A discrepância do tipo vadiagem dentro do sistema brasileiro de direito penal do fato

INTRODUÇÃO

Na atualidade, existe uma enorme gama de pessoas desempregadas no Brasil, passando diversas necessidades e que, por isso, acabam, sem dolo ou culpa, se enquadrando no tipo vadiagem, pois este prevê um mero estar do sujeito, sem que para isto, necessite uma ação de sua parte.

Buscaremos demonstrar que o tipo vadiagem não pode fazer parte do nosso ordenamento jurídico atual, pois este não permite as idéias que a ele estão ligadas.

Ao longo deste trabalho, buscaremos demonstrar a trajetória histórica do conceito de vadiagem até a atualidade. Em seguida, buscaremos nos reportar a teoria do crime para buscar a comprovação, dentro das teorias do direito penal, de que a vadiagem não se encaixa dentro do nosso sistema atual.

Posteriormente, após a elucidação das questões referentes a teoria do crime e do não cabimento em nosso sistema de direito penal atual, em relação ao tipo vadiagem, buscaremos demonstrar que a vadiagem se encaixa em uma visão teórica que não pode ser aceita em nosso ordenamento penal, e que, além disso, fere preceitos da nossa atual Constituição Federal.

Assim, buscaremos demonstrar que o tipo vadiagem não traz benefício algum a pessoa alguma na atual situação social, econômica e política de nosso país e, principalmente, que este tipo não constitui uma conduta, mas sim, uma mera condição do sujeito e, desta forma, demonstrando que não pode ser utilizado em nosso sistema penal, que se enquadra em um sistema de Direito Penal do Fato, que necessita uma ação comissiva ou omissiva com previsão legal. Ainda buscaremos demonstrar que este tipo está ligado com o Direito Penal do Autor, que é um sistema não aceito em nosso ordenamento, por ser discriminatório e por não ter elementos suficientes para se comprovar a real culpa de um sujeito em relação a um ilícito penal.

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1. BREVES CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS SOBRE O TIPO VADIAGEM.

1.1. O caminho histórico do tipo vadiagem dentro do Direito Penal Brasileiro.

O termo vadiagem, apesar de possuir sentido próprio legal, na contemporaneidade, também é utilizado socialmente para definir indivíduos que cometem atitudes consideradas de baixo valor social, tal como para designar, de forma descontraída que, a pessoa foi se divertir, perambulando, de forma despreocupada, assim, indo vadiar. O termo, na sua mais pura forma etmológica significa estar sem preocupação, vagabundar1. Este termo, também, possui conotações específicas, utilizadas em subgrupos sociais, como os praticantes da Arte Marcial Capoeira, que fazem o uso deste termo para dizerem que a pessoa foi praticar a Capoeira; jogar e se divertir, de forma despreocupada e brincalhona, com base, também, em preceitos históricos ligados ao Direito Penal, tal como será demonstrado mais a frente.

A utilização do tipo vadiagem, da forma que compreendemos hoje, dentro do Direito Penal, como será demonstrado posteriormente, foi um pouco posterior à proclamação da república, pois este tipo veio a ser explicitado no Código Penal de 1890, no entanto, este tipo já existia desde o Império, nas Ordenações Filipinas, onde é possível encontrá-lo no Título LXVIII, Dos Vadios.

Esta compilação jurídica resultou da reforma do código manuelino, como conseqüência do domínio castelhano, tendo sido mais tarde confirmada por D. João IV. Mais uma vez se fez sentir a necessidade de novas ordenações que representassem a expressão coordenada do direito vigente. A obra ficou pronta ainda no tempo de Filipe I, que a sancionou em 1595, mas só foi definitivamente mandada observar, após a sua impressão em 1603, quando já reinava Filipe II.2

A seguir, este tipo foi firmado no Código Criminal do Império de 1830.

CÓDIGO CRIMIMINAL DE 1830 DO IMPÉRIO,

CAPÍTULO IV, Vadios e mendigos.

Art. 295. Não tomar qualquer pessoa uma ocupação honesta e útil de que possa subsistir, depois de advertida pelo juiz de paz, não tendo renda suficiente.

Penas - de prisão com trabalho por oito a vinte e quatro dias.

Ao criminoso autor:

Máximo - 24 dias de prisão com trabalho.

Médio - 16 dias, idem.

Mínimo - 8 dias, idem.

Se não houver casa de correcção:

Máximo - 28 dias de prisão simples.

Médio - 18 dias e 2/3, idem.

Mínimo - 9 dias e 1/3, idem.

Art. 296. Andar mendigando.

Parágrafo 1º Nos lugares em que existem estabelecimentos públicos para os mendigos, ou havendo pessoa que se ofereça a sustentá-los.

Parágrafo 2º Quando os que mendigarem estiverem em termos de trabalhar, ainda que nos lugares não haja os ditos estabelecimentos.

Parágrafo 3º Quando fingirem chagas ou outras enfermidades.

Parágrafo 4º Quando mesmo inválidos mendigarem em reunião de quatro ou mais, não sendo pai e filhos, e não se incluindo também no número dos quatro as mulheres que acompanharem seus maridos e os moços que guiarem os cegos.

Penas - de prisão simples, ou com trabalho segundo o estado das forças do mendigo, por guiarem a um mês.

Ao criminoso autor:

Máximo - 1 mês de prisão simples, ou com trabalho, segundo o estado das forças do mendigo.

Médio - 19 dias, idem.

Mínimo - 8 dias, idem. 3

Posteriormente, devido as revoltas de negros utilizando-se da Arte Marcial Capoeira, foi a lei do Império acrescida de uma vinculação expressa aos praticantes desta modalidade de combate que, a partir de então, seriam considerados vadios e, assim, criminosos.

Texto legal do Código Penal de 1890 (dec. no. 847, de 11 de out 1890), in verbis:

Código Penal da República dos Estados Unidos do Brasil

Capítulo XII -- Dos Vadios e Capoeiras

Art. 402. Fazer nas ruas e praças públicas exercícios de agilidade e destreza corporal conhecidos pela denominação Capoeiragem; andar em carreiras, com armas ou instrumentos capazes de produzir lesão corporal, provocando tumulto ou desordens, ameaçando pessoa certa ou incerta ou incutindo temor de algum mal.

Pena: prisão celular de 2 (dois) a 6 (seis) meses. A penalidade é a do art. 96.

Parágrafo único. É considerada circunstância agravante pertencer o capoeira a alguma banda ou malta. Aos chefes ou cabeças, impor-se-á a pena em dobro.

Art. 403. No caso de reincidência será aplicada ao capoeira, no grau máximo, a pena do art. 400.

Parágrafo único. Se fôr estrangeiro, será deportado depois de cumprida a pena.

Art. 404. Se nesses exercícios de capoeiragem perpetrar homicídio, praticar alguma
l esão corporal, ultrajar o pudor público e particular, perturbar a ordem, a tranqüilidade ou segurança pública ou for encontrado com armas, incorrerá cumulativamente nas penas cominadas para tais crimes.4

O supracitado decreto, feito pelo Marechal Deodoro da Fonseca dizia que a partir daquela data de 11 de outubro de 1890 todo capoeira pego em flagrante, ou seja, praticando exercícios de destreza corporal relacionados a esta modalidade, seria desterrado para a Ilha de Fernando de Noronha e por lá ficaria por um período de dois a seis meses de prisão, em regime de trabalhos forçados. Havendo, ainda, o Parágrafo único que agravava a pena quando um capoeira viesse a pertencer a algum bando ou malta, sendo que aos chefes impor-se-ia a pena em dobro.

Somente o Código Penal de 1941 retirou o tipo penal da vadiagem da categoria de crime e daí então a sua transformação em contravenção, através do Decreto-Lei n.° 3.688, de 3 de outubro de 1941. Com a criação do Código Penal de 1941 é que foi introduzido no Brasil a classificação bipartida dos ilícitos penais em crimes e contravenções. O tipo vadiagem, desde o supracitado decreto-lei, passou a ser previsto no art. 59 da já referida lei, não mais como um crime, mas sim, como contravenção, que é uma forma de ilícito penal que provoca menores danos sociais e, por conseqüente, possui penas mais amenas. No entanto, este é um assunto que será melhor tratado posteriormente.

