A pena de morte automática e obrigatória no Caribe anglófono.

Raízes coloniais e jurisprudência internacional

A pena de morte automática e obrigatória no Caribe anglófono. Raízes coloniais e jurisprudência internacional

Publicado em 06/2022. Elaborado em 06/2022.

Superando o colonialismo, a Justiça está conquistando discricionariedade para aplicar a pena de morte.

Sumário: 1. Introdução. 2. A pena de morte automática e obrigatória: o entendimento do Comitê de Direitos Humanos da ONU e sua atualidade. 3. A pena de morte automática e obrigatória no Caribe anglófono: os casos Hilaire e Boyce na Corte IDH. 4. A pena de morte automática e obrigatória no Caribe anglófono: suas raízes coloniais. 5. O Tribunal de Última Instância no Caribe anglófono: entre o Comitê Judiciário do Privy Council e a Corte Caribenha de Justiça. 6. A pena de morte automática e obrigatória: o Comitê Judiciário do Privy Council na década de 2010. 7. A pena de morte automática e obrigatória: os casos Nervais e Severin na Corte Caribenha de Justiça. 8. Considerações finais. Referências.

RESUMO: Este artigo jurídico teve a finalidade de familiarizar a comunidade jurídica de língua portuguesa com a problemática da pena de morte automática e obrigatória nos Estados caribenhos de língua oficial inglesa. Examinou-se o entendimento do Comitê de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidos e a sua ressonância na atualidade, sobretudo em Estados caribenhos anglófonos que já foram objeto de manifestação do Comitê. Dialogou-se o posicionamento do Comitê de Direitos Humanos da ONU com a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, mormente com os acórdãos paradigmáticos dos casos Hilaire e Boyce, comparando-se com o acórdão do Tribunal Africano dos Direitos do Homem e dos Povos no caso Rajabu. Analisaram-se as raízes coloniais da pena capital mandatória nos Estados independentes de língua oficial inglesa, cotejando-se a evolução da legislação britânica com os impasses constitucionais, marchas e contramarchas, enfrentados nos Estados caribenhos anglófonos. Contextualizou-se a atuação sui generis do Comitê Judiciário do Privy Council do Reino Unido nos Estados caribenhos de língua oficial inglesa e as dificuldades enfrentadas pela Corte Caribenha de Justiça para se firmar como Tribunal de Última Instância dos Estados caribenhos anglófonos. Verificaram-se as tendências da jurisprudência do Comitê Judiciário do Privy Council na década de 2010, no que concerne à controvérsia em torno da índole automática e compulsória da pena de morte nos Estados caribenhos de língua oficial inglesa, em cotejo com acórdãos paradigmáticos do próprio Privy Council de décadas anteriores e com os julgamentos emblemáticos da Corte de Justiça do Caribe, buscando-se assinalar eventuais pontos de convergência e divergência entre o pensamento jurisprudencial de ambos os Tribunais de Última Instância do Caribe anglófono. Procedeu-se à pesquisa do tipo bibliográfica, alicerçada em análise de conteúdo. As principais fontes bibliográficas consultadas foram pronunciamentos do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidos, bem como arestos da Corte Interamericana de Direitos Humanos, do Comitê Judiciário do Privy Council e da Corte Caribenha de Justiça, combinados com as legislações penais britânica e caribenha, bem assim com o estudo comparado do Direito Constitucional Positivo dos Estados caribenhos de língua oficial inglesa, além de artigos científicos e capítulos de obras colegiadas da literatura de língua inglesa especializada em temáticas pertinentes à pena de morte no Caribe anglófono, no que se refere à sua conjuntura política, histórica, sociológica e jurídica e à prestação jurisdicional a respeito levada a efeito pela Corte IDH, pelo Privy Council e pela CCJ. Percebeu-se notável avanço da CCJ na construção de jurisprudência própria, que assegura ao Poder Judiciário margem discricionária mínima para a avaliar, caso a caso, a imposição da pena de morte e se vale de hermenêutica decolonial, a transcender a doutrina da imunidade constitucional da legislação pré-colonial.

Palavras-chave: Caribe anglófono; colonialismo; jurisprudência internacional; pena de morte obrigatória.

ABSTRACT: The purpose of this legal paper was to familiarize the Portuguese-speaking legal community with the issue of automatic and mandatory death penalty in the English-speaking Caribbean States. The understanding of the United Nations Human Rights Committee and its resonance today was analyzed, especially in English-speaking Caribbean States that have already been under the Committee’s manifestation. The position of the UN Human Rights Committee was discussed with the court precedents of the Inter-American Court of Human Rights, especially with the paradigmatic judgments of the Hilaire and Boyce cases, compared with the judgment of the African Court on Human and Peoples’ Rights in the Rajabu case. The colonial roots of mandatory capital punishment in independent English-speaking States were analyzed, comparing the evolution of the British legislation with the constitutional deadlocks, marches and countermarches faced in the English-speaking Caribbean States. The sui generis performance of the Judicial Committee of the United Kingdom’s Privy Council in the English-speaking Caribbean States and the difficulties faced by the Caribbean Court of Justice in establishing itself as the Court of Final Appeal of the English-speaking Caribbean States were put into context. The trends in the precedents of the Judicial Committee of the Privy Council in the decade of 2010 were verified with respect to the controversy regarding the automatic and compulsory nature of the death penalty in the English-speaking Caribbean States, in comparison with the Privy Council’s own paradigmatic judgments of previous decades and the emblematic judgments of the Caribbean Court of Justice, seeking to emphasize possible points of convergence and divergence between the position adopted by both Courts of Final Appeal in the English-speaking Caribbean. A bibliographic research was conducted based on content analysis. The main bibliographic sources consulted were statements from the United Nations Human Rights Committee, as well as opinions from the Inter-American Court of Human Rights, the Judicial Committee of the Privy Council and the Caribbean Court of Justice, combined with British and Caribbean criminal legislation, as well as with the comparative study of the Positive Constitutional Law of the English-speaking Caribbean States, as well as academic papers and chapters of collegiate studies of the English-language literature specialized in themes relevant to death penalty in the English-speaking Caribbean, in relation to its political, historical, sociological and legal situation and the jurisdictional provision in this regard carried out by the Inter-American Court of Human Rights, the Privy Council and the CCJ.

Keywords: colonialism; English-speaking Caribbean; international case law; mandatory death penalty.

1. Introdução

Este artigo jurídico tem a finalidade de familiarizar a comunidade jurídica de língua portuguesa com a problemática da pena de morte automática e obrigatória nos Estados caribenhos de língua oficial inglesa.

