Medidas executivas atípicas

RESUMO: Neste artigo científico abordaram-se as medidas executivas atípicas insculpidas no art. 139, IV do CPC, analisando-se criticamente seu poder geral de aplicabilidade e sua (in) constitucionalidade frente ao iminente julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5941 pelo STF. Este tema possui como assunto-chave a constitucionalização do direito privado e do processo civil, trazidas pela contemporânea flexibilização do paradigma da dicotomia que separa o direito público do privado. A partir dessa perspectiva, serão analisadas a importância dos direitos e garantias fundamentais nas relações privadas e a constitucionalização do processo civil brasileiro, para que possamos então analisar o processo de execução civil atual, as espécies de medidas executivas, até se atingir a análise crítica ao poder geral de aplicabilidade das medidas atípicas executivas, que ora são desempenhadas através dos critérios da ponderação, com a devida observância dos princípios constitucionais, e ora são desempenhadas com abusos e desrespeitos aos critérios e limites constitucionais. Com uma abordagem indutiva, aplicou-se uma metodologia de pesquisa dando ênfase ao levantamento bibliográfico, articulando-se com a pesquisa qualitativa, com base na análise da legislação brasileira específica e de decisões judiciais.

SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Breves considerações sobre a constitucionalização do direito privado e processual 2.1 Direitos fundamentais nas relações privadas: evolução no mundo e no Brasil 2.2 Constitucionalização do Processo Civil 3 Processo de execução: espécies de medidas executivas 3.1 Medidas Executivas Típicas 3.2 Medidas Executivas Atípicas 4 Poder geral de aplicabilidade das medidas atípicas executivas e a (in)constitucionalidade do art. 139, IV do CPC/15 5 Considerações Finais 6 Referências

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1 INTRODUÇÃO

O presente artigo traz breve análise e crítica aos posicionamentos atuais a respeito da aplicabilidade das medidas executivas atípicas, disposta no art. 139, inciso IV do CPC de 2015, e tem como objetivo oferecer uma reflexão ao poder geral de aplicabilidade das medidas executivas atípicas e ao que essa aplicabilidade vem provocando no plano prático-jurídico de âmbito processual civil e constitucional.

Apresenta-se aqui, primeiramente, uma breve abordagem histórica evolutiva da constitucionalização do direito privado no mundo e no Brasil, e os direitos fundamentais nas relações privadas, com o objetivo de demonstrar a necessidade de um olhar mais amplo da influência benéfica que a Constituição Federal e seus princípios fundamentais e norteadores possuem sobre o poder geral de aplicabilidade do art. 139, inciso IV do CPC, e sobre todo o Código de Processo Civil. Em um segundo plano, foi abordada a constitucionalização do direito processual civil brasileiro, o surgimento do movimento da Escola do Direito Civil Constitucional (meados do século XX), trazendo forte reflexão de que havia grande necessidade de uma nova forma procedimental, que deveria visar a garantia do cumprimento dos direitos fundamentais na relação processual civil.

Tais assuntos-chaves condicionam todo o novo processo de execução civil brasileiro. Logo, daqui por diante, o processo de execução deverá ser observado e praticado, primeiramente, sob a ótica da Constituição Federal. É o que expressa, desde já, o art. 1º, do Código de Processo Civil.

Em terceiro e último plano, adentrou-se em espinhoso assunto sobre o poder geral de aplicabilidade das medidas atípicas executivas e a (in)constitucionalidade do art. 139, IV do CPC/15, mas não sem antes pincelar sobre as espécies de medidas executivas (típicas e atípicas) e seus princípios, citando alguns julgados que violam direitos e garantias fundamentais, como a liberdade de locomoção (art.5º, XV, da CF), a razoabilidade, a proporcionalidade, a legalidade (art. 5º, II, da CF), a ampla defesa e contraditório (art.5º, LV, da CF), e a isonomia (art.5º, caput, da CF).

Esta cláusula geral traz consigo relevantes transformações para constitucionalistas, processualistas civis da atualidade e principalmente para os exequentes e seus devedores inadimplentes. Há quem acredite que ela é inconstitucional, pois sua aplicação tem causado verdadeiros distúrbios no âmbito prático-jurídico por infringir princípios constitucionais, como o devido processo legal (art.5º, LIV, da CF), por dar ao juiz o poder de flexibilizar ou de substituir o procedimento fixado por lei ou até mesmo por conferir ao juiz o poder de inovar em matéria procedimental. Por outro lado, há quem diga que ela é completamente constitucional, pois na própria cláusula contém a sua limitação processual e constitucional embora se necessite de definição de parâmetros, hipóteses de aplicabilidade, limites mais detalhados e expressos. E justamente por estes motivos o tema execução civil tem merecido excepcional atenção da doutrina processual, dos juristas, da prática forense, dos legisladores e do Superior Tribunal Federal.

Fato é que, com tantas mudanças dessa magnitude, está sendo possível enxergar efetivos resultados em sede de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa e, principalmente, por quantia certa (prestação pecuniária), através da larga flexibilização na aplicação de medidas executivas, como a adoção de medidas atípicas, as quais o magistrado pode determinar medidas indutivas, coercitivas ou sub-rogatórias para assegurar o cumprimento da sua ordem judicial.

Naturalmente que há muitas objeções à esta regra do art. 139, inciso IV do CPC, principalmente daqueles que acreditam na sua inconstitucionalidade. Respeitoso doutrinador, Araken de Assis, acredita que tal dispositivo é incompatível com o art.5º, LIV da CF, e observa: O mérito dessa laboriosa e inteligente construção consiste em erigir barreiras ao deferimento irrefletido de providências atípicas, retaliando o executado burlão, não lhes emprestando a necessária constitucionalidade.

Mas em oposição a essa visão, muitos outros respeitáveis doutrinadores e estudiosos da hermenêutica não enxergam a inconstitucionalidade no dispositivo e traçam, na doutrina e em seus trabalhos de pesquisas, limites e parâmetros para asseverar que a aplicação deste, deve sempre vir acompanhada da proporcionalidade, subsidiariedade, razoabilidade, indícios de disponibilidade e ocultação do patrimônio. Caso contrário, sua aplicação não terá um efeito terapêutico, e sim eivará todo o processo de vícios materiais, ferindo princípios, direitos e garantias assegurados pela Constituição Federal.