Assim, foi a partir do Código Penal de 1890 que o tipo vadiagem passou a ser fortemente utilizado. No entanto, a necessidade de sua utilização deu-se em 1880, década da abolição da escravidão no Brasil, pois negros encontravam-se nas ruas em um ambiente caótico, pois era visível o surgimento da república, tendo como base desta afirmação diversos movimentos nacionais, como demonstrado na seguinte citação.

Em 1880, políticos importantes, como Joaquim Nabuco e José do Patrocínio, criam, no Rio de Janeiro, a Sociedade Brasileira Contra a Escravidão, que estimula a formação de dezenas de agremiações semelhantes pelo Brasil. Da mesma forma, o jornal O Abolicionista, de Nabuco, e a Revista Ilustrada, de Ângelo Agostini, servem de modelo a outras publicações antiescravistas. Advogados, artistas, intelectuais, jornalistas e políticos engajam-se no movimento e arrecadam fundos para pagar cartas de alforria. Embora não se divulgue muito, a Igreja Positivista do Brasil de Miguel Lemos e Raimundo Teixeira Mendes, teve uma atuação destacada na campanha abolicionista, inclusive ao deslegitimar a escravidão, vista como uma forma bárbara e atrasada de organizar o trabalho e tratar os seres humanos.

No Recife, os alunos da Faculdade de Direito mobilizam-se, sendo fundada uma associação abolicionista por alunos como Plínio de Lima, Castro Alves, Rui Barbosa, Aristides Spínola, Regueira Costa, dentre outros.

Em São Paulo destaca-se o trabalho do ex-escravo, um dos maiores heróis da causa abolicionista, o advogado Luís Gama, responsável diretamente pela libertação de mais de 1.000 cativos.

O país foi tomado pela causa abolicionista e, em 1884, o Ceará decretou o fim da escravidão em seu território.5

Muitos senhores libertavam os seus escravos com o medo de represálias que poderiam vir do novo sistema de governo que estava prestes a surgir, visando não serem prejudicados politicamente e nos seus negócios. Ainda estavam havendo fugas em massa de negros que ainda se encontravam em cativeiro e, devido à simpatia do Exército Imperial pelo novo sistema de governo iminente, este não mais fazia as vezes dos capitães-do-mato e o número de negros em refúgios e soltos às ruas crescia de forma demasiada.

Houve, ainda, o surgimento de imigrantes que possuíam mão-de-obra barata e eram possuidores de uma certa educação escolar, tornando-se mais fácil a comunicação entre estes e os fazendeiros e mais produtivos os serviços.

Os imigrantes estrangeiros que vinham para trabalhar no Brasil no final da década de 1890, ocupavam o lugar dos escravos recém libertos na lavoura. Essas relações eram regidas pela Lei de locação de serviços - restrita ao âmbito rural - que inclusive cominava pena de prisão aos que descumprissem o contrato. Esses contratos em regra eram de longa duração e as condições se bem que um pouco menos piores que a dos escravos, não eram boas. O trabalho regular e disciplinado era feito, na sua maior parte, por mão de obra imigrante.6

Assim, com a grande quantidade de negros libertos nas ruas, criou-se um grave problema social que é refletido até os dias atuais, pois foi daí que surgiram as favelas, devido a necessidade dos negros buscarem unirem-se em grupos com um único propósito: a sobrevivência. Devido a serem discriminados alojavam-se em locais mais afastados e de forma desorganizada. Hodiernamente esses locais são conhecidos como favelas. Surge daí então o aumento da criminalidade, devido a necessidade que estes indivíduos passavam e que somente poderiam ser supridas através de atos ilícitos, citando o furto como principal exemplo.7

Percebendo a certa extinção da Monarquia8 e sofrendo vários tipos de pressão dos grupos republicanos, Dom Pedro II resolve, através de sua filha, a Princesa Izabel, abolir a escravidão no Brasil, através da Lei 3.353 de 13 de maio de 1888, que ficou conhecida por Lei Áurea.

Estavam livres todos os negros, porém, sem direção e nem sentido e prontos para cometerem crimes por pura necessidade e por mera vingança, pois estes libertos, assim o eram apenas em seus corpos que não mais eram presos nas senzalas e nos troncos, pois em suas mentes e em sua moral continuavam escravos, pois não tinham educação escolar, moradia, alimentação e nem mesmo tinham o respeito das pessoas, onde sofriam diversas discriminações pelos simpatizantes do sistema escravocrata em queda iminente.9

Em 1889, com o golpe militar promovido pelo Marechal Deodoro da Fonseca, derrubando a Monarquia, foi instaurada a república. No entanto, esta república não se preocupou com a educação do povo e dos escravos recém libertos, fazendo assim, com que não acontecesse a prevenção para que aqueles negros não se tornassem criminosos por conseqüência da exclusão social que eram vítimas.

As ruas ficaram cheias de negros que se dividiam em grupos que eram, em sua grande maioria, possuidores de sentimentos de rivalidade com os demais, por diversos motivos, sendo alguns dos mais comuns etnias e interesses de lucro, como controle de uma determinada área onde eram cometidos crimes de furto e roubo.10

No primeiro instante, na década de 1880, havia apenas uma marginalidade, pois os negros viviam nas ruas e nada faziam de ilegal e, assim, viviam apenas e tão somente à margem da sociedade. No entanto, em pouco tempo, atitudes meramente marginais, como alguém importunar, ou seja, molestar com pedidos insistentes e/ou enfadonhos outras pessoas 11, de forma direta ou indireta, passaram a ser vistas de forma criminosa. No entanto, a que mais incomodava era a vadiagem, pois dela surgiriam outros delitos como a mendicância: pela fome; a embriaguez: pelo desolamento social e a prostituição: por necessidades básicas como roupas e até mesmo de alimentos12. Assim, o Código Penal de 1890 passou a reprimir com um certo rigor todas as modalidades criminosas teoricamente ligadas com a vadiagem, demonstrando que o tipo vadiagem era uma forma de controle social, pois os negros que se encontravam em situação meramente marginal e que, assim, não poderiam ser punidos, poderiam acabar cometendo ilícitos mais sérios e, para que fossem controlados como em suas antigas senzalas, pois seriam presos, o tipo vadiagem passou a ser o principal instrumento de coerção, pois o simples estar nas ruas sem aparente ocupação já denotaria uma iminente intenção criminosa, mesmo sendo por pura necessidade. Assim, quando a polícia encontrava pessoas que aparentavam perigo social nas ruas, principalmente negros, os abordavam apenas como se fosse dizer: não se esqueçam que estamos aqui e não cometam crimes, pois serão severamente punidos. (DORNELLES, 1988) informa que certas pessoas são sempre detidas: negros, nordestinos, travestis, mendigos. Ele relaciona este comportamento com a Criminologia Positivista, com estudos de fisionomia.13

Assim, o Estado passou a coagir com o tipo vadiagem e com outros teoricamente corolários, como supramencionados, os que na rua se encontravam, por pura necessidade.

O Estado, assim, conseguiu um instrumento que, aparentemente, o daria condições de agir de forma preventiva, evitando o acontecimento de crimes de maior potencial ofensivo, pois coagindo e punindo de maneira mais amena, entendia-se que os indivíduos temeriam uma punição mais severa e, por isso, não cometeriam crimes de maior potencial ofensivo.

1.2 A necessidade político-social que transformou o crime de vadiagem em contravenção penal.

Muitas coisas aconteceram entre o Código Penal de 1890 e o de 1941. No entanto, a que mais levou a bipartição dos ilícitos penais foi o Estado Novo de Getúlio Vargas.

Passando por diversos acontecimentos, o Brasil, na década de 1930-40, encontrava-se sob forte controle do Estado, devido ao surgimento do Estado Novo e, assim, os que iam contra a ordem eram severamente punidos e, destarte, o controle indireto dos que poderiam cometer crimes, tal como no início da antiga república, não mais se fazia necessário, pois o Estado impunha, de forma direta, as suas ordens. No entanto, continuava a vadiagem sendo considerada como crime.

A grande população de desempregados, imigrantes e descendentes diretos de ex escravos, poderia se tornar perigosa se se revoltassem e, por isso, o controle indireto através de coação pelo crime de vadiagem e seus supostos corolários, foi caindo cada vez mais em desuso, pois o excesso de controle sobre indivíduos que estavam em situação desfavorável poderia trazer revolta em massa e, desta maneira, criar sérios problemas ao Estado.14

Tendo esta visão, Getúlio Vargas cria algumas políticas trabalhistas e culturais para criar esperança e distração ao povo que começava a ficar mais atento à política, não no sentido de estar informado dos fatos, mas sim, por se sentir vítima de governos que não comunicavam as suas intenções.

