O recurso especial e as decisões proferidas pela turma recursal

Dispunha o texto derrogado da Constituição que competia ao Superior Tribunal de Justiça o processamento e julgamento do recurso especial quando a decisão recorrida julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal (art. 105, III, b, da Constituição Federal);

Foi suprimida, portanto, a possibilidade do Superior Tribunal de Justiça apreciar a validade de lei local contestada em face de lei federal, de competência, agora, do Supremo Tribunal Federal e cuja redação se quedou nesses termos: "... julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal..." (redação dada pela emenda constitucional 45, de 2004, derrogando o antigo art. 105, III, b, da Constituição);

4. Pedro Lenza aponta como ponto importante na "Reforma do Poder Judiciário" a ampliação da competência do STF para o julgamento de recurso extraordinário quando se julgar válida lei local contestada em face de lei federal. Diz que muito se questionou sobre essa previsão, cuja posição sua é de correção, já que, no fundo, quando se questiona a aplicação da lei, acima de tudo, tem-se conflito de constitucionalidade já que é a CF que fixa as regras sobre competência legislativa federativa. Afirma, ainda, que quando se questiona a validade de ato de governo local em face de lei federal, acima de tudo, se está diante de questão de legalidade a ser enfrentada pelo STJ, como mantido na reforma (art. 102, III, "d" e 105, III, "b") (Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, Método, São Paulo, 9ª edição, 2005, p. 399);

5. São considerados recursos extraordinários, em sentido lato, o recurso especial e o recurso extraordinário, por exemplo, pois trazem requisitos de admissibilidade diferentes daqueles exigidos para os chamados recursos ordinários, processados e julgados, em regra, pelas instâncias inferiores, como ocorre com o recurso de apelação discutindo os termos do decidido pelo juízo em demanda objeto de impontualidade contratual ou mesmo sobre a ilegalidade da execução tomada como certa por uma das partes e resistida pela outra, nascendo, portanto, a pretensão resistida conhecida como lide cujo cerne foi desenvolvido pelo direito italiano e é fonte inquestionável entre nós, inquestionavelmente;

6. Racionalização do processo positivada pelo legislador ordinário na própria lei que criou os juizados especiais, pois seu art. 2º diz que o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação (lei 9.099/95);

7. Escreveu Luiz Guilherme Marinoni excelente monografia a respeito: Técnica Processual e Tutela dos Direitos, RT, São Paulo, 2004, a qual recebeu elogios do processualista italiano Edoardo Ricci, professor titular da Universidade de Milão e Diretor da Rivista di Diritto Processuale, n. 4, 2005, p. 1334/1336;

8. O texto constitucional, reconhecido o Brasil como uma república federativa onde vige o Estado democrático de direito, albergado como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, emanado todo o poder do povo e tendo como garantia fundamental a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, só poderia encontrar no processo mecanismos aptos a concretizar o direito material que ele quis dar a todos, indistintamente, sejam brasileiros ou estrangeiros que vivam, transitem ou mantenham relações com o país, forçando o constituinte não só a garantir o uso irrestrito à jurisdição bem como dar efetividade como pressuposto da tão sonhada justiça porque não fosse assim ficaria difícil concordar com o aforismo de que ela tarda, mas não falha... A justiça que tarda, para nós, falha!

9. O Título II, Dos Direitos e Garantias Fundamentais, Capítulo I, DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS, art. 5º, XXXV, diz que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, tendo o art. 60, § 4º, IV, paralisado qualquer tentativa não só do legislador infraconstitucional em surrupiar talvez uma das maiores demonstrações de democracia no Estado de direito, que é o acesso livre e irrestrito à justiça, mas também pelo próprio poder constituído (derivado), pois não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantia individuais, conforme a perempta vontade do poder constituinte (originário ou de primeiro grau);

10. Paulo Bonavides, ao comentar a interpretação dos direitos fundamentais segundo a Constituição de 1988: o problema hermenêutico dos direitos sociais em face da expressão "direitos e garantias individuais" do art. 60, § 4º, IV, da Lei Maior, depois de se debruçar na teoria de Rui Barbosa sobre a diferença entre direitos e garantias fundamentais, o que de modo geral é mencionada pela doutrina constitucional, afirma que sociedade sem Constituição é sociedade sem liberdade, inferindo que a garantia dos direitos e a separação dos Poderes são as duas colunas mestras de amparo dessa liberdade, qual a exercita o modelo de Estado constitucional mais em voga nos países do Ocidente (Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional, Malheiros, São Paulo, 18ª edição, 2006, p. 640);

11. Segundo Pedro Lenza, trata-se do princípio da inafastabilidade da jurisdição, também denominado direito de ação, ou princípio do livre acesso ao judiciário, ou, conforme assinalou Pontes de Miranda, princípio da ubiqüidade da Justiça.

Nesse sentido, o art. 5º, XXXV, da CF/88 estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Criticamos a forma indireta de apresentação da garantia ao direito à jurisdição – "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" – prescrita no art. 5º, XXXV, da CF/88.

Essa fórmula indireta surgiu, provavelmente, como reação a atos arbitrários que, aproveitando a inexistência de prescrição constitucional expressa (lembrar que referido direito só adquiriu o status de preceito constitucional com a Constituição de 1946), muitas vezes, por intermédio de lei ou Decreto-lei, excluíam da apreciação do Poder Judiciário lesão a direito.