Examina-se o entendimento do Comitê de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidos e a sua ressonância na atualidade, sobretudo em Estados caribenhos anglófonos que já foram objeto de manifestação do Comitê. Dialoga-se o posicionamento do Comitê de Direitos Humanos da ONU com a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, mormente com os acórdãos paradigmáticos dos casos Hilaire e Boyce, comparados com acórdão do Tribunal Africano dos Direitos do Homem e dos Povos no caso Rajabu. Analisam-se as raízes coloniais da pena capital mandatória nos Estados independentes de língua oficial inglesa, cotejando-se a evolução da legislação britânica com os impasses constitucionais, marchas e contramarchas, enfrentados nos Estados caribenhos anglófonos. Contextualizam-se a atuação sui generis do Comitê Judiciário do Privy Council do Reino Unido nos Estados caribenhos de língua oficial inglesa e as dificuldades enfrentadas pela Corte Caribenha de Justiça para se firmar como Tribunal de Última Instância dos Estados caribenhos anglófonos. Verificam-se as tendências da jurisprudência do Comitê Judiciário do Privy Council na década de 2010, no que concerne à controvérsia em torno da índole automática e compulsória da pena de morte nos Estados caribenhos de língua oficial inglesa, em cotejo com acórdãos paradigmáticos do próprio Privy Council de décadas anteriores e com os julgamentos emblemáticos da Corte de Justiça do Caribe, buscando-se assinalar eventuais pontos de convergência e divergência entre o pensamento jurisprudencial de ambos os Tribunais de Última Instância do Caribe anglófono.

Procedeu-se à pesquisa do tipo bibliográfica, alicerçada em análise de conteúdo. As principais fontes bibliográficas consultadas foram pronunciamentos do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidos, bem como arestos da Corte Interamericana de Direitos Humanos, do Comitê Judiciário do Privy Council e da Corte Caribenha de Justiça, combinados com as legislações penais britânica e caribenha, bem assim com o estudo comparado do Direito Constitucional Positivo dos Estados caribenhos de língua oficial inglesa, além de artigos científicos e capítulos de obras colegiadas da literatura de língua inglesa especializada em temáticas pertinentes à pena de morte no Caribe anglófono, no que se refere à sua conjuntura política, histórica, sociológica e jurídica e à prestação jurisdicional a respeito levada a efeito pela Corte IDH, pelo Privy Council e pela CCJ.

2. A pena de morte automática e obrigatória: o entendimento do Comitê de Direitos Humanos da ONU e sua atualidade

Compulsando-se a jurisprudência do Comitê de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas, ilustrada pelos casos Mwamba v. Zâmbia (Comunicação n.º 1.520/2006, § 6.3), julgado em 10 de março de 2010, Larrañaga v. Filipinas (Comunicação n.º 1.421/2005, § 7.2), julgado em 24 de julho de 2006, Rolando v. Filipinas (Comunicação n.º 1.110/2002, § 5.2), julgado em 3 de novembro de 2004, Kennedy v. Trindade e Tobago (Comunicação n.º 845/1998, § 7.3), julgado em 26 de março de 2002, e Thompson v. São Vicente e Granadinas (Comunicação n.º 806/1998, § 8.2), julgado em 18 de outubro de 2000, percebe-se que se encontra consolidado naquele Comitê o entendimento de que a pena de morte, quando imposta de forma obrigatória e automática[1], consiste em privação arbitrária da vida da pessoa humana, a atrair, por isso, o campo de incidência do artigo 6.º, n.º 1, in fine, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), de 16 de dezembro de 1966 (“Ninguém poderá ser arbitrariamente privado de sua vida.”), nas situações em que se aplica a pena capital “sem nenhuma possibilidade de ter em conta as circunstâncias pessoais do acusado ou as circunstâncias do delito em questão”[2].

Tal orientação jurisprudencial do Comitê de Direitos Humanos da ONU foi, à época, reiterada, ao se deparar, em tais casos concretos, com a imposição da pena de morte, de modo compulsório, automático e genérico, pela República Unida da Zâmbia (Mwamba v. Zâmbia), pela República das Filipinas (Larrañaga v. Filipinas e Rolando v. Filipinas), pela República de Trindade e Tobago (Kennedy v. Trindade e Tobago) e pelo Estado de São Vicente e Granadinas (Thompson v. São Vicente e Granadinas)[3].

Esse cenário com que o Comitê de Direitos Humanos da ONU se defrontou nas décadas de 2000 e 2010 permanece relevante nos dias atuais:

1. O Código Penal da Zâmbia, em seu artigo 201, n.º 1, continua a impor, como única sanção penal possível, a pena de morte para murder[4] (alínea a), isto é, homicídio doloso lato sensu, salvo se presentes circunstâncias atenuantes (alínea b)[5].

2. Permanece vigente, em Trindade e Tobago, a Lei de Delitos contra a Pessoa[6] (Lei 10 de 1925), cujo artigo 4.º preceitua que todas as pessoas condenadas por murder serão submetidas à pena de morte[7].

3. No rol de sanções penais do Código Criminal são-vicentino (consubstanciado no Capítulo 124 das Leis Revisadas de São Vicente e Granadinas[8]), discriminado em seu artigo 23, remanesce, na alínea a, a referência expressa à pena de morte[9].

4. Embora as Filipinas tenham assinado, em 20 de setembro de 2006, e ratificado, em 20 de novembro de 2007, o Segundo Protocolo Facultativo ao PIDCP, destinado à abolição da pena de morte, cujo artigo 1.º, em seu n.º 1, proíbe a execução de indivíduos sujeitos à jurisdição de Estado-Parte naquele Protocolo, e, em seu n.º 2, determina que os Estados-Partes de tal Protocolo Facultativo “devem tomar as medidas adequadas para abolir a pena de morte no âmbito da sua jurisdição”[10], o Poder Executivo e parcela expressiva dos integrantes do Poder Legislativo filipinos (apoiadores do Presidente Rodrigo Duterte) estão empenhados em reintroduzir a pena capital, no bojo da política criminal de guerra às drogas[11] (CONDE, 2021; DE UNGRIA; JOSE, 2020, p. 32; TARUC, 2021).

3. A pena de morte automática e obrigatória no Caribe anglófono: os casos Hilaire e Boyce na Corte IDH

A previsão legal da pena de morte em Trindade e Tobago, bem assim em São Vicente e Granadinas, atrás referenciados, insere-se em conjuntura jurídica comum aos Estados caribenhos emancipados do antigo Império britânico, o chamado Caribe anglófono (“English-speaking Caribbean” – ESC) ou Commonwealth do Caribe (“Commonwealth Caribbean”), a ponto de, na década de 2000, a pena capital no Caribe de língua oficial inglesa ter sido considerada a questão de direitos humanos mais premente, ante o crescimento de condenações e execuções de penas de morte, à medida que aumentou o clamor popular diante da elevação da violência e se reduziu a propensão de os Governos de tais países caribenhos abraçarem a causa abolicionista[12][13].

Sob o prisma da jurisprudência internacional de Direitos Humanos, a questão da pena capital no Caribe de língua oficial inglesa recebeu aportes relevantes não só do Comitê de Direitos Humanos da ONU, atrás mencionados, como também da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sobretudo dos acórdãos paradigmáticos dos casos Hilaire e Boyce.

Com efeito, a inconvencionalidade do caráter automático e obrigatório da pena de morte foi objeto de análise de mérito, pela primeira vez, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros versus Trindade e Tobago, em sentencia (acórdão) de 21 de junho de 2002, quando a Corte IDH, ao se debruçar sobre o retrocitado artigo 4.º da Lei dos Delitos contra a Pessoa de 1925, de Trindade e Tobago, determinou (§ 223, itens 8 e 9) ao Estado trinitário-tobagense (a) “abster-se de aplicar a Lei de Delitos contra a Pessoa de 1925”, (b) modificá-la, “em prazo razoável”, com o intento de adequá-la “às normas internacionais de proteção dos direitos humanos, nos termos expostos no parágrafo 212”[14] do aresto em comento, e, após tal reforma legislativa, (c) tramitar de novo os processos penais pertinentes aos vinte e oito jurisdicionados[15] que, naqueles autos, litigavam contra o indigitado Estado caribenho, condenados em relação aos quais foram aplicadas penais capitais, de maneira compulsória, sem a possibilidade de comutação.

