui-se de um trinômio, formado pela necessidade, utilidade e adequação do provimento. [22] Falar-se em necessidade é questionar acerca de ser efetivamente necessária a tutela jurisdicional no caso concreto. Este requisito sofreu, no entanto, grande esvaziamento diante do princípio do amplo acesso à jurisdição. Um dos aspectos mais interessantes e presentes na discussão da efetiva necessidade de tutela jurisdicional reside na presença de uma instância administrativa anterior. [23] A rigor, tomada a necessidade da tutela jurisdicional como ultima ratio, seria exigível que a parte ao menos comprovasse que tentou obter administrativamente a providência estatal, ou que a via administrativa é menos célere ou mais onerosa que a judicial. Mas o exaurimento, ou mesmo a mera invocação, da instância administrativa como condição para a necessidade não é da tradição de nosso Direito. A única tentativa anterior à CF/88 de incluir a instância administrativa como condição para o interesse processual, que ocorreu em relação ao mandado de segurança na Emenda Constitucional de 1969, não vingou. [24]
Recentemente, entretanto, a ação de habeas data foi condicionada à invocação da instância administrativa, conforme a Súmula nº 02 do STJ, e artigo 8º, da Lei nº 9.507/97.
O conflito entre a interpretação ampla conferida o artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88 e o requisito da necessidade do provimento jurisdicional por ser a via administrativa mais onerosa ou menos célere, se deve, sem dúvida, ao fato de que adotamos uma matriz processual peninsular sem que exista aqui, ao contrário do que lá ocorre, a dualidade de jurisdições. É hora de (re)pensarmos a finalidade do processo administrativo e da utilidade que ele poderia ter para desafogar o Judiciário.
Seja como for, salvante esta limitada hipótese do habeas data, a instância administrativa não condiciona o ingresso em juízo, devendo, no entanto, certamente repercutir na sucumbência. Refiro-me especificamente àquelas hipóteses onde no curso do processo verifica-se que um simples pedido administrativo poderia ter solucionado a questão trazida a juízo e, não obstante, a parte ingressou com ação judicial. Não havia propriamente uma lide, e o Estado não deveria ser onerado pela opção da parte em ingressar diretamente com a demanda judicial ao invés de pleitear a providência administrativamente.
Por outro lado, comprovando a parte que a via administrativa é mais onerosa, menos eficaz ou célere, suprida está a condição indiscutivelmente. [25]
A utilidade diz respeito à utilidade prática, concreta, que logrará o autor com o provimento ou a tutela-tipo postulada. Verificando-se de plano que o resultado da ação não será jurídica ou praticamente útil, fenece-lhe interesse. Obviamente que resta inviável perscrutar-se a psique do autor para tentar aferir que espécie de utilidade pretende ele, ou por outras palavras, o parâmetro de que deve o julgador lançar mão é objetivo, e não subjetivo. Para a parte, a sentença pode ser relevantíssima até por questões de ordem moral, mas se observado que na prática a utilidade inexiste ou é irrelevante, deve o julgador sobrepor ao interesse da parte o interesse do Estado em prover jurisdição somente quando ela é necessária e justificada. Aquele que, por exemplo, tem título passível de execução, não pode pretender uma condenação com o mesmo objeto apenas para ver declarado publicamente que tinha razão.
Já a adequação do provimento diz com a espécie de tutela pretendida e sua pertinência abstratamente considerada em relação aos fatos que embasam o ingresso em juízo. Se tenho um caso de antecipação de tutela, o caminho é uma ação ordinária com tal pedido de liminar, e não a utilização de uma cautelar inominada satisfativa. [26]
Os pressupostos processuais, de seu turno, são relativos à relação processual que decorrerá do exercício do direito de ação. A doutrina os dividiu em subjetivos e objetivos, sendo os primeiros relativos aos sujeitos imediatos da relação processual, juiz e partes. No tocante às partes, os pressupostos compõem três categorias de exigências que materializam a capacidade para ser parte, a capacidade para estar em juízo e a capacidade postulatória.
A capacidade para ser parte, também dita capacidade processual, não se confunde com a legitimidade, porquanto esta é específica em relação a um determinado direito, e aquela é genérica. Considera o sujeito em si, e não em vista de um determinado direito. É, portanto, a capacidade para figurar como sujeito da relação processual. Em regra, a capacidade processual está associada à capacidade civil de direito, ou seja, à capacidade para ser sujeito de relação de direito. As pessoas jurídicas, por exemplo, carecem de regular constituição para figurarem como autoras e rés, salvo as hipóteses onde a lei defere a possibilidade de ser parte a entidades sem personalidade jurídica, como soe ocorrer com o espólio ou a massa falida, não podendo, no entanto, a pessoa jurídica opor a sua irregularidade quando figurar como ré (artigo 12, § 2º do CPC). A capacidade civil das pessoas jurídicas de direito privado, e, por conseguinte, sua capacidade processual, obedece ao previsto no artigo 45 do Código Civil. No caso das pessoas físicas, a personalidade jurídica termina com a morte, de forma que é inviável postular-se em nome de pessoa falecida, o que não inviabiliza a sucessão processual em demanda já proposta. O nascituro, embora não tenha personalidade jurídica, pois ela ainda está in fieri, condicionada ao nascimento com vida, tem seus direitos resguardados, conforme tradição de nosso Direito (artigo 2º do Código Civil).
Outras vezes, a capacidade processual está associada a outros requisitos específicos, como é o caso da condição de cidadão para a ação popular (artigo 1º, caput, e § 3º, da Lei nº 4.717/65). Há uma limitação específica da capacidade.
A capacidade para estar em juízo relaciona-se aos institutos da capacidade de fato, da presentação, da representação e da assistência, regidas tanto pela lei processual como pelo direito material. Em regra, toda a pessoa com capacidade de fato ou de exercício pode estar em juízo, quer como autora, quer como ré (artigo 7º, do CPC). As pessoas jurídicas e formais ensejam aplicação das regras de representação ou de presentação [27], de acordo com as leis ou estatutos que as criam, na forma do artigo 12 do CPC. As pessoas físicas demandam, por vezes, representação ou assistência, na forma da lei civil. Há, ainda, a possibilidade de necessidade de integração da capacidade processual, como ocorre, exempli gratia, com os cônjuges, nas hipóteses do artigo 10 do CPC, cuja omissão, não suprida judicialmente, redunda em nulidade.
A capacidade postulatória diz com a necessidade da representação por advogado habilitado (artigo 36 do CPC). O papel do advogado foi alçado à condição de função essencial à justiça, conforme se depreende do artigo 133 da CF/88. A rigor, poderia o legislador, como fez em alguns casos, dispensar a presença do advogado, mas certamente isso implicaria em uma importante perda na qualidade da prestação jurisdicional. Dentre os casos de dispensa da representação por advogado constam o artigo 9º, caput, da Lei dos Juizados Especiais e o artigo 791, caput, da CLT, nas causas trabalhistas
Mas não basta ao advogado estar habilitado, sendo necessário que não esteja suspenso e apresente instrumento procuratório, estando dispensados de sua exibição os agentes públicos cujos cargos exercem função de representação judicial, como os membros da AGU, Procuradoria da Fazenda Nacional, Procuradorias dos Estados e Municípios. [28]
Duas situações podem ocorrer quando ausente o instrumento procuratório. Na primeira, a mais comum, este simplesmente não é apresentado junto à inicial ou contestação, e o fato é percebido pelo magistrado em ação oficiosa ou por provocação da parte ex adversa ou do Ministério Público. Tem incidência o artigo 13 do CPC, de forma que o magistrado deverá intimar a parte a suprir, em prazo razoável, a falha ou defeito na capacidade ou representação da parte, sob pena de, no caso do autor, declarar a nulidade do processo, no caso do réu, decretar a revelia, e no caso do terceiro, excluí-lo. A outra situação é aquela na qual o causídico pugna, já na inicial, pela juntada posterior do instrumento procuratório, o que somente é admitido nas hipóteses estritas do artigo 37 do CPC, sendo a sanção pelo descumprimento da juntada em prazo de quinze dias (prorrogável por mais quinze a pedido) a inexistência dos atos praticados. Esta hipótese é rara.