Muito melhor seria se referido princípio fosse prescrito na forma direta, com se verifica, dentre outras, nas constituições da Itália, Alemanha, Portugal, Espanha, na Declaração Universal dos Direitos Humanos etc.

Conforme já observamos, apesar desta crítica terminológica, o art. 5º, XXXV, da CF/88 veio sedimentar o entendimento amplo do termo "direito", dizendo que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, não mais restringindo a sua amplitude, como faziam as Constituições anteriores, ao "direito individual" (vide arts. 141, § 4º, da CF/46; 150, § 4º, da Constituição de 1967; 153, § 4º, na redação determinada pela EC n. 7/77). A partir de 1988, passa a se assegurar, de forma expressa e categórica, em nível constitucional, a proteção de direitos, sejam eles privados, públicos ou transindividuais (difusos, coletivos ou individuais homogêneos).

Prefere-se, ainda, seguindo a doutrina mais abalizada, a expressão "acesso à ordem jurídica justa" a "acesso à Justiça" ou "ao Judiciário".

Isso porque, segundo a feliz distinção de Watanabe, "a problemática do acesso à Justiça não pode ser estudada nos acanhados limites do acesso à Justiça enquanto justiça estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa" (Acesso à justiça e sociedade moderna, in: GRINOVER, A. P. (Coord.), Participação e Processo, p. 128).

Cappelleti e Garth, nesse sentido, produziram interessante ensaio para o "Projeto de Florença", identificando três grandes ondas renovatórias no processo evolutivo de acesso à ordem jurídica justa. A primeira onda teve início em 1965, concentrando-se na assistência judiciária. A segunda referia-se às "... reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para os interesses ‘difusos’, especialmente nas áreas da proteção ambiental e do consumidor". O terceiro movimento ou onda foi pelos autores chamado de ‘enfoque de acesso à justiça’, reproduzindo as experiências anteriores, mas indo além, buscando "... atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo" (Mauro Cappelletti, Bryant Garth, Acesso à justiça, p. 31).

As expressões "lesão" e "ameaça a direito" garantem o livre acesso ao Judiciário para postular tanto a tutela jurisdicional preventiva como a repressiva.

Apesar de ter por destinatário principal o legislador (que ao elaborar a lei não poderá criar mecanismos que impeçam ou dificultem o acesso ao Judiciário), também direciona-se a todos, de modo geral.

Não se confunde com o direito de petição, este último um direito de participação política onde não é necessário demonstrar-se qualquer interesse processual ou lesão a direito pessoal. "Enquanto o direito de ação é um direito público subjetivo, pessoal, portanto, salvo nos casos de diretos difusos e coletivos, onde os titulares são indetermináveis e indeterminados, respectivamente, o direito de petição, por ser político, é impessoal, porque dirigido à autoridade para noticiar a existência de ilegalidade ou abuso de poder, solicitando as providencias cabíveis" (Nelson Nery Júnior, Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 92).

Em decorrência do princípio em análise, não mais se admite no sistema constitucional pátrio a chamada jurisdição condicionada ou instância administrativa de curso forçado, conforme se verificava no art. 153, § 4º, da CF/69, na redação dada pela EC n. 7, de 13.4.77. Para se ingressar ("bater às portas") no Poder Judiciário não é necessário, portanto, o prévio esgotamento das vias administrativas.

Exceção a esta regra, a este direito e garantia individual (cláusula pétrea), só admissível se introduzida pelo constituinte originário, conforme acontece com a justiça desportiva (art. 217, §§ 1º e 2º).

(...)

Por fim, a permissibilidade estabelecida na Lei 9.307/96 (Lei da Arbitragem), para as pessoas capazes de contratar valerem-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, submetendo a solução do litígio a juízo arbitral, mediante convenção de arbitragem. Pois bem, com o estabelecimento do referido compromisso não se abre mão do direito de ação, mas apenas institui-se opção por uma jurisdição privada.

"O que não se pode tolerar por flagrante inconstitucionalidade é a exclusão, pela lei, da apreciação de lesão a direito pelo Poder Judiciário, que não é o caso do juízo arbitral. O que se exclui pelo compromisso arbitral é o acesso à via judicial, mas não à jurisdição. Não se poderá ir à justiça estatal, mas a lide será resolvida pela justiça arbitral. Em ambas há, por óbvio, a atividade jurisdicional" (Nelson Nery Júnior, op. cit. p. 80).

Não se estabelece uma arbitragem obrigatória, mas facultativa (ficando a cargo das partes escolher a solução da lide por juiz estatal ou privado) e, mesmo havendo compromisso arbitral, as partes podem ir ao Judiciário e alegar a exceção do compromisso arbitral, garantindo-se, assim e pelo exposto, o princípio em análise (Lenza, Pedro, pp. 540/542, op. cit. p. 2).