Tal novidade possui enorme carência de debates mais esquadrinhados e de trabalhos mais laboriosos. O tema chegou até o Superior Tribunal Federal através da emblemática Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5941. A ADI ainda não foi julgada e traz a esperança de que, por fim, tenhamos um direcionamento mais firme da aplicabilidade dessa cláusula geral, ao invés de declarar sua total inconstitucionalidade.

Por fim, necessário esclarecer que, no intuito de enriquecer o debate de toda essa problemática e, ao mesmo tempo, trazer um trabalho mais fluido e breve, foi necessário contrastar apenas algumas visões doutrinárias e providenciar apenas alguns recortes de julgados com a finalidade de centralizar e enxugar metodologicamente o trabalho. Ao deixar de abordar e mencionar institutos mais específicos da execução, como as obrigações de fazer, de não fazer e de entregar coisa, deu-se mais ênfase aos casos de execução pecuniária, pelo fato de trazerem na pesquisa um maior número de casos que carecem de resolução constitucional.

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2 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO E PROCESSUAL

2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS: EVOLUÇÃO NO MUNDO E NO BRASIL

O surgimento dos direitos fundamentais é reconhecido por historiadores e constitucionalistas durante a segunda metade do século XVIII, com textos de Declarações de Direitos, como o Bill of Rights, que garantiam e anunciavam direitos fundamentais. Porém, há muitos séculos antes, por volta do século XII, com a Carta Magna Inglesa de 1215 (que não visava garantir liberdade a todos os indivíduos, mas apenas a uma parcela de barões, com o único objetivo de limitar o poder absoluto do rei), poderíamos notar a necessidade de reconhecimento de uma imbricação entre público e privado, e a necessidade de haver um olhar analítico sobre os direitos fundamentais nas relações privadas.

Posteriormente, no século XIX, iniciou-se a internacionalização da controvérsia da relação entre direitos fundamentais e o direito privado: na Alemanha, em 1988, o professor de Direito Civil, Claus-Wilhelm Canaris, realizou uma conferência sobre o tema; Markesinis, em 1990, fala de um constitucionalism of private law; em 1994, Trabucchi, escreve o livro Costituzionalizzazione anche del diritto privato, referindo-se ao Código Civil Italiano; nos Estados Unidos da América, surgiu uma intensa discussão sobre o assunto, sob a égide da Emenda 14 ou o state action doctrine.

No Brasil, os direitos fundamentais surgiram a partir século XVIII, com a primeira Constituição, a introduzir, em seu corpo permanente, a declaração de direitos fundamentais individuais. A Constituição do Brasil Império de 1824 trazia a observância dos direitos à liberdade, igualdade, propriedade e segurança. Tem-se, então, um marco histórico com o início da positivação do Direito Público brasileiro.

De modo diverso, a codificação do direito privado no Brasil ocorreu de forma mais tardia, com o Código de Beviláqua, que teve sua elaboração e aprovação em 1916, entrando em vigor somente em 1917. Criou-se então uma consciência separatista entre Direito Público e Privado, em outras palavras, a dicotomização do direito, trazida pela influência do pensamento de Norberto Bobbio (2017, p.14 et seq):

Os dois termos de uma dicotomia podem ser definidos um independentemente do outro, ou então somente um deles é definido e o segundo ganha uma definição negativa. (...) o direito público é tal enquanto posto pela autoridade política, e assume a forma específica, sempre mais predominante com o passar do tempo, da lei no sentido moderno da palavra, isto é, de uma norma que é vinculatória porque posta pelo detentor do supremo poder (o soberano) e habitualmente reforçada pela coação (cujo exercício exclusivo pertence exatamente ao soberano); o direito privado ou, como seria mais exato dizer, o direito dos privados é o conjunto das normas que os singulares estabelecem para regular suas recíprocas relações, as mais importantes das quais são as relações patrimoniais, mediante acordos bilaterais, cuja força vinculatória repousa primeiramente, e naturaliter [pela própria natureza], isto é, independentemente da regulamentação pública, sobre o do ut des [princípio da reciprocidade].

Acreditava-se que essa dicotomia simplificaria a aplicabilidade das normas, pois esta distinção e separação entre direito público e privado, por muito tempo, fora utilizada por juristas apenas como um método para classificar e distinguir os tipos normativos.

Em explanação, Flávio Tartuce leciona sobre o critério antes empregado (também utilizado no Brasil), por Digesto (Codigo Juris Civilis), para distinguir o direito público do privado, como sendo o da utilidade restrita ou da utilidade da lei: se a lei fosse de utilidade pública, trataria esta de direito público, e se fosse de utilidade particular, trataria de direito privado. De certo que a consequência do uso deste critério, no decorrer dos tempos, trouxe grandes dificuldades no manejo da aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, pois criaria um conflito entre a autonomia privada protegida constitucionalmente e os direitos humanos fundamentais. Este critério tão logo foi contestado, pois havia uma latente necessidade de uma interação mais equilibrada entre o Direito Civil e Constitucional (imbricação entre direito público e privado).

Por estes motivos e necessidades, o professor Flávio Tartuce (2019, p.50) demonstra que foi necessário chegar à conclusão de que o critério empregado deveria ser o da utilidade preponderante, no qual as utilidades de uma norma não ficam circunscritas a um único interesse, do Estado ou do particular, mas acabem se entrelaçando, de modo que a norma de uma natureza exerce influência em outra de natureza diversa.

Na Carta Magna brasileira de 1988, em seu próprio corpo, contém normas de proteção à propriedade, à família (incluindo a criança e o adolescente), ao idoso, ao consumidor, demonstrando que o Estado deve legislar e promover a dignidade da pessoa humana em todos os institutos do direito privado.