As reformas processuais inicias do CPC, em meados da década passada, em boa hora dispensaram a necessidade de reconhecimento de firma na procuração.
Infelizmente, conquanto exija a legislação a representação por advogado, ainda há uma generalizada crença, embasada em estereótipos, de que os serviços dos advogados são demasiadamente caros, ao que se soma o visível déficit na implantação das Defensorias Públicas por parte da União e dos Estados. Nos poucos Estados Federados onde as Defensorias estão razoavelmente instaladas e operativas, há uma enorme demanda reprimida. De bom alvitre seria fosse concedida pelo poder público maior atenção a estes importantes órgãos, sob pena de as camadas mais carentes da população serem relegadas a condição de párias frente ao sistema jurisdicional do Estado. [29] O resultado é que muitos direitos não são implementados porque ou as pessoas acreditam que o custo benefício não justifica ou porque falta representação judicial pela completa impossibilidade financeira.
Pertinente às partes surge um último requisito que diz respeito à existência de litisconsórcio unitário necessário, sendo que a ausência do litisconsorte necessário implica falta de legitimidade ad processum. [30] Deve juiz determinar a citação do litisconsorte nestas condições,com base no artigo 47, parágrafo único, do CPC.
Os pressupostos relativos ao juiz dizem respeito à competência e a ausência de impedimentos e suspeições. A competência em termos de processo civil pode ser absoluta ou relativa. Absolutas são a competência funcional (em sentido vertical e horizontal) e a ratione materiae. Relativas são as competências estabelecidas em função do valor da causa e territoriais. A competência absoluta é matéria que deve ser conhecida de ofício pelo magistrado (artigo 113 do CPC), ou alegada na contestação, como preliminar (artigo 301, inciso II, do CPC), sob pena de a parte ter de arcar com as custas pelo tardio apontamento. A incompetência relativa carece do manejo da exceptio fori, em peça separada e com suspensão do processo, na forma dos artigos 112, 307 e 265, inciso III, do CPC, sob pena de prorrogação.
É princípio fundamental da jurisdição a imparcialidade, já que o juiz coloca-se (ou deve colocar-se), de forma eqüidistante das partes. E digo mais. A atividade do julgador é a atividade de um agente estatal, e, portanto, subordina-se, também, ao artigo 37, caput, da CF/88, devendo observar os princípios ali elencados, dentre os quais figura a imparcialidade. As causas de impedimento e suspeição, mencionadas nos artigos 134 e 135 do CPC, respectivamente, comprometem potencialmente a imparcialidade, legitimando o manejo da exceção de suspeição ou impedimento, cujo processamento se faz na forma dos artigos 304 e seguintes do CPC.
Os pressupostos objetivos comportam uma divisão em intrínsecos e extrínsecos conforme sua presença ocorra ou não na própria relação processual considerada. Dentre os pressupostos intrínsecos, figuram as nulidades (ou invalidades) processuais em todas as suas manifestações. O sistema de nulidades do CPC não apresenta uma sistematização satisfatoriamente precisa. O critério da cominação de nulidade não permite divisar claramente a espécie de invalidade, se nulidade absoluta, relativa ou anulabilidade. Há nulidades absolutas cominadas e não cominadas, assim como relativas.
Embora boa parte da doutrina nacional utilize esta sistematização, é visível a superioridade daquela concebida por Galeno Lacerda, em seu célebre "Despacho Saneador", segundo o qual "o que caracteriza o sistema das nulidades processuais é que elas se distinguem em razão da natureza da norma violada, em seu aspecto teleológico."
Uma primeira divisão assoma da consideração da essencialidade ou não do vício. O vício essencial atinge a estrutura do ato, e dá azo às nulidades absolutas, relativas e anulabilidades. O vício não essencial, ao revés, conduz à mera irregularidade, que não contamina o ato a ponto de justificar sua extirpação ou sua repetição.
Dentro dos vícios essenciais, três categorias ou níveis são visualizados a partir da natureza da norma violada e de sua teleologia. As normas violadas poderão ser cogentes ou dispositivas, conforme possam ou não ter sua eficácia afastada pela ação das partes. As normas cogentes ensejam a existência de nulidade absolutas ou relativas. Sua natureza implica em que inexista preclusão para que o magistrado aponte e/ou sane a invalidade, o mesmo valendo para as partes. As normas dispositivas, por outro lado, em vista de sua natureza, se violadas, somente ensejarão o reconhecimento da anulabilidade pela provocação do interessado, sendo defeso ao magistrado imiscuir-se na esfera de disposição legítimas das partes.
Diante das normas cogentes, outra dicotomia se impõe conforme a teleologia da norma considerada. Se cogente e voltada preponderantemente à preservação do interesse público (Estado-Juiz) presente na relação processual, a violação produzirá nulidade absoluta. Ao contrário, se o interesse visado for o privado [31] (rectius: das partes), ocorrerá nulidade relativa.
A diferença entre as nulidades absolutas e relativas conforme a doutrina tradicional, reside na possibilidade de convalidação, a qual seria inviável diante das absolutas, conclusão esta que vem a cada dia sendo mais questionada diante de uma visão instrumentalista do processo.
O sistema de nulidades, qualquer que seja a sistematização adotada, está alicerçado nos princípios do prejuízo e da finalidade (artigos 249, § 1º, e 244 do CPC).
Por fim, os pressupostos objetivos extrínsecos dizem respeito a situações externas ao processo que podem lhe obstar o regular andamento. São exemplos a ausência de recolhimento de custas de feitos extintos na forma do artigo 268 do CPC, a litispendência, a coisa julgada e a convenção de arbitragem.
Para o processo de execução, valem, mutais mutandis, os mesmos apontamentos. [32]
6- PRECLUSÃO
O processo é comparável a um vetor, pois toma uma direção e um sentido. O procedimento lhe imprime o sentido, que invariavelmente deve orientar-se para a progressividade da relação processual, a qual é assegurada principalmente pela preclusão.
Preclusão é a perda da possibilidade de exercício de um direito ou faculdade processual. Em comum com a prescrição e a decadência, a preclusão tem o fato de que uma de suas formas (a preclusão temporal) também estar embasada no transcurso de um lapso de tempo e na inércia da parte, mas se diferencia por ser um fenômeno endoprocessual. [33]
Sob três formas básicas a preclusão se apresenta. A preclusão temporal é a mais freqüente e, como acima referido, associa um lapso de tempo à inércia. Entra em voga a disciplina dos prazos, especialmente os peremptórios, estabelecida nos artigos 177 a 199 do CPC. A preclusão consumativa caracteriza-se pela impossibilidade de exercício da faculdade ou direito por já terem sido anteriormente exercidos. Exemplo clássico está no efeito "tantum devolutum quantum appellatum" incidente sobre os recursos, quando a parte, ao recorrer, delimita o espectro cognitivo a ser levado a efeito sob o pálio do efeito devolutivo. A preclusão lógica decorre da tomada de posição e/ou execução de ato incompatível com o exercício de determinado direito ou faculdade processual.
A preclusão funciona como mecanismo de dinamização e ao mesmo tempo de estabilização da relação processual, pois ao mesmo tempo em que assegura a marcha do processo para suas fases ulteriores, estabiliza o conteúdo já vencido, a etapa já passada.