Depois de colher da doutrina constitucional algo sobre o acesso à jurisdição, amiúde, interessante mencionar que José Afonso da Silva afirma ser os direitos e garantias fundamentais elementos orgânicos limitativos na vigente Constituição, pois as constituições contemporâneas apresentam-se recheadas de normas que incidem sobre matérias de natureza e finalidades diversas, sistematizadas num todo unitário e organizadas coerentemente pela ação do poder constituinte que as teve como fundamentais para a coletividade estatal. Segundo o constitucionalista, essas normas, geralmente agrupadas em títulos, capítulos e seções, em função da conexão do conteúdo específico que as vincula, dão caráter polifacético às constituições, de que se originou o tema denominado elementos das constituições. Diz, entretanto, que a doutrina diverge quanto ao número e à caracterização desses elementos, entendendo que a generalidade das constituições revela, em sua estrutura normativa, cinco categorias de elementos, dentre eles os elementos limitativos, que se manifestam nas normas que consubstanciam o elenco dos direitos e garantias fundamentais: direitos individuais e suas garantias, direitos de nacionalidade e direitos políticos e democráticos; são denominados limitativos porque limitam a ação dos poderes estatais e dão a tônica do Estado de Direito; acham-se eles inscritos no Título II de nossa Constituição, sob a rubrica Dos Direitos e Garantias Fundamentais, excetuando-se os Direitos Sociais (Capítulo II), que entram na categoria dos elementos sócio-ideológicos (Afonso da Silva, José. Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, São Paulo, 22ª edição, 2003, p. 44).

12. A lei maior estabelece que a União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados, criarão juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau (art. 98, I); posteriormente ao texto constituinte, a emenda constitucional 22, de 18 de março de 1999, em seu art. 1º, acrescentou parágrafo único ao art. 98 da Constituição, cuja redação dizia que lei federal disporá sobre a criação de juizados especiais no âmbito da justiça federal, sendo mais tarde derrogado pela emenda constitucional 45, de 30 de dezembro de 2004 ("A Reforma do Poder Judiciário"), cujo art. 1º passou a considerar o antigo parágrafo único como § 1º, acrescentando consequentemente um § 2º, cuja redação fala que as custas e emolumentos serão destinados exclusivamente ao custeio dos serviços afetos às atividades específicas da justiça;

13. Exemplo simbólico é o procedimento comum ordinário, nos termos do art. 272 combinado com o art. 282 e seguintes do Código de Processo Civil, onde há concentração de atos processuais mais formais se comparado com o procedimento especial sumaríssimo dos juizados especiais estaduais e federais (lei 9.099, de 26 de setembro de 1995 e lei 10.259, de 12 de julho de 2001, respectivamente dispondo sobre os juizados especiais cíveis e criminais dos Estados e da justiça federal);

14. Luiz Guilherme Marinoni fala que a classificação trinária das sentenças expressa os valores de um modelo institucional de Estado de matriz liberal e os princípios que presidiram a formação da escola sistemática. Segundo o processualista, a classificação chiovendiana das sentenças, com é óbvio, não poderia deixar de receber a influencia das doutrinas liberais do final do século XIX. Já foi dito que o Estado liberal fez surgir um juiz despido de poder de imperium e que deveria apenas proclamar as palavras da lei. As sentenças da classificação trinária, todas elas lato sensu declaratórias, refletem esta idéia, já que não permitem ao juiz dar ordens. Não há dúvida de que a idéia de jurisdição como função meramente declaratória está nitidamente comprometida com o princípio da separação dos poderes e, principalmente, com a relevância institucional que foi dada pelo direito liberal ao Poder Legislativo. A tutela lato sensu declaratória, nesse sentido, apenas reafirmaria a vontade da lei e a autoridade do Estado-legislador; o juiz seria, em outras palavras – e como desejou Montesquieu – apenas a boca da lei (Marinoni, Luiz Guilherme. Novas Linhas do Processo Civil, Malheiros, São Paulo, 4ª edição, 2000, p. 84);

15. A teoria clássica ou trinária dividia as sentenças em declaratórias, constitutivas e condenatórias, visão abandonada pela teoria moderna ou quinária, acrescida das sentenças executivas e mandamentais sobre o tripé da teoria derrogada gradativamente;

16. Teoria desenvolvida por Liebman, denominada por alguns de eclética, para quem a ação independe do direito material, mas é conexa com ele. Para essa escola, só existirá ação se admissível o exame concreto da relação material exposta pelo autor, após o que o juiz concederá ou não a tutela pleiteada, tendo o CPC brasileiro, segundo José Roberto dos Santos Bedaque, se filiado expressamente a essa construção doutrinária, que considera ação como o direito à obtenção de provimento sobre o caso concreto deduzido na inicial, ainda que desfavorável ao autor. Fala-se em direito à sentença de mérito, não obstante tal fórmula seja adequada apenas ao processo de conhecimento, afirma.

A ação assim concebida é instituto exclusivamente processual: é não apenas o poder de estimular a jurisdição e valer-se do devido processo legal, mas também o de obter pronunciamento, favorável ou não, sobre a situação litigiosa.

Para que exista ação, continua Bedaque, é preciso haver nexo adequado entre o pedido de tutela jurisdicional e determinada situação concreta. Se tal ocorrer, quer para dar razão ao autor, quer para dar razão ao réu, considera-se exercido e satisfeito o direito processual de ação.

Deve o autor narrar na petição inicial, situação que, em abstrato, não seja vedada pelo ordenamento jurídico; precisa estar vinculado a esta situação ou autorizado por lei a defender em juízo direito a ela inerente, ocorrendo o mesmo com o réu; por fim, deve efetivamente necessitar da proteção jurisdicional. Fala-se, pois, que a demanda deve ser juridicamente possível, que o autor e o réu devem ser partes legítimas e que precisa haver interesse processual, sintetiza o processualista.