Atualmente no Brasil, a visão de um Direito Civil constitucionalizado ganhou força com a escola de pensamento inaugurada pelo professor Gustavo Tepedino, na UERJ. Nasce, a partir de então, uma pungente necessidade de interpretar o Código Civil Brasileiro de 2002 à luz da Constituição Federal, não somente porque esta ocupa o lugar mais alto da hierarquia das leis, mas também pelo fato de conter valores e garantias fundamentais de liberdades e solidariedade. No ano de 2019, ocorreu o VII Congresso do IBDCivil, na cidade do Rio de Janeiro, coordenado pelo professor Gustavo Tepedino. Nele foram analisados os Rumos da Legalidade Constitucional nas Relações Privadas. Em suas lições, Tepedino (2022, p.3) lança mão da dicotomização do Direito Público e Privado como algo engessado, limitado e que jamais se entrelaçaria. Afirma, em sua nova e ampla visão, que a constitucionalização do Direito Civil não permanece apenas na análise da função social do contrato; vai além, associando-se à utilidade social das relações jurídicas, de modo a justificar a promoção dos interesses socialmente relevantes dos respectivos titulares de direitos.

Nesta mesma visão, Perlingieri (2022, p. 03) afirma que:

não se trata de investigar a função social do contrato ou a função social da propriedade, mas de todos os negócios e atividades, analisados em concreto e incidentes sobre bens jurídicos, associando-se imediatamente, liberdade e responsabilidade, autonomia privada e solidariedade na promoção dos valores que, apreendidos pelo Constituinte, definem a identidade cultural da sociedade.

Conclui-se, portanto, que atualmente, no Brasil, o Direito Civil Constitucional segue com grande fluxo a aplicação horizontal dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais passam a ser respeitados na relação particular-particular. Assim, o Direito Civil é cada vez mais interpretado e norteado por princípios constitucionais basilares, como o da dignidade da pessoa humana, solidariedade social e isonomia, aos quais garantem a aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.

Por fim, com a prevalência dessa visão constitucionalista do Direito Civil, surgem novos problemas advindos da colisão entre direitos fundamentais para a resolução dos problemas de Direito Civil. A técnica utilizada atualmente por inúmeros doutrinadores brasileiros, para tal resolução, é a Técnica da Ponderação do alemão Robert Alexy, que é descrita brilhantemente nas palavras de FILÓ, MAY E PATEL (2017):

Eles devem ser respeitados na maior medida possível e, em respeito à ausência de hierarquia entre normas constitucionais (exegese dos princípios da força normativa da Constituição e da unidade da Constituição) e por seu conteúdo fundamental, necessitam de um fundamentado sopesamento em cada caso concreto para que o mais justo prevaleça.

Agora, passamos a analisar a constitucionalização da lei que instrumentaliza o direito civil: o Código de Processo Civil.

2.2 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO CIVIL

Um movimento anterior à legislação da Lei 13.105, de 2015 (Código de Processo Civil), havia se formado juntamente com o movimento da Escola do Direito Civil Constitucional, em meados do século XX (Tartuce, 2019, p.52): a ideia de que havia a necessidade de uma nova forma procedimental, visando a garantia do cumprimento dos direitos fundamentais na relação processual civil era crescente e pungente. Obviamente que todos os ramos do direito têm como base de seu surgimento a Constituição Federal. Porém, mais especificamente no processo civil (Código de 1973), a ideia da sua aplicação era mais restrita à legalidade somente do próprio código e ao princípio constitucional do devido processo legal.

O Código de Processo Civil de 1973 optou por uma política não-intervencionista na seara privada, preservando a liberdade individual e a propriedade privada, ao passo que o Código de Processo Civil de 2015 veio observando a necessidade da interferência do Estado na liberdade individual, justamente para garantir a aplicação dos direitos fundamentais, como o princípio da dignidade humana nas relações privadas (ABELHA, 2019, p.22-23). Portanto, como afirma Zaneti Júnior, o Código de Processo Civil de 2015 importou uma ruptura com o paradoxo metodológico antes culturalmente existente entre o CPC de 1973 e a Constituição Federal de 1988.

A partir de então, nasceu um Código de Processo Civil concebido sobre bases constitucionais, estabelecendo uma harmonia com a Constituição Federal, como desponta logo em seu art. 1º, quando afirma que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidas na Constituição da República Federativa do Brasil.

De acordo com Lima (2021 apud TONINI 2018), o Código de Processo Civil de 2015:

traz cada princípio constitucional em seu corpo textual, para demonstrar clareza quando se fala em constitucionalização do processo civil, sendo esta vista como a principal característica das relações processuais modernas. Há a necessidade em explicar a constitucionalidade do processo civil, no qual as regras de legislação ordinária devem partir dos direitos fundamentais e princípios constitucionais.

O art.8º do CPC, em complemento ao art. 1º, reafirma a observância de princípios constitucionais na aplicação do código de processo civil, pelo Estado-juiz:

Art. 8º CPC: Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Mas além dessa conexão direta com a Constituição Federal de 1988, o Código de Processo Civil de 2015 também alterou expressões, firmou o reconhecimento das ações coletivas, do amicus curiae, normatizou a uniformização de jurisprudências e precedentes. Por fim, ampliou as fontes dos direitos processual e material, adotando expressamente, institutos da tradição jurídica da common law (ZANETI, 2021, p.19).

Neste sentido, e em resumo ao processo de transformação e evolução do direito processual civil, aponta o professor Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, em seu artigo:

Para estabelecer a harmonia do novo diploma com a Constituição, foram incluídos os princípios constitucionais, além de regras para concretizar esses princípios, a fim de se construir um processo efetivo, capaz de tutelar adequadamente o direito material. Para que a solução fosse mais rente à realidade fática da causa, houve ênfase na solução consensual de conflitos, tanto pela mediação como pela conciliação, de forma que a solução pudesse ser buscada pelas partes, e não imposta pelo juiz, além da primazia da apreciação do mérito. Não se abandonou a forma processual, até porque esta é fundamental para os fins do processo, mas adotou-se como premissa a forma em prol da tutela dos direitos fundamentais.

Portanto, conclui-se que o formalismo processual caducou e se transformou, evoluindo para uma espécie de formalismo acentuado de valores constitucionais: o processo civil será manejado conforme as normas infraconstitucionais à medida em que os valores constitucionalmente expressos estiverem sendo observados em cada hipótese. Ou seja, cabe ao hermeneuta processual ponderar a aplicação dos princípios gerais do processo civil e ao mesmo tempo pautar-se pelas diretrizes da Constituição Federal de 1988.

