Síntese: O texto trata do saneamento do processo e da incidência da preclusão sobre as decisões tomadas com esta finalidade.

Sumário: 1- Introdução. 2-A prendendo a Pensar o Processo. 3- Premissas Estruturais. 4- Saneamento do Processo. 5- Condições da Ação (Rectius: Condições para a obtenção da Tutela-Tipo pretendida) e Pressupostos Processuais no Saneamento. 6- Preclusão. 7- O Saneamento em sua Dinâmica e a Preclusão. 8- Conclusões. 9- Referências Bibliográficas.

1- INTRODUÇÃO

            No contexto das ciências jurídicas e seus vários quadrantes, observamos que algumas áreas se destacam pelo desenvolvimento alçado desde a estruturação científica do Direito. O Direito Civil, mais abrangente ramo do direito privado, e o direito processual civil relacionado às demandas que sobre aquele versam, foram estames que se caracterizam de forma particular pela extensão e quantidade de trabalhos científicos existentes.

            As causas deste fenômeno serão adiante analisadas mais amiúde. É certo, porém, que o direito processual apresenta um índice de desenvolvimento impar, pois enquanto o direito civil encontrou sólida base em ancestrais institutos e princípios que permeiam o seu trato desde Roma, o direito processual independente é uma realidade bem mais recente.

            Não obstante ser o ramo do direito que mais se desenvolveu recentemente, o processo civil ainda apresenta muitas questões insolúveis ou mal resolvidas. Tal se deve a sua extensão como disciplina individualizada e a sua complexidade, uma vez que envolve o exercício de um direito fundamental de envergadura constitucional (ação), e a formação de uma relação jurídica de natureza pública (relação processual) e dinâmica, ainda que o seu conteúdo seja eventualmente privado.

            Muitas destas questões ainda não satisfatoriamente resolvidas retornam à pauta de discussões quando passamos por um momento de revisão das matrizes hermenêuticas do processo civil, com o escopo de adequá-las à realidade de um constitucionalismo social e de uma sociedade solidarista.

            No centro deste movimento de revisão está a meta da busca da efetividade da jurisdição, que perpassa pela alteração das perspectivas processuais e das formas instrumentais, premissa para coadunar-se o instrumento aos novos direitos, aos novos conflitos, às novas necessidades.

            Pressuposto da efetividade é a celeridade, pois o processo deve promover a pronta prestação de jurisdição e não o engessamento do direito material que se quer ver efetivado. ^[01] Dentre os mecanismos que conferem celeridade ao processo, e figuram dentre os princípios basilares do moderno processo, está a preclusão, a qual assegura que o processo marche invariavelmente para frente, rumo ao seu escopo magno.

            Mas a preclusão, força motriz do procedimento, encontra ressalvas diante do caráter público da relação processual e das condicionantes que esta condição lhe impõe.

            Estas condicionantes tomam a forma de condições da ação e pressupostos processuais, cuja verificação e eventual suprimento de omissões e falhas ensejam a fase de saneamento do processo.

            O presente trabalho aborda exatamente os efeitos da preclusão frente às decisões oriundas do saneamento do processo. As questões fundamentais que se colocam são: 1) A preclusão incide sobre as decisões relativas ao saneamento? 2) Até que ponto a preclusão se aplica ao saneamento do processo? 3) Para quem incide a preclusão?

            Antes, porém, é imperativo que tracemos algumas premissas metodológicas que nos auxiliarão na abordagem da temática, inserindo-nos em um contexto mais amplo onde os questionamentos acima formulados se inserem.

2- APRENDENDO A PENSAR O PROCESSO

            Um dos aspectos positivos da crise da jurisdição que se instalou e vem se desenvolvendo há algumas décadas foi exatamente chamar a atenção para a necessidade de revisão na forma como compreendemos e ensinamos o processo.

            Ordinariamente não atentamos para o fato de que as ciências refletem, em quase todos os seus aspectos, um momento histórico. O conhecimento científico não é anódino, imparcial, neutro, não condensa verdades imutáveis. Há, na produção científica, uma carga ideológica que é inerente, inexorável. A filosofia aristotélico-platônica, que subjaz como fundamento do conhecimento ocidental moderno, parte da perspectiva de que a linguagem e o método lógico-científico podem captar e exprimir a realidade como ela efetivamente se apresenta, de forma que a aplicação da lógica sobre a realidade e sua expressão através da linguagem nos possa conduzir exata à representação da "verdade".