De acordo com o posicionamento da Corte IDH assentado no caso Hilaire e outros, nos §§ 102 a 109 da apontada sentencia, a Lei dos Delitos contra a Pessoa de 1925, ao determinar, de forma genérica e automática, a aplicação da morte de pena para “homicídio intencional ou doloso em sentido amplo” (tradução livre nossa), incorre em arbitrariedade estatal contrária ao direito à vida, tal como insculpido no artigo 4, n.º 1 e n.º 2, combinado com o artigo 1.º, n.º 1, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), in verbis:

CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS

[...]

PARTE I

Deveres dos Estados e Direitos Protegidos

[...]

CAPÍTULO I

Enumeração de Deveres

ARTIGO 1

Obrigação de Respeitar os Direitos

1. Os Estados-Partes nesta Convenção comprometem-se a respeitar os direitos e liberdades nela reconhecidos e a garantir seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma por motivo de raça, cor, sexo, idioma, religião, opiniões políticas ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, posição econômica, nascimento ou qualquer outra condição social. [...]

ARTIGO 4

Direito à Vida

1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.[16]

2. Nos países que não houverem abolido a pena de morte, esta só poderá ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentença final de tribunal competente e em conformidade com lei que estabeleça tal pena, promulgada antes de haver o delito sido cometido. Tampouco se estenderá sua aplicação a delitos aos quais não se aplique atualmente. [...]

No caso Hilaire e outros, a Corte IDH, ao expender a sua ratio decidendi acerca da índole inconvencional da pena de morte automática e obrigatória, agasalhada na Lei dos Delitos contra a Pessoa de 1925, estribou-se nestes eixos argumentativos expostos nos §§ 102 a 109 do acórdão em tela:

1. A previsão, pela legislação penal, de hipóteses de homicídio intencional ou doloso lato sensu (assim compreendidos os modos de privação, de cunho intencional e ilícito, da vida de determinada pessoa) deve ser reconhecida e contemplada por meio de tipos penais a espelharem as distintas gravidades de cada fato, uma vez que o enquadramento penal da situação fática é norteado pela conjugação de elementos peculiares àquele contexto, que definirão o grau de gravidade da respectiva conduta (tais quais, a especificidade da relação entre o autor do fato e a vítima, o móvel da atuação criminosa, a circunstância em que o ilícito penal foi praticado e os meios empregados pelo sujeito ativo do delito), de sorte que seja estatuída, pelo Direito Penal Positivo, mecanismo de aferição da gravidade dos fatos correspondente à “graduação dos níveis de severidade da pena aplicável”[17].

2. Em Trindade e Tobago, a Lei contra os Delitos da Pessoa de 1925, ao preconizar que a pena para o delito de homicídio intencional ou doloso em sentido amplo deve ser aplicada de forma automática, compulsória e genérica, (a) olvida os diversos graus de gravidade que podem apresentar o crime em questão (a ponto de a pena capital ser cominada tanto para delitos revestidos de elevada censura penal, quanto para delitos destituídos de máxima gravidade) e (b) obsta a autoridade judicial de considerar circunstâncias basilares quer para a determinação do grau de culpabilidade do agente, quer para a individualização da sanção penal, impedindo o julgador de levar em conta particularidades a envolverem, no caso concreto, a prática da infração penal e as condições pessoais do indivíduo objeto da persecução penal (embora diversas pessoas possam praticar o mesmo ilícito penal, não são membros indiferenciados da coletividade, e sim seres dotados de individualidade e singularidade), na medida em que o diploma legislativo trinitário-tobagense impõe ao órgão judicante que se embase tão só na categoria do delito praticado e que, de maneira indiscriminada, aplique idêntica penalidade (pena de morte) para condutas que podem guardar diferenças substanciais entre si.

3. Disso resulta processo penal arbitrário, assinalado pela imposição mecânica e genérica da pena de morte para toda pessoa declarada, pelo Poder Judiciário, culpada pela prática de homicídio doloso, no bojo de feito penal cujo deslinde ocorre à revelia seja das circunstâncias peculiares ao acusado, seja das circunstâncias específicas do crime por ele praticado, conjuntura processual penal na qual se sobressai a impossibilidade jurídica de que tal sanção penal seja comutada por meio de revisão judicial.

O entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos consignado no caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros versus Trindade e Tobago foi ratificado pela Corte IDH no caso Boyce e outros versus Barbados, nos §§ 57 a 63 da sua sentencia de 20 de novembro de 2007, ao se debruçar sobre o artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1994[18], segundo o qual toda pessoa condenada por murder (homicídio doloso ou intencional em sentido amplo) será sentenciada com pena de morte[19].

Com efeito, no caso Boyce e outros, a Corte de San José da Costa Rica, na sua sentencia de 20 de novembro de 2007, consoante se percebe nos §§ 57, 59 e 62 do acórdão em apreço, endereçou ao artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1994 a mesma crítica fundamental anteriormente direcionada ao artigo 4.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Trindade e Tobago de 1925, alicerçada na inferência de que a pena capital, sendo a única sanção penal para o crime de murder[20], a ignorar tanto “as circunstâncias particulares do acusado”, quanto as circunstâncias “específicas do delito”, resulta em “privação arbitrária da vida”, sem “limitar a aplicação da pena de morte aos delitos mais graves”[21], é dizer, a legislação barbadiana, ao dispor em tais termos, impõe ao Poder Judiciário o dever indeclinável de aplicar a pena de morte para todas as situações em que houver condenações judiciais pela prática do delito de murder, motivo por que tolhe a autoridade judiciária da possibilidade de levar em conta seja o grau de culpabilidade do autor do ilícito penal, sejam eventuais outras sanções penais mais apropriadas ao acusado, consoante as peculiaridades da situação fática, e impede o julgador de individualizar a pena consoante as provas coligidas acerca do caso concreto.

A Corte IDH, no caso Boyce e outros, advertiu, no § 60 da sua sentencia de 20 de novembro de 2007, que a possibilidade jurídica de indulto ou comutação da pena pelo Poder Executivo não exclui o fato de que ao Poder Judiciário é defeso aplicar aos condenados por murder qualquer outra sanção que não seja a pena capital.

Assim inferiu a Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Boyce e outros, ao novamente frisar, à semelhança do que outrora concluíra no caso Hilaire e outros no tocante ao artigo 4.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Trindade e Tobago de 1925, que o preceito secundário do tipo penal de murder, desta vez positivado no artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1994, não permite a comutação da pena de morte, quer alicerçada “nas características específicas do delito”, quer alicerçada no grau de “atuação [participación] e culpabilidade do acusado”[22], e inviabiliza que tal penalidade seja alvo de revisão judicial, segundo explicitou nos §§ 57, 60 e 62 da sua sentencia de 20 de novembro de 2007.

Por isso, a Corte de San José da Costa Rica ressaltou, no § 58 da sua sentencia de 20 de novembro de 2007, no caso Boyce e outros, que o artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1994 confere a todos seres humanos condenados pela mesma infração penal tratamento idêntico, a desconsiderar suas diferenças e singularidades.