E, finalmente, é de suma relevância elucidar a necessidade da abordagem dos temas anteriores: a relação entre tais temas e os temas a seguir são ínfimas e, se antes não houvesse todo este processo histórico da constitucionalização do direito privado e do processo, não haveria, portanto, que se falar hoje em atipicidade das medidas executivas, como forma de flexibilização das medidas típicas, nem em poder geral de aplicabilidade destas medidas, sempre baseando-se na constitucionalidade do processo civil. Porquanto, tudo não passa de uma evolução do processo civil brasileiro e suas consequências.

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3 PROCESSO DE EXECUÇÃO: ESPÉCIES DE MEDIDAS EXECUTIVAS

Tem-se, por processo de execução, um mecanismo tipificado e necessário ao cumprimento de obrigação imposta judicialmente a um devedor, seja através de uma sentença judicial (título executivo judicial), seja através de um título extrajudicial. E de acordo com Becker (2021, p. 41):

o processo de execução tem o primordial intuito de concretizar, na realidade, o direito subjetivo reconhecido no título executivo judicial ou extrajudicial. Para isso, o Poder Judiciário se utiliza de procedimentos, medidas e regras que se consubstanciam na tutela executiva.

O Código de Processo Civil de 2015 veio apresentando avultosas transformações, principalmente na seara das tutelas executivas. Porém, as que mais merecem destaque para este estudo estão na relação entre seu caráter constitucional afirmado de pronto pelo artigo primeiro (que prima pelo respeito aos valores e normas fundamentais estabelecidos na Constituição Federal) e a ampliação dos poderes do juiz, principalmente na aplicação de medidas executivas atípicas no processo de execução (art. 139, IV).

A relação entre estes assuntos é de extrema relevância, pois esta ampliação entregou poderes gerais de aplicabilidade dessa norma ao Estado (juiz), que por um lado veio para auxiliar na satisfação das lides obrigacionais, trazendo maior efetividade; por outro, desembocou em excessos e desrespeitos a direitos e garantias fundamentais dos devedores. Aprofundaremos essa discussão mais adiante.

Agora, passamos primeiramente a breves explicações sobre as espécies de medidas executivas.

3.1 MEDIDAS EXECUTIVAS TÍPICAS

A tipicidade das medidas executivas é a regra geral atualmente. Em outras palavras, o Princípio da Tipicidade dos Meios Executórios, que afirma que todos os atos executivos deverão constar previamente e pormenorizadamente na lei processual, foi relativizado com o advento de exceção do art. 139, inciso IV, do Código de Processo Civil de 2015. O Código de 1973 restringia as medidas executivas a um rol taxativo, cujo juiz deveria aplicar ao devedor apenas as medidas coercitivas que estavam dispostas nos artigos 461 §5º e 461-A §3. Porém, não quer dizer que hoje exista uma discricionariedade por parte do magistrado. O que há hoje em dia, na exceção do art. 139, inciso IV, do CPC, é apenas uma relativização, pois na aplicação de medidas executivas o magistrado deve sempre primar pela aplicabilidade de princípios constitucionais básicos, o que indica ausência de discricionariedade.

Atualmente, as medidas executivas elencadas, por exemplo, são o protesto de decisão transitada em julgado (art. 517), um meio de coerção para facilitar o adimplemento da obrigação; a inclusão do nome dos executados no cadastro de inadimplentes (art. 782 § 3º e 4º), outro meio para coagir o devedor à obrigação de pagar; a penhora de dinheiro em depósito ou em aplicação financeira (art.854), para a obrigação de pagar, entre muitas outras medidas. E no que compete aos procedimentos especiais executivos (alimentos, Fazenda Pública), o Código de Processo Civil de 2015 estabelece medidas executivas observando as necessidades diferenciadas a cada tutela executiva.

Neste contexto, para Marinoni, o princípio da tipicidade tem uma finalidade precípua, a de garantir ao jurisdicionado proteção contra a possibilidade de arbítrio na utilização da modalidade executiva. Em outras palavras, garantir que o âmbito jurídico do executado somente seja tocado pelas medidas executivas típicas impede que arbitrariedades na tutela executiva sejam praticadas pelo magistrado.

Grande parte de processualistas possuem a visão de que somente exauridas a aplicação de todas as medidas típicas executivas é que se fará necessária a utilização de medidas atípicas executivas, caso contrário, a aplicação direta de medidas atípicas, restariam compreendidas como indícios de arbitrariedade contra devedores. Esta visão está consubstanciada no enunciado nº 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis:

(arts. 139, IV, 523, 536 e 771) A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II. (Grupo: Execução)

Julgado de Agravo de Instrumento em sede de execução também coaduna com a visão acima:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. TÍTULO JUDICIAL. ADOÇÃO DE MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS FUNDADAS NO ART. 139, IV DO CPC/2015. NÃO CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE MEDIDAS EXECUTIVAS TÍPICAS. CARATER SUBSIDIÁRIO DAQUELAS EM RELAÇÃO A ESTAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

As medidas executivas fundadas no art. 139, IV, do CPC/2015, em razão de sua atipicidade, devem ser adotadas excepcionalmente, de forma subsidiária àquelas típicas já previstas no ordenamento jurídico. É dizer, só devem ser utilizadas após esgotados todos os meios tradicionais de execução, de forma subsidiária. (TJ /SP, Agravo de instrumento n. 2017511-84.2017.8.26.0000, 31ª Câmara de Direito Privado. Rel. Adilson de Araújo, j. 11.04.2017).

Portanto, pelas razões expostas acima, encontra-se o argumento para que o rol das medidas executivas seja extenso e detalhista, procurando acolher a maior parte das necessidades executivas. Não obstante, a lei não conseguiu acolher todas as demandas executivas, demonstrando que mesmo que o rol de medidas executivas seja extenso, se tornaram insuficientes perante a maneira com que o devedor age frente às suas cobranças.

Conclui-se, portanto, que atualmente as medidas executivas típicas são aquelas previstas na legislação e que tem como objetivo compelir o devedor a cumprir com suas obrigações, sejam elas de pagar, fazer, não-fazer ou entregar a coisa. E que muitas vezes as medidas típicas não são suficientes para a satisfação da lide, surgindo a necessidade de aplicação de medidas executivas atípicas, com o entendimento majoritário da subsidiariedade.