É virtualmente impossível conceber-se o processo sem a preclusão, mas o seu grau de incidência pode variar conforme a orientação ideológica do sistema e os compromissos fundamentais que constituem a feição de sua estrutura. Hoje este grau de incidência depende do compromisso do sistema com o conteúdo indisponível materializado nos interesses do Estado-Juiz. De fato, a prelusão foi inicialmente concebida como consectário da visão privatista do processo, o que é bem ressaltado por Ovídio Baptista da Silva no seguinte trecho:
"A preclusão, quer se tome este conceito em sua significação temporal, quer em sentido lógico, representa sempre uma arma que o processo usa em defesa da segurança das relações processuais, em detrimento da justiça material, que é a outra polaridade da tensão a que está submetido o fenômeno jurídico. Não é portanto, de se estranhar que haja sido Chiovenda - o grande mestre do liberalismo burguês do início do século – o precursor e sistematizador do princípio da preclusão em direito processual civil, assim como será igualmente compreensível as tentativas contemporâneas, senão de repúdio, o que em verdade seria absurdo, pelo menos de sensível abrandamento das conseqüências de tal princípio, tendo em vista precisamente, as modernas tendências da filosofia do direito, cuja direção tem-se voltado constantemente para o retorno aos padrões de uma sempre almejada justiça material do caso concreto" [34].
Hoje, com a compreensão de que o processo tem objetivos políticos e sociais, e não somente jurídicos, e com a colocação da jurisdição ao centro do sistema, o conteúdo indisponível representado pelo interesse do Estado em prestar de forma eficiente a jurisdição, é em vista destes interesses que opera a preclusão. Isto conduz a outro conflito, desta feita no âmago dos interesses do próprio Estado-Juiz.
Com o constitucionalismo social, inúmeros encargos foram criados para o Estado-Administração, o qual, não tendo condições materiais de suprir as novas demandas sociais, dá margem à intervenção do Poder Judiciário, buscando a efetivação concreta dos novos direitos. A isto se soma o natural desenvolvimento tecnológico e econômico da sociedade. A conseqüência de milhares de novas demandas decorrentes destes fatores é o comprometimento da celeridade, e, por conseguinte, da eficácia prática da jurisdição.
Nesta ordem de idéias, a aplicação da preclusão que outra sintetizava um conflito entre os interesses tipicamente privados de estabilização das relações e o interesse público na regularidade da relação processual, hoje ainda condensa um conflito entre a busca da regularidade da relação processual e da justiça material de um lado, e, de outro, a celeridade. Então, há um conflito entre interesses do próprio Estado-Juiz.
O centro de gravidade do instituto revela-se na visão instrumentalista do processo, que antes de tomá-lo como uma realidade auto-suficiente, o conceba como instrumento da Constituição e da sociedade, tendo-se em vista a consciência de que, atualmente, a celeridade também é um requisito da justiça efetiva, ou seja, a busca de regularidade da relação processual e do exercício de ação não pode impedir, além de certo limite, o andamento do processo. No tópico seguinte, poderemos ver como a preclusão opera no saneamento
7- O SANEAMENTO EM SUA DINÂMICA E A PRECLUSÃO
Como já salientado, a atividade de saneamento é uma constante durante toda a relação processual. Desde a inicial até o derradeiro ato do processo, os aspectos atinentes às "condições da ação" e pressupostos processuais estarão sendo permanentemente fiscalizados.
Mas, diante da complexidade e multiplicidade das questões a serem enfrentadas surge uma pergunta fundamental: Em que ordem elas serão enfrentadas? Como funciona a dinâmica do saneamento aos olhos do julgador?
O primeiro aspecto que deve ser observado pelo magistrado concerne às causas de suspeição e impedimento. A possibilidade de manejo da exceção não afasta a possibilidade (e o dever) de indicar motivos de impedimento e suspeição, sendo que os primeiros geram presunção iure et de iure de comprometimento da imparcialidade. [35]
Se o juiz tem sua parcialidade comprometida, qualquer manifestação sua sobre qualquer das demais questões envolvidas no saneamento estão comprometidas. Logo, o primeiro controle do saneamento deve ser exercido pelo magistrado sobre sua própria situação frente ao processo.
O juiz incompetente igualmente não poderá emitir juízos válidos acerca das condições da ação e pressupostos processuais. A incompetência que pode ser reconhecida de ofício e á absoluta.
Após, na seqüência da inicial, surge a qualificação das partes, em face da qual é possível verificar, em regra, a capacidade para ser parte e a capacidade para estar em juízo. Observando os fatos e o direito, que constituem a causa de pedir da demanda, será possível ao magistrado aferir a legitimidade (que é analisada em vista do direito específico) e o interesse processual, diante da situação in statu assertionis. Chegando ao final da exordial, encontrará o pedido, frente ao qual poderá verificar a possibilidade jurídica do pedido e complementar a análise do interesse processual. Após, dentre os documentos que acompanham a inicial, deverá estar a procuração, se for o caso, e estará em questionamento a capacidade postulatória.
Quanto aos pressupostos processuais objetivos extrínsecos, é difícil que sobre sua presença possa neste momento de análise da inicial ser formado um juízo. Normalmente a outra parte ou o Ministério Público efetua o apontamento da questão mais adiante. Desta forma, após o recebimento da resposta do réu, surgirão, provavelmente, novos elementos. Obviamente nada impede que o magistrado os constate por atuação oficiosa.
Chega-se, então, à fase específica de saneamento. Diante do desenvolvimento da relação processual, com realização de diversos atos, às questões antes referidas somam-se a dos pressupostos processuais objetivos intrínsecos, ou seja, das nulidades que eventualmente podem ter ocorrido.
Um segundo aspecto de relevância reside em estabelecer qual a espécie de providências que o saneamento ensejará, que podem ir desde a extinção do feito até a desnecessidade de providência alguma, diante do convalescimento. A ilegitimidade ativa ou passiva conduz à extinção do feito, salvo se mais de uma parte no pólo considerado houver, quando, então, haverá somente exclusão de uma ou mais.
Os defeitos relativos à capacidade processual e à representação poderão ser sanados, através da suspensão do processo e da concessão de prazo razoável, na forma do artigo 13 do CPC. Somente se desatendida a providência haverá, no caso do autor, extinção do feito e no caso do réu a revelia, ou exclusão do terceiro interveninete.
A impossibilidade jurídica do pedido pode ser contornada pela determinação de emenda à inicial. Em vista do princípio dispositivo, é defeso ao magistrado sobrepor-se à iniciativa da parte. Todavia, pergunta-se: Há sentido em extinguir o feito para logo depois novo processo ser ajuizado com a corrigenda do pedido? Mais uma distribuição, mais serviço aos serventuários podem ser evitados.
Já no que diz respeito ao interesse processual, a falta de necessidade e utilidade dificilmente poderá ser contornada sem modificação do pedido, que, aliás, somente pode suprir a utilidade. A adequação do provimento, terceiro elemento do interesse, pode ser afastada pela mudança na tutela postulada. Em regra, é inadmissível a fungibilidade entre tutelas. Mas esta regra comporta exceções, citando-se o exemplo do artigo 273, parágrafo 7º, do CPC. Quando possível a emenda à inicial e prevista a fungibilidade, esta será a medida a ser tomada. Inviável, no entanto, a modificação da tutela quando já em adiantado desenvolvimento o processo. A conseqüência, então, será a extinção do processo.
Os pressupostos processuais objetivos intrínsecos dizem respeito, como já vimos, às nulidades, de forma que a providência dependerá da espécie de invalidade processual em testilha. Tradicionalmente, as nulidades absolutas não admitem convalidação, e, por força do princípio da causalidade, contaminam todos os atos posteriores relacionados com o ato viciado. A propósito, a lembrança de Antônio Janyr Dall´Agnol Júnior, in verbis:
"Os vícios passíveis de se ‘constituírem’ em nulidade absoluta são, por definição, insanáveis. No que se refere à alegabilidade, a questão não se põe com propriedade, pois é dever do juiz, diante de defeito de tal natureza, reconhecê-lo, e de ofício, decretar a nulidade. Desse modo, inocorre preclusão.(...)