Essa última lição antes restara assinalada pela Corte IDH, no § 105 da sua sentencia de 21 de junho de 2002, no caso Hilaire e outros, quando reproduziu, relativamente ao artigo 4.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Trindade e Tobago de 1925, ponderações originalmente realizadas pela Suprema Corte dos Estados Unidos, na ocasião em que o órgão de cúpula do Poder Judiciário dos EUA analisara a questão da pena de morte obrigatória no paradigmático aresto do caso Woodson vs. Carolina do Norte, 428 U. S., 280 304 (1976).

O entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre o jaez arbitrário da pena de morte automática e obrigatória, expendido, de forma paradigmática, seja no caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros versus Trindade e Tobago, seja no caso no caso Boyce e outros versus Barbados, constitui jurisprudência consolidada, refletida no julgamento do caso Dacosta Cadogan versus Barbados (sentencia de 24 de setembro de 2009, §§ 50 a 75), em que a Corte IDH reiterou a inconvencionalidade da pena capital compulsória cominada pelo artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1994.

Quanto ao repúdio à pena de morte, pela jurisprudência iterativa da Corte Interamericana de Direitos Humanos, destaca-se, ainda, o controle de convencionalidade efetuado pela Corte IDH relativamente ao Código Penal da Guatemala (Decreto n.º 17-73, de 27 de julho de 1973), em seus artigos 175 (delito de “plagio o secuestro”)[23] e 201 (delito de “violación calificada”)[24].

O posicionamento remansoso quer do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas, quer da Corte Interamericana de Direitos Humanos, restou acolhido nas razões de decidir do acórdão lavrado pelo Tribunal Africano dos Direitos do Homem e dos Povos, em 28 de novembro de 2019[25], ao declarar que a natureza mandatória da pena de morte divisada pelo artigo 197 do Código Penal da Tanzânia consiste em “privação arbitrária do direito à vida”[26] (“arbitrary deprivation of the right to life”), a violar, pois, o artigo 4.º da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, a Carta de Banjul, 27 de julho de 1981.

4. A pena de morte no Caribe anglófono: suas raízes coloniais

Apesar da firme orientação do Comitê de Direitos Humanos da ONU e da Corte Interamericana de Direitos Humanos, a rechaçarem a pena de morte compulsória, inclusive na conjuntura jurídica de Estados independentes localizados no Caribe de língua oficial inglesa, cuida-se de resquício do passado colonial ainda entranhado no Direito Positivo do Caribe anglófono. Conforme adverte a Corte Caribenha de Justiça, no § 19 do acórdão lavrado, no caso Boyce, em 8 de novembro de 2006, toda a legislação penal do Caribe anglófono encerra a previsão legal da pena de morte, à exceção dos territórios ultramarinos britânicos.

A matriz jurídica e fonte histórica da pena de morte compulsória, genérica e automática, imanente à legislação penal dos Estados caribenhos de língua inglesa, deve-se, consoante lembra, no Comitê Judicial do Privy Council do Reino Unido, o voto proferido pelo Lorde Leonard Hubert Hoffman[27] no julgamento levado a efeito em 7 de julho de 2004, em Boyce & Anor v R (Barbados), à influência residual da legislação penal britânica do século XIX, corporificada no artigo 3.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de 1828[28], reiterado pelo artigo 1.º da posterior Lei de Delitos contra a Pessoa, de 1861[29], dispositivos legais que determinavam a aplicação da pena de morte em caso de homicídio doloso em sentido amplo, é dizer, recapitula-se, o delito de murder[30].

Com efeito, de acordo com esse retrospecto delineado pelo Lorde Hoffman, em meados do século XX, na Grã-Bretanha, na Parte II da Lei de Homicídio de 1957[31], restringia-se a pena de morte a hipóteses de homicídio doloso (lato sensu) classificadas por esse diploma legislativo como “capitais”[32]. Todavia, a Lei de Homicídio Doloso de 1965 (Abolição da Pena de Morte)[33] não só revogou o artigo 1.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de 1861, como também aboliu a pena capital para todas as circunstâncias relativas a murder[34].

À guisa de aprofundamento da contextualização delineada pelo indicado voto do Lorde Hoffman, trazem-se a lume as seguintes peculiaridades da evolução da legislação britânica atinente à pena de morte e à sua abolição:

1. A derrogada (parcialmente vigente) Lei de Delitos contra a Pessoa de 1861 cominava a pena de morte em caso de homicídio doloso (artigo 1.º), impunha ao Tribunal respectivo aplicar a sentença de morte (artigo 2.º) e determinava que os restos mortais do executado fossem enterrados nas dependências do estabelecimento prisional em que, antes da sua execução, encontrava-se encarcerado (artigo 3.º).

2. Os artigos 2.º a 3.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de 1861 foram posteriormente revogados pela atualmente derrogada Lei de Homicídio de 1957, a qual, contudo, não havia abolido a pena de morte para crimes de homicídio, e sim restringido o seu campo de incidência para as hipóteses de homicídio doloso discriminadas, de forma taxativa (elenco numerus clausus), nos seus artigos 5.º e 6.º, situados na Parte II do supracitado diploma legislativo britânico da década de 1950.

3. Por sua vez, os artigos 5.º a 12 da Lei de Homicídio de 1957 foram revogados pela atualmente derrogada Lei de Homicídio de 1965, a Lei da Abolição da Pena de Morte. O diploma legislativo abolicionista também revogou, no ordenamento jurídico da Grã-Bretanha, o mencionado artigo 1.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de 1861, ao passo que, para a Irlanda do Norte, tal dispositivo legal de 1861 foi revogado pela Lei Provisória de Emergência de 1973, cujo artigo 1.º, n.º 1, a par de abolir a pena de morte para crimes de homicídio doloso, determinou que as pessoas à época já condenadas à pena capital tivessem a sua sanção penal convertida em prisão perpétua.

Conquanto, no Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, no decorrer das décadas de 1960 e 1970, a legislação de crimes de homicídio doloso em sentido amplo tenha se tornado, pois, formalmente abolicionista (abolicionista de jure), a legislação penal do Caribe anglófono, à época, manteve-se inerte, perpetuando a previsão de pena de morte obrigatória para os delitos de murder, eco remanescente da legislação britânica novecentista, devido à singular característica da maioria das Constituições dos Estados independentes do Caribe de língua oficial inglesa, (a) Cartas Magnas que mantiveram, em caráter perene, “cláusulas de exclusão” (saving clauses) de caráter geral, cuja extirpação do Direito Constitucional Positivo exige processo dificultoso de reforma constitucional, e (b) as quais, em geral, interditam o controle de constitucionalidade das normas originalmente criadas pelo Direito Colonial, é dizer, impossibilitam o Poder Judiciário de declarar não recepcionada, pela ordem constitucional do Estado soberano correspondente, normas jurídicas cuja vigência se iniciara antes que a respectiva nação caribenha de língua inglesa alcançasse a sua emancipação política da ex-metrópole britânica ou estabelecesse a nova ordem constitucional, no caso de uma segunda Constituição pós-independência[35].

A independência política do Caribe de língua oficial inglesa principiou, na qualidade de movimento político e social, nos anos 1950 e se concretizou nas décadas de 1960, 1970 e 1980, restando, na atualidade, como territórios ultramarinos britânicos, Anguila, Bermuda, Ilhas Britânicas Virgens, Ilhas Caimã, Ilhas Turcas e Caicos e Montserrat[36].

