RESUMO: Neste artigo científico abordaram-se as medidas executivas atípicas insculpidas no art. 139, IV do CPC, analisando-se criticamente seu poder geral de aplicabilidade e sua (in) constitucionalidade frente ao iminente julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5941 pelo STF. Este tema possui como assunto-chave a constitucionalização do direito privado e do processo civil, trazidas pela contemporânea flexibilização do paradigma da dicotomia que separa o direito público do privado. A partir dessa perspectiva, serão analisadas a importância dos direitos e garantias fundamentais nas relações privadas e a constitucionalização do processo civil brasileiro, para que possamos então analisar o processo de execução civil atual, as espécies de medidas executivas, até se atingir a análise crítica ao poder geral de aplicabilidade das medidas atípicas executivas, que ora são desempenhadas através dos critérios da ponderação, com a devida observância dos princípios constitucionais, e ora são desempenhadas com abusos e desrespeitos aos critérios e limites constitucionais. Com uma abordagem indutiva, aplicou-se uma metodologia de pesquisa dando ênfase ao levantamento bibliográfico, articulando-se com a pesquisa qualitativa, com base na análise da legislação brasileira específica e de decisões judiciais.
SUMÁRIO: 1 Introdução 2 Breves considerações sobre a constitucionalização do direito privado e processual 2.1 Direitos fundamentais nas relações privadas: evolução no mundo e no Brasil 2.2 Constitucionalização do Processo Civil 3 Processo de execução: espécies de medidas executivas 3.1 Medidas Executivas Típicas 3.2 Medidas Executivas Atípicas 4 Poder geral de aplicabilidade das medidas atípicas executivas e a (in)constitucionalidade do art. 139, IV do CPC/15 5 Considerações Finais 6 Referências
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo traz breve análise e crítica aos posicionamentos atuais a respeito da aplicabilidade das medidas executivas atípicas, disposta no art. 139, inciso IV do CPC de 2015, e tem como objetivo oferecer uma reflexão ao poder geral de aplicabilidade das medidas executivas atípicas e ao que essa aplicabilidade vem provocando no plano prático-jurídico de âmbito processual civil e constitucional.
Apresenta-se aqui, primeiramente, uma breve abordagem histórica evolutiva da constitucionalização do direito privado no mundo e no Brasil, e os direitos fundamentais nas relações privadas, com o objetivo de demonstrar a necessidade de um olhar mais amplo da influência benéfica que a Constituição Federal e seus princípios fundamentais e norteadores possuem sobre o poder geral de aplicabilidade do art. 139, inciso IV do CPC, e sobre todo o Código de Processo Civil. Em um segundo plano, foi abordada a constitucionalização do direito processual civil brasileiro, o surgimento do movimento da Escola do Direito Civil Constitucional (meados do século XX), trazendo forte reflexão de que havia grande necessidade de uma nova forma procedimental, que deveria visar a garantia do cumprimento dos direitos fundamentais na relação processual civil.
Tais assuntos-chaves condicionam todo o novo processo de execução civil brasileiro. Logo, daqui por diante, o processo de execução deverá ser observado e praticado, primeiramente, sob a ótica da Constituição Federal. É o que expressa, desde já, o art. 1º, do Código de Processo Civil.
Em terceiro e último plano, adentrou-se em espinhoso assunto sobre o poder geral de aplicabilidade das medidas atípicas executivas e a (in)constitucionalidade do art. 139, IV do CPC/15, mas não sem antes pincelar sobre as espécies de medidas executivas (típicas e atípicas) e seus princípios, citando alguns julgados que violam direitos e garantias fundamentais, como a liberdade de locomoção (art.5º, XV, da CF), a razoabilidade, a proporcionalidade, a legalidade (art. 5º, II, da CF), a ampla defesa e contraditório (art.5º, LV, da CF), e a isonomia (art.5º, caput, da CF).