O Estado Novo assegura-se da mais ampla repercussão de seus atos. Através da rede de informação da Agência Nacional, da distribuição de fotografias, artigos, comentários, chegou a fornecer mais de 60% da matéria divulgada pelos jornais. Na lista de colaboradores, organizada por Lorival Fontes, figuravam os nomes mais em evidência no jornalismo e na literatura.

Daí por diante a matéria oficial figura, destacadamente, em todos os jornais, cujo espaço rareia para outro tipo de noticiário. A ação da censura quase não precisa se fazer sentir. Era a técnica de Estado Totalitário, que Lorival Fontes observara junto a Mussolini, em sua visita à Itália.

O ano de 1938 iniciou-se com um pronunciamento de Vargas, assegurando ao povo a decisão de libertar o Brasil da dependência dos agentes das finanças internacionais.15

Assim, para não correr o risco de uma insurreição mais grave, pois o povo já começava a compreender que a sua situação era por culpa da má administração do Estado e não por sua culpa, Getúlio Vargas busca a simpatia do povo através de diversos elementos políticos, principalmente em aspectos culturais16.

A transformação do crime de vadiagem em contravenção penal que, até então, não existia no ordenamento penal Brasileiro, transformando este, então, em um sistema bipartidário, apresenta-se como um provável instrumento ligado com as políticas culturais, pois o estar em ócio é um elemento essencial para exercitar-se o pensar que poderá ser transformado em manifestação artística, mas que, principalmente, faria com que os menos favorecidos que, eram uma grande parte da população, se sentisse menos coagida pelo Estado.

A necessidade de deixar os vadios um pouco mais tranqüilos, ou seja, sem a constante intervenção policial apenas por existir um sujeito em ócio, apto para trabalhar e sem renda para subsistir em um local público que, aparentemente, poderia cometer um delito mais grave, tornou-se cada vez mais latente, pois estes vadios seriam, mais tarde, na Segunda Guerra Mundial, convocados a combater17 e, por isso, precisavam ter uma certa simpatia pelo Estado, pois este já previa a sua quase certa intervenção na Segunda Grande Guerra. Intervenção que ocorreu em 1943, quando o Brasil se juntou aos Aliados para combater o Regime Nazista de Adolf Hitler.18 19

No Brasil, o estudo do tema da vadiagem está muito relacionado com o surgimento do trabalho livre; com o processo de abolição da escravatura; com a sociedade capitalista emergente e com a necessidade de formação de um exército de reserva (no caso brasileiro era composto de índios, mamelucos, mulatos, negros; os despossuídos, em geral) para o capitalismo emergente, gerando uma ideologia de ordem e progresso a qualquer custo.20

No entanto, antes da intervenção do Brasil na Segunda Grande Guerra, o Estado precisava demonstrar-se forte e, ao mesmo tempo, bom para o povo, por isso, tornou-se bastante parcimonioso e, para ter a simpatia dos vadios, pois mesmo havendo um certo desuso do tipo vadiagem, ele ainda continuava sendo crime e, por isso, para o Estado não parecer fraco revogando diversos tipos penais que eram corolários a vadiagem, entendendo que eram de menor potencial ofensivo, resolveu transformá-los em contravenções penais, coisa que transformou o Ordenamento Penal Brasileiro em um ordenamento bipartidário, pois, a partir daquele momento, passaram a ser dois os tipos de delitos criminais.

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2. DEFINIÇÕES DE CONTRAVENÇÃO PENAL, DIREITO PENAL DE AUTOR E DIREITO PENAL DO FATO E A DEFINIÇÃO DO TIPO VADIAGEM.

2.1 Diferenciação entre crime e contravenção penal.

O Brasil possui o sistema penal de delitos bipartidário, pois divide os delitos penais em crimes e contravenções.

A estrutura jurídica de ambos os tipos de delito é a mesma, pois caracterizam-se como fato típico e antijurídico, na concepção bipartida da teoria do crime21.

A caracterização de um delito como sendo crime ou contravenção depende, única e exclusivamente, do entendimento do legislador. Assim, quando o legislador entende que o delito origina menores conseqüências, este é tido como contravenção penal e, destarte, as suas sanções são mais brandas que as dos crimes.

Todavia, há elementos que diferenciam ambos os tipos de delito, sendo o principal, a própria Lei de Introdução ao Código Penal, em seu art. 1º que, define de forma clara as cominações aplicadas aos dois tipos de delito. Assim, fica o crime com as seguintes possibilidades: a) reclusão; b) reclusão e multa; c) reclusão ou multa; d) detenção; e) detenção e multa; f) detenção ou multa. Assim, é possível verificar que na categoria crime a multa nunca é cominada isoladamente, no entanto, pode ser aplicada, desde que seguindo-se o que é previsto na lei 9.099/95 nos JECRIMs. Já a contravenção, quanto a sua cominação, fica da seguinte forma: a) prisão simples; b) prisão simples e multa; c) prisão simples ou multa; d) multa. Assim, é possível observar que as multas são cominadas isoladamente nas contravenções penais, ao contrário dos crimes, onde são cominadas cumulativamente.

Além disso, ainda existem algumas diferenças fundamentais entre os dois tipos de delito.

1. Os crimes podem ser de ação pública condicionada ou incondicionada, tal como podem ser de ação privada. As contravenções são sempre de ação pública incondicionada.

2. Em muitos crimes a tentativa é punível. Nas contravenções não se pune tentativa.

3. Em alguns casos, os crimes cometidos no exterior, quando preenchendo os requisitos legais, tornam-se puníveis no Brasil. As contravenções cometidas no exterior nunca podem ser punidas no Brasil.

4. No que tange à reincidência, crimes e contravenções, apesar de serem ambos delitos e de pertencerem à mesma estrutura jurídica, ou seja, fato típico e antijurídico, não se ligam e, assim, o cometimento de um crime e de uma posterior contravenção ou vice-versa, não gera, em hipótese alguma, reincidência do autor.

Como demonstrado, apesar de pertencerem os crimes e as contravenções penais a uma mesma estrutura jurídica, estes possuem diversos elementos diferenciadores, no entanto, o que gera esta diferença é o puro e simples entendimento do legislador.

Em regra, as contravenções penais encontram-se firmadas na Lei 3.688/41, que é conhecida como Lei das Contravenções Penais, no entanto, também, podem ser encontradas contravenções penais em algumas Leis especiais, como no Decreto-Lei nº 6.259/44.22

2.2 Definição de Direito Penal de Autor e de Direito Penal do Fato e o sistema utilizado no Brasil.

O Direito Penal se divide em duas correntes distintas quanto à devida culpabilidade do sujeito que comete o delito, ou seja, o sujeito ativo, sendo elas a culpabilidade do autor (Direito Penal de Autor ou sujeito) e culpabilidade pelo fato (Direito Penal do Fato).23 Para melhor compreendermos, devemos nos reportar à teoria do crime, com a visão bipartida e com a visão tripartida.

Na visão bipartida o delito é consumado levando-se em conta a tipicidade e a antijuridicidade. Assim, havendo o delito que consiste em:

• a) Fato típico:

  • a.1) Conduta (dolosa ou culposa); a conduta do agente deve possuir caráter doloso ou culposo.

  • a.2) Resultado (crime material): deve haver uma mudança no mundo concreto;

  • a.3) Nexo causal (crime material): do momento em que a conduta foi gerada até o resultado;

  • a.4) Tipicidade: conduta prevista pelo legislador de forma objetiva e, assim, aplicada a todos os que estão subordinados a lei penal. É o tipo penal.24

• b) Antijuridicidade: é o fato típico previsto em lei e que não possui excludente de ilicitude.25

Assim, consumado o delito, tem-se de verificar a culpabilidade, ou seja, se o autor possui realmente a responsabilidade pelo delito cometido e, para tal, devem ser verificados os seguintes requisitos:

• a) Imputabilidade: é a capacidade de interpretação da realidade, devendo o sujeito ser capaz de entender o mundo ao seu redor, assim, não deve ser mentalmente incapaz, podendo ser esta capacidade temporária ou permanente;

• b) Potencial consciência da ilicitude: o sujeito não necessita ser um conhecedor do Direito, mas sim, basta a ele ter a capacidade de distinguir as conseqüências dos seus atos; causa e efeito naturais das coisas.