Caso não preenchidas essas condições, todas analisadas à luz da relação jurídica substancial afirmada, o juiz pode obstar ao desenvolvimento do processo, privando o autor de provimento incidente sobe a situação da vida relatada.

Trata-se, finaliza Bedaque, de mecanismo que possibilita evidente economia processual, à medida que permite a extinção de um processo cuja viabilidade para pacificar aquela situação da vida não se mostra, ao menos, razoável (Código... pp. 41/42, op. cit. p. 1);

17. Teoria que, dentre outras no cenário nacional, é bem debatida em monografia escrita por Marinoni, onde são abordadas tutelas específicas tal como a tutela inibitória, fruto do pensamento doutrinário consoante com a processualística contemporânea, pugnada pela busca de uma jurisdição tempestiva e justa ao adimplemento do direito material: Marinoni, Luiz Guilherme. Tutela Inibitória (Individual e Coletiva), RT, São Paulo, 4ª edição, 2006;

18. Constituição essa que recebe do constitucionalista e atual Conselheiro do Conselho Nacional de Justiça, Alexandre de Moraes, a classificação seguinte: formal, escrita, legal, dogmática, promulgada (democrática, popular), rígida e analítica (Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional, Atlas, São Paulo, décima primeira edição, 2002, p. 40), sendo acompanhado por boa parte dos constitucionalistas, ressalte-se;

19. Nesse sentido tece Marinoni considerações em sua monografia sobre teoria geral do processo, afastando sutilmente doutrinas cavilosas ao dizer que com a democracia social intensificou-se a participação do Estado na sociedade e, por conseqüência, a atuação do juiz no processo, que não deve mais estar apenas preocupado com o cumprimento das "regras do jogo", cabendo-lhe agora zelar por um processo justo, capaz de permitir: i) a adequada verificação dos fatos e a participação das partes em um contraditório real, ii) a justa aplicação das normas de direito material, e iii) a efetividade da tutela dos direitos, já que a inércia do juiz, ou o abandono do processo à sorte que as partes lhe derem, tornou-se incompatível com a evolução do Estado e do direito.

Continua o doutrinador paranaense ao ensinar que um processo verdadeiramente democrático, fundado na isonomia substancial, exige uma postura ativa do magistrado. A produção da prova não é mais monopólio das partes. Como a atuação do juiz, para o bem da parte, agora é mais intensa, cabe-lhe lembrá-la sobre o ônus da prova, sobre a importância de manifestar-se sobre determinado fato, e, ainda, quando necessário, determinar provas ex officio com o objetivo de elucidar os fatos. Não é mais justificável que os fatos não sejam devidamente verificados em razão da menor sorte econômica ou da menor astúcia de um dos litigantes, aponta o doutrinador (Marinoni, Luiz Guilherme. Curso de Processo Civil, v. 1, Teoria Geral do Processo, RT, 2006, pp. 414/415).

Ora, sem dúvida alguma que a maior autonomia do juiz no processo, sem cometer ilegalidade ou mesmo inconstitucionalidade, está intimamente atrelada ao menor apego às formas executivas vivificadas na concepção processual civil da escola que dividia o processo em compartimentos estanques, cognição e posterior execução, aonde o exercício do direito de ação vinha como pressuposto entre o conhecimento do direito material e sua satisfação à parte que tinha razão na medida em que deveria ter; prova disso são as tutelas específicas hoje espalhadas no ordenamento jurídico e aliadas às decisões mandamentais e às decisões executivas que podem ser dadas pelo juiz de acordo com o tipo de demanda que bate à porta da justiça, podendo, ainda, se valer da execução provisória, antecipação dos efeitos da tutela, medidas cautelares típicas ou atípicas, procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e mesmo voluntária etc., tudo a coroar o anseio da coletividade pela prestação jurisdicional tempestiva e compromissada em ser justa;

20. O art. 5º do decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, segundo sua ementa, filosofa ao avisar que na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, o que se estende à interpretação, obviamente, da Constituição Federal, cipoal de princípios que irradiam comandos perante todo ordenamento, dentre os quais a prestação da tutela jurisdicional consagrada no art. 5º, XXXV, ao garantir que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; evidentemente, não fosse garantida a efetividade da tutela jurisdicional pós Constituição de 1988, se poderia até acreditar que o poder constituinte originário pretendeu alçar tal mostra de democracia no Estado constitucional de direito através de norma programática ao garantir o acesso livre e irrestrito à justiça, idéia desmentida e derrubada pela alma da lei maior diante da evidência de aplicabilidade imediata, real e direta do texto positivo;

21. André Ramos Tavares diz que as Constituições analíticas, também chamadas prolixas, extensas, inchadas, amplas, minuciosas, detalhistas ou desenvolvidas, acabam extrapolando, descendo a certas minúcias, contemplando grande número de regras jurídicas. É o caso da Constituição brasileira de 1988 e da Constituição da Índia, de 1950, com mais de 400 artigos.