Esta cláusula geral traz consigo relevantes transformações para constitucionalistas, processualistas civis da atualidade e principalmente para os exequentes e seus devedores inadimplentes. Há quem acredite que ela é inconstitucional, pois sua aplicação tem causado verdadeiros distúrbios no âmbito prático-jurídico por infringir princípios constitucionais, como o devido processo legal (art.5º, LIV, da CF), por dar ao juiz o poder de flexibilizar ou de substituir o procedimento fixado por lei ou até mesmo por conferir ao juiz o poder de inovar em matéria procedimental. Por outro lado, há quem diga que ela é completamente constitucional, pois na própria cláusula contém a sua limitação processual e constitucional embora se necessite de definição de parâmetros, hipóteses de aplicabilidade, limites mais detalhados e expressos. E justamente por estes motivos o tema execução civil tem merecido excepcional atenção da doutrina processual, dos juristas, da prática forense, dos legisladores e do Superior Tribunal Federal.
Fato é que, com tantas mudanças dessa magnitude, está sendo possível enxergar efetivos resultados em sede de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa e, principalmente, por quantia certa (prestação pecuniária), através da larga flexibilização na aplicação de medidas executivas, como a adoção de medidas atípicas, as quais o magistrado pode determinar medidas indutivas, coercitivas ou sub-rogatórias para assegurar o cumprimento da sua ordem judicial.
Naturalmente que há muitas objeções à esta regra do art. 139, inciso IV do CPC, principalmente daqueles que acreditam na sua inconstitucionalidade. Respeitoso doutrinador, Araken de Assis, acredita que tal dispositivo é incompatível com o art.5º, LIV da CF, e observa: O mérito dessa laboriosa e inteligente construção consiste em erigir barreiras ao deferimento irrefletido de providências atípicas, retaliando o executado burlão, não lhes emprestando a necessária constitucionalidade.
Mas em oposição a essa visão, muitos outros respeitáveis doutrinadores e estudiosos da hermenêutica não enxergam a inconstitucionalidade no dispositivo e traçam, na doutrina e em seus trabalhos de pesquisas, limites e parâmetros para asseverar que a aplicação deste, deve sempre vir acompanhada da proporcionalidade, subsidiariedade, razoabilidade, indícios de disponibilidade e ocultação do patrimônio. Caso contrário, sua aplicação não terá um efeito terapêutico, e sim eivará todo o processo de vícios materiais, ferindo princípios, direitos e garantias assegurados pela Constituição Federal.
Tal novidade possui enorme carência de debates mais esquadrinhados e de trabalhos mais laboriosos. O tema chegou até o Superior Tribunal Federal através da emblemática Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5941. A ADI ainda não foi julgada e traz a esperança de que, por fim, tenhamos um direcionamento mais firme da aplicabilidade dessa cláusula geral, ao invés de declarar sua total inconstitucionalidade.
Por fim, necessário esclarecer que, no intuito de enriquecer o debate de toda essa problemática e, ao mesmo tempo, trazer um trabalho mais fluido e breve, foi necessário contrastar apenas algumas visões doutrinárias e providenciar apenas alguns recortes de julgados com a finalidade de centralizar e enxugar metodologicamente o trabalho. Ao deixar de abordar e mencionar institutos mais específicos da execução, como as obrigações de fazer, de não fazer e de entregar coisa, deu-se mais ênfase aos casos de execução pecuniária, pelo fato de trazerem na pesquisa um maior número de casos que carecem de resolução constitucional.
2 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO PRIVADO E PROCESSUAL
2.1 DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS: EVOLUÇÃO NO MUNDO E NO BRASIL
O surgimento dos direitos fundamentais é reconhecido por historiadores e constitucionalistas durante a segunda metade do século XVIII, com textos de Declarações de Direitos, como o Bill of Rights, que garantiam e anunciavam direitos fundamentais. Porém, há muitos séculos antes, por volta do século XII, com a Carta Magna Inglesa de 1215 (que não visava garantir liberdade a todos os indivíduos, mas apenas a uma parcela de barões, com o único objetivo de limitar o poder absoluto do rei), poderíamos notar a necessidade de reconhecimento de uma imbricação entre público e privado, e a necessidade de haver um olhar analítico sobre os direitos fundamentais nas relações privadas.