As características comuns à maioria dos Estados soberanos de língua inglesa do Caribe quatripartem-se (1) na adaptação do modelo britânico de democracia parlamentarista, com a criação de sistema bicameral, temperado com características próprias dos Estados caribenhos, e a codificação de normas convencionais, é dizer, de normas de matriz consuetudinária originalmente forjadas no parlamentarismo britânico, (2) na elaboração de Constituições pós-independência de caráter escrito e codificado, imbuídas quer de Bill of Rights (Carta de Direitos Fundamentais), quer de cláusulas que permitem divisar a separação de poderes, quer de dispositivos que recepcionaram in totum o Direito Colonial na ordem constitucional soberana e o imunizam do controle de constitucionalidade, (3) na perpetuação da pena de morte obrigatória, (4) na manutenção do Comitê Judiciário do Privy Council do Reino Unido, na condição de Corte Final de Apelação ou Tribunal de Última Instância[37], e (5) na possibilidade de se provocar a atuação da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas[38].

A título de exemplos ilustrativos de “saving clauses”[39] revestidas de alcance geral (não restritas a determinados tipos penais), citam-se os seguintes dispositivos constitucionais[40]:

1. Artigo 30 da Constituição de Bahamas de 1973.

2. Artigo 21 da Constituição de Belize de 1981[41].

3. Artigo 152 da Constituição da Guiana de 1980.

4. Artigo 6.º da Constituição de Trindade e Tobago de 1976.

A despeito de as “cláusulas de exclusão” terem dado vazão ao propósito ponderável, compatível com o primado da manutenção da segurança jurídica, de salvaguardar a continuidade de ordenamento jurídico após a independência política dos atuais Estados soberanos do Caribe de língua oficial inglesa e serem o reflexo da compreensível preocupação do legislador constitucional de prevenir a gênese de retrocessos legislativos de cariz autoritário e afrontosos ao Bill of Rights da respectiva Carta Magna, as saving clauses, como se percebe no caso da pena de morte obrigatória e automática, ocasionam a petrificação da ordem jurídica, atrelando-a a normas jurídicas legislativas e consuetudinárias hoje consideradas retrógradas, sob o prisma da proteção internacional dos direitos humanos e do constitucionalismo contemporâneo, e que já foram, em décadas pretéritas, expungidas do ordenamento jurídico da antiga metrópole britânica. A situação da pena de morte obrigatória e automática é circunstância emblemática, porque escancara os absurdos jurídicos que as “existing law clauses” acarretam, já que, à exceção da Constituição do Belize, as Leis Fundamentais dos Estados independentes do Caribe anglófono vedam a revisão judicial, inclusive pela via do controle incidental de constitucionalidade, de punições aplicadas conforme a tipificação penal em conformidade com a ordem jurídica pré-independência[42].

Pesquisa sobre a pena de morte no contexto do Caribe Oriental e de Barbados, publicada em 2020, financiada pela União Europeia e pelo Reino Unido, realizada por Roger Hood[43] e Florence Seemungal[44], com a assistência de Amaya Athill, para o The Death Penalty Project, detectou que os Governos de Antigua e Barbuda, Dominica, Granada, São Cristóvão e Nevis, Santa Lúcia, São Vicente e Granadinas e Barbados, Estados caribenhos de língua oficial inglesa, ainda resistem, na atualidade, a abolir, por completo, a pena capital[45].

Por outro lado, em relação a esse conjunto de Estados caribenhos anglófonos, observa-se, consoante se infere de tal pesquisa, que, durante a década de 2010, não houve execuções de pena de morte em Antígua e Barbuda, Dominica, Granada, São Cristóvão e Nevis, Santa Lúcia, São Vicente e Granadinas e Barbados e, no apontado decênio, somente se verificou a prolação de sentenças penais condenatórias a determinarem a aplicação da pena capital em Santa Lúcia (até o ano de 2011) e em Barbados (até o ano de 2016). Em dezembro de 2018, não havia presos no “corredor da morte” em Antígua e Barbuda, Dominica, Granada, São Cristóvão e Nevis e Santa Lúcia, ao passo que, em São Vicente e Granadinas, havia 1 apenado e, em Barbados, 10 condenados no “corredor da morte”, com a tendência de que, no Estado barbadiano, o quantitativo abaixe ainda mais, em consequência de revisões criminais e por força da abolição da pena de morte compulsória para os crimes de homicídio doloso lato sensu, ou seja, lembre-se, murder[46].

No entanto, a tendência contemporânea do Caribe de matriz jurídica anglo-saxônica direcionada ao abolicionismo, principalmente, pela abolição de facto (ausência ou redução significativa de condenações penais e execuções por pena de morte), afigura-se frágil, uma vez que, conforme se depreende do mencionado exemplo filipino, países que tradicionalmente acolheram a pena de morte propendem a ser palco de influentes movimentos políticos a militarem para a sua restauração, mesmo quando abolida formalmente, como é o caso das Filipinas. O fenômeno do endurecimento penal experimentado pelo Caribe de língua oficial inglesa na década de 2000, atrás relatado, é sintoma de que, no Caribe anglófono, pode recrudescer, no futuro, o quantitativo quer de sentenças penais condenatórias a determinarem a aplicação da pena de morte, quer de execuções da pena capital.

Ao mesmo tempo, a despeito de o artigo 13, n.º 12, alíneas a, b e c, da Constituição da Jamaica de 1962, alterada pela Emenda Constitucional de 2011 – (Constitutional Amendment) Act, 2011 –, haver substituído a cláusula de exclusão de amplitude geral por dispositivo constitucional a propiciar efeito imunizante somente a leis penais a respeito de “crimes sexuais” (“sexual offences”), “publicações obscenas” (“obscene publications”) e “delitos pertinentes à vida do nascituro” (“offences regarding the life of the unborn”)[47], nos Estados independentes de língua inglesa vinculados à Comunidade Caribenha, há igualmente exemplos preocupantes em que o legislador constitucional ratificou ou robusteceu as cláusulas de exclusão:

1. No artigo 152 da Constituição da Guiana de 1980, reiterou-se a existing law clause antes encapsulada no artigo 5.º, n.º 7, da Constituição guianense de 1966.

2. No caso de Trinidade e Tobago, a “saving clause”, outrora posta no artigo 4.º, n.º 1, da Constituição trinitário-tobagense de 1962, combinado com o n.º 5 do mesmo artigo, passou a figurar no artigo 6.º da Constituição republicana de 1976, combinado com o seu artigo 5.º, n.º 1[48].

3. Nas Constituições da Bahamas de 1963 e 1969 não havia cláusula de exclusão, a qual só passou a figurar no artigo 30 da vigente Constituição baamense de 1973[49].

Por outro lado, é digna de nota a evolução recente do Direito Constitucional Positivo de Barbados, em 2019, revertendo retrocesso constitucional de 2002.