Segundo o constitucionalista, esta última espécie tem sido seguida pela maior parte dos países. As razões apontadas para o surgimento da Constituição analítica são: a indiferença, que se tem transformado em desconfiança, quanto ao legislador ordinário; a estatura de certos direitos subjetivos, que estão a merecer proteção juridicamente diferenciada; a imposição de certos deveres, especialmente aos governantes, evitando-se o desvio de poder e a arbitrariedade; a necessidade de que certos institutos sejam perenes, garantindo, assim, um sentimento de segurança jurídica decorrente da rigidez constitucional (Ramos Tavares, André. Curso de Direito Constitucional, Saraiva, São Paulo, 2002, p. 67);

22. Carência financeira da população brasileira apontada pelo texto constitucional ao dizer que constitui, entre outros, objetivo fundamental da república federativa erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III);

23. Um bom exemplo do poder imperativo do Estado se pode extrair da lição de Celso Spitzcovsky ao comentar os atributos do ato administrativo, segundo o qual a imperatividade é aquele onde a administração, ao editar os seus atos, poderá impor de forma unilateral seu cumprimento aos particulares em vista dos interesses que representa (Spitzcovsky, Celso. Direito Administrativo, Editora Damásio de Jesus, São Paulo, 7ª edição, 2005, p. 114);

24. Dalmo de Abreu Dallari, professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, ensina que o conceito de soberania, claramente afirmado e teoricamente definido desde o século XVI, é um dos que mais tem atraído a atenção dos teóricos do Estado, filósofos do direito, cientistas políticos, internacionalistas, historiadores das doutrinas políticas, e de todos quantos se dedicam ao estudo das teorias e dos fenômenos jurídicos e políticos. Por isso mesmo, continua o mestre paulista, deu margem ao aparecimento de uma tão farta bibliografia e à formação de uma tal multiplicidade de teorias que acabou sendo prejudicado, tornando-se cada vez menos preciso e dando margem a todas as distorções ditadas pela conveniência. Essas distorções têm sido uma conseqüência, sobretudo, da significação política do conceito, que se encontra na base de seu nascimento e que é inseparável dele, apesar de todo o esforço, relativamente bem-sucedido, para discipliná-lo juridicamente. Atualmente, porém, não obstante a imprecisão e as controvérsias, a expressão soberania vem sendo largamente empregada na teoria e na prática, às vezes até mesmo para justificar as posições de duas partes opostas num conflito, cada uma alegando defender sua soberania. Daí a observação feita por Kaplan e Katzenbach, de que não há no Direito Internacional um tema mais embaraçoso que soberania, parecendo-lhes que o seu uso impreciso e indisciplinado talvez se deva ao fato de haver-se tornado um "símbolo altamente emocional", amplamente utilizado para conquistar simpatias em face das tendências nacionalistas que vêm marcando nossa época (Morton A. Kaplan e Nicholas de B. Katzenbach, Fundamentos Políticos do Direito Internacional, pág. 149).

(...)

Finaliza o lauto Dallari sobre o vasto conceito de soberania que, tendo sido de índole exclusivamente política na sua origem histórica, já se acha disciplinado juridicamente, quanto à sua aquisição, seu exercício e sua perda. Essa afirmação do poder soberano como poder jurídico é de evidente utilidade prática, constituindo mais um importante obstáculo ao uso arbitrário da força. Como é natural, e os fatos o comprovam constantemente, é absurdo pretender que a soberania tenha perdido seu caráter político, como expressão de força, subordinando-se totalmente a regras jurídicas. Entretanto, sua caracterização como um direito já tem sido útil, quando menos para ressaltar o caráter antijurídico e injusto da utilização da força incondicionada, para a solução de conflitos de interesses dentro de uma ordem estatal ou entre Estados, contribuindo para a formação de uma nova consciência, que repudia o uso arbitrário da força.

De fato, porém, apesar do progresso verificado, a soberania continua a ser concebida de duas maneiras distintas: como sinônimo de independência, e assim tem sido invocada pelos dirigentes dos Estados que desejam afirmar, sobretudo ao seu próprio povo, não serem mais submissos a qualquer potência estrangeira; ou como expressão de poder jurídico mais alto, significando que, dentro dos limites da jurisdição do Estado, este é que tem o poder de decisão em última instância, sobre a eficácia de qualquer norma jurídica (...) (Abreu Dallari, Dalmo de. Elementos de Teoria Geral do Estado, Saraiva, São Paulo, 25ª edição, 2ª tiragem, 2006, pp. 74/84);

25. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, expressam a flecha do poder legítimo no Estado de direito constitucional ao classificarem, no lastro da doutrina constitucional brasileira, a Constituição vigente de 1988, quanto à sua origem, como promulgada ou votada, sendo aquela que é fruto de um processo democrático e elaborada por um poder constituinte exercido por uma assembléia constituinte (David Araujo, Luiz Alberto e Nunes Júnior, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional, Saraiva, São Paulo, 4ª edição, 2001, pp. 3 e 4);