Posteriormente, no século XIX, iniciou-se a internacionalização da controvérsia da relação entre direitos fundamentais e o direito privado: na Alemanha, em 1988, o professor de Direito Civil, Claus-Wilhelm Canaris, realizou uma conferência sobre o tema; Markesinis, em 1990, fala de um constitucionalism of private law; em 1994, Trabucchi, escreve o livro Costituzionalizzazione anche del diritto privato, referindo-se ao Código Civil Italiano; nos Estados Unidos da América, surgiu uma intensa discussão sobre o assunto, sob a égide da Emenda 14 ou o state action doctrine.
No Brasil, os direitos fundamentais surgiram a partir século XVIII, com a primeira Constituição, a introduzir, em seu corpo permanente, a declaração de direitos fundamentais individuais. A Constituição do Brasil Império de 1824 trazia a observância dos direitos à liberdade, igualdade, propriedade e segurança. Tem-se, então, um marco histórico com o início da positivação do Direito Público brasileiro.
De modo diverso, a codificação do direito privado no Brasil ocorreu de forma mais tardia, com o Código de Beviláqua, que teve sua elaboração e aprovação em 1916, entrando em vigor somente em 1917. Criou-se então uma consciência separatista entre Direito Público e Privado, em outras palavras, a dicotomização do direito, trazida pela influência do pensamento de Norberto Bobbio (2017, p.14 et seq):
Os dois termos de uma dicotomia podem ser definidos um independentemente do outro, ou então somente um deles é definido e o segundo ganha uma definição negativa. (...) o direito público é tal enquanto posto pela autoridade política, e assume a forma específica, sempre mais predominante com o passar do tempo, da lei no sentido moderno da palavra, isto é, de uma norma que é vinculatória porque posta pelo detentor do supremo poder (o soberano) e habitualmente reforçada pela coação (cujo exercício exclusivo pertence exatamente ao soberano); o direito privado ou, como seria mais exato dizer, o direito dos privados é o conjunto das normas que os singulares estabelecem para regular suas recíprocas relações, as mais importantes das quais são as relações patrimoniais, mediante acordos bilaterais, cuja força vinculatória repousa primeiramente, e naturaliter [pela própria natureza], isto é, independentemente da regulamentação pública, sobre o do ut des [princípio da reciprocidade].
Acreditava-se que essa dicotomia simplificaria a aplicabilidade das normas, pois esta distinção e separação entre direito público e privado, por muito tempo, fora utilizada por juristas apenas como um método para classificar e distinguir os tipos normativos.
Em explanação, Flávio Tartuce leciona sobre o critério antes empregado (também utilizado no Brasil), por Digesto (Codigo Juris Civilis), para distinguir o direito público do privado, como sendo o da utilidade restrita ou da utilidade da lei: se a lei fosse de utilidade pública, trataria esta de direito público, e se fosse de utilidade particular, trataria de direito privado. De certo que a consequência do uso deste critério, no decorrer dos tempos, trouxe grandes dificuldades no manejo da aplicação dos direitos fundamentais nas relações privadas, pois criaria um conflito entre a autonomia privada protegida constitucionalmente e os direitos humanos fundamentais. Este critério tão logo foi contestado, pois havia uma latente necessidade de uma interação mais equilibrada entre o Direito Civil e Constitucional (imbricação entre direito público e privado).
Por estes motivos e necessidades, o professor Flávio Tartuce (2019, p.50) demonstra que foi necessário chegar à conclusão de que o critério empregado deveria ser o da utilidade preponderante, no qual as utilidades de uma norma não ficam circunscritas a um único interesse, do Estado ou do particular, mas acabem se entrelaçando, de modo que a norma de uma natureza exerce influência em outra de natureza diversa.