É que, na Constituição de Barbados de 1966, a Lei n.º 14 de 2002[50], de 29 de agosto de 2002, estabeleceu, na qualidade de Emenda Constitucional, inovação no artigo 15 da referida Carta Magna, por meio do seu n.º 3, cuja alínea a irradiava cláusula de exclusão específica, a qual resguardava a legislação infraconstitucional que preceituasse a “imposição de sentença de morte obrigatória ou a execução de tal sentença” (“the imposition of a mandatory sentence of death or the execution of such a sentence”)[51]. Ressalve-se que o artigo 5.º[52] da retrocitada Lei n.º 14 de 2002 excluiu do campo de incidência daquele, à época, novo mandamento constitucional as pessoas sentenciadas com pena de morte antes de 5 de setembro de 2002.

Contudo, no final da década de 2010, o artigo 2.º da Emenda Constitucional de 2019 revogou o artigo 15 da Constituição de Barbados, extinguindo a chancela do Direito Constitucional Positivo barbadiano à pena de morte obrigatória e automática, ao passo que o artigo 3.º da mesma Emenda Constitucional, ao alterar a redação do artigo 26 da Carta Magna de Barbados, esvaziou a cláusula geral de exclusão anteriormente nele positivada, na medida em que determinou a conformação do Direito Colonial ou Pré-Independência (anterior a 30 de novembro de 1966) às cláusulas da Bill of Rights elencadas nos artigos 12 a 23 da referida Lei Fundamental caribenha.

5. O Tribunal de Última Instância no Caribe anglófono: entre o Comitê Judiciário do Privy Council e a Corte Caribenha de Justiça

Controverte-se se a Corte Caribenha de Justiça teria o condão de fomentar o avanço da abolição de facto e, mormente, de jure da pena de morte no Caribe anglófono. A razão de ser de tal debate diz respeito à peculiaridade de que a Corte Caribenha de Justiça possui natureza híbrida, na medida em que atua tanto como Tribunal Internacional quanto como Tribunal de Última Instância[53].

Na qualidade de Corte Internacional, a CCJ desempenha a competência jurisdicional originária, de observância compulsória, primordialmente na condição de guardiã e intérprete definitiva do Tratado de Chaguaramas, de 4 de julho de 1973, que estabeleceu a Comunidade Caribenha e o Mercado Comum (Caribbean Community and Common Market), mais conhecida como CARICOM. O Tratado Revisado de Chaguaramas, de 5 de julho de 2001, redirecionou o foco econômico da CARICOM, com o desiderato mais ousado de viabilizar a formação não mais de mercado comum, e sim de mercado único caribenho[54].

Antígua e Barbuda, Bahamas, Barbados, Belize, Dominica, Granada, Guiana, Haiti, Jamaica, Montserrat (território ultramarino britânico), Santa Lúcia, São Cristóvão e Névis, São Vicente e Granadinas, Suriname e Trindade e Tobago são membros plenos da CARICOM[55] e, portanto, sujeitam-se, de modo compulsório, à jurisdição, a título de competência originária e exclusiva da Corte Caribenha de Justiça, como Tribunal Internacional, em questões afetas ao Tratado Revisado de Chaguaramas, em casos contenciosos, ou seja, quando houver disputas sobre a devida interpretação e aplicação das normas insculpidas no mencionado ato internacional multilateral, conforme preconiza o artigo 211 do mesmo Tratado Revisado[56].

Por outro lado, na condição de Tribunal de Última Instância, a competência recursal da Corte Caribenha de Justiça foi concebida com o propósito político de completar o processo ainda em curso de descolonizar e decolonizar[57], na esfera judicial, o Caribe anglófono, de maneira que a instância máxima do Poder Judiciário dos Estados caribenhos de língua inglesa se tornasse a CCJ, e não mais o Comitê Judiciário do Privy Council, órgão jurisdicional britânico também referido pela sigla JCPC (Judicial Committee of the Privy Council), a quem coube, dos séculos XVI a XX, processar e julgar apelações oriundas de Tribunais Coloniais, inclusive do Caribe. O JCPC ainda possui papel relevante como Corte Final de Apelação de parcela de Estados vinculados à “Commonwealth of Nations” (antiga Comunidade Britânica de Nações), associação de Direito Internacional presidida pela Coroa britânica, composta, em sua maioria, por Estados nacionais soberanos que integraram o extinto Império britânico. Portanto, o Privy Council é espécie sui generis de órgão superior de assessoramento da Chefia do Poder Executivo que, embora vinculado à estrutura organizacional do Poder Executivo do Reino Unido, desempenha, de modo independente, por intermédio do seu Comitê Judiciário, função jurisdicional, por meio da qual processa e julga recursos, em grau de apelação derradeira, não só de territórios ultramarinos britânicos, mas também de Estados soberanos de língua oficial inglesa. O Comitê Judiciário do Privy Council do Reino Unido e a Corte Caribenha de Justiça compartilham a característica singular de serem órgãos jurisdicionais externos a Estado soberanos nos quais funcionam como Tribunais de Última Instância[58].

A despeito de os quinze membros plenos da CARICOM se sujeitarem à jurisdição da Corte Caribenha de Justiça, na qualidade de Tribunal Internacional, desse elenco apenas Barbados, Belize, Dominica e Guiana adotam a CCJ como Corte Final de Apelação, porquanto Antígua e Barbuda, Bahamas, Granada, Jamaica, Santa Lúcia, São Cristóvão e Névis, São Vicente e Granadinas e Trindade e Tobago permanecem, em sua organização judiciária, atrelados ao Comitê Judiciário do Privy Council como Tribunal de Última Instância, ao passo que Montserrat, sendo território ultramarino britânico, não é Estado soberano, o que obsta a sua renúncia à jurisdição do JCPC, em prol do CCJ, enquanto que Haiti e Suriname, por terem ordenamentos jurídicos influenciados pela herança colonial, não do Reino Unido, e sim da França e dos Países Baixos, respectivamente, nunca tiveram vínculo jurídico com o JCPC e possuem as suas próprias instâncias máximas do Poder Judiciário, corporificadas na Corte de Cassação do Haiti[59] e na Corte de Justiça do Suriname[60][61].

Embora Jamaica e Trindade e Tobago sejam os Estados-membros da CARICOM que mais despendem recursos públicos com o Fundo de Manutenção da Corte Caribenha de Justiça (Trust Fund), tanto em Jamaica quanto em Trindade e Tobago a polarização política tem inviabilizado o processo legislativo destinado à adesão de ambos os Estados nacionais à CCJ, como Corte de Apelação Final. Por outro lado, nos referendos constitucionais ocorridos em Antígua e Barbuda (6 de novembro de 2018), Granada (24 de novembro de 2016) e São Vicente e Granadinas (25 de novembro de 2009), não se alcançou a maioria necessária de votos favoráveis à reforma das respectivas Constituições nacionais que permitiria que, em tais Estados independentes, a Corte Caribenha de Justiça, em vez do Comitê Judiciário do Privy Council, funcionasse como instância recursal máxima. Já em Bahamas, Santa Lúcia e São Cristóvão e Névis não há interesse político de priorizar reformas constitucionais voltadas à substituição do JCPC pela CCJ[62].