• c) Necessidade de conduta diversa: é quando o sujeito entende a necessidade de se tomar uma conduta diversa da que teria e que causaria a concretização de uma conduta desvaloroza, sendo que, para isso, deveria ter a possibilidade para tal, destarte, deveria ter condições reais de reação.

Esta é a visão sobre a teoria bipartida que, é a mais aceita pela doutrina, segundo Fernando Capez, da Escola Paulista26, diminuindo o risco de o legislador fazer a utilização de meios errôneos no momento da criação de normas, pois somente haverá o delito partindo-se de uma ação e, a culpabilidade não fazendo parte do delito, torna-se difícil o uso do autor como sendo a base de um delito, pois este se consumará por um fato e, não por um mero pensamento sem exteriorização de vontade. Esta visão faz parte da Teoria Finalista de Hans Welzel que será posteriormente melhor esclarecida.

Já no sistema tripartido, o delito é formado pelo fato típico, antijurídico e culpável, assim, estando a culpabilidade dentro da constituição do delito, poder-se-ia utilizar a culpabilidade pelo autor e, assim, haveria um Direito Penal do Autor. Este sistema será o próximo a ser analisado.

Compreendendo tal raciocínio, podemos buscar a culpabilidade no autor ou no fato por ele praticado. No entanto, o nosso sistema penal está firmado no Direito Penal do Fato e, assim, busca-se o desvalor da ação, ou seja, uma conduta que irá gerar um fato e, não apenas um autor que não exterioriza a sua vontade. No entanto, devemos nos ater para alguns elementos subjetivos analisados em um delito como antecedentes criminais e conduta social que, de forma alguma, devem ser confundidos com culpabilidade pelo autor, pois esta se liga com ideologia, estilo de vida, personalidade, tipo físico, dentre outros elementos que definem um sujeito como pessoa e, aquela, a elementos previstos na lei, ligada a condutas e não ao estado natural e/ou social do indivíduo.

O denominado Direito Penal do Fato está intimamente ligado à culpabilidade do fato27 e ao princípio da responsabilidade sobre o fato28, e é a atual idéia seguida pelo Direito Penal Brasileiro. O Direito Penal do Fato firma que pessoa alguma pode ser punida apenas por ser como é, mesmo que fora dos padrões sociais predominantes, mas sim, que deve o sujeito ser punido pelo fato; pela atitude que comete e que causa mudanças ao seu redor, no mundo concreto. (CAPEZ, 2005, p. 27) O direito penal não se presta a punir pensamentos, idéias, ideologias, nem o modo de ser das pessoas, mas, ao contrário, fatos devidamente exteriorizados no mundo concreto e objetivamente descritos e identificados em tipos legais.

Deve haver a exteriorização da vontade, não bastando apenas um pensamento ou uma ideologia e, ainda, deve haver a transcendência do dano a outrem, que é a base do princípio da alteridade (ou transcendentalidade). (CAPEZ, 2005, p. 15) O fato típico pressupõe um comportamento que transcenda a esfera individual do autor e seja capaz de atingir o interesse do outro.

Assim, o Direito Penal do Fato consiste em o Estado punir aquele que pratica fato prescrito em lei, fazendo jus ao princípio da legalidade, que prevê que ninguém pode ser punido sem prévia cominação legal e que, além desse princípio, o autor do fato deve praticar ato que transcenda a sua pessoa causando dano a bem jurídico de outrem e que este bem seja tutelado pelo Direito Penal.

Já a outra corrente, que é anterior à idéia de Direito Penal do Fato, denominada de Direito Penal do Autor (ou sujeito), tem como alicerce a idéia de que o indivíduo deve ser punido pelos seus pensamentos e pelo seu comportamento ideológico, assim, independente de exteriorização de vontade. Este tipo de idéia sobre o Direito Penal gerou historicamente diversas catástrofes, pois foi com base nela que foram criadas as leis nazistas. (CAPEZ, 2005) Na Alemanha Nazista, por exemplo, não havia propriamente crimes, mas criminosos. Incriminavam-se os traidores da nação ariana e não os fatos eventualmente cometidos. Eram tipos de pessoas, não de condutas.29

Este Sistema de Direito Penal está ligado com a Teoria Tripartida do delito, pois devido a culpabilidade fazer parte do delito, ela pode ser utilizada para a formação de uma culpabilidade do autor, pois a culpa e o dolo cediam-se na culpabilidade e, não no tipo. Isso pode acontecer devido o dolo ser vontade e, por ele estar dentro da culpabilidade que faz parte da formação do ilícito na teoria tripartida, este pode ser enquadrado como Direito Penal do Autor, pois se o sujeito possui dolo (vontade) de cometer um ato, mas por motivos diversos não o comete, não havendo uma exteriorização de vontade, o que não configuraria ilícito no Direito Penal do Fato, configuraria no direito Penal do Autor, onde o sujeito pode ser punido apenas por ter uma idéia; uma vontade; por ser quem é.

Somente Hans Welzel, na visão bipartidária, é quem firmou que, além da vontade, deve haver uma exteriorização de vontade atingindo-se um fim específico. Coisa que não existe na visão tripartidária. A falta desta visão de Hans Welzel, poderia trazer prejuízos na interpretação da norma, pois poder-se-ia verificar que um sujeito apenas por estar em ócio, como na contravenção de vadiagem, poderia possuir o dolo de cometer algum delito, apenas por estar em ócio; por ter este estilo de vida. Assim, teoricamente, poderia ser entendido que este tendo dolo, mesmo sem ter exteriorizado a sua provável vontade e alcançado um fim, com mudanças causadas no mundo concreto, poderia ser considerado um criminoso, apenas por ser quem é; por pensar apenas.

Esta teoria tripartida está ligada com a Teoria Naturalista ou Causal, conhecida na atualidade como Teoria Clássica. Esta foi concebida por Franz von Liszt, que teve como um grande difusor de suas idéias Ernest von Beling, sendo majoritária no séc. XIX. A sua estrutura do delito era formada da seguinte forma:

• a) Fato típico:

  • a.1) Conduta (não dolo ou culpa, mas sim, meramente uma conduta que se enquadra no tipo);

  • a.2) Resultado (crime material);

  • a.3) Nexo causal (crime material);

  • a.4) Tipicidade.

• b) Antijuridicidade: o fato típico previsto em lei não possui excludente de ilicitude.

• c) Culpabilidade:

  • c.1) Imputabilidade;

  • c.2) Dolo ou culpa;

  • c.3) Exigibilidade de conduta diversa.

Posteriormente, Hans Welzel30 criou a Teoria Finalista, pois entendeu que o dolo e a culpa precisavam fazer parte do tipo e não da culpabilidade, pois passou a entender que a mera vontade deveria ser acompanhada de uma finalidade. (ESTEFAM, 2005) em sua obra Causalidade e Omissão, Welzel rompe definitivamente com os sistemas anteriores. Partindo de uma premissa extraída de lições de psicologia, Welzel percebe que a finalidade constitui a espinha dorsal da conduta humana. 31

...] a ação não é mero acontecer causal, mas sim, um acontecer final. A finalidade está sempre presente porque o homem, graças ao seu saber causal (conhecedor das leis de causa e efeito), pode direcionar sua ação para a produção de um resultado querido. Ação e finalidade são inseparáveis.32

Assim, a culpabilidade perdeu os seus dois elementos mais importantes para a formação do delito, que são o dolo e a culpa. Passando estes a pertencer ao tipo. Posteriormente a Teoria Finalista de Welzel passou a formar a culpabilidade com mais um elemento, no lugar do dolo e culpa, que era a potencial consciência da ilicitude

Assim, o Direito Penal do Fato predominou sobre o Direito Penal do Autor.

Desta maneira, o Direito Penal do Autor não deve existir no Sistema Penal Brasileiro, pois este não age contra idéias, mas contra a exteriorização destas quando o agente causa dano a outrem, ou seja, quando há um fato e, não somente pune um indivíduo por simplesmente pensar; por simplesmente ser quem é.

2.3 A definição do tipo vadiagem

O tipo vadiagem, apesar de estar firmado no nosso ordenamento jurídico dentro do Direito Penal, não é muito utilizado na atualidade, pois acaba indo de encontro a princípios do Direito, causando um mal estar jurídico e até mesmo social. No entanto, este assunto será melhor tratado no próximo capítulo e, no momento, iremos nos ater apenas a compreensão do tipo vadiagem dentro do nosso sistema penal brasileiro hodierno, verificando um a um os seus elementos constitutivos.