26. O que engessava a tutela dos direitos porque não dava ao jurisdicionado instrumentos de acertamento mediante a técnica processual, que era mais limitada por pretender, em quase todas as situações vivificadas nos foros, dar a cada um o que é seu através de procedimentos que ora eram mais alargados e ineficientes diante da característica do interesse buscado, necessitando-se de urgência urgentíssima no caso concreto, sendo imprevisto pelo sistema – principalmente no rito comum ordinário, por exemplo, antes da admissão perante o direito nacional da chamada antecipação dos efeitos da tutela pretendida, forçando a parte buscar nas cautelares inominadas a saída para a solução da lide em tempo ainda útil ao adimplemento do direito insatisfeito pelo obrigado – até então (1994), ora pelo coroamento à tipicidade das formas (inclusive das formas executivas, onde o direito já tinha sido conhecido e que era atravancado na fase de sua satisfação, por burocracia da ordem jurídica e excesso de formalismo), freando o poder do juiz de interpretação da norma jurídica e limitando, assim, seu livre convencimento, que nem motivado derrubava as amarras do ordenamento pela principal alegação de desarmonia entre os poderes do Estado ao enxergarem extrapolação do juiz nos termos em que tinha previsto o legislador, como se todas as situações da vida em sociedade fossem encaixadas assim como o côncavo se encaixa ao convexo na figura geométrica! Daí a importância da exata subsunção da norma utilizando o intérprete das técnicas construídas pela doutrina, o que pode ser encontrado com vastidão no direito brasileiro, recomendando-se, aqui, monografia intitulada Introdução ao Estudo do Direito, coleção Primeiras Linhas, Atlas, São Paulo, 2ª edição, 2006, de Sílvio de Salvo Venosa, contributo importante entre nós e arquétipo à iniciação do alunado à ciência jurídica;

27. Princípio da causalidade positivado no art. 20, caput, primeira parte, do Código de Processo Civil, segundo o qual a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Nesse sentido, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, atestam ser de responsabilidade daquele que deu causa à propositura da demanda ou à instauração de incidente processual para com as despesas daí decorrentes (Nery Jr., Nelson e de Andrade Nery, Rosa Maria. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, RT, São Paulo, 7ª edição, 2003, p. 380). No mesmo sentido, julgados sobre a causalidade no processo civil: STJ, 1ª T., REsp 70636, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 2.10.1995, DJU 23.10.1995, p. 35634; STJ, 1ª T., REsp 57198-7 RJ, rel. Min. Garcia Vieira, v.u., j. 6.2.1995, p. 4328; STJ, 1ª T., REsp 57205-3 RJ, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, v.u., j. 6.2.1995, DJU 6.3.1995, p. 4328; RJTJSP 94/309; STF-RT 631/262; STF-RT 550/222; TRF-4ª, 1ª T., Ap 421261-RS, rel. Juiz Vladimir Passos de Freitas, v.u., j. 1.10.1992, DJU 25.11.1992, p. 39488; RJTJRS 51/358; 2º TACivSP, 10ª Câm., Ap 638065-00, rel. Juíza Rosa Maria de Andrade Nery, v.u., j. 12.6.2002; STF-RT 546/263; STF-RT 543/256; STJ, 1ª T., REsp 55698-8-PR, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j., 15.2.1995, DJU 6.3.1995, p. 4323; STJ, 3ª T., REsp 173451-PR, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 23.8.1999, v.u., DJU 25.10.1999, p. 78; JTACivSP 91/278; STF-RT 588/254; RT 509/169; RT 520/125; RT 521/242, 515/223; TRF-5ª, 2ª T., Ap 510816-PE, rel. Juiz Araken Mariz, v.u., j. 3.12.1991, DJU 17.1.1992, p. 453; TRF-4ª, 3ª T., Ap 413790-SC, rel., Juiz Ronaldo Ponzi, v.u., j. 25.6.1992, DJU 18.11.1992, p. 38021; STJ, 1ª T., REsp 34397-9-SP, rel. Min. Milton Pereira, v.u., j. 23.6.1993, DJU 23.8.1993, p. 16565; RT 521/242, 515/223; JTACivSP 99/401; RT 607/191; RSTJ 29/548 e RJTJSP 120/120;

28. Quase sempre, demandar pelo rito comum ordinário ou sumário, por exemplo, sai mais caro do que demandar perante o juizado especial, de rito sumaríssimo;

29. O art. 98, I, da Constituição, vinculou o legislador ordinário ao prever, expressamente, que os juizados especiais seriam competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitindo-se, nas hipóteses previstas em lei, o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau, confirmado, depois, pela lei infraconstitucional 9.099/95 quando ela, em seu art. 2º, se orientou pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação do litígio submetido ao Estado-juiz;

30. Prova disso é exarado pelo texto normativo do art. 28 da lei 9.099/95, que prevê audiência una, apertada; nem sempre, contudo, cumprida pelos juizados pela carência de servidores e juízes, cúmulo excessivo de demandas, principalmente nas grandes capitais, e, talvez, pelo apego à subsidiariedade do Código de Processo Civil, interpretação que maltrata a efetividade pretendida pela Constituição e pela própria lei infraconstitucional, como deixa claro o art. 3º da lei 10.259/2001, exemplificativamente;

31. De grande importância é o combate à inconstitucionalidade material, a que ofende o próprio texto magno em sua essência, em seu espírito, forçando, assim, a criação de controles de constitucionalidade pelo ordenamento jurídico, seja político (através do veto presidencial, por exemplo) ou jurídico em sentido estrito (formal e/ou material, pelo órgão judicial, tal como ocorre, preponderantemente, pelo Supremo Tribunal Federal na guarda à Constituição). A propósito, tece o cearense Paulo Bonavides que o controle material de Constitucionalidade é delicadíssimo em razão do elevado teor de politicidade de que se reveste, pois incide sobre o conteúdo da norma. Desce ao fundo da lei, outorga a quem o exerce competência com que decidir sobre o teor e a matéria da regra jurídica, busca acomodá-la aos cânones da Constituição, ao seu espírito, à sua filosofia, aos seus princípios políticos fundamentais. Prossegue o constitucionalista no sentido de que se trata de controle criativo, substancialmente político, constituindo-se no desespero dos publicistas que entendem reduzi-lo a uma feição puramente jurídica, feição inconciliável e incompatível com a natureza do objeto de que ele se ocupa, que é o conteúdo da lei mesma, conteúdo fundado sobre valores, na medida em que a Constituição faz da liberdade o seu fim e fundamento primordial. Finaliza o mestre afirmando que por esse controle, a interpretação constitucional toma amplitude desconhecida na hermenêutica clássica, fazendo assim apreensivo o ânimo de quantos suspeitam que através dessa via a vontade do juiz constitucional se substitui à vontade do Parlamento e do Governo, gerando um superpoder, cuja conseqüência mais grave seria a anulação ou paralisia do princípio da separação de poderes, com aquele juiz julgando de legibus e não secundum legem, como acontece no controle meramente formal (op. cit. p. 3, p. 299);

