DIFAL: insegurança jurídica

O Estado deve zelar para que todos tenham não só uma proteção eficaz dos seus direitos, como possam prever, em alto grau, as consequências jurídicas dos comportamentos que vierem a adotar.

O princípio da segurança jurídica assegura que as pessoas tenham condições de antecipar objetivamente seus direitos e deveres. Isso cria condições de certeza e igualdade que habilitam o cidadão a sentir-se senhor dos próprios atos e dos atos dos outros, devendo ser observada em qualquer nível de aplicação infraconstitucional, isto é, nas leis e regulamentos fiscais.

O Supremo Tribunal Federal julgou, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e do Recurso Extraordinário nº 1.287.019, que seria necessária a edição de lei complementar para estabelecer as regras gerais para o diferencial de alíquota do ICMS (Difal) quando o bem ou serviço se destinar a consumidor final não contribuinte, não bastando apenas a edição de um convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz).

A insegurança jurídica atingiu os contribuintes de Norte a Sul do País, pois o Projeto de Lei Complementar nº 32/21 (PLC 32/21), que pretendia viabilizar a cobrança do Difal ainda em 2022, deveria ser sancionado pelo presidente da República e publicado no Diário Oficial da União (DOU) até, no máximo, 31/12/2021, o que, todavia, não ocorreu. Somente em 5 de janeiro foi publicada a Lei Complementar nº 190, de 4/1/22 (LC 190/22), oriunda do PLC 32/21, para introduzir a cobrança do Difal em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte.

Ocorre que, com a publicação da LC somente em 2022, a cobrança do Difal pelos estados apenas poderia ocorrer a partir de 2023, em respeito ao artigo 150, III, b, da Constituição Federal, o qual dispõe que um tributo só pode ser cobrado no exercício seguinte à publicação da lei que o instituiu ou aumentou (princípio constitucional da anterioridade da lei). Salienta-se, inclusive, que a rigor, somente a partir da edição da LC é que os Estados poderiam editar suas leis prevendo a cobrança do Difal, visto que, a nova lei não pode dar validade as leis anteriores.

Basta analisar duas Decisões proferidas em São Paulo Capital, as quais comprovam a total insegurança jurídica, no Mandado de Segurança processo nº 1000409-28.2022.8.26.0053 a liminar foi indeferida e, no Mandado de Segurança n.º 1000415-35.2022.8.26.0053 sendo deferida a liminar. Portanto não há condições de certeza e igualdade entre os contribuintes.

Assim, os contribuintes podem questionar o marco inicial de vigência da LC 190/22, especialmente para garantir que a cobrança ocorra apenas em 2023 e/ou que a cobrança ocorra 90 dias após a publicação da LC 190/22.