Vejamos o tipo previsto no art. 59 do Decreto-Lei n.° 3.688, de 3 de outubro de 1941.

Art. 59 - Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita:

Pena - prisão simples, de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses.

Parágrafo único - A aquisição superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes de subsistência, extingue a pena.33

1. Objetividade jurídica:

O legislador compreendeu que um indivíduo em ociosidade e que não tem meios para manter a sua própria subsistência é um potencial criminoso e, por isso, passa a ser uma ameaça social, destarte, precisa ser controlado pelo Estado.34

2. Sujeito ativo:

Qualquer pessoa pode ser considerada como sujeito ativo, desde que preencha os requisitos demonstrados logo a seguir no item 4.

3. Sujeito passivo:

O Estado,35 pois a sociedade em geral torna-se ofendida, de forma potencial, devido ao sujeito torna-se uma ameaça à tranqüilidade social por ser compreendido como possuidor de potencial criminoso.36

4. Condutas típicas:

A contravenção vadiagem configura-se como um ilícito plurinuclear cumulativo, pois tem o seu tipo constituído por diversas condições, mais especificamente três. No entanto, apesar de existirem três condições em que o sujeito ativo deve se enquadrar, existem, a princípio, apenas dois verbos que o constitui. Elemento que será melhor explicado mais à frente. No entanto, estes verbos não constituem uma ação, mas sim, uma omissão, desta forma, existe uma maior aproximação ao Direito Penal do Autor, pois este não exige conduta, mas um mero pensar; um mero estar para que o sujeito seja compreendido como criminoso. Assim, por ser uma omissão dentro da Teoria naturalística, que será melhor abordada mais à frente, não há que se falar em conduta, pois não há causa, desígnio e nem mudanças no mundo concreto. Assim sendo, o caput do art. 59 da lei de contravenções penais é dividido da seguinte forma:

a) 'Entregar-se 'alguém habitualmente à ociosidade:

o sujeito deve-se encontrar em ócio, de forma habitual, não configurando ociosidade, assim, se o sujeito a pratica esporadicamente. É um elemento difícil de ser provado. Assim, podemos entender que o desemprego, por falta de oportunidade, não constitui ociosidade. Assim sendo, a ociosidade deve ser voluntária. Entende-se a ociosidade como uma conduta omissiva, no entanto, esta omissão está ligada com a teoria clássica que, não é aceita em nosso ordenamento jurídico, pois este adotou a teoria normativa da omissão que, é algo que será melhor explicado no capítulo III.

Entregar-se é um dos dois itens dentro do tipo vadiagem considerados como verbo, no sentido gramatical. No entanto, em sentido legal é o único.

Para um melhor esclarecimento, vejamos verbo em sentido gramatical em sentido jurídico.

Verbo em sentido gramatical: (NICOLA; INFANTE, 1992):

Verbo é a palavra que se flexiona em número, pessoa, tempo, modo e voz. Em termos significativos, o verbo costuma indicar uma ação, um estado ou um fenômeno da natureza. 37

Verbo em sentido jurídico:

Conduta é a ação ou omissão humana consciente e dirigida a determinada finalidade.

...] Daí os elementos da conduta, que são:

a) um ato de vontade dirigido a uma finalidade;

b) atuação positiva ou negativa dessa vontade no mundo exterior (manifestação da vontade por meio de um fazer ou não fazer).38

Assim, podemos compreender que, para o Direito, o verbo deve promover uma ação ou omissão que gera uma mudança no mundo exterior; concreto. Coisa que não acontece com o verbo ser, que é demonstrado no próximo item.

b) sendo válido para o trabalho:

o sujeito deve estar em condições físicas e mentais para exercer alguma atividade remunerada lícita. Desta forma, se o sujeito possui alguma patologia, sendo ela somática, psicológica ou psicossomática, ele não se enquadrará neste item.39 O verbo gramatical não pode ser compreendido como um verbo no sentido jurídico, pois o sujeito não comete ato algum; não produz uma ação. Ele apenas se encontra em uma situação. É um mero estar. Assim, torna-se este item mais uma conduta omissiva na visão clássica que, como supracitado, será melhor esclarecido no capítulo III.

Desta maneira, apesar de tecnicamente ser um verbo, devido ao tipo vadiagem enquadrar-se em uma teoria não permitida dentro do nosso ordenamento, que é a da omissão naturalística, torna-se um mero elemento, pois a sua ação não gera mudanças no mundo concreto e, assim, pode ser um verbo gramatical, mas não jurídico.

c) sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita:

o sujeito não pode possuir renda de subsistência e, destarte, se possuir, por exemplo, imóveis alugados, aplicações financeiras, pensão alimentícia ou, até mesmo auxílio da família, desde que seja habitual, o sujeito não se enquadra neste item.40 Assim, não comete um ato. O sujeito apenas se encontra em uma situação. É um mero estar. Pode ser considerada uma conduta omissiva na visão clássica que, exaustivamente falando, também será melhor esclarecido no capítulo III. Quanto a exercer ocupação ilícita, o que poderia ser compreendido como verbo, não há o que se falar em vadiagem, mas sim, em algum outro tipo de ilícito. Destarte, assim, exercer ocupação ilícita não é um elemento configurador, portanto, um item desnecessário na composição do tipo vadiagem. 41 (GONÇALVES, 2007) Prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita: refere-se àqueles que optam por trabalhar em profissão ilícita. [...] ex.: indivíduo que vive da prática de furtos responde por esse crime e não pela contravenção. 42

No entanto, temos um interessante instrumento no Parágrafo Único do supracitado artigo: A aquisição superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes de subsistência, extingue a pena. Isso demonstra que o legislador buscou minimizar o tipo, colocando neste um caráter educativo, pois se o sujeito, ao perceber que se tornou um contraventor, pode se redimir buscando um meio de subsistência para si.43 No entanto, como será demonstrado no capítulo III, este instrumento, apesar de parecer positivo, acaba se tornando o elemento discriminatório por não privilegiar a todos.

Assim, poderemos compreender, no próximo capítulo, que o tipo vadiagem é um tipo omissivo, no entanto, em uma corrente teórica não aceita em nosso ordenamento. Assim, é um tipo que não deveria existir em sua forma.

É com base nesta questão de omissão que demonstraremos, no capítulo seguinte, que o tipo vadiagem torna-se ligado ao Direito Penal do Autor, pois sem conduta, ou seja, comissão, não há fato e, sem fato, o Direito Penal do Fato não existe. Veremos que a omissão existente nesse tipo, como supracitado, não pode haver dentro do nosso sistema jurídico, pois é uma visão contrária a que usamos na nossa atualidade.

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3. O TIPO VADIAGEM E OS DIREITOS PENAL DE AUTOR E DO FATO.

3.1 Diferenciação entre as teorias de omissão naturalística e omissão normativa

Em princípio, existem duas formas de conduta do sujeito, sendo elas a ação, também chamada de comissão ou conduta positiva e, a omissão, que é o que iremos abordar neste momento.

A omissão, em suma, é a falta de ação; é inércia; é não fazer algo. No entanto, existem duas formas de compreendê-la dentro do Direito. Estas formas são duas teorias denominadas de naturalística (ou clássica) e de normativa.

• a) Teoria naturalística: é um comportamento que pode ser apreciado apenas pelos sentidos, sem que haja uma exteriorização de vontade. Não há a necessidade de evocação da norma penal. O sujeito quando se omite apenas não comete um ato. Assim, se devido a sua omissão houver mudança no mundo exterior, não haverá nexo de causalidade, pois este sujeito não praticou uma conduta omissiva em lei que a lei previa conduta contrária, mas sim, apenas encontra-se em uma situação de mero estar. Para o nosso ordenamento isso não é permitido.

  Vejamos um exemplo: se um sujeito deita e dorme dentro de seu carro, em uma via pública, com os vidros abertos, em um local onde é permitido estacionar, este estará cometendo uma omissão, na visão naturalística, pois estará inerte e apreciando os seus próprios sentidos enquanto descansa e, isso, sem contar que não estará havendo intervenção da norma penal no seu ato omissivo. O ponto base é que a lei não prevê conduta contrária, assim, se alguém passa ao seu lado, o vê roncando e, ao se distrair, essa pessoa é atropelada, o omitente não produziu nexo causal, pois a sua vontade não foi exteriorizada, nem com o dolo e nem com a culpa. Não com dolo pois o indivíduo encontrava-se dormindo e não teve a intenção de assim estar para provocar o fato. Sem culpa, pois não foi negligente, nem imprudente, nem imperito, pois a sua conduta não colocou pessoa alguma em risco.