32. Não fosse assim o art. 98, I, da Constituição, que decidiu atribuir aos juizados especiais a competência para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, visando à efetividade esperada da tutela do Estado, seria jogado ao ralo pela lei ordinária em detestável inconstitucionalidade material, caso a desculpa da rápida solução ao acertamento do direito tramitado nesse foro tolhesse a ampla defesa garantida constitucionalmente, apesar de se admitir, por outro lado, economia aos meios instrumentais, seja pela estreita cognição ou mesmo pela economia de recursos à disposição daquele que se insurja da decisão proferida pelo juizado especial através do órgão singular ou colegiado;

33. Maior aperto aos meios de impugnação exemplificados pelo art. 13 da lei 10.259/2001, que não admite o reexame necessário, e também pelo art. 15 da mesma lei, admitindo tão só o cabimento do recurso extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal;

34. E nem poderia deixar de ser, diante da garantia fundamental da ampla defesa previsto pelo texto constitucional no art. 5º, LV; qualquer lei em sentido lato que descure dessa garantia violenta a Constituição Federal diante do vício insanável, nesse exemplo, da inconstitucionalidade material, ofensora do próprio cerne constituinte, portanto;

35. Atualmente, a afamada celeridade processual ganhou a luz de garantia fundamental perante a ordem jurídica vigente ao ser incluída no texto da Constituição pelo poder reformador derivado instrumentado via emenda constitucional 45, de 2004, onde seu art. 1º enxertou o inciso LXXVIII no rol dourado do art. 5º da carta magna a prece de que a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação;

36. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 21ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2000, p.62;

37. Silva, José Afonso da. Interpretação da constituição, disponível em http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/30a03_06_05/jose_afonso1.htm, acesso em 14 de fevereiro de 2007;

38. Oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade nos termos do art. 2º da lei 9.099/95;

39. Art. 98, I, da Constituição Federal;

40. Art. 5º, XXXV, da Constituição Federal;

41. Art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal.

42. Ampliativa porque amplia a admissibilidade do recurso especial discutindo decisão da turma recursal, harmonizando-se, assim, à interpretação constitucional, que é por natureza sistemática, abarcando, desse modo, a garantia da tutela jurisdicional quando decisões do colegiado especial: i) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência ii) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal ou iii) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído "outra turma recursal";

43. Exemplificativamente: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO DE ÓRGÃO DO SEGUNDO GRAU DOS JUIZADOS ESPECIAIS. SÚMULA 203 DO STJ. 1. A matéria encontra-se devidamente consolidada no verbete sumular nº 203 desta Casa, cujo teor enuncia: "Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de 2º grau dos Juizados Especiais". 2. Agravo regimental improvido (AgRg no Ag 786640/SP; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2006/0138314-0);

44. Comentando os recursos admissíveis nos juizados especiais, Cândido Rangel Dinamarco adota posição restritiva, diferente da nossa, tocante à admissibilidade do recurso especial contra decisão de turma recursal, dizendo não se admitir o recurso especial em razão de disposição constitucional expressa no sentido de que só tem cabimento contra julgamento colegiado dos tribunais (art. 105, inc. III). Admite-se, segundo o processualista, recurso extraordinário, que a Constituição declara cabível, mais amplamente, em "causas decididas em única ou última instância", sem especificar os órgãos dos quais deve proferir a decisão recorrida (art. 102, inc. III); e continua: "a esse recurso fazem expressa referência o art. 14, § 10º, e o art. 15 da Lei dos Juizados Federais, a qual nada dispõe, como é natural", quanto ao recurso especial, pondera o doutrinador. "Mas há um curioso dispositivo que dá ao Superior Tribunal de Justiça competência para dirimir divergências jurisprudenciais em caso de contrariedade à sua jurisprudência dominante (LJF, art. 14, § 4º)", finaliza (Instituições de Direito Processual Civil volume III, Malheiros, São Paulo, 4ª edição, 2004, pp. 811/812). No sentido da inadmissibilidade do recurso especial contra decisões de turma recursal, aliado, portanto, à tese restritiva, amplamente majoritária, Ricardo Cunha Chimenti, in verbis: "Ao STJ, por outro lado, compete julgar em recurso especial as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais especificados no inciso III do art. 105 da CF (Tribunais Regionais Federais, Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios). E as Turmas Recursais dos Juizados Especiais não estão entre os Tribunais especificados no mencionado inciso III, razão pela por que tal recurso não tem sido conhecido (...). No entanto, compete ao STJ julgar incidentes de divergência nas hipóteses previstas nos §§ 2º e 4º do art. 14 da Lei n. 10.259/2001" (Teoria e Prática dos Juizados Especiais Cíveis Estaduais e Federais (Lei n. 9.099/95 – Parte Geral e Parte Cível – comentada artigo por artigo em conjunto com a Lei dos Juizados Federais – Lei n. 10.259/2001), Saraiva, São Paulo, 8ª edição, 2005, p. 230);