3.2 MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS

O Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 139, inciso IV, buscando ampliar os meios de efetivação da execução pecuniária, consagrou a modalidade atípica das medidas executivas e, para tanto, julgou necessário ampliar os poderes do magistrado na condução do processo de execução. Eis o texto legal:

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe: (...) IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.

Deste modo, o Código trouxe o Princípio da Atipicidade das Medidas Executivas, que se traduz na liberdade que o juiz possui de aplicar outros mecanismos hábeis a forçar o cumprimento da obrigação pelo devedor quando os meios típicos não forem suficientes (BECKER, 2021, p. 54).

Como dito em tópico anterior, muitos doutrinadores, processualistas e aplicadores do Direito têm-se mostrado favoráveis à aplicação das medidas atípicas como ultima ratio. Isso significa dizer que, após esgotados todos os meios executivos típicos, passa-se à aplicação de meios atípicos, a exemplo da doutrina de Theodoro Júnior, que diz: A aplicação do art. 139, IV, portanto, deve ocorrer em caráter extraordinário, quando as medidas ordinárias se mostrarem ineficazes.

Porém, não é exatamente isso que têm acontecido nas decisões de primeira instância atualmente. A ultima ratio não tem sido utilizada, trazendo a necessidade de recurso à turma recursal. Assim traz o exemplo do julgado do Agravo de Instrumento a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS, SUSPENSÃO DA CNH. APREENSÃO DO PASSAPORTE. EMISSÃO DE CERTIDÃO DE DÉBITO. MEDIDAS EXCEPCIONAIS. ESGOTAMENTO DOS MEIOS CONVECIONAIS. NÃO DEMONSTRAÇÃO.

As medidas executivas atípicas podem ser aplicadas após o esgotamento dos meios convencionais da execução. No caso concreto, o exequente informou a existência de imóvel capaz de satisfazer a dívida, tendo sido efetivada a penhora do bem. Nesta hipótese, por ora, as medidas executivas atípicas devem ser indeferidas. (TJ-DF 07092987120218070000 DF 0709298-71.2021.8.07.0000, Relator: ESDRAS NEVES, Data de Julgamento: 08/09/2021, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe: 20/09/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.). Grifo nosso.

De fato, a maior problemática atual deste tema tem sido a dificuldade da ponderação de princípios constitucionais frente aos direitos individuais na tutela executiva atípica (credor versus devedor) e o esforço para que não haja violação de direitos fundamentais por parte do Estado. Obviamente que quando se trata de decisões dessa estirpe, todo cuidado é necessário, pois toca em princípio constitucional de maior relevância, como o da dignidade da pessoa humana. Ainda Theodoro Júnior (2021, p.29) coaduna com este pensamento quando afirma que:

a medida coercitiva tem de amparar-se na possibilidade real de que o devedor tenha condições patrimoniais para saldar o débito, e tem de ser aplicada pelo juiz com moderação e adequação para evitar situações vexatórias incompatíveis com a dignidade da pessoa humana.

Baseados nessa forte corrente da atipicidade das medidas executivas, atualmente há muitos julgados, em execução por quantia certa, deferindo contra devedor executado, medidas como: suspensão de utilização de cartão de crédito, suspensão de carteira de habilitação de motorista, apreensão de passaporte, entre outras e que sempre vêm suscitando discussões, pelo fato de haver potencial violação de direito e garantia fundamental ou por não demonstrar a efetividade de tais decisões.

O julgado a seguir, ao desprover o Agravo de Instrumento, demonstra repreender tais violações:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUSPENSÃO DA CNH. APREENSÃO DE PASSAPORTE. AUSÊNCIA DE EFETIVIDADE.

1. É ilegal a determinação da suspensão da CNH, bem como a apreensão do passaporte do executado, para pagamento de dívida por representar medida punitiva que viola o direito de locomoção do devedor. 2. O cancelamento dos cartões de crédito não se mostra como medida razoável, uma vez que pode prejudicar a própria subsistência do devedor. 3. Negou-se provimento ao agravo de instrumento. (TJ-DF 07466656620208070000 DF 0746665-66.2020.8.07.0000, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 10/12/2020, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe: 07/01/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Em conclusão, podemos observar que o poder geral de aplicabilidade do art. 139, inciso IV, tem causado uma série de debates a respeito da sua possível inconstitucionalidade, justamente pelo fato de os magistrados cometerem abusos de difícil reparação durante sua aplicação. A favor deste pensamento está o ilustre jurista Araken de Assis (2020, p.164), quando afirma que:

é duvidosa, senão patente, a inconstitucionalidade do art. 139, IV. É bem de ver, que nos casos de coerção pessoal (prisão) ou patrimonial (astreinte), os efeitos jurídicos são predeterminados (...). Essa predeterminação das consequências jurídicas para o executado recalcitrante torna essas medidas compatíveis com o art.5º, LIV, da CF/1988. Ao invés, a aplicação do art. 139, IV, a par de gerar abusos dificilmente controláveis.

Além disso, por vezes, os juízes não se atêm à análise do princípio da efetividade nessas decisões, deixando de fundamentar sobre como tais decisões seriam efetivas ao cumprimento das obrigações pecuniárias, principalmente. Em muitos julgados, não estão sendo razoáveis e proporcionais no momento das decisões, deixando de sopesar direitos individuais com os anseios da sociedade, coibindo excessos despropositados, por meio da aferição da compatibilidade entre os meios e os fins (LIMA, 2021).

Por esta razão, há incidentes de resolução de demandas repetitivas se instaurando perante muitos tribunais do país. Foi, contudo, o que levou à provocação da Corte Constitucional por parte do Partido dos Trabalhadores, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5941, para a decisão sobre a possível inconstitucionalidade do art. 139, inciso IV, do CPC.

Caberá, portanto, ao Poder Judiciário, uma vez mais, na figura do Superior Tribunal Federal, definir por sua inconstitucionalidade ou por sua constitucionalidade, delineando limites na aplicabilidade e alcance desta norma.