• b) Teoria normativa: além do comportamento de não fazer; da inércia, há o elemento deixar de praticar obrigação prevista em lei. Assim, diferente da teoria naturalística, há a necessidade de evocação da norma penal. O simples fato da inércia, apenas pela apreciação de sentidos do sujeito, não o faz autor de uma omissão, pois para se tornar um omitente, deveria ser prevista em lei uma conduta que o sujeito deveria praticar.

Desta forma, havendo uma mudança ou não no mundo exterior, se a omissão é conseqüente de um não fazer que a lei prevê conduta diversa, o sujeito estará praticando o crime de omissão. Esta é a teoria prevista no nosso ordenamento.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.44

Para uma melhor compreensão vejamos um exemplo: se um pai vê a sua filha menor de oito anos de idade sendo vítima de extorsão, previsto no art. 158 CP, que é um crime de mera conduta e, assim, não se faz necessária a mudança no mundo concreto, pois o ato em si já causa danos psíquicos à vítima, e este pai não toma providência alguma, comete o crime de omissão, pois se encontra no dever legal de proteger a sua filha, sendo isto previsto art. 13, § 2º, a do CP. Assim, este exemplo é cabível para uma situação em que a mudança no mundo concreto não aconteceu, no entanto, houve a consumação do ilícito na forma omissiva por parte do pai da criança.

No caso de uma mudança no mundo concreto, por conseqüência da omissão, sendo assim, um crime material, poderíamos ter este mesmo pai vendo a sua filha ser vítima de uma lesão corporal, previsto este tipo no art. 129 CP, e nada fazer, mesmo tendo condições de reagir. Este pai estaria cometendo o crime de omissão dentro da visão normativa, tendo como base legal o art. 13, § 2º, a do CP.

Compreendendo este ponto sobre a omissão, podemos agora ir ao ponto que nos interessa, que é a demonstração de que o tipo vadiagem está ligado com a omissão da teoria naturalística e, assim, não pode estar fulcrado em nosso sistema penal, pois além desse item que o descaracteriza como sendo permitido em nosso sistema jurídico penal, ainda se liga ao Direito Penal do Autor, pois ambas as teorias não se preocupam com exteriorização de vontade e mudanças no mundo concreto.

3.2 Argüição quanto ao tipo vadiagem como sendo ligado ao Direito Penal do Autor e não ao Direito Penal do Fato.

Finalmente, alcançando o ponto principal por nós buscado, vejamos agora os pontos que demonstram que o tipo vadiagem não pode existir dentro do nosso sistema jurídico penal.

Constituem este tipo condutas que podem ser entendidas como positivas, pois assim denotam os verbos entregar e ser, como anteriormente demonstrado no capítulo anterior e que será ratificado mais á frente neste capítulo. No sentido jurídico, firmam-se melhor como sendo uma conduta omissiva, pois não geram mudanças no mundo exterior de forma direta. Também não podemos nos esquecer, tal como demonstrado no capítulo anterior, que o verbo ser não pode ser visto em sentido jurídico, dentro do Direito Penal do Fato e dentro da omissão normativa. (JESUS, 1986) a ação é a que se manifesta por intermédio de um movimento corpóreo tendente a uma finalidade 45.

Destarte, podemos comprovar com a analise no tipo vadiagem que esta ação não existe e, assim, não pode se ligar ao Direito Penal do Fato, pois este tutela o fato, e este não existe neste tipo, por se tratar de conseqüência de uma ação comissiva ou omissiva normativa. Como o tipo vadiagem é uma omissão, não há que se falar em ato, mas sim, em um mero estar.

Desta forma, por não haver elemento previsto em lei que obrigue uma conduta diversa da omissão, esta omissão torna-se ligada a teoria naturalística, e esta, não é aceita no nosso sistema penal.

Os verbos do tipo vadiagem, ou seja, entregar e ser, encontram-se ligados à omissão na visão clássica. (JESUS, 1986) De acordo com a concepção naturalística, a omissão é uma forma de comportamento que pode ser apreciada pelos sentidos, sem que seja preciso evocar a norma penal. Assim, podemos entender que a não ação vista na omissão na visão clássica, não constitui crime, dentro do nosso sistema jurídico, mas sim, um mero pensamento que não necessita à exteriorização de vontade, não causando, assim, mudanças no mundo exterior. Esta omissão, nesta visão, se enquadra no Direito Penal do Autor, pois é um mero pensamento, e isso, é inadmissível em nosso ordenamento, inclusive fazendo-se uma menção ao Direito Constitucional:

A Constituição Federal prevê que: é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.46 E que: ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir a prestação alternativa, fixada em lei.47

Assim, vemos que a nossa Constituição Federal, em seu art. 5º, VI e VIII, defende o livre pensar e não pune idéias, o que está totalmente de acordo com o Direito Penal do Fato, adotado pelo Brasil e, assim, não acaba cometendo atitudes discriminatórias.

Como previsto anteriormente, a constituição permite o livre pensamento sobre religião, política, filosofia e consciência sobre quaisquer assuntos, demonstrando assim, que em qualquer forma de pensar, há a liberdade, desde que não vá contra a lei, caso seja exteriorizado o pensamento, pois se assim não for, a mente é espaço impenetrável e todos podem pensar o que quiserem, sobre quaisquer coisas, desde que, como supracitado, não haja exteriorização de vontade e dano a outrem.

O que torna esta questão mais interessante é o fato de o nosso sistema ter adotado a teoria normativa, prevista no CP.

Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.

§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.48

Desta forma, a partir deste momento, passaremos a entender que o tipo vadiagem não constitui ação nem tampouco omissão, pois o supracitado instrumento legal prevê a teoria normativa e, desta forma, veremos que o tipo vadiagem não possui conduta positiva e nem negativa e, destarte, não pode ser um ilícito, tendo em vista que um fato é constituído por uma conduta, com nexo causal e finalidade, causando mudanças no mundo concreto, e a omissão que existe dentro do tipo vadiagem faz parte da teoria naturalística, portanto, não podendo ser considerada como base para a existência do tipo vadiagem dentro de nosso ordenamento.

Para uma melhor compreensão, se colocássemos a visão normativa da omissão para analisarmos esta questão, ou seja, o tipo vadiagem, certamente, a transformaríamos em algo inexistente no Direito, pois não se encaixa dentro do nosso sistema de Direito Penal do Fato.

Para os partidários da teoria normativa, a omissão não é um simples fazer, mas não fazer alguma coisa. [...] Assim, a omissão, por si mesma, não tem relevância jurídica. O que lhe dá esse atributo é a norma, que impõe um determinado comportamento. Ela surge para o Direito quando se constata que a conduta exigida pela norma não foi realizada pelo sujeito, que deixou de observar o dever jurídico de agir. Adotamos a teoria normativa. Foi acatada pelo CP na reforma de 1984 (art. 13, § 2º).49

Assim, podemos observar que a teoria normativa exige que aja uma conduta que deveria ser praticada pelo agente e este não a pratica. Não sendo assim não há que se falar em omissão dentro do nosso sistema penal.

Este é o ponto base que nos demonstra que não há no tipo vadiagem uma conduta do sujeito, a não ser na omissão no entendimento naturalístico, pois nesta visão, bastaria ao sujeito estar omisso, independente de intervenção da norma penal, assim, não seria necessário um instrumento legal que o obrigasse a ter uma conduta diversa de sua omissão. Portanto, passa o tipo vadiagem a ser nulo por não pertencer ao Direito Penal do Fato, por não haver nele uma conduta comissiva ou omissiva válida no nosso sistema penal, mas sim, pertencente ao Direito Penal do Autor, pois a única base que o resta é o autor como sendo um perigo potencial à sociedade, apenas por ser como é, pois se fundamenta em uma omissão naturalística.

Isto torna o tipo, além de não ligado ao Direto Penal do Fato, ligado ao Direito Penal do Autor, portanto, discriminatório e contraditório a princípios constitucionais, como o princípio da igualdade:

...] todos os cidadãos têm direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico. Dessa forma, o que se veda são as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de justiça, [...] somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo Direito.50

Como não há finalidade acolhida em se punir um indivíduo apenas por ele ser o que é, torna-se este tipo discriminatório.