6. A pena de morte automática e obrigatória: o Comitê Judiciário do Privy Council na década de 2010

Na sua jurisprudência da década de 2010[63], o Comitê Judiciário do Privy Council, como Tribunal de Última Instância da maioria dos Estados independentes do Caribe de língua oficial inglesa[64], propendeu (a) a se abster de invalidar, sob o prisma do Direito Constitucional Positivo, a parcela das leis penais que, preexistentes à independência política do respectivo Estado caribenho, encerrasse tipos penais imbuídos de preceitos secundários a preverem a aplicação da pena de morte de forma compulsória (normas jurídicas pré-independência a prescreverem a imposição da pena capital a título de única pena cabível, sem a possibilidade de eventual comutação), (b) a limitar o controle incidental de constitucionalidade, pelo próprio JCPC, à gama de preceitos secundários a cominarem a pena de morte por meio de dispositivos legais que ingressaram na ordem jurídica interna após a independência do Estado caribenho demandado e (c) a devolver os autos ao Estado de origem, determinando a comutação de penas de morte, quer porque aplicadas com espeque em leis penais pós-independência declaradas inconstitucionais pelo JCPC (controle incidental de constitucionalidade), quer porque referentes a réus com deficiência mental (ou a determinar o reexame da matéria pelo Poder Judiciário local, para que se pronunciasse sobre a alegada deficiência mental do réu), quer porque atinentes a apenados com mais de cinco anos no “corredor da morte”[65], para que o próprio Poder Judiciário do Estado recorrido, por meio da sua Corte de Apelação ou órgão judiciário equivalente, procedesse à prolação de nova sentença penal. Na década de 2010, no que se refere à pena de morte automática e obrigatória, preponderaram julgados referentes à República de Trindade e Tobago.

Em Lendore & Ors versus The Attorney General of Trinidad and Tobago, o Comitê Judiciário do Privy Council, em 30 de julho de 2017, por meio do voto condutor do Lorde Hughes, recordou que, na República de Trindade e Tobago, o artigo 4.º da mencionada Lei de Delitos contra a Pessoa de 1925 preceitua, como sanção penal obrigatória, a aplicação da pena de morte para os delitos de murder, à exceção de felony murder, uma vez que a Constituição trinitário-tobagense de 1976 imuniza tal tipo penal de ser declarado inconstitucional pelo Poder Judiciário, porquanto já se encontrava vigente naquele ordenamento jurídico quando do advento da Constituição de 1962[66], que é a sua primeira Carta Magna.

Mesmo entendimento havia sido perfilhado pelo Comitê Judiciário do Privy Council em Pitman and Hernandez versus The State, em 23 de março de 2017, quando reconheceu a índole “cruel e desumana” da pena de morte como sanção estatal (“mandatory death penalty is a cruel and unusual punishment”), porém salientou a impossibilidade do indicado órgão colegiado britânico, no desempenho do múnus jurisdicional, questionar a sua constitucionalidade, pois que o artigo 4.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de 1925 já se encontrava vigente em 1962, quando da alvorada da primeira Constituição de Trindade e Tobago e, portanto, cumpre acrescentar, preexistente à atual Lei Maior trinitário-tobagense de 1976.

Entretanto, no referido caso Pitman e Hernandez, o JCPC divisou, em tese, a possibilidade jurídica de que fosse invocada a misericórdia (“prerrogative of mercy”), como potestade da função judicante, para propiciar proteção constitucional contra a execução da pena de morte em relação a apenados com expressivo grau de deficiência mental[67], considerando, sob o prisma do Direito Legislado, (a) quer o artigo 4.º-A, n.º 1 e n.º 2.º, da Lei de Delitos contra a Pessoa de 1925 (disposição legal acrescentada pela Lei n.º 19 de 1985[68]), que, em Trindade e Tobago, exclui a punibilidade pelo delito de murder nas circunstâncias em que a defesa comprova que o réu padecia de “anormalidade da mente” (“abnormality of mind”) que comprometia, de forma substancial, a responsabilidade mental (“mental responsibility”) pela sua conduta e atuação no crime, (b) quer o artigo 5.º, n.º 2, alínea b, da Constituição trinitário-tobagense de 1976, o qual proíbe o Parlamento nacional de “impor ou autorizar a imposição de tratamento ou punição cruel ou incomum” (“impose or authorise the imposition of cruel and unusual treatment or punishment”)[69].

Em Hunte and Khan versus The State, no Comitê Judiciário do Privy Council, em 16 de julho de 2015, o Lorde Toulson, ao capitanear o voto da maioria, reviu o seu próprio entendimento pretérito, ao concluir, doravante, que, em realidade, o JCPC não possui competência jurisdicional originária similar àquela conferida à Corte Superior de Trindade e Tobago (High Court), pelo artigo 14, n.º 1 e n.º 2, da Constituição de 1976, para comutar penas de mortes sentenciadas em conformidade com a legislação trinitário-tobagense[70].

Anteriormente, em Ramdeen versus The State, no julgamento realizado pelo Comitê Judiciário do Privy Council em 27 de março de 2014, o Lorde Toulson, ao exprimir o voto majoritário, expressara posicionamento diametralmente oposto ao que seria proferido em 2015, ou seja, no caso Ramdeen havia adotado, em vez da interpretação restritiva do artigo 14, n.º 1 e n.º 2, da Constituição trinitário-tobagense de 1976, exegese ampliativa, que permitiu ao JCPC processar e julgar a apelação criminal do assinalado caso concreto de 2014. Apesar de o Comitê Judiciário do Privy Council não ter dado provimento ao apelo criminal, por não haver vislumbrado ilegalidade na condenação à pena de morte e entender adequada a atuação do juízo de primeiro grau, comutou, ex officio, a pena capital para prisão perpétua, tendo em vista ter sido ultrapassado o prazo de cinco anos para que fosse executada, intervalo de tempo, lembre-se, fixado pela jurisprudência do JCPC para o cumprimento de penas de morte[71].

Em Daniel versus The State, o Comitê Judiciário do Privy Council, em 13 de fevereiro de 2014, declarou a inconstitucionalidade da pena de morte obrigatória, com fincas nos artigos 4.º, alínea a, e 5.º, alínea b, da Constituição de Trindade e Tobago, não só devido ao cariz cruel e incomum da mencionada punição estatal e ao exaurimento do prazo jurisprudencial quinquenal para a execução da pena capital, mas também, e principalmente, porque o tipo penal em tela, ao contrário do delito de murder insculpido no artigo 4.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de 1925, não estava abrangido pela cláusula de exclusão albergada pela artigo 6.º da Constituição trinitário-tobagense de 1976, porquanto a tessitura fática em apreço dizia respeito ao tipo penal de felony murder, este positivado no artigo 2.º-A da Lei n.º 45 de 1979[72], a qual, posterior à promulgação da atual Carta Magna de 1976 e da pretérita Lei Fundamental de 1962, curvava-se, portanto, ao controle incidental de constitucionalidade na via jurisdicional, motivo por que o JCPC anulou a sentença que aplicara a pena de morte e determinou a remessa dos autos à Corte de Apelação de Trindade e Tobago (Court of Appeal), para que nova sentença fosse prolatada e se aplicasse ao réu a sanção adequada[73].

Antes, em 15 de junho de 2011, o Comitê Judiciário do Privy Council, em Miguel versus The State, com esteio na mesma linha de raciocínio, havia declarado inconstitucional, no contexto da ordem jurídica de Trindade e Tobago, a pena de morte compulsória a figurar como preceito secundário da hipótese de violent arrestable offence murder entalhada, pela Lei n.º 16 de 1997[74], no artigo 2.º-A, n.º 1, da Lei n.º 20 de 1936[75], a qual, por sua vez, corporifica a Lei de Direito Penal[76] ao lado da Lei n.º 45 de 1979[77][78].