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4 PODER GERAL DE APLICABILIDADE DAS MEDIDAS ATÍPICAS EXECUTIVAS E A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 139, IV DO CPC/15

Em capítulos anteriores foi bem abordada a constitucionalização do direito privado e do processo civil. A importância dessa abordagem está diretamente inserida no contexto da atipicidade das medidas executivas e o poder geral de aplicabilidade do art. 139, inciso IV, do CPC/15, pois essa aplicabilidade deverá ser contrabalanceada com os direitos e garantias fundamentais (direito privado versus direitos universais), insculpidos na Constituição Federal de 1988. Relembrando que o próprio Código de Processo Civil de 2015 inaugura seu primeiro capítulo observando que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil e que, portanto, o magistrado, com seu poder geral de coerção, ao aplicar as medidas executivas atípicas contra o devedor do caso concreto, deverá sempre observar direitos e garantias fundamentais e princípios constitucionais implícitos e explícitos básicos. O princípio da dignidade humana (art. 5º, caput da CF), que também vêm insculpido no art.8º, do CPC, seria o primeiro e o mais importante princípio a ser observado, eis que deve ser aplicado (de plano) em todos os casos concretos, sem exceção. Em seguida, há que se observar tantos outros princípios como o princípio da razoabilidade, da proporcionalidade, legalidade, liberdade, igualdade, ampla defesa, isonomia, contraditório, entre outros.

A lei processual civil, estabelecida com o advento do Código de Processo Civil de 2015, traçou um novo modelo de aplicação da tutela executiva, eis que veio atribuindo ao magistrado, em seu art. 139, IV, o poder geral de coerção. O poder geral de coerção é um poder que confere ao magistrado ampla capacidade de aplicação de medidas coercitivas atípicas, na tutela executiva, com a finalidade de satisfazer uma prestação que não fora satisfeita com espontaneidade por parte do devedor.

Como esclarecido anteriormente, o poder geral de coerção era estritamente ligado ao Princípio da Tipicidade dos Meios Executórios, pois a aplicação a um caso concreto deveria seguir o formalismo do rol taxativo de medidas previstas no Código de Processo de 1973 para cada situação. Mas isto foi se tornando cada vez mais ineficaz no curso da vigência do CPC de 1973, principalmente por haver ineficácia na satisfação de obrigações. Portanto:

o regime atualmente previsto para a aplicação da tutela executiva migrou de um sistema típico para um sistema misto, onde a lei prevê algumas medidas coercitivas típicas, mas também confere ao juiz o poder de aplicar medidas coercitivas atípicas quando assim o exigir o caso concreto (OLIVEIRA NETO, 2019).

Este poder geral de coerção é uma cláusula geral que se apresentou no Código de Processo Civil sem parâmetros concretos aos magistrados para aplicação de tais medidas, causando uma série de conflitos e discussões acerca de decisões de primeiro grau. Desde então, a doutrina vem enfrentando larga discussão a respeito, delineando hipóteses, requisitos e limites para a aplicação dessas medidas executivas atípicas.

Com efeito, como bem destaca Oliveira Neto (2019, p. 233), o art. 139, inciso IV, do CPC, não vem expressamente trazendo tais requisitos, o que resultou em árdua tarefa à doutrina utilizando a hermenêutica:

Assim como o art. 798 do CPC de 1973 não era expresso ao mencionar o fumus boni iuris e o periculum in mora como os requisitos necessários à obtenção da medida cautelar inominada, o art. 139, IV, do CPC, também não apresenta de forma discriminada quais são os requisitos exigidos para a concessão de uma medida fundada no Poder Geral de Coerção. Em ambas as hipóteses, porém, pode-se extrair dos textos legais quais são estes requisitos, que no caso do art. 139, IV, decorrem de uma análise do alcance da expressão necessárias para assegurar.

O autor, observando tais expressões do art. 134, inciso IV, como necessárias para assegurar, chegou à conclusão de que os requisitos para a concessão de medida coercitiva atípica seriam dois: a necessidade e a pertinência. A primeira, ele afirma que, para que um magistrado determine a aplicação de medida executiva atípica, deve observar a necessidade de sua utilização diante de um caso concreto, e a segunda, afirma que a medida deve ser plenamente adequada à situação que autoriza a sua imposição.

A respeito das hipóteses, Hermes Zaneti Junior (2018 apud MADEIRA, 2020 p.115) acredita que, para decidir pela aplicação de medida atípica, há a necessidade do esgotamento das formas típicas de execução, e que esteja configurada a ineficácia destes meios típicos expressos no Código de Processo Civil, afirmando ser uma medida de hipótese subsidiária: Com relação ao processo de execução, há a necessidade, contudo, de verificação da inadequação da execução por expropriação para que se possa prosseguir nos meios atípicos.

Em contrapartida, apesar de sagrada a hipótese da subsidiariedade, Maurício Doutor acredita na sua não obrigatoriedade. Porém propõe alguns termos para isso: Se as partes livremente ajustarem a prioridade dos meios atípicos, renunciando a sequência procedimental que lhe seria mais favorável, é dado ao juiz operar imediatamente com as medidas atípicas.

Enfim, a subsidiariedade é hipótese que mais tem sido aceita e seguida pelos tribunais. Vejamos decisões a seguir:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. TÍTULO JUDICIAL. ADOÇÃO DE MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS FUNDADAS NO ART. 139, IV, DO CPC/2015. NÃO CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE MEDIDAS EXECUTIVAS TÍPICAS. CARÁTER SUBSIDIÁRIO DAQUELAS EM RELAÇÃO A ESTAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

As medidas executivas fundadas no art. 139, IV, do CPC/2015, em razão de sua atipicidade, devem ser adotadas excepcionalmente, de forma subsidiária àquelas típicas já previstas no ordenamento jurídico. É dizer, só devem ser utilizadas após esgotados todos os meios tradicionais de execução, de forma subsidiária. (TJ-SP - AI: 20175118420178260000 SP 2017511-84.2017.8.26.0000, Relator: Adilson de Araujo, Data de Julgamento: 11/04/2017, 31ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 11/04/2017)

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CHEQUES. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS. ART. 139, IV, DO CPC/15. CABIMENTO. DELINEAMENTO DE DIRETRIZES A SEREM OBSERVADAS PARA SUA APLICAÇÃO.