            O Iluminismo trouxe a era da razão à humanidade e produziu uma forma de compreender a realidade que se embasa no método lógico das ciências exatas. Isso sem dúvida representou um imensurável avanço para a humanidade, o qual hoje se faz presente em quase tudo o que nos rodeia, mas trouxe problemas também. O principal deles reside no fato de que nem todas as ciências podem ser estruturadas a partir de uma visão matemática da realidade. As ciências sociais têm um objeto dinâmico, sujeito a múltiplos fatores que alteram, de acordo com o momento histórico, as regras fundamentais do sistema.

            Por outro lado, a filosofia da linguagem hoje nos faz ver que o método e a linguagem não são neutros e interferem nas "verdades fundamentais" ^[02] que por eles se criam e se expressam.

            As ciências sociais, o Direito especialmente, e em particular o processo, sofreram as inflexões destes desvios, o que é ressaltado por Ovídio Baptista da Silva na seguinte passagem:

            A estruturação científica moderna do Direito ocorreu exatamente no período que sucede imediatamente ao Iluminismo. No Direito penal, a revolução de Beccaria. No Direito Civil, a pandectística revisita o direito Romano. Surge a noção da ação e do processo, o direito comercial, o direito administrativo. Todos os estudos então conduzidos se valem dos princípios do método científico das ciências exatas. As disciplinas que nascem buscam a construção de sua base dogmática, com este norte.

            Como estamos no apogeu dos direitos individuais que defluem do constitucionalismo liberal, cuja origem é recentemente anterior a este período, e como estes direitos são enfocados pela perspectiva privada, não é de causar surpresa que o processo se volte ao direito privado e individual e sobre esta ótica construa seus dogmas, ritos e mitos. ^[04] Não há como se partir do infinito questionamento. Há que se partir de algum ponto, do dogma, cuja inquestionabilidade se socorre dos ritos e dos mitos, que suprimem o questionamento e instauram a intangibilidade.

            Os dogmas do processo civil partem da perspectiva de sua finalidade voltada aos direitos privados, à solução da lide em sentido carnelutiano, o conflito de interesses qualificado pela pretensão resistida. A relação processual se corporifica concretamente sob a forma de um rito, o procedimento e o Direito se apresentam pontilhados de mitos.

            Desde então, é assim, que o Direito vem sendo compreendido e ensinado.

            A ritualística que em outros ramos das ciências aparece como fator incidental, no caso do processo se apresenta com invulgar força, porque o processo tem de exteriorizar-se concretamente por um procedimento e um rito, e o rito é supressão do questionamento, é a submissão à reprodução pura e simples.

            A mitificação do Direito, com invocação da linguagem específica, das fórmulas latinas, dos estereótipos, o tornou algo intangível ao homem comum, e serviu para que nós, profissionais do Direito, assegurássemos a nossa posição de senhores de um saber "oculto", difícil de ser alcançado. ^[05] Nos é conveniente que o Direito não faça pauta das discussões da sociedade.

            Desapreendemos a pensar o processo como aquilo que ele verdadeiramente é: uma funcionalidade teleológica, um instrumento voltado a um fim, uma existência condicionada a uma finalidade. ^[06]

            Nos termos olvidado de permanecer em questionamento contínuo e alerta nos conduziu à crise de jurisdição ^[07] que move as reformas processuais no processo civil brasileiro e de outros países que comungam da mesma origem histórica.

            Surgiram novos direitos, de cunho público, positivando genuínas obrigações carreadas ao Estado ^[08]. Mas o processo e a visão dos seus estudiosos e aplicadores continuam os mesmos. Por este motivo, surgiu a necessidade de reformas, que adequassem a abstração que é o processo à realidade sobre a qual ele volta sua aplicação. ^[09]

            Mas qual o motivo destas pontuações? Salientar a necessidade de olharmos o Direito, e, principalmente, o processo, sob um prisma instrumental. Quando estudamos o processo civil, temos de analisar criticamente a validade das premissas metodológicas utilizadas, das conclusões alcançadas a partir delas e dos resultados a que conduzem. Um exemplo concreto elucidará o questionamento.

            Veja-se o exemplo da antecipação de tutela. Os processos sempre demandaram algum tempo. Já no começo do século XX se observou a necessidade de uma tutela de urgência para aplacar os efeitos colaterais da demora do processo, concebendo-se a tutela cautelar. Mas esta não poderia ser antecipação do direito material, não deveria se voltar a resguardar diretamente o direito material, mas sim a eficácia processual de futura demanda ou de uma demanda já em curso da qual seria incidente. Na prática não tardou a que o processo cautelar se hipertrofiasse e desbordasse das funções para as quais inicialmente fora pensado, passando a ter caráter satisfativo, o que passou a existir especialmente através do uso do poder geral de cautela e das cautelares inominadas.