45. Fugindo da adoção restritiva da escola processual de São Paulo e quebrando conceitos, Marinoni e Arenhart, apontam, in verbis: "Da comparação dos arts. 102, III, e 105, III, da CF, salta aos olhos uma diferença essencial: o recurso especial exige que a decisão recorrida seja de tribunal (estadual ou federal), enquanto o recurso extraordinário não. Assim, certas situações, cujo exame não é levado, pela lei brasileira, a uma segunda instancia recursal caracterizada como tribunal, jamais admitirão a interposição de recurso especial, não obstante possam ser reapreciadas pelo Supremo Tribunal Federal, em sede extraordinária, e para o controle da aplicação da Constituição Federal. Imagine-se a situação dos juizados especiais ou das execuções fiscais de menos de cinqüenta OTN: as últimas comportam apenas, como já restou visto, embargos infringentes e embargos de declaração para o próprio juiz da causa, enquanto as primeiras admitem recurso (inominado) para um colegiado de juízes de primeiro grau, não sendo, nenhuma destas causas, levada ao exame dos tribunais locais. Contra estas decisões, então, proferidas ou pelo juiz da execução fiscal, ou pelo colegiado do Juizado Especial, não será cabível recurso especial (porque não se trata de decisão de "tribunal"), mas sim recurso extraordinário, desde que, obviamente, os demais pressupostos de cabimento estejam preenchidos. Naturalmente, é de se questionar a ratio desta distinção, posta pela Constituição Federal, que parece efetivamente não ter razão. De lege ferenda, seria razoável uniformizar o cabimento destes recursos, não havendo sentido no tratamento díspar, conferido a cada um deles" (Marinoni, Luiz Guilherme e Arenhart, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil, v. 2, Manual do Processo de Conhecimento, RT, 5ª edição, 2006, p. 571).

46. REsp. 118463/SC, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, Terceira Turma, DJ 16.06.1997, p.27368;

47. "Neste particular, o princípio da igualdade mantém conexão com a generalidade que outrora, com mais rigor do que hoje, se exigia da lei. Esta haveria de ser igual para todos. E em função desta igualdade é que resultava a garantia fornecida pela lei. Tratando de igual forma todos que estivessem em idêntica situação, a lei prevenia o cidadão contra o arbítrio e a discriminação infundada. O atual artigo isonômico teve transladada a sua topografia. Deixou de ser um direito individual tratado tecnicamente como os demais. Passou a encabeçar a lista destes direitos, que foram transformados em parágrafos do artigo igualizador. Esta transformação é prenhe de significação. Com efeito, reconheceu-se à igualdade o papel que ela cumpre na ordem jurídica. Na verdade, a sua função é de um verdadeiro princípio a informar e a condicionar todo o restante do direito. É como se tivesse dito: assegura-se o direito de liberdade de expressão do pensamento, respeitada a igualdade de todos perante este direito. Portanto, a igualdade não assegura nenhuma situação jurídica específica, mas na verdade garante o indivíduo contra toda má utilização que possa ser feita da ordem jurídica. A igualdade é, portanto, o mais vasto dos princípios constitucionais, não se vendo recanto onde ela não seja impositiva" (op. cit. p.8, p.183).

48. Para um maior aprofundamento sobre o Estado federal, na voz de quem realmente conhece o regime republicano constitucional, sem descurar das excelentes obras espalhadas no cenário nacional, recomendamos como leitura o cearense Paulo Bonavides, onde o mestre discursa sobranceiro, como sempre, o instituto (Bonavides, Paulo. Ciência Política, Malheiros, São Paulo, 12ª edição, 2006);

49. Mesmo depois da edição da lei 11.418, de 19 de dezembro de 2006, que acrescentou ao Código de Processo Civil dispositivos que regulamentam o § 3º do art. 102 da Constituição Federal, nos termos do art. 2º (art. 543-A, § 1º, do CPC), visto tratar-se, na espécie, de repercussão geral e questão relevante do ponto de vista jurídico, principalmente;

50. Não bastasse a súmula 203 do Superior Tribunal de Justiça, alguns enunciados reforçam o tratamento restritivo quanto à admissão do recurso especial contra decisões de turma recursal, prestigiando, assim, o sedimento da corte: XV ENCONTRO NACIONAL DE COORDENADORES DE JUIZADOS ESPECIAIS DO BRASIL, evento realizado entre os dias 26 a 28 de maio de 2004, em Florianópolis-SC (63. CONTRA DECISÕES DAS TURMAS RECURSAIS SÃO CABÍVEIS SOMENTE OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS E O RECURSO EXTRAORDINÁRIO), confirmado depois pelo I ENCONTRO DOS JUÍZES DO PRIMEIRO COLÉGIO RECURSAL, realizado em 04 de maio de 2006 e publicado no DOJ de 12 de junho do mesmo ano (9. CONTRA AS DECISÕES DAS TURMAS RECURSAIS SÃO CABÍVEIS APENAS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO – "aprovado por votação unânime").

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