Na Carta Magna brasileira de 1988, em seu próprio corpo, contém normas de proteção à propriedade, à família (incluindo a criança e o adolescente), ao idoso, ao consumidor, demonstrando que o Estado deve legislar e promover a dignidade da pessoa humana em todos os institutos do direito privado.
Atualmente no Brasil, a visão de um Direito Civil constitucionalizado ganhou força com a escola de pensamento inaugurada pelo professor Gustavo Tepedino, na UERJ. Nasce, a partir de então, uma pungente necessidade de interpretar o Código Civil Brasileiro de 2002 à luz da Constituição Federal, não somente porque esta ocupa o lugar mais alto da hierarquia das leis, mas também pelo fato de conter valores e garantias fundamentais de liberdades e solidariedade. No ano de 2019, ocorreu o VII Congresso do IBDCivil, na cidade do Rio de Janeiro, coordenado pelo professor Gustavo Tepedino. Nele foram analisados os Rumos da Legalidade Constitucional nas Relações Privadas. Em suas lições, Tepedino (2022, p.3) lança mão da dicotomização do Direito Público e Privado como algo engessado, limitado e que jamais se entrelaçaria. Afirma, em sua nova e ampla visão, que a constitucionalização do Direito Civil não permanece apenas na análise da função social do contrato; vai além, associando-se à utilidade social das relações jurídicas, de modo a justificar a promoção dos interesses socialmente relevantes dos respectivos titulares de direitos.
Nesta mesma visão, Perlingieri (2022, p. 03) afirma que:
não se trata de investigar a função social do contrato ou a função social da propriedade, mas de todos os negócios e atividades, analisados em concreto e incidentes sobre bens jurídicos, associando-se imediatamente, liberdade e responsabilidade, autonomia privada e solidariedade na promoção dos valores que, apreendidos pelo Constituinte, definem a identidade cultural da sociedade.
Conclui-se, portanto, que atualmente, no Brasil, o Direito Civil Constitucional segue com grande fluxo a aplicação horizontal dos direitos fundamentais: os direitos fundamentais passam a ser respeitados na relação particular-particular. Assim, o Direito Civil é cada vez mais interpretado e norteado por princípios constitucionais basilares, como o da dignidade da pessoa humana, solidariedade social e isonomia, aos quais garantem a aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações entre particulares.
Por fim, com a prevalência dessa visão constitucionalista do Direito Civil, surgem novos problemas advindos da colisão entre direitos fundamentais para a resolução dos problemas de Direito Civil. A técnica utilizada atualmente por inúmeros doutrinadores brasileiros, para tal resolução, é a Técnica da Ponderação do alemão Robert Alexy, que é descrita brilhantemente nas palavras de FILÓ, MAY E PATEL (2017):
Eles devem ser respeitados na maior medida possível e, em respeito à ausência de hierarquia entre normas constitucionais (exegese dos princípios da força normativa da Constituição e da unidade da Constituição) e por seu conteúdo fundamental, necessitam de um fundamentado sopesamento em cada caso concreto para que o mais justo prevaleça.
Agora, passamos a analisar a constitucionalização da lei que instrumentaliza o direito civil: o Código de Processo Civil.
2.2 CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO CIVIL
Um movimento anterior à legislação da Lei 13.105, de 2015 (Código de Processo Civil), havia se formado juntamente com o movimento da Escola do Direito Civil Constitucional, em meados do século XX (Tartuce, 2019, p.52): a ideia de que havia a necessidade de uma nova forma procedimental, visando a garantia do cumprimento dos direitos fundamentais na relação processual civil era crescente e pungente. Obviamente que todos os ramos do direito têm como base de seu surgimento a Constituição Federal. Porém, mais especificamente no processo civil (Código de 1973), a ideia da sua aplicação era mais restrita à legalidade somente do próprio código e ao princípio constitucional do devido processo legal.