Os vícios eventualmente ocasionadores de nulidade relativa, ao contrário dos primeiros, são, por definição, sanáveis. Infração à norma jurídica cogente, também deles pode o juiz conhecer de ofício. Ao contrário daqueles, porém, sua configuração não decorre da simples infração. Aqui, o sistema opera com um dos mais importantes princípios, qual seja, o do prejuízo: diante da infringência a regra cogente, tuteladora preferencialmente de interesse da parte, há de o juiz , necessariamente verificar sobre a ocorrência de prejuízo àquele a quem a decretação interessa. Apenas na hipótese positiva, inclinar-se-á o julgador pela desconstituição do ato e seus efeitos.
Já quanto às anulabilidades, assevera que "a sanabilidade é não só a regra, como a sanação decorre da simples inação, da mera ausência de reação do interessado." [37]
Então, diante da impossibilidade de convalidação, a solução é: a) Decretar a nulidade, com repetição de todos os atos viciados e contaminados se a nulidade for absoluta. b) Aferir o prejuízo em caso de nulidade relativa, para decretrar ou não a invalidade. c) Observar a alegação da parte e o prejuízo para decretar ou não a invalidade.
Faço, entretanto, uma ressalva. Parece-me que, em se tratando de nulidades processuais, sempre estará em voga a questão do prejuízo. O que ocorre é que nas nulidades absolutas é ele presumido iure et de iure.
Os pressupostos processuais objetivos extrínsecos, conduzem, em regra, à extinção do feito.
Mas e como fica a questão da preclusão? Inicialmente, temos de atentar para as hipóteses possíveis, que decorrem do fracionamento da questão conforme tenha havido manifestação expressa ou não sobre os tópicos do saneamento e tendo em vista o grau de jurisdição, além, claro, da espécie de matéria específica.
A doutrina em sua maioria assevera que a preclusão opera de forma parcial quanto à decisão de saneamento proferida no primeiro grau e tendo em vista a possibilidade de o mesmo órgão apreciar o quanto já decidido. Assim, por exemplo, afirma Humberto Theodoro Júnior que:
"Do despacho saneador, se não há recurso em tempo hábil, decorre preclusão consumativa, que impede voltem a ser discutidas as questões nele decididas (art. 473), ou que nele deveriam ter sido tratadas.
Essa preclusão abrange:
a) as questões expressamente decididas, por provocação das partes ou ex officio. Não há, porém, preclusão em matéria de provas, pois, na verdade, o poder do juiz não é simplesmente o de deferir provas pleiteadas pelas partes. É muito mais amplo. Em qualquer estágio do procedimento, cabe-lhe mesmo de ofício, ordenar a realização de provas que entender necessárias (art. 130);
b) questões não decididas, mas implicitamente solucionadas pela declaração que julgar saneado o processo. Excetuam-se, porém, aquelas que possam, pelo sistema do próprio Código, ser examinadas ex offício em qualquer fase do processo, como a incompetência absoluta, a nulidade insanável, a coisa julgada, os pressupostos processuais, as condições da ação (art. 267, § 3º)." [38]
O autor ressalva, ainda, que se forem decididas questões relativas à prescrição ou decadência no saneador, haverá formação de coisa julgada material. No mesmo diapasão, segue Nelson Nery Júnior, conforme se verifica na seguinte passagem:
"O juiz não poderá decidir novamente as questões já decididas no processo sobre a mesma lide (CPC 471). Também é vedado às partes rediscutir questões a cujo respeito se operou preclusão (CPC 473), sendo, de conseqüência, igualmente vedado ao juiz redecidi-las. Estas proibições abrangem as decisões interlocutórias e a sentença. Como a decisão de saneamento é interlocutória, as questões nela decididas, e não impugnadas por recurso de agravo, ficam cobertas pela preclusão. Há, entretanto, limitações á eficácia preclusivas para as questões de saneamento: as questões de ordem pública. Como estas não são atingidas pela preclusão (v.g CPC 267, § 3º, e 301, § 4º), o juiz poderá, depois de transitada em julgado a decisão de saneamento, discuti-las novamente. . Por exemplo: se o juiz entendeu que o réu era parte legítima, pode analisar novamente esta questão por ocasião da sentença, e extinguir o processo sem julgamento de mérito (CPC 267 VI) ,caso verifique ser o réu efetivamente parte passiva ilegítima
Galeno Lacerda foi mais longe na sistematização das hipóteses asseverando que, na ausência de recurso, ocorre preclusão parcial, conforme se vê a seguir:
"1º) terá eficácia material de coisa julgada:
a) se decretar a carência de ação, por impossibilidade jurídica do pedido ou illegitimatio ad causam;
b) se acolher defesa do réu baseada em fato extintivo do pedido;
c) se julgar favoravelmente ao autor qualquer questão de mérito, excluídas as relativas às condições da ação;
2º) produzirá efeito preclusivo:
a) sempre que terminativa do processo;
b) se rejeitar defesa baseada em fato suspensivo disponível para o réu;
c) sempre que decidir, de qualquer forma, questão concernente a anulabilidade ou simples irregularidade de ato processual;
3º) não terá efeito preclusivo:
a) quando se pronunciar sobre nulidade absoluta ou relativa, exceto se extinguir o processo;
b) sempre que julgar presentes as condições da ação;
c) quando repelir defesa baseada em fato suspensivo indisponível para o réu." [39]
Também Ovídio Baptista da Silva ressalta que "o artigo 267, § 3º, do Código de 1973, alterou a doutrina que se formara sob a vigência do estatuto revogado, segundo a qual a decisão sobre as condições da ação, decididas no despacho saneador, ficavam preclusas." [40]
Nesta linha de entendimento, pode o magistrado de primeiro grau rever anterior posicionamento relativo à questões de ordem pública. [41] É o raciocínio utilizado no julgamento do Resp 261.651/PR, onde o Ministro Castro filho conclui:
"Conforme precedentes desta Corte, as questões de ordem pública apreciadas apenas em 1º grau de jurisdição, por ocasião do despacho saneador, não se tornam preclusas em razão da ausência de recurso contra esta decisão, motivo pelo qual podem ser suscitadas na apelação, devendo ser apreciadas pelo tribunal. E assim é porque, em sendo de ordem pública, são de interesse geral, falam por si mesmas, não se incluindo na esfera da disponibilidade das partes." [42]
Com a mesma conclusão, o Resp 56.171/GO, julgado em 06/04/200, tendo por relatora a Ministra Eliana Calmon, em cuja ementa consta:
"1. Inexistência de preclusão pro judicata quando houver matéria de interesse público, mesmo quando há formal despacho saneador. 2. O CPC, no art. 267, § 3º, exclui a hipótese. A Súmula n. 424 do STF, embora ainda válida, não enfrenta para abrigá-la a exceção do art. 267, § 3º do CPC." [43]
Diversamente, e na linha da Súmula 424 do STF [44], Calmon de Passos advoga a presença da preclusão em caso de decisão explícita:
"Por outro lado, e em face do que dispõe o art. 552, são corrigíveis todas as interlocutórias; logo, de todas elas decorre preclusão, obstativa de novo exame da questão, no mesmo processo, pelo juiz (órgão e não pessoa física) prolator da decisão recorrível. O saneador, como interlocutória que é, é recorrível. Se não recorrido, tem força preclusiva sobre tudo que expressa ou implicitamente decidiu."
Mais adiante, arremata:
"Tendo havido ´´questão´´ a respeito deles, decidida pelo juiz, há preclusão pro judicato, se não oferecido o recurso próprio - agravo. A construir-se diversamente estaríamos afastando a preclusão em relação às partes, beneficiando o omisso com a possibilidade de ter revista, sem sua provocação, a decisão que lhe foi desfavorável. (...)
Diversamente ocorre quando o juiz declara saneado o feito, sem resolver questões, porque não provocado a decidir em face da controvérsia das partes. Aqui, emite ele um juízo orientador de seu proceder e explicitador de seu entendimento e uma e outra coisa não geram preclusão para o segundo grau.