Além disso, este tipo fere o princípio da legalidade, pelo seguinte:

Quanto ao conteúdo das leis, ao que o princípio da legalidade remete, fica também claro que não é tampouco válido qualquer conteúdo, não é qualquer comando ou preceito normativo que se legitima, mas somente aqueles que se produzem dentro da Constituição e especialmente de acordo com sua ordem de valores que, com toda explicitude, expressem e, principalmente, que não atentem, mas que pelo contrário sirvam aos direitos fundamentais.51

Isso nos faz entender que uma norma, mesmo estando firmada, quando fere preceitos constitucionais, torna-se inválida. Neste caso, podemos entender que não houve uma recepção da CF/88 quanto ao art. 59 do Decreto-Lei n.° 3.688, de 3 de outubro de 1941.

Assim, vejamos, mais uma vez, os elementos constitutivos do tipo vadiagem para comprovarmos que não possuem conduta comissiva (ação) ou omissiva na forma normativa (que prevê uma conduta que deveria ser praticada pelo agente e este não a pratica), pois é a forma utilizada no nosso sistema penal, portanto, sendo irrelevante a omissão na visão naturalística.

• a) Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade: estar em ociosidade não constitui uma conduta, pois o próprio termo indica inércia do sujeito e, assim, não há uma ação ou omissão, mas sim, uma condição; um mero estar. Dentro do conceito de omissão normativa, utilizado pelo nosso sistema jurídico penal, a omissão não existe, pois não há norma que diga que o sujeito deva estar em movimento, exercendo alguma atividade, fazendo alguma coisa que não estar em ócio.

• b) sendo válido para o trabalho: o fato de uma pessoa estar válida para o trabalho não constitui ação, pois é um mero estado de saúde física e mental; é uma condição da pessoa, assim, não há que se falar em conduta comissiva ou omissiva na visão normativa. Dentro do conceito de omissão normativa, utilizado pelo nosso sistema jurídico penal, a omissão não existe, pois não há norma que diga que o sujeito deva estar em estado de invalidez para o trabalho, o que seria até mesmo um tanto absurdo.

• c) sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência mediante ocupação ilícita: o fato de um indivíduo não possuir renda própria não é, da mesma forma que nos elementos anteriores, uma conduta comissiva, pois não há exteriorização de vontade, assim, não há uma mudança no mundo exterior, não havendo, desta forma, causa e nem desígnio. O sujeito encontra-se apenas em uma situação em que não está tendo conduta, mas sim, como nos casos anteriores, em uma situação de mero estar. Desta maneira, o sujeito pratica uma omissão na visão naturalística. Quanto a exercer ocupação ilícita, tal como já mencionado no capítulo anterior, não há o que se falar em vadiagem, mas sim, em algum outro tipo de ilícito, assim, exercer ocupação ilícita não é um elemento configurador do tipo vadiagem, portanto, um item desnecessário e sem utilidade, pois devido ao princípio da legalidade, um ato ilícito deve ser previsto em lei.

Apenas para demonstrar a discrepância deste tipo vejamos o Parágrafo Único do art. 59 do Decreto-Lei n.° 3.688, de 3 de outubro de 1941: A aquisição superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes de subsistência, extingue a pena. Como o indivíduo vai conseguir de forma superveniente uma ocupação se este, normalmente, irá encontrar-se preso pelo cometimento da contravenção? Poderia ocorrer por prova posterior que assegurasse que o condenado possui alguma renda que lhe permita estar em ócio e inválido para o trabalho, como recebendo aluguéis de imóveis seus, por exemplo. Devido a ser o tipo vadiagem um instrumento que necessita o preenchimento de todos os quesitos que o formam, a aquisição de renda gera atipicidade.

Isto vem apenas para demonstrar que a vadiagem é um tipo discriminatório, pois faz-se denotar que quem tem posses pode estar em ócio e válido para o trabalho, ao contrário de quem não possui bens que lhe assegure a sua subsistência. Assim, o liame que transforma uma pessoa em contraventor ou não é a sua condição financeira. Isso é totalmente contrário a nossa Constituição Federal. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 52

Para ratificar a questão do preconceito vejamos: (BRASIL, 1988)

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;53

Assim, poderíamos entrar na questão da origem, onde poderíamos visualizar um negro, com descendência afro e nascido e criado em uma favela, estando em uma praça pública, em ociosidade, apto para o trabalho e sem renda própria e um branco bem vestido na mesma situação, porém, de origem mais abastada, de uma família tradicional.

Certamente, devido a visão que a grande maioria de nossa sociedade possui, estereotipando as pessoas, o negro acabaria sendo abordado pela polícia, não por estar em um tipo que, por si, já não é válido, mas por ser negro e de origem humilde, fazendo-se entender que, por ser pobre e passar necessidades, quer supri-las cometendo algum ilícito, como roubo ou furto, por exemplo. Desta maneira, o tipo vadiagem poderia ser usado como uma forma de exteriorizar o preconceito, tendo como base a utilização de um instrumento legal.

Poderíamos melhor compreender isso com um exemplo que pode servir de base para que um policial haja de maneira discriminatória, apenas argüindo que está cumprindo o seu dever legal e agindo de forma preventiva, fazendo uso do tipo vadiagem como elemento tipificador de um ilícito.

A sua segurança está relacionada diretamente ao seu preparo mental. O preparo mental consiste em visualizar e ensaiar mentalmente suas ações de modo a planejar suas respostas em razão da maneira de agir dos criminosos.

[...] ao contrário do que se possa pensar, o condicionamento físico e a arma que você tem não são os mais relevantes para a sua segurança. O princípio básico é a sua preparação mental que proporcionará a base para todas as suas decisões, fazendo com que uma determinada situação não se apresente completamente nova.

[...] Visualizar ações de resposta o faz seguir suas próprias decisões e não a ameaça do suspeito.54

Isso acaba dando ao policial um alvedrio que ele não pode ter, pois com um ensinamento como este, se o supracitado negro que se encontra em uma praça, e esta praça for perto de uma favela com alto índice de criminalidade, o policial acabará agindo de forma arbitrária, pois acabará vendo no negro um morador dessa favela, e que, por estar em ócio, certamente estará buscando uma vítima para um ilícito e, desta maneira, o policial, com o argumento de antecipar-se, poderá acabar abordando o sujeito e, ao ver que se enquadra no tipo vadiagem, o levar detido.

Isto, sem dúvida, é uma forma de aproveitar-se a sociedade de um instrumento aparentemente legal para coagir, tal como no início do século XX, demonstrando o quanto este tipo penal é obsoleto e contrário a nossa realidade hodierna de desemprego e desigualdade social.

Desta forma, podemos entender que o tipo vadiagem está completamente ligado ao Direito Penal do Autor, pois o indivíduo por, apenas, encontrar-se em uma situação de inércia, sem exercer ação e sem exteriorizar vontade alguma e causar, assim, mudanças no mundo exterior, é punido pelo que é e, não pelo que faz, pois a omissão naturalística que pratica não obriga que tenha conduta diversa prevista em lei, tal como já mencionado neste trabalho. Ainda podemos ver que, além de tudo, este tipo está em desconformidade com a CF/88 e, por isso, deveria ser, imediatamente, revogado, pois, também, é discriminatório.

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CONCLUSÃO

Com base neste trabalho, podemos analisar, com base na teoria do crime e de princípios constitucionais, que o tipo vadiagem não pode existir dentro do nosso sistema penal.

O nosso sistema é constituído por preceitos legais sólidos baseados em teorias aceitas pacificamente como basilares.

Assim, podemos entender que se um tipo penal, como o da vadiagem, por exemplo, for utilizado, ele irá ferir não somente a teoria penal, mas também, todo o ordenamento jurídico ligado a ele, principalmente a Constituição Federal, no caso em questão, pois esta prevê uma liberdade que o tipo da vadiagem cercea.

Foi por este caminho que chegamos a conclusão de que a vadiagem não mais é cabível dentro de nosso sistema penal, pois após a reforma do CP de 1984, foi firmada a teoria da omissão normativa e, este tipo se enquadra na teoria da omissão naturalística, que não é aceita, em hipótese alguma, em nosso sistema penal, e que, está intimamente ligada com a Teoria de Direito Penal do Autor.