O Código de Processo Civil de 1973 optou por uma política não-intervencionista na seara privada, preservando a liberdade individual e a propriedade privada, ao passo que o Código de Processo Civil de 2015 veio observando a necessidade da interferência do Estado na liberdade individual, justamente para garantir a aplicação dos direitos fundamentais, como o princípio da dignidade humana nas relações privadas (ABELHA, 2019, p.22-23). Portanto, como afirma Zaneti Júnior, o Código de Processo Civil de 2015 importou uma ruptura com o paradoxo metodológico antes culturalmente existente entre o CPC de 1973 e a Constituição Federal de 1988.
A partir de então, nasceu um Código de Processo Civil concebido sobre bases constitucionais, estabelecendo uma harmonia com a Constituição Federal, como desponta logo em seu art. 1º, quando afirma que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidas na Constituição da República Federativa do Brasil.
De acordo com Lima (2021 apud TONINI 2018), o Código de Processo Civil de 2015:
traz cada princípio constitucional em seu corpo textual, para demonstrar clareza quando se fala em constitucionalização do processo civil, sendo esta vista como a principal característica das relações processuais modernas. Há a necessidade em explicar a constitucionalidade do processo civil, no qual as regras de legislação ordinária devem partir dos direitos fundamentais e princípios constitucionais.
O art.8º do CPC, em complemento ao art. 1º, reafirma a observância de princípios constitucionais na aplicação do código de processo civil, pelo Estado-juiz:
Art. 8º CPC: Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
Mas além dessa conexão direta com a Constituição Federal de 1988, o Código de Processo Civil de 2015 também alterou expressões, firmou o reconhecimento das ações coletivas, do amicus curiae, normatizou a uniformização de jurisprudências e precedentes. Por fim, ampliou as fontes dos direitos processual e material, adotando expressamente, institutos da tradição jurídica da common law (ZANETI, 2021, p.19).
Neste sentido, e em resumo ao processo de transformação e evolução do direito processual civil, aponta o professor Aluísio Gonçalves de Castro Mendes, em seu artigo:
Para estabelecer a harmonia do novo diploma com a Constituição, foram incluídos os princípios constitucionais, além de regras para concretizar esses princípios, a fim de se construir um processo efetivo, capaz de tutelar adequadamente o direito material. Para que a solução fosse mais rente à realidade fática da causa, houve ênfase na solução consensual de conflitos, tanto pela mediação como pela conciliação, de forma que a solução pudesse ser buscada pelas partes, e não imposta pelo juiz, além da primazia da apreciação do mérito. Não se abandonou a forma processual, até porque esta é fundamental para os fins do processo, mas adotou-se como premissa a forma em prol da tutela dos direitos fundamentais.
Portanto, conclui-se que o formalismo processual caducou e se transformou, evoluindo para uma espécie de formalismo acentuado de valores constitucionais: o processo civil será manejado conforme as normas infraconstitucionais à medida em que os valores constitucionalmente expressos estiverem sendo observados em cada hipótese. Ou seja, cabe ao hermeneuta processual ponderar a aplicação dos princípios gerais do processo civil e ao mesmo tempo pautar-se pelas diretrizes da Constituição Federal de 1988.
E, finalmente, é de suma relevância elucidar a necessidade da abordagem dos temas anteriores: a relação entre tais temas e os temas a seguir são ínfimas e, se antes não houvesse todo este processo histórico da constitucionalização do direito privado e do processo, não haveria, portanto, que se falar hoje em atipicidade das medidas executivas, como forma de flexibilização das medidas típicas, nem em poder geral de aplicabilidade destas medidas, sempre baseando-se na constitucionalidade do processo civil. Porquanto, tudo não passa de uma evolução do processo civil brasileiro e suas consequências.