1. Ação distribuída em 1/4/2009. Recurso especial interposto em 21/9/2018. Autos conclusos à Relatora em 7/1/2019. 2. O propósito recursal é definir se a suspensão da carteira nacional de habilitação e a retenção do passaporte do devedor de obrigação de pagar quantia são medidas viáveis de serem adotadas pelo juiz condutor do processo executivo. 3. A interposição de recurso especial não é cabível com base em suposta violação de dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de lei federal, conforme disposto no art. 105, III, "a" da CF/88. 4. O Código de Processo Civil de 2015, a fim de garantir maior celeridade e efetividade ao processo, positivou regra segundo a qual incumbe ao juiz determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária (art. 139, IV). 5. A interpretação sistemática do ordenamento jurídico revela, todavia, que tal previsão legal não autoriza a adoção indiscriminada de qualquer medida executiva, independentemente de balizas ou meios de controle efetivos. 6. De acordo com o entendimento do STJ, as modernas regras de processo, ainda respaldadas pela busca da efetividade jurisdicional, em nenhuma circunstância poderão se distanciar dos ditames constitucionais, apenas sendo possível a implementação de comandos não discricionários ou que restrinjam direitos individuais de forma razoável. Precedente específico. 7. A adoção de meios executivos atípicos é cabível desde que, verificando-se a existência de indícios de que o devedor possua patrimônio expropriável, tais medidas sejam adotadas de modo subsidiário, por meio de decisão que contenha fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta, com observância do contraditório substancial e do postulado da proporcionalidade. 8. Situação concreta em que o Tribunal a quo indeferiu o pedido do recorrente de adoção de medidas executivas atípicas sob o fundamento de que não há sinais de que o devedor esteja ocultando patrimônio, mas sim de que não possui, de fato, bens aptos a serem expropriados. 9. Como essa circunstância se coaduna com o entendimento propugnado neste julgamento, é de rigor à vista da impossibilidade de esta Corte revolver o conteúdo fático-probatório dos autos a manutenção do aresto combatido. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Além dos requisitos, a doutrina afirma que tal medida possui limites constitucionais e processuais para que sua aplicabilidade seja correta. O primeiro e o maior limite sem dúvida é a proibição constitucional de prisão civil por dívida (art. 5º inciso LXVII da CF/88). As obrigações pecuniárias das medidas executivas atípicas não podem configurar sanção retributiva, como afirma Luciana Benassi: Um limite estabelecido pelos atipicistas à aplicação nas obrigações pecuniárias é que elas não podem configurar sanção retributiva, por isso rejeitam a caracterização punitiva sobre elas.

Ou seja, delimita-se bem a diferença entre caráter coercitivo e punitivo da medida executiva atípica. Como Araken de Assis, que demonstra ser contra a utilização de medidas atípicas como forma punitiva:

Concebe-se que o recalcitrante incorra na ira da contraparte, mas é inadmissível que a pessoa investida na função judicante decida embalada por paixão análoga, amesquinhando o executado com o poder do Estado. E não parece exato que além da pressão psicológica da prisão ou multa, outras medidas atinjam a pessoa e, não o patrimônio do executado (grifo nosso).

Assim, vários casos são vistos atualmente como forma de aplicação de medida executiva atípica como forma punitiva, atingindo muito além do patrimônio do executado, como: o caso de apreensão de passaporte como meio executivo atípico em obrigação pecuniária, do ex-jogador de futebol Ronaldinho Gaúcho e seu irmão no julgamento do Habeas Corpus nº478.963/RS, julgado improcedente pelo STJ; o caso da suspensão da carteira nacional de habilitação aplicada por medida executiva atípica de obrigação pecuniária, no RESP nº 1.788.950/MT provido; o caso de bloqueios de cartão de crédito do executado, indeferido em Agravo de Instrumento nº 2160606-70.2020.8.26.0000 pelo colegiado entender que o bloqueio não satisfazia a obrigação de pagar, faltando correlação adequada.

Não obstante tantos casos e julgados, o Partido dos Trabalhadores propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5941, perante o Superior Tribunal Federal, arguindo a inconstitucionalidade do art. 139, IV do Código de Processo Civil e requerendo ainda a declaração de nulidade, sem redução de texto do art. 297, art.390 parágrafo único, art. 400 parágrafo único, art.403 parágrafo único, art. 536 caput e seu §1º e, por fim, art.773, todos do CPC. Por último, pleiteou liminar cautelar para que seja suspensa a aplicabilidade do art. 139, inciso IV, do CPC.

Alega ainda que as medidas executivas atípicas são inconstitucionais por violarem o devido processo legal e o princípio da proporcionalidade. Ainda em coadunação com os pedidos, a Procuradora Geral da República da época, Raquel Dodge, apresentou parecer favorável à procedência da ADI.

Por outro lado, a Advocacia Geral da União defende que o art. 134, inciso IV, do CPC, não é inconstitucional. Porém deve conter requisitos básicos e limitações ao poder de coerção do juiz em cada caso concreto, com devido respeito aos preceitos constitucionais:

Desta forma, as eventuais limitações a incidir sobre os referidos dispositivos no que tange à proporcionalidade da medida estabelecida devem ocorrer à luz do caso concreto, via controle difuso, sempre em respeito aos preceitos da Constituição Federal, e em vista da adoção da medida que melhor compatibilize os direitos fundamentais concretamente colidentes.

Com a devida vênia, os argumentos do autor da ADI nº 5941 são baseados em análises superficiais, pois sequer o campo de pesquisadores, doutrinadores e turmas colegiadas chegaram à conclusão absoluta de que o art. 139, inciso IV, do CPC, seja inconstitucional, mas que sua aplicabilidade sim, está carente de direcionamentos mais firmes e ponderados.

Sabemos que existe um dever de busca para que se impeça a restrição desproporcional e abusiva de direitos através das medidas executivas atípicas e, exatamente por este motivo, o assunto está entre os mais discutidos da atualidade e é objeto de diversos julgamentos realizados pelo Superior Tribunal de Justiça. E até o presente momento, o Tribunal vem adotando posturas com o objetivo de afastar violações aos direitos e garantias fundamentais durante a aplicação de medidas executivas atípicas, afirmando ser cabível ao juiz do caso concreto, cotejar sua viabilidade e efetividade, sempre ponderando e observando os princípios do contraditório, proporcionalidade e razoabilidade.