Assim, podemos ver que o tipo vadiagem não se enquadra no nosso sistema jurídico penal e que, além disso, não está recepcionado pela nossa Constituição Federal de 1988, pois após a criação desta este se tornou discriminatório e pode acabar trazendo sérios prejuízos à moral de quem se enquadra dentro do supramencionado tipo.

Assim, a única saída que há para se evitar transtornos aos cidadãos, normalmente os despossuídos, é a revogação imediata deste tipo discriminatório e em desacordo com o nosso sistema jurídico atual.

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Wikipédia. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Estado_Novo_(Brasil). 14 de maio de 2008, 12:17h.

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Notas

1. lat. *vagatìvus 'sem preocupação, vagabundo'; primeiras referências: sXIV vaadios, sXV uaadios. Disponível em: Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa: edição especial março de 2002. São Paulo: Editora Objetiva LTDA, 2002.

2. Wikipédia. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Ordena%C3%A7%C3%B5es_Filipinas, 17 de março de 2008, 14:33h.

3. RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira. Vadiagem. Disponível em: http://www.neofito.com.br/artigos/art01/penal68.htm, 17 de dezembro de 2007, 19:45h.

4. RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira. Vadiagem. Disponível em: http://www.neofito.com.br/artigos/art01/penal68.htm, 17 de dezembro de 2007, 19:45h.

5. [1] Wikipédia. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Abolicionismo_no_Brasil. 05 de abril de 2008, 17:31h.

6. RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira. Vadiagem. Disponível em: http://www.neofito.com.br/artigos/art01/penal68.htm, 17 de dezembro de 2007, 19:45h, a.

7. RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira. Vadiagem. Disponível em: http://www.neofito.com.br/artigos/art01/penal68.htm, 17 de dezembro de 2007, 19:45h, b.

8. Wikipédia. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Abolicionismo_no_Brasil. 05 de abril de 2008, 17:31h.

9. RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira. Vadiagem. Disponível em: http://www.neofito.com.br/artigos/art01/penal68.htm, 17 de dezembro de 2007, 19:45h.

10. PASSOS NETO, Nestor Sezefredo dos. Capoeira: os Fundamentos da Malícia. Rio de Janeiro: Record, 1992, págs. 15 e 37 à 109.

11. Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa: edição especial março de 2002. São Paulo: Editora Objetiva LTDA, 2002.

12. RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira. Vadiagem. Disponível em: http://www.neofito.com.br/artigos/art01/penal68.htm, 17 de dezembro de 2007, 19:45h.

13. DORNELLES, João Ricardo. O que é crime?. São Paulo: Brasiliense, 1988, p. 31 in: RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira, Vadiagem. Disponível em: http://www.neofito.com.br/artigos/art01/penal68.htm, 17 de dezembro de 2007, 19:45h.

14. Wikipédia. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Estado_Novo_(Brasil). 14 de maio de 2008, 12:17h.

15. SILVA, Hélio. História da República Brasileira: O Estado Novo. São Paulo: Editora Três, 1998, págs. 134 e 135.

16. Wikipédia. Disponível em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Estado_Novo_(Brasil). 14 de maio de 2008, 12:17h..

17. RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira. Vadiagem. http://www.neofito.com.br/artigos/art01/penal68.htm, 17 de dezembro de 2007, 19:45h.

18. SILVA, Hélio. História da República Brasileira: O Estado Novo. São Paulo: Editora Três, 1998, pás. 147 à 149.

19. ARRUDA, José Jobson de A.; PILETTI, Nelson. Toda a História. São Paulo: Ática, 1993, 6ª edição. págs 261 a 268.

20. RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira. Vadiagem. http://www.neofito.com.br/artigos/art01/penal68.htm, 17 de dezembro de 2007, 19:45h.

21. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte geral: vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2005, 8ª edição, pág. 107.

22. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Parte Geral vol. 7: Sinopses Jurídicas. São Paulo: Saraiva, 2005. Pág. 78.

23. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte geral: vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2005, pág. 288.

24. ESTEFAM, André. Coordenação BONFIM, Edílson Mougenot. Direito Penal 1, parte geral, Coleção Curso e Concurso. São Paulo: Saraiva, 2005, 2ª edição, pág 67.

25. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Parte Geral vol. 7: Sinopses Jurídicas. São Paulo: Saraiva, 2005, 11ª edição, pág. 78.

26. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte geral: vol. 1.. Pág. 107, São Paulo: Saraiva, 2005, 8ª edição, pág. 107.

27. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1994, 5ª edição, pág. 235.

28. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte geral: vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2005, 8ª edição, pág. 27.

29. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte geral: vol. 1. São Paulo: Saraiva, 2005, 8ª edição, pág, 27.

30. WELZEL, Hans. Tradução: REZENDE, Dr. Afonso Celso. Direito Penal. 1ª ed., Campinas-SP: Romana, 2003.

31. ESTEFAM, André. Coordenação BONFIM, Edílson Mougenot. Direito Penal 1: Parte geral: Coleção Curso e Concurso. São Paulo: Saraiva, 2005, 2ª edição, pág 63.

32. ESTEFAM, André. Coordenação BONFIM, Edílson Mougenot. Direito Penal 1: Parte geral: Coleção Curso e Concurso. São Paulo: Saraiva, 2005, 2ª edição, pág. 66.

33. BRASIL. Decreto-Lei n.° 3.688, de 3 de outubro de 1941.

34. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação Penal Especial: vol. 24: Sinopses Jurídicas, São Paulo: Saraiva, 2007, 4ª edição.

35. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação Penal Especial: vol. 24: Sinopses Jurídicas, São Paulo: Saraiva, 2007, 4ª edição.

36. MÉDICE, Sérgio de Oliveira. Contravenções Penais. São Paulo: Jalovi LTDA, 1980, 2ª edição.

37. NICOLA, José de; INFANTE, Ulisses. Gramática Contemporânea da Língua Portuguesa. São Paulo: Editora Scipioni, 1992, 9ª edição. Pág. 107.

38. JESUS Damásio E. de. Direito Penal: Parte Geral: 1º volume. São Paulo: Saraiva, 1986, 11ª edição. Pág 197.

39. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação Penal Especial: vol. 24: Sinopses Jurídicas, São Paulo: Saraiva, 2007, 4ª edição, b.

40. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação Penal Especial: vol. 24: Sinopses Jurídicas, São Paulo: Saraiva, 2007, 4ª edição, c.

41. MÉDICE, Sérgio de Oliveira. Contravenções Penais. São Paulo: Jalovi LTDA, 1980, 2ª edição.

42. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação Penal Especial: vol. 24: Sinopses Jurídicas, São Paulo: Saraiva, 2007, 4ª edição, pág. 176, a.

43. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Legislação Penal Especial: vol. 24: Sinopses Jurídicas, São Paulo: Saraiva, 2007, 4ª edição, pág. 176, b.

44. CALÇADA, Leandro; CAVALETTI, Diogo. Enciclopédia Virtual das Leis 2006. São Pulo: Editora Europa, 2006.

45. JESUS Damásio E. de. Direito Penal. Parte Geral: 1º volume. São Paulo: Saraiva, 1986, 11ª edição, pág. 205.

46. BRASIL. Constituição Federal, art. 5º, VI.

47. BRASIL. Constituição Federal, art. 5º, VIII. In: MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2005, 18ª edição, pág. 39.

48. CALÇADA, Leandro; CAVALETTI, Diogo. Enciclopédia Virtual das Leis 2006. São Pulo: Editora Europa, 2006.

49. JESUS Damásio E. de. Direito Penal. Parte Geral: 1º volume. São Paulo: Saraiva, 1986, 11ª edição, pág. 206.

50. MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2005, 18ª edição, pág 31.

51. GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. Princípio da Legalidade na Constituição Espanhola. Revista de Direito Público, nº 86, pág 6. In: MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2005, 18ª edição

52. BRASIL. Constituição Federal de 1988. Art. 3º, IV.

53. BRASIL. Constituição Federal de 1988. art. 5º, XLII.

54. MOREIRA, Major PM Cícero Nunes; CORRÊA, Capitão PM Marcelo Vladimir. Polícia Militar do Estado de Minas Gerais: Manual de Prática Policial: volume 1. Belo Horizonte: Centro de Pesquisa e Pós-Graduação da PMMG, 2002.