Parece-me que a razão está com Calmon de Passos. Desde que houve decisão explícita acerca da questão, opera-se preclusão, não só para as partes, mas também para o julgador, que não pode mais, por ocasião da sentença, rever posicionamento anterior. Há, assim, preclusão pro judicato. Somente o segundo grau, por força do efeito translativo, poderá, neste caso, ser reapreciar a questão. Mas, note-se bem, não por força do efeito devolutivo de eventual recurso de apelação. Desta forma, proferida decisão de saneamento, que não põe fim ao processo, sua natureza é interlocutória, e o recurso cabível é o agravo retido (aqui sim, com efeito devolutivo) [46]. Não interposto, é defeso à parte suscitar a questão em apelação, ocorrendo quanto a ela, preclusão. A análise da questão, se ocorrer, será por força do efeito translativo que se opera sobre a matéria de ordem pública (processual). [47]
Claro que, na prática, embora o recurso possa não ser conhecido em vista da preclusão da matéria para a parte, a veiculação da alegação nas razões acabará por suscitar a atenção para a questão, e o órgão ad quem poderá conhecer da matéria por força da translação em relação às questões de ordem pública. Tecnicamente, no entanto, houve preclusão.
Ao que tudo indica, a polêmica existe efetivamente em relação à revisão da decisão pelo próprio julgador de primeiro grau. Admitir-se que não incide preclusão quanto à decisão expressa por ele proferida cria, a meu ver, três problemas.
O primeiro reside na possibilidade de tumultuo processual decorrente da revisão de questões já decididas, fazendo com que novos recursos possam ser interpostos, e colaborando para que o feito se torne cada vez mais complexo. O segundo materializa-se na insegurança jurídica, que conspira contra a marcha do processo. O terceiro, e principal, é tornar o despacho saneador inútil. De fato, se a questão já decidida pode ser objeto de nova decisão por ocasião da sentença, que sentido há em decidi-la anteriormente, com resultado único de estimular a interposição provável de um recurso. Muito mais prático e racional atacá-la na sentença. Mas neste caso, poderá ocorrer de a decisão reconhecer uma situação que, se declarada anteriormente, teria posto fim ao processo ou prejudicado sua marcha até aquele momento.
O que se tem visto é exatamente isto. Os julgadores evitam tratar das preliminares antes da sentença, deixando para esta ocasião uma decisão definitiva sobre a matéria, a fim de evitar recursos e tumultuo processual. Em síntese, a imprecluibilidade para o julgador de primeiro grau desprestigia por completo a utilidade da fase saneadora do processo, permitindo que o feito por vezes se arraste inutilmente, quando poderia ter sido extinto muito antes, e neste ínterim perde-se precioso tempo. Extinto o processo e havendo apelação, as controvérsias processuais e meritórias se deslocam para o segundo grau, mas ao menos o feito não fica ainda mais tempo em primeiro grau. Uma decisão de saneamento sujeita à revisão ainda no primeiro grau é uma decisão que está, na verdade, sujeita à condição. Poderá ou não confirmar-se. Qual a utilidade disso?
A decisão de saneamento na fase apropriada deveria ser obrigatória e operar preclusão para as partes e para o julgador que a prolata. Aqui entra o aspecto da teleologia com que o processo deve ser visto. Um despacho saneador obrigatório e com preclusão para próprio prolator e partes (não para o segundo grau), poderia contribuir para a abreviação do trâmite de muitos processos. É possível compatibilizar logicamente a imposição da supremacia dos valores públicos da relação processual, a que corresponde possibilidade de alegação em qualquer grau de jurisdição da matéria correlata, com a necessidade de dar seqüência ao feito e valorizar a decisão de saneamento. Isto porque poder alegar a qualquer tempo não significa poder rejulgar a qualquer tempo. Novo julgamento poderá haver, mas por órgão diverso em eventual recurso, assegurando o interesse público em momento apropriado e sem tumultuo.
Esta é a solução que melhores resultados práticos produz.
8- CONCLUSÕES
As ciências sociais revelam-se particularmente infensas à estagnação, porque o substrato de seu objeto de estudo é essencialmente dinâmico. Esta mesma particularidade lhes impõe um método próprio de abordagem da realidade. Por força de contigências históricas, o método científico das ciências exatas também serviu de paradigma às ciências sociais. O reducionismo matemático do racionalismo iluminista, que desencadeou a estruturação de boa parte do conhecimento científico moderno, acabou por cercear a percepção de que os diversos ramos científicos não podem ser tratados de forma totalmente simétrica. Há particularidades que não devem ser olvidadas.
Em vista do Direito, esta falha de perspectiva conduziu a uma distorção cumulativa, cujos resultados palpáveis se observaram especialmente no campo do processo, um ramo mais propenso a refletir a disparidade entre a concepção abstrata e a realidade empírica, em uma postura neutralista.
O processo ocidental de feição romano–canônica marcou-se, em seu estágio recente de desenvolvimento, por uma matriz hermenêutica que refletiu os valores do liberalismo. Estruturou-se como um processo voltado à resolução de conflitos privados e individuais, escudando-se sobre dois primados fundamentais, quais sejam a supremacia da cognição exauriente, e a dicotomia cognição-execução [48]. Estes valores descendem da tradição romana, e encontraram esteio para solidificarem-se através da recepção pelos valores da filosofia de Kant, promovendo a separação entre os mundos conceitual e empírico, e do iluminismo, cujo método científico busca a certeza pela razão em uma fórmula matemática. A "certeza" é produzida, em termos de processo, pela cognição exauriente.
Os novos influxos do constitucionalismo social trouxeram novas variáveis. A concepção de direitos de segunda e terceira geração transformou o Estado em grande "devedor", e introduziu componentes de direito público que se irradiam por todos os campos do Direito. Os conflitos passaram não só a envolver direito público, mas a se coletivizarem, invertendo a polaridade indivíduo-direito privado (matriz privatista) que servira de substrato às especulações científicas e legislativas. E dentre os direitos individuais foi, ainda, introduzido o compromisso solene do Estado com a efetividade da jurisdição, que pode ser visto no artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88.
Com o aumento dos direitos e das demandas e diante da cláusula de efetividade da jurisdição, surge o problema de celeridade.
Em nosso direito processual, este choque entre o instrumento abstratamente estruturado e as novas necessidades da realidade social se fez ainda mais grave, pois tomamos por modelo o direito processual peninsular, onde a dualidade de jurisdições (administrativa e judicial) permitiu que as discussões de direito público não passassem a exercer pressão sobre o processo judicial. Aqui os conflitos deságuam invariavelmente na instância judicial.
Por outro lado, a filosofia da linguagem nos permitiu ver que, ao contrário do que apregoa a filosófica da consciência, o método não espelha a realidade a ser expressa pela linguagem de forma imparcial. O método e a linguagem moldam a própria realidade. O Direito e o direito processual também são frutos do seu próprio discurso introspectivo e dissociado das realidades empíricas.
A crise de jurisdição, desencadeada pelo déficit entre a realidade e a matriz hermenêutica que embasa o processo, somada à percepção, oriunda dos resultados da aplicação da filosofia da linguagem na epistemologia jurídica, e ao valor do relativismo sofístico em detrimento do dogmatismo, nos forneceu ferramentas para tomarmos ciência da necessidade de uma revisão sobre o processo, sua estrutura e seu papel.
Antes de mero instrumento para resolução de conflitos individuais e pacificação social, o processo é poderoso instrumento de transformação da realidade e materialização dos direitos e valores constitucionais, promovendo a legitimação do exercício do poder jurisdicional e justificando a existência e a presença do Estado. Por isso, ele deve ser pensado em vista da jurisdição (dimensão pública) e não da ação (dimensão privada).
Como o processo deve estar a serviço da jurisdição, legitimando-a e inserindo em seu exercício os valores constitucionais, ele deve ser pensado a partir da premissa da efetividade da jurisdição, ou seja, deve buscar a justiça material do caso concreto no mais breve tempo possível.