As medidas executivas atípicas possuem um papel importante na garantia da satisfação do direito tutelado ante a ineficácia das medidas típicas executivas, que por mais que sejam inúmeras, ainda assim, não conseguem satisfazer por completo as necessidades do exequente.

Além do Superior Tribunal de Justiça, que vem se posicionando no sentido de que o art. 134, inciso IV, do CPC, seja aplicado com zelo e ponderação para que não haja violações aos direitos e garantias fundamentais e chamando a atenção para a observância aos princípios do contraditório, proporcionalidade e razoabilidade, extensa doutrina também se posiciona neste sentido e demonstra ser favorável à aplicação da medida executiva atípica.

A esse respeito valem as palavras de Rodrigo Frantz Becker:

Nesse diapasão, de imediato, vale ressaltar que o referido dispositivo parece, dentre outros objetivos, buscar efetividade aos meios de execução, notadamente à execução de pagar quantia certa. (...) Logicamente, a medida a ser escolhida deve ser proporcional, observando as regras do Código de Processo Civil e a Constituição Federal. (...) Além da proibição de ser contrária à lei, outro requisito para a aplicação das medidas atípicas é o respeito aos limites da razoabilidade e proporcionalidade, ou seja, deve ser respeitado o princípio da menor onerosidade ao executado, nos moldes do art.805 do CPC (BECKER, 2021 p. 56-57).

O jurista Alexandre Câmara também aponta que, desde que o dispositivo seja interpretado à luz da Constituição Federal, poderá contribuir com a máxima efetividade e a maior eficiência da execução (2018 apud BECKER, 2021 p.60).

Desde já, Marcelo Abelha se mostra favorável à aplicação do art. 134, inciso IV, do CPC, porém de forma subsidiária com respeito ao contraditório e exigindo uma ampla fundamentação das decisões judiciais:

Obviamente que não somos favoráveis que sempre se descortinem os fundamentos e os fins da obrigação de pagar quantia, valendo-se do art. 134, IV, como forma de fazer justiça em cada caso concreto. (...) é estabelecido um procedimento padrão que pode sim, ser flexibilizado, especialmente quando o modelo abstrato (penhora/alienação) se mostrar claramente inadequado para alcançar o fim a que se destina. (...) é possível valer-se dos meios executivo atípicos para alcançar o desiderato de satisfação do direito do exequendo, o que implicará regra geral no respeito ao contraditório participativo e necessária e transparente fundamentação das decisões judiciais. (p. 327)

Outro ilustre doutrinador, Humberto Theodoro Júnior se mostra favorável à aplicação da medida executiva atípica como caráter extraordinário, quando as medidas típicas se mostram ineficazes e que sejam ponderadas e adequadas para evitar uma decisão incompatível com a dignidade da pessoa humana:

A aplicação do art. 139, IV, portanto, deve ocorrer em caráter extraordinário, quando as medidas ordinárias se mostrarem ineficazes. Além disso, a medida coercitiva tem de amparar-se na possibilidade real de que o devedor tenha condições patrimoniais para saldar o débito, e tem de ser aplicada pelo juiz com moderação e adequação para evitar situações vexatórias incompatíveis com a dignidade da pessoa humana. (p. 29).

E, enfim, o Enunciado 12, do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), também entende neste sentido:

(arts. 139, IV, 523, 536 e 771) A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II. (Grupo: Execução)

Portanto, diante da maneira como vêm sendo julgados os casos pelo Superior Tribunal de Justiça, da forma de como uma gama de processualistas civis vêm definindo a aplicação de medidas atípicas e de como grande parte da doutrina vêm se posicionando, vejo grande possibilidade de o STF julgar pela constitucionalidade do art. 134, inciso IV, do CPC, tendo a tarefa em delimitar as medidas cabíveis a serem aplicadas para que não sejam violados os princípios constitucionais.

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5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Supremo Tribunal Federal possui um árduo trabalho pela frente no julgamento da ADI nº 5941, pois todas as questões e problemáticas existentes do consequente poder geral de coerção dado ao magistrado pelo art. 139, inciso IV, do CPC, demonstram a premente necessidade de delimitação e estabelecimento de parâmetros adequados à compreensão e aplicação das medidas executivas atípicas. Necessidade mais básica ainda é a limitação ao exercício do poder de coerção do magistrado em sede de medidas atípicas, frisando o respeito aos direitos e garantias fundamentais do executado e aos princípios constitucionais relacionados a cada caso concreto. Por ora, a vasta jurisprudência que vem se delineando no cenário recursal reflete ainda muitas divergências que existem no campo doutrinário e na hermenêutica. Ainda não existe, nos tribunais superiores, entendimento pacífico sobre os parâmetros, formas, alcance e limites das medidas executivas atípicas e está longe de atingir este equilíbrio necessário.

Dependemos ainda de uma laboriosa tarefa dos nossos processualistas civis e constitucionalistas, da nossa doutrina e dos nossos tribunais para fixar e esclarecer hipóteses, requisitos e limites, a fim de que assunto tão complexo colha frutos mais amadurecidos, no sentido de garantir e satisfazer tanto os direitos do exequente quanto do executado, em sede de medidas executivas atípicas.

Somente deixar à total disposição do juiz, o exercício do poder geral de coerção do art. 139, inciso IV, do CPC, sem que haja a devida definição dos parâmetros constitucionais necessários ao seu exercício, acarretará invariavelmente em supressão de direitos fundamentais, como abusos à dignidade da pessoa humana do devedor executado, ampliando assim, e de modo excessivo, a insegurança jurídica e, consequentemente, as injustiças.

Por este exato motivo existe a pungente necessidade de um trabalho consciente e livre de qualquer parcialidade, para que transija a implementação mais próxima da realidade fática e casuística deste instituto que, sem dúvida, possui um papel importantíssimo na garantia da satisfação do direito executivo tutelado e poderá promover a efetividade esperada de um sistema executivo que seja mais compatível e adequada às necessidades da nossa sociedade e do nosso tempo.

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