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            Mas o que impediu que fosse criada anteriormente uma forma de tutela liminar, escudada em cognição sumária, e de caráter satisfativo? Simples, uma a ancestral tradição de condicionar a execução à cognição exauriente (a actio romana que suplanta o interdictum e se torna tutela-tipo), à certeza jurídica (fundamento do método científico).

            Ora, nada impedia que já em 1973 o legislador tivesse previsto a antecipação dos efeitos da tutela. Não o fez porque ainda estava impregnado pelos valores de um século antes. O questionamento de premissas e conclusões nos conduziu à necessidade de admitir execução com cognição sumária. Outro exemplo na mesma linha reside na introdução da ação monitória.

            Vejamos exemplos em outra espécie de tutela, a executiva. Por muito tempo firmou-se o dogma da impossibilidade de cognição no processo de execução que não fosse aquela estritamente relacionada aos seus incidentes processuais internos. A certa altura, a não muito tempo, escudando-se em estudos de Pontes de Miranda, passou-se a admitir a exceção de pré-executividade, sem necessidade de embargos. Hoje, em vista da Lei nº 11.232/05 rompeu-se com o dogma da necessidade dos embargos, criando-se a impugnação, e afastando-se a necessidade de ajuizamento da actio judicati.

            Isso alterou substancialmente a natureza das atividades executivas? Não, elas apenas se simplificaram. Mas por que estas alterações não haviam sido implementadas antes? Havia fundamento apreciável que o impedisse? Não.

            Estas medidas foram implementadas, dentre outras, tendo-se em mira uma verdadeira instrumentalidade do processo, e escudando-se em uma verdadeira revisitação dogmática do processo.

            Neste ponto, quero chamar a atenção para este fato. Os operadores jurídicos, os estudantes e os professores devem reaprender a pensar o processo pela visão da instrumentalidade, que implica na consideração, como fator preponderante, dos resultados práticos. Se determinados dogmas ou praxes não nos estão mais conduzindo a um processo efetivo, devem ser revistos e, se for o caso, substituídos.

            Esta visão também deve orientar a interpretação dos institutos e regras do processo. Cada regra, cada princípio e cada instituto devem encontrar uma razão de ser dentro do sistema e a partir das finalidades a que este sistema se propõe. Por outras palavras, temos de valorizar uma abordagem teleológica e pragmática.

            No caso dos nossos temas específicos, a preclusão e o saneamento do processo, as considerações acima tecidas são plenamente válidas e presentes. A compreensão e a aplicação tanto de um como de outro instituto deve ser feita a partir da consideração de sua funcionalidade sistemática.

            A premissa que se extrai deste tópico é a que de que devemos (re)aprender a pensar o processo, tendo em linha de conta a nossa realidade histórica e permanentemente verificando a validade teleológica de nossas bases dogmáticas, porque a sociedade é dinâmica e o Direito não pode ficar estagnado sob pena de comprometimento de sua eficácia, e geração de um déficit de legitimidade.

3- PREMISSAS ESTRUTURAIS

            Na esteira dos apontamentos acima tecidos e tendo em vista, ainda, urdir um quadro que sirva de suporte à análise da questão da preclusão em relação ao saneamento do processo, impõe-se uma revisão das estruturas do processo à luz de uma visão plenamente consciente de que a feição do processo é, antes de tudo, fruto de opções do legislador.

            A partir de uma visão pautada por esta ótica, somos capazes de reduzir o processo ao que ele efetivamente tem de essencial, ao seu núcleo funcional intangível, sem o qual ele perde sua funcionalidade mínima e sua razão de existir. Esclareço que isso se faz necessário para que possamos compreender o motivo da existência da preclusão e de uma atividade saneadora no processo, aquilatando, ao mesmo tempo, os respectivos papéis frente a este núcleo funcional do processo.

            A criação de uma noção categorial dentro de uma ciência decorre da utilidade que dela se possa extrair, e pode encontrar como óbice o estado de desenvolvimento desta ciência. A independência dogmática do processo decorreu exatamente destes dois fatores, ou seja, de um lado a utilidade em se promover o estudo do processo de forma separada do direito material, e, de outro, o desenvolvimento científico que permitiu constatar a existência de um fenômeno processual que não se confunde com a dimensão do direito material. Esta independência é relativamente recente, pois até o século XIX temos o processo como o "direito material vestido para a guerra", em expressão cunhada pela pandectística.