Daí deflui que o processo deve ser pensado sob a ótica de uma funcionalidade teleológica. O dogmatismo tem sua importância em qualquer ciência, mas não pode servir de empecilho à necessidade de constante revisão das feições do processo, visando adequá-lo à realidade sobre a qual opera e às expectativas dos cidadãos.
Exatamente por que ele é um amálgama de interesses das partes e do Estado-Juiz, a ação e a relação processual são condicionadas a um gabarito. A atividade de saneamento consiste na permanente fiscalização da conformação do exercício do direito de ação e da relação processual dele originada a este gabarito. Embora conduzida desde o exercício do direito de ação e durante toda a relação processual, há uma fase ideal para o saneamento, que ocorre, no processo de conhecimento, após a resposta do réu.
A preclusão, de seu turno, é instrumento de asseguração da estabilização do processo e da continuidade de seu desenvolvimento rumo ao fim que se destina. Inicialmente concebida em benefício da certeza jurídica, tendo em vista, especialmente, o interesse das partes, a preclusão vem paulatinamente sendo relativizada quando em voga conteúdo de ordem pública.
Na esteira deste pensamento, concebe-se a imprecluibilidade absoluta destas questões, que podem mesmo ser novamente decididas no primeiro grau pelo magistrado.
Esta é a solução defendida pela maioria da doutrina e jurisprudência. Parece-me, todavia, que permitir-se que, após proferida decisão, reveja o mesmo julgador do primeiro grau o anterior posicionamento é uma solução que, além de produzir incerteza jurídica, conspira contra a objetividade e a celeridade processuais. Passamos a ter uma situação em que a decisão de saneamento está condicionada à sentença. Em termos de processo de conhecimento, onde basicamente o que se busca é, antes de tudo, a definição e a estabilização da lide, uma decisão que pode ser modificada a qualquer momento é algo absolutamente improdutivo. No processo de execução, voltado ao escopo satisfativo no plano concreto, mais se afigura descabida e tumultuária uma decisão instável.
Dir-se-á que no segundo grau as questões poderão ser revistas, seja por força de apelação ou reexame necessário. De fato, mas neste caso a revisão está no desdobramento do procedimento como algo previsível. A revisão em primeiro grau e a qualquer momento encontra-se em situação diversa, e causa o desprestígio da decisão de saneamento tomada na fase indicada para tanto.
A preclusão sobre as decisões tomadas em primeiro grau induz a marcha do processo dentro da previsibilidade e estabilidade que deve norteá-la, e traduz um imperativo lógico do procedimento.
Desta forma, não desconsiderando os judiciosos argumentos contrários (que são maioria na doutrina e na jurisprudência, repito), inclino-me a considerar a incidência da preclusão sobre as decisões expressas prolatadas em relação às questões que orbitam em torno da atividade de saneamento. Certamente é uma questão que, por sua importância, ainda demandará muito debate, cujo resultado, espero, contribua para um processo mais célere e efetivo, sem perder de vista os interesses públicos fundamentais que nele se condensam e interagem.
9- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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-DINAMARCO, Cândido Rangel; A instrumentalidade do Processo, 6a edição São Paulo, Malheiros.1998.
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-TORNAGHI, Hélio; A Relação Processual Penal, 2ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1987.
-ZAVASCKI, Teori Albino; Antecipação da Tutela, São Paulo, Saraiva, 1997.
Notas
01
Sob certo ponto de vista, a institucionalização e a paralização do conflito estabelecido em vista de determinado direito material representa um importante componente de pacificação social, tornando Judiciário como a alternativa legítima de resolução de problemas. Todavia, esta paralização que decorre do tempo necessário à produção da solução, seja ela acertamento ou execução, tem um espectro dentro do qual opera com utilidade, e que superado induz uma situação onde a institucionalização do conflito se torna contraproducente, perpetuando a incerteza e o atrito.02
Até mesmo edifícios aparentemente inabaláveis das ciências chegaram a um ponto de indeterminação. Temos o exe4mplo da Física. Por séculos a concepção humana baseou-se na estruturação de um espaço-tempo euclidiano, fruto da física newtoniana. A Relatividade Geral e Especial primeiramente introduziu a variação do tempo em vista da velocidade e posteriormente dimensionou um espaço-tempo curvo pela gravidade, subvertendo noções que nos pareciam tão sólidas. Por fim, mais recentemente, a Mecânica Quântica parte dos princípios da indeterminação de Heisenberg (Principles of Quantum Mechanics, 1930), e da complementaridade, de Niels Bohr, onde a certeza passa a virtualmente não mais existir, dependendo o resultado de uma observação do observador e do momento considerado.03
Ovídio Baptista da Silva, Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica, 2ª edição, Editora revista dos Tribunais, São Paulo, 1997, p. 131.04
Cássio Scarpinella Bueno, Execução Provisória e Antecipação da Tutela, Dinâmica do efeito suspensivo da apelação e da execução provisória: conserto para a efetividade do processo, Editora Saraiva, 1999, p. 11, ressalta: "Portanto, diante de um Estado que tinha como única função garantir a liberdade dos indivíduos, o processo civil somente poderia ser concebido como instrumento existente à disposição das partes para tutelar e garantir esta liberdade. Daí que o processo civil chamado tradicional – aliás, tradição não tão remota dos dias atuais – nada mais era do que reflexo das próprias afirmações de direitos dos indivíduos enquanto tais"05
A respeito, menciona Lênio Streck, Hermenêutica Jurídica e (m) Crise, Livraria do Advogado, Porto Alegre, p. 57, reportando-se à doutrina de Warat, acerca do "sentido comum teórico em que o jurista se vê imerso: "O sentido comum teórico ‘coisifica’ o mundo e compensa as lacunas da ciência jurídica. Interioriza – ideologicamente – convenções lingüísticas acerca do Direito e da sociedade. Refere-se à produção, à circulação e à ‘consumação’ das verdades nas diversas práticas de enunciação e de escritura do Direito, designando o conjunto das representações, crenças e ficções que influenciam, despercebidamente, os operadores do Direito. Traduz-se em uma ‘para-linguagem’,situada depois dos significantes e dos sistemas de significação dominantes, que ele serve de forma sutil, para estabelecer a ‘realidade’ jurídica dominante. É o local dos ‘segredos."06
A propósito, o magistério de Cândido Rangel Dinamarco, A Instrumentalidade do Processo, 6a edição Malheiros, São Paulo, 1998, p. 21, in verbis: "Com tudo isso, chegou o terceiro momento metodológico do direito processual, caracterizado pela consciência da instrumentalidade como importantíssimo pólo de irradiação de idéias e coordenador dos diversos institutos, princípios e soluções. O processualista, sensível aos grandes problemas jurídicos, sociais e políticos do seu tempo e interessado em obter soluções adequadas sabe que agora os conceitos inerentes a sua ciência já chagaram a níveis mais do que satisfatórios e não se justifica mais a clássica postura metafísica consistente nas investigações conceituais destituídas de endereçamento teleológico". Em outro trecho, conclui, com precisão: "Aprimorar o serviço jurisdicional prestado através do processo, dando efetividade aos seus princípios formativos (lógico, jurídico, político, econômico), é uma tendência universal, hoje. E é justamente a instrumentalidade que vale de suficiente justificação lógico-jurídica para essa indispensável dinâmica do sistema e permeabilidade às pressões axiológicas exteriores: tivesse ele seus próprios objetivos e justificação auto-suficiente, razão inexistiria, ou fundamento, para pô-lo à mercê das mutações políticas, constitucionais, sociais, econômicas e jurídico-substanciais da sociedade" (op. cit, p. 24).07
A crise de jurisdição pode ser identificada como o fenômeno que se caracteriza pela incapacidade de sistema processual e judiciário dar vazão, com a velocidade necessária, a uma significativa quantidade de novas demandas. A ineficácia da saída jurisdicional, quer seja pelo seu custo, pela demora ou pela ausência de instrumentos adequados conduz ao generalizado descrédito da instância jurisdicional como legítimo foro de pacificação social. O resultado prático é a existência de direitos violados sem uma resposta satisfatória ou a produção de uma desigualdade em vista das possibilidades de cada um de suportar os custos do processo, em sentido não exclusivamente financeiro. Esta crise apresenta duas dimensões visualizáveis. Uma formal, diz respeito à adequação dos instrumentos processuais, e vem sendo objeto das ondas de reformas do CPC. A outra é a dimensão material e diz respeito à estruturação material do Poder Judiciário, das Defensorias Públicas e do Ministério Público.08
Cássio Scarpinella Bueno, Execução Provisória e Antecipação da Tutela, Dinâmica do efeito suspensivo da apelação e da execução provisória: conserto para a efetividade do processo, cit., p. 10 pondera: "De uma posição neutra, onde o Estado (o então Estado liberal) deveria limitar-se a somente assegurar a liberdade de cada indivíduo (o direito subjetivo enquanto invocado por este ou aquele indivíduo),passou o Estado a ter de garantir certos direitos não somente aos indivíduos considerados como tais, mas à sociedade, a conjuntos de pessoas, que passaram a ser identificados pelas características próprias desses mesmos grupos. Temos aqui, pois, um Estado intervencionista".09
Teori Albino Zavascki, Antecipação da Tutela, Editora Saraiva, São Paulo, 1997, p. 2, referindo-se especificamente ao CPC de 1973, assevera: "Bem se vê, pois, que a estrutura original do Código de 1973, moldada para atender demandas entre partes determinadas e identificadas, em conflitos tipicamente interindividuais, já não espelha a realidade do sistema processual civil". O divórcio entre um processo neutralista e a realidade social está indubitavelmente relacionado à miopia do método científico das ciências exatas aplicado a uma ciência social. A respeito, foi muito feliz Ovídio Baptista da Silva, Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Canônica, p. 128, quando afirma: "A suposição de que a ciência do direito pudesse criar , através da razão, como pretende Leibniz, ‘verdades eternas’ é a responsável pelo extraordinário divórcio entre o processo civil e a vida que se observa na experiência contemporânea."10
Marcelo Colombelli Mezzomo, Jurisdição, Ação e Processo à luz da Processualística Moderna: Para onde caminha Processo, Revista Forense, Rio de Janeiro, nov-dez de 2004, v. 376, p. 171.11
Conforme lembra Hélio Tornaghi, A Relação Processual Penal, 2a edição, Editora Saraiva, São Paulo, 1987, p. 245, "O nome condições da ação vulgarizou-se no Brasil, provavelmente por influência de Liebman, que viveu entre nós, e de Chiovenda, cuja obra aqui se divulgou com tradução feita por J. Guimarães Menegale e que foi adotada pelo mesmo Liebman". É fato notório a influência de Liebman sobre Alfredo Buzaid, idealizados do CPC de 1973.12
Espelhando o pensamento da doutrina tradicional, que condiciona a existência da ação à presença das respectivas condições, J. E. Carreira Alvim, Elementos de Teoria Geral do Processo, 7ª edição, Forense, Rio de Janeiro, 1997, p. 120-121: "A ação depende, por isso,para existir, de alguns requisitos constitutivos, chamados condições da ação, que são: o interesse de agir, a legitimação e a possibilidade jurídica do pedido. São estes os requisitos de existência da ação, e , portanto, preliminares ao exame do mérito.Somente quando concorrem estas condições, considera-se existente a ação e surge para o juiz o dever de prover (decidir) sobre a demanda,para acolhê-la ou rejeitá-la."13
A tutela tipo é a tutela pretendida pelo pedido e que se amolda ao gabarito de tutelas passíveis de serem deferidas ao autor. No processo de conhecimento é uma sentença condenatória, executiva, declaratória, mandamental ou constitutiva. No processo de execução, é a satisfação de uma obrigação de fazer ou não fazer, de dar coisa e de pagamento de quantia certa. No processo de execução, é o acautelamento da eficácia de outro processo.14
Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, 3a edição, Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre, 1996, v. 1, p. 31.15
Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor, 4a edição, Editora revista dos Tribunais, 1999, p. 373.16
Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, 21a edição, 1997, Forense, Rio de Janeiro, v. 1, p. 39-40.17
Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil. cit., p. 33-35.18
Segundo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor cit., p. 1866, o caso, em vista dos direitos homogêneos é, de substituição processual. Já em relação aos direitos difusos coletivos, há legitimação autônoma, concorrente e disjuntiva.19
Código de Processo Civil Anotado; 9a edição, Editora Forense, Rio de Janeiro, 2005, p. 8.20
Com este teor, as Súmulas nº 269 e 271 do STF.21
A jurisprudência do STJ e do STF tem admitido a presença do fundamento de inconstitucionalidade na ação civil pública, contanto que não sirva de subterfúgio para mascarar uma violação à competência para o controle concentrado de constitucionalidade. Assim, por exemplo, decidiu o STJ que: "É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos em sede de ação civil pública, nos casos em que a controvérsia constitucional consista no fundamento do pedido ou na questão prejudicial que leve à solução do bem jurídico perseguido na ação" (REsp 401554 / DF, DJ 26.05.2006 p. 237, Ministro João Otávio de Noronha). No STF, o julgamento do AI 189.601 AGR, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 03/10/97, conclui que: "Não se admite ação que se intitula ação civil pública, mas, como decorre do pedido, é, em realidade, verdadeira ação direta de inconstitucionalidade de atos normativos municipais em face da Constituição Federal, ação essa não admitida pela Carta Magna." A respeito, sugiro uma consulta ao meu "Introdução ao Controle de Constitucionalidade, Difuso e Concentrado", disponível nos sites http://www.juz.com.br, http://www.advogado.adv.br, e http://www.jurid.com.br, e no CD JURISPLENUM, edição 88, 2° volume.22
Ver por todos, Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 14ª edição, Malheiros, São Paulo, ps. 257-258.23
Isso porque o Estado é o grande "devedor" da atualidade. Estudos indicam que em alguns casos, as lides envolvendo o Estado alçam a 70 das causas que tramitam em determinada Justiça, sobretudo em causas previdenciárias e tributárias. Isso se deve, de um lado, à ampla gama de direitos que a constituição social confere aos cidadãos, e, de outro, a uma melhoria no nível de conhecimento da população em geral, que conhece melhor seus direitos e a forma de fazê-los valer.24
Conforme Nelson Nery Júnior, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 6ª edição, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000, p. 102: "A CF/88 não repetiu a ressalva contida no texto revogado, de modo que na mais se permite, no sistema constitucional brasileiro a denominada jurisdição condicionada. Já se decidiu que não é de acolher-se a alegação da Fazenda Pública, em ação judicial, de que não foram esgotadas as via administrativas pata obter-se o provimento que se deseja em juízo. Apenas quanto às ações relativas à disciplina e às competições esportivas é que o texto constitucional exige, na forma da lei, o esgotamento das instâncias da justiça desportiva (CF, art. 217, parágrafo 1º)"25