            Do caminho que se inicia com a independência do direito material e vai até a concepção da teoria eclética de Liebman, decorreu a estruturação do estudo do processo sobre um tripé composto por jurisdição, ação e processo. A visão que ainda prepondera nos diplomas legislativos preconiza uma supremacia da ação sobre os demais elementos. Trata-se de uma visão centrada na matriz hermenêutica que decorre do constitucionalismo liberal-iluminista e da supremacia do direito privado. É a visão do indivíduo no centro do sistema, que implica conceber a atividade jurisdicional como uma decorrência da obrigação de dar concretude ao direito de ação. Modernamente esta concepção vai paulatinamente sendo substituída por outra, na qual a jurisdição encontra-se ao centro do sistema, de forma que a ação existe em função da jurisdição, e não o inverso.

            A colocação da jurisdição ao centro do sistema decorre da tomada de uma posição que prestigia o coletivo, a perspectiva do exercício da jurisdição como elemento fundamental da estrutura do Estado Contemporâneo, nos termos da teoria clássica da divisão de poderes. A existência do Estrado somente se justifica diante de presença de finalidades e objetivos, dentre os quais está a função de administrar a justiça, vale dizer, de fazer valer o corpo normativo que assegura que outras finalidades e objetivos sejam atingidos. Conforme escrevi em outra oportunidade, isso traz profundas implicações:

            A ação e o processo (entendido aqui como relação processual), a partir deste ponto de vista, não são inarredavelmente essenciais ao exercício da jurisdição, senão que são institutos concebidos a partir de opções do legislador, ou seja, mecanismos que se voltam a dar concretude ao que há de fundamental, que é atividade jurisdicional do Estado. A jurisdição não mais se limita a ser uma atividade substitutiva a das partes.

            A ação surge como um direito subjetivo de envergadura constitucional. Como em um Estado Democrático de Direito deve viger a rigorosa igualdade entre os cidadãos e como o Poder Judiciário exerce função primordial no mecanismo de freios e contrapesos, a rigor, o direito de ação deveria ser ilimitado. Qualquer pessoa deveria ter o direito de invocar a prestação jurisdicional, sendo a limitação a este direito condição que periclita uma das bases do Estado de Direito. A doutrina, porém, criou, e a legislação agasalhou expressamente (artigos 257, inciso VI, e 295, incisos II, III, e parágrafo único, inciso III, do CPC), limitações ao direito de ação, corporificadas nas denominadas condições da ação ^[11], ensejando sua ausência a "carência de ação".

            Conforme já expressei em outra oportunidade, a meu juízo, se estabeleceu uma contradição lógica invencível no juízo de carência ação. É que se o postulante é carente de ação, qual o direito por ele exercido até aquele momento e que justifica a manifestação do Estado-Juiz? Se ele não tinha o direito de ação, com base em que exerceu direito a uma manifestação jurisdicional? ^[12]

            Diz-se então, que na verdade as condições da ação são condições para o julgamento de mérito, o que não afasta a contradição, pois ainda resta sem explicação falar-se em carência de ação naqueles casos onde o mérito não fosse apreciado. Ter ou não sido proferido julgamento de mérito não pode ser o fator diferencial para que tenha sido ou não exercido o direito de ação, porque uma manifestação jurisdicional vai existir de qualquer forma. Falar-se, por outro lado, em um direito processual de ação em contraposição a um direito constitucional de ação, sendo o primeiro decorrente da presença das condições da ação, é um sofisma. O fato é um só, as denominadas condições da ação deveriam chamar-se condições para obtenção da tutela-tipo, e não condições da ação. Ação há sempre que houver postulação e manifestação jurisdicional. É um direito constitucional fundamental de estrutura unitária, natureza que não se coaduna com a concepção de um direito processual de ação, de origem infraconstitucional e que tem por fundamento a presença ou não de determinados requisitos.

            Estas condições de julgamento de mérito, ou dir-se-ia melhor, condições de obtenção da tutela-tipo pleiteada ^[13], pois não há jurisdição somente em caso de julgamento (pois se assim fosse, como ficaria a tutela executiva a qual ninguém nega a natureza jurisdicional?), constituem uma filtragem que tem em vista exatamente a utilidade da prestação jurisdicional. Aqui encontramos um paradoxo. Note-se que as condições são ditas da ação, mas sua finalidade não resguarda aquele que exerce este direito, ou este direito em si, mas tem em linha de conta a utilidade da atividade prestada pelo Estado, ou seja, voltam-se a resguardar a função jurisdicional. São condições que limitam, mas não excluem, o espectro desta atividade, que ao invés de deitar-se sobre o direito material concretamente posto em apreciação, vai tomá-lo abstratamente (in statu assertionis) para limitar-se a dizer que não é conveniente, porque não é útil, o Estado-Juiz prestar a tutela-tipo pretendida naquele caso, seja porque quem postula não titula este direito ou não está autorizado a exercê-lo (legitimidade), seja porque a atividade jurisdicional não será útil efetivamente e demandará ônus ao Estado-Juiz (legítimo interesse), seja, por fim, por que a tutela é legalmente vedada na hipótese (possibilidade jurídica do pedido).