Quanto a esta questão, ver o meu "O Exaurimento da Instância Administrativa como condição para o Interesse Processual", disponível nos sites http://www.ufsm.br/direito e http://www.jurid.com.br. Na jurisprudência, cita-se recente julgamento do STF, onde se assentou que: "Quanto à alegada preclusão, o prévio uso da via administrativa, no caso, não é pressuposto essencial ao exercício do direito de interposição do mandado de segurança. Condicionar a possibilidade do acesso ao Judiciário ao percurso administrativo, equivaleria a excluir da apreciação do Judiciário uma possível lesão a direito individual, em ostensivo gravame à garantia do art. 5º, XXXV da Constituição Federal."(MS 23.789, voto da Min. Ellen Gracie, DJ 23/09/05). Ainda no âmbito do STF, é pertinente uma consulta ao informativo nº 349, onde consta: "Processo Fiscal: Utilização Simultânea das Vias Administrativa e Judicial.O Tribunal iniciou julgamento de recurso extraordinário interposto contra acórdão do TJ/RJ, que negara provimento à apelação da recorrente e confirmara sentença, que indeferira mandado de segurança preventivo por ela impetrado, sob o fundamento de impossibilidade da utilização simultânea das vias administrativa e judicial para discussão da mesma matéria, com base no parágrafo único, do art. 38, da Lei 6.830/80 (‘Art 38. A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.’). O Min. Marco Aurélio, relator, tendo em conta o entendimento do STF no sentido de independência das esferas administrativa, cível e criminal, nas quais a atuação pode ser simultânea, ressalvada a previsão do art. 1.525, do CC/16, conheceu e deu provimento ao recurso para declarar a inconstitucionalidade do parágrafo único, do art. 38, da Lei 6.830/80, e determinar o prosseguimento do processo administrativo — que, na espécie, fora obstado em decorrência da tramitação de outro mandado de segurança anteriormente impetrado pela recorrente. Entendeu o relator que o dispositivo mencionado ofende o direito de livre acesso ao Judiciário, assegurado pelo art. 5º, XXXV, da CF. Acompanhou o voto do relator o Min. Carlos Britto. Os Ministros Cezar Peluso e Joaquim Barbosa divergiram por considerar que o art. 38, da Lei 6.830/80 apenas veio a conferir mera alternativa de escolha de uma das vias processuais. Após, pediu vista o Min. Gilmar Mendes. Aplicou-se a mesma decisão para outros recursos extraordinários. (RE 233582/RJ; RE 389893/RJ; RE 267140/RJ; RE 234798/RJ; RE 234277/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, 27.5.2004)."26
Sobre o tema ver, de minha autoria, "Cautelares Satisfativas?", "A Fungibilidade Cautela-Antecipação e o Artigo 273, § 7º, do Código de Processo Civil - Reflexões e Condicionantes", disponíveis nos sites http://www.juz.com.br e http://www.jurid.com.br; e "Refletindo Sobre a Antecipação dos Efeitos da Tutela", revista Ciência Jurídica, Belo Horizonte, nº 125, ps. 11-49, também disponível nos mesmos sites.27
Conforme célebre doutrina de Pontes de Miranda, os órgão de gestão e administração das pessoas jurídicas não as representam, mas presentam, pois representação pressupõe pessoas diversas, o que não ocorre neste caso, pois o órgão é a pessoa jurídica.28
Ver a súmula 644 do STF.29
Sobre este aspecto, ver o meu "A Quarta Face do Acesso à Justiça", disponível no site http://www.jurid.com.br, onde dentre outros aspectos, advogo a necessidade de uma educação para a cidadania pata que a população possa entender a função de cada órgão, quais são seus direitos básicos e como fazer com que sejam respeitados, o que carece de providências como a estruturação das Defensorias Públicas.30
A respeito, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor cit, p. 473, apostilam que a falta de presença do litisconsorte necessário "não se trata de ilegitimidade de parte (CPC 267VI), porque o litisconsorte que se encontra no processo é parte legítima ara nele figurar; apenas não pode obter o provimento jurisdicional de mérito, se desacompanhado de seu litisconsorte necessário".31
É incorreto falarmos em "interesse privado" na conformação da nulidade relativa. É que interesse privado é antônimo, no caso, de interesse público, e pode ocorrer que o interesse de uma das partes em juízo tenha natureza pública. Mas o interesse visado pela norma é o interesse público imediatamente visível na relação processual. Ao se referir a interesse privado, na verdade estamos mencionando o interesse das partes, que se é o contraponto do interesse do Estado-Juiz. Este interesse das partes poderá ter natureza pública ou privada, não importa. O que é fundamental é que se o interesse protegido é preponderantemente das partes (sejam de natureza pública ou privada), sendo a norma cogente, há nulidade relativa. Se a norma violada é cogente e o interesse público, interesses estes do Estado-Juiz (necessariamente públicos, portanto), que busca a prevalência dos valores constitucionais na condução do processo, há nulidade absoluta.32
A respeito das condições da ação e pressupostos processuais no processo de execução, ver o meu "A Exceção de Pré-Executividade e seu emprego diante da Teoria Geral do Processo", Suplemento Eletrônico da Revista Forense, nº 377, p. 569 e seguintes, disponível, também, nos sites http://www.jus.com.br e http://www.jurid.com.br.33
Ações, pretensões e pedidos não precluem. Decaem ou prescrevem.34
Curso de Processo Civil, 3a edição, Sérgio Antônio Fabris Editor, Porto Alegre, 1996, v. 1, p. 174.35
Segundo Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery. Código de Processo Civil Comentado e legislação processual civil extravagante em vigor cit, .p. 614: "Os motivos indicadores do impedimento do juiz são de natureza objetiva, caracterizando presunção iure et de iure, absoluta, de parcialidade do magistrado (Arruda Alvim CPCC, VI, 26; Barbi, Comentários, 718, 335)"36
Antônio Janyr Dall´Agnol Júnior, Invalidades Processuais, Editora Lejur, p. 54.37
Idem ibidem, p. 55.38
Curso de Direito Processual Civil, 21a edição, 1997, Forense, Rio de Janeiro, v. 1, p. 413-414.39
Galeno Lacerda; Despacho Saneador, 3ª edição, Sérgio Antônio Fabris Editor, 1990, p. 177.40
Ovídio Baptista da Silva, Curso de Processo Civil cit., p. 174.41
Na jurisprudência, cita-se, ad exemplum, a Apelação e Reexame Necessário nº 70012575460, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 10/11/2005.42
3ª Turma do STJ, DJ 23.05.2005 p. 266.43
DJ 01.08.2000 p. 21744
"Transita em julgado o despacho saneador de que não houve recurso, excluídas as questões deixadas, explícita ou implicitamente, para a sentença."45
J.J. Calmos de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, 8a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, v. III, ps. 516 e seguintes.46
Eventualmente a hipótese poderá ser de agravo de instrumento, quando, por exemplo, for uma parte excluída. Obviamente não tem sentido manejar neste caso agravo retido.47
Foi o estabelecido no julgamento do Resp 343.750/MG, DJ de 10/02/2003, p. 215, relatado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, em cuja ementa consta: "I - Tratando-se de matéria indisponível, não há preclusão para o tribunal de segundo grau, mesmo havendo decisão anterior de primeiro grau irrecorrida e ainda que a parte não tenha suscitado a questão. II - Inaplicável o enunciado nº 424 da súmula/STF à matéria que deve ser apreciada de ofício." Com o mesmo escólio, o Resp 641.904/DF, DJ de 06/02/3006, p. 201, relator o Ministro Teori Albino Zavascki, em cuja ementa lê-se: "Quando eventual nulidade processual ou falta de condição da ação ou de pressuposto processual impede, a toda evidência, que o julgamento do recurso cumpra sua função de ser útil ao desfecho da causa, cabe ao tribunal, mesmo de ofício, conhecer da matéria, nos termos previstos no art. 267, § 3º e no art. 301, § 4º do CPC. Nesses limites é de ser reconhecido o efeito translativo como inerente também ao recurso especial."48
Em outra ocasião já ressaltei: "Quando sobreveio o Estado Liberal, a jurisdição tomou a feição que seria mais útil ao sistema organizacional vigente, prestigiando o cunho declaratório da sentença, a separação rígida direito-processo e fundamentando-se no sistema sentença condenatória execução forçada, adquirindo uma postura introspectiva que distanciou o processo das realidades em que ele deveria operar. Isso na causa rubores em um Estado que se limitava a garantir direitos no plano meramente formal."(Jurisdição, Ação e Processo à luz da Processualística Moderna: Para onde caminha Processo, revista Forense, Rio de Janeiro, v. 376, p. 172).Autor
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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. O saneamento do processo e a preclusão. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1308, 30 jan. 2007. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/9441. Acesso em: 26 abr. 2024.