            O fato de limitações, que resguardam a utilidade da atividade do Estado-Juiz (jurisdição), terem sido concebidas como condições da ação (direito individual subjetivo público) denota, a meu ver, mais um reflexo do desvio que coloca a ação ao centro do sistema.

            Outra nítida influência deste pensamento reside em associar o exercício de jurisdição à composição de litígios, à lide, chegando-se a afirmar que sem a presença de lide (quando há jurisdição voluntária), não há realmente exercício de jurisdição, mas atuação administrativa do Poder Judiciário. A respeito, pondera Ovídio Baptista da Silva que "segundo a opinião dominante na doutrina brasileira, a chamada jurisdição voluntária não é verdadeira jurisdição, mas autêntica atividade administrativa exercida pelo juiz. Costuma-se dizer, em verdade, que a jurisdição voluntária nem é jurisdição e nem é voluntária, desde que os interessados estão obrigatoriamente a ela submetidos por imposição da lei". ^[14]

            Esta posição pode ser visualizada na síntese de Nelson Nery Júnior, in verbis:

            No mesmo sentido, apostila Humberto Theodoro Júnior:

            Os argumentos em favor da separação entre jurisdição voluntária e contenciosa são afastados conforme lembra Ovídio Baptista da Silva, com certa facilidade, não se sustentado frente a uma análise criteriosa. ^[17]

            Não há sentido algum em efetuar esta divisão apenas pela presença de algumas características na denominada jurisdição voluntária que, se por um lado a diferenciam do dito processo contencioso, não lhe alteram a substância de atuação jurisdicional quando colocada a jurisdição a centro do sistema.

            Quando o processo figura como um dos vértices de tripé que sustenta a teoria processual, ele está significando relação jurídica processual. Se há direito de ação, ele deve ter necessariamente um pólo a que corresponde uma obrigação de prestação jurisdicional, ficando estabelecido um vínculo jurídico entre quem pede e quem deve prestar. Este vínculo jurídico é a relação processual.

            A relação jurídica é um vinculo que apresenta especializações, requisitos estabelecidos pela própria legislação, já que é uma relação abstrata. A relação processual é uma relação de natureza pública, dinâmica, complexa, e autônoma em relação ao direito material posto em juízo, e que envolve as partes e o Estado-Juiz.

            Como relação jurídica, a relação processual estabelece direitos, faculdades, ônus e obrigações entre seus envolvidos. A dinâmica com que estes elementos interagem deu azo a três teorias acerca da estruturação da relação processual.

            A teoria linear, concebida por Köhler, defende a presença de uma ligação entre as partes exclusivamente. Obviamente incorre na falta de considerar o papel do juiz, que não se diminui em importância em relação ao das partes.

            Este aspecto não foi olvidado pela teoria triangular, de Wach, a qual considera relações entre partes e juiz e entre elas mesmas.

            Por fim, a teoria angular de Hellwig alvitra a existência de relações entre as partes e o juiz, mas não entre elas de forma direta. É a mais adotada.

            Como as demais relações jurídicas, a relação processual está sujeita à requisitos de existência, validade e eficácia. Estes requisitos constituem os chamados pressupostos processuais.

            Também se desenvolve a partir do desencadeamento de uma série de atos, das partes e do juiz, que forma um todo complexo, o que permite, porém, definir no plano lógico uma divisão em fases, quais sejam, a postulatória, a saneadora, a instrutória e a decisória.

            Na fase postulatória, as partes, através da demanda e da contestação, definem o "objeto litigioso do processo". No processo de execução, ainda que hoje reduzido o espectro da actio judicati, há também uma fase postulatória, limitada, no entanto, à propositura da demanda. O réu, ao contestar, também pede tutela jurisdicional.

            A fase de saneamento, que nos interessa mais de perto, será vista mais adiante. A fase de instrução comporta uma série de atos preparatórios à prestação da tutela pleiteada e não é exclusividade do processo de conhecimento. Também o processo de execução tem atos instrutórios

            A fase decisória comporta a tutela-tipo do processo de conhecimento, que é a sentença declarando, constituindo, condenando, legitimando atos executivos (sentença executiva) ou determinando providência impassível de execução sub-rogatória (sentença mandamental).

            No caso do processo executivo, a fase decisória é substituída pela fase satisfativa.