Em Taitt versus The State, em acórdão de 8 de novembro de 2012, e em Benjamin & Anor versus The State of Trinidad and Tobago, em acórdão de 13 de março de 2012, diante da alegação de inconstitucionalidade da pena de morte obrigatória, em face da arguida condição do réu de pessoa com deficiência mental, o Comitê Judiciário do Privy Council remeteu a matéria à Corte de Apelação de Trindade e Tobago, para instrução probatória e julgamento, a fim de evitar supressão de instância, uma vez que o Tribunal de Apelação trinitário-tobagense não havia ainda se pronunciado acerca de tal caso concreto[79].

De modo similar, mas sem digressionar sobre a possibilidade, em tese, de o Poder Judiciário declarar inconstitucional a pena de morte de réu com deficiência mental, o Comitê Judiciário do Privy Council, em Nigel Brown versus The State, em 7 de fevereiro de 2012, determinou o reexame do caso concreto, pela Corte de Apelação de Trindade e Tobago, após terem sido produzidas novas provas periciais a sinalizarem que o réu teria, de fato, deficiência mental[80].

Daí se percebe que a jurisprudência do Comitê Judiciário do Privy Council, ao longo da década de 2010, evitou chancelar a interpretação sistemática da Constituição trinitário-tobagense de 1976, exegese que propiciaria margem de discricionariedade judicial à aplicação da pena de morte, caso houvesse sido preservado o constructo pretoriano hasteado no caso Roodal. Deveras, em 20 de novembro de 2003, em Roodal versus The State, o JCPC ensaiou virada em sua jurisprudência que seria, no entanto, rechaçada em acórdãos subsequentes[81].

No caso Roodal, o voto majoritário proferido pelo Lord Steyn, a que aderiram os Lordes Bingham of Cornhill e Walker of Gestingthorpe e de que dissentiram os Lordes Millett e Rodger of Earlsferry, foi a de interpretar o artigo 4.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de 1925 à luz não só da cláusula de exclusão estatuída no artigo 6.º, n.º 1, alínea a, da Constituição de Trindade e Tobago de 1976, como também em conformidade com a proibição de penas cruéis ou incomuns (“cruel and unusual treatment or punishment”), ancorada no artigo 5.º, n.º 2, alínea b, da mesma Carta Magna trinitário-tobagense, com o propósito de conferir à função jurisdicional discricionariedade para a aplicação da pena de morte, retirando o seu caráter compulsório e automático, em harmonia com a evolução do Direito Internacional dos Direitos Humanos, em especial com a interpretação da Corte Interamericana de Direitos Humanos da precitada cláusula convencional do direito à vida, situada no artigo 4.º, n.º 2 e n.º 4, da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, e com o fato de que a ocorrência do crime do indicado caso concreto acontecera entre 19 e 20 de agosto de 1995, fato anterior ao momento em que a República de Trindade e Tobago denunciara a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, em 26 de maio de 1998, com efeitos a partir de 26 de maio de 1999[82].

Contudo, no ano seguinte, em Matthew versus The State, em formação colegiada mais ampla, de 9 magistrados, em vez dos 5 do caso Roodal, o Comitê Judiciário do Privy Council, em 7 de julho de 2004, (a) não só considerou errônea a exegese da Constituição trinitário-tobagense de 1976 dada no caso Roodal, ao salientar a ausência de competência jurisdicional do Poder Judiciário de Trindade e Tobago para comutar penas de mortes (nessa linha de raciocínio, pautada em interpretação literal do texto constitucional, caberia à função jurisdicional somente a aplicação, de forma compulsória, da pena capital, uma vez que consistiria em atribuição constitucional exclusiva do Poder Executivo local, sob pena de violação ao princípio da separação de poderes), (b) como também assentou que o julgamento de 20 de novembro de 2003 não seria vinculante nem para a República de Trindade e Tobago (ante o invocado equívoco na interpretação da Carta Magna de 1976), nem para os demais Estados independentes do Caribe de língua oficial inglesa que tinham (parcela expressiva dos quais ainda têm), no JCPC, o seu Tribunal de Última Instância e cujos ordenamentos jurídicos estivessem dotados de dispositivos constitucionais semelhantes (ao assim proceder, sinalizou a impossibilidade de antecipar juízo de valor sobre a compatibilidade da ratio decidendi do caso Roodal com a ordem jurídica de outros Estados caribenhos sujeitos à jurisdição do Privy Council)[83].

Nesse sentido, o voto majoritário do caso Matthew reportou-se[84] ao aresto proferido horas antes, no mesmo dia, em 7 de julho de 2003, em que o Comitê Judiciário do Privy Council, no julgamento de Boyce and Anor versus Barbados[85], frisara o imperativo de respeitar o princípio da separação de poderes, tendo em mente que a comutação da pena capital é faculdade exclusiva do Poder Executivo de Barbados, por meio do Governador-Geral, na forma do artigo 87 da Constituição barbadiana de 1966, combinado com o seu artigo 88[86], e, lado outro, estribando-se em interpretação literal, e não sistemática, da cláusula de exclusão geral prevista no artigo 6.º, n.º 1, da supracitada Lei Fundamental caribenha.

Por outro lado, tendo em mira a expectativa legítima[87] de Charles Matthew, suscitada pelo acórdão do Comitê Judiciário do Privy Council do caso Roodal, de que, por meio da revisão judicial, teria a possibilidade de obter a comutação judicial da pena de morte, o JCPC afastou a pena capital no tocante a Matthew, ao substitui-la pela prisão perpétua[88], buscando, para tanto, inspirar-se no retrocitado caso Pratt, em que o Privy Council substituíra, em relação aos apelantes Earl Pratt e Ivan Morgan, a pena de morte pela prisão perpétua, em face do exaurimento do prazo quinquenal (criado pela jurisprudência do JCPC) para a execução da pena capital, ou seja, em virtude do esgotamento do interregno de cinco anos de aguardo, por ambos os recorrentes, no “corredor da morte” (prazo judicial pioneiramente concebido pelo JCPC justamente no caso Pratt[89]).

7. A pena de morte automática e obrigatória: os casos Nervais e Severin na Corte Caribenha de Justiça

No que se refere à polêmica em torno do caráter automático e obrigatório da pena de morte na tessitura jurídica dos Estados independentes do Caribe de língua oficial inglesa, a Corte Caribenha de Justiça, na década de 2010, embora não tenha se deparado com o quantitativo de casos concretos enfrentados, naquele decênio, pelo Comitê Judiciário do Privy Council, diferenciou-se do JCPC pela linha de argumentação marcadamente decolonial, ao realizar o paradigmático julgamento em conjunto, em 27 de junho de 2018, dos casos Nervais and The Queen e Severin and The Queen.

Com efeito, no julgamento em conjunto dos casos Nervais (Apelação CCJ n.º BBCR2017/002) e Severin (Apelação CCJ n.º BBCR2017/003), a Corte Caribenha de Justiça declarou que o artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1994 viola os artigos 11, alínea c, 12, n.º 1, 15, n.º 1 e 18, n.º 1, da Constituição barbadiana de 1966[90]. Diante do conflito entre a “lei existente e a Constituição” (“existing law and the Constitution”[91]), deveria prevalecer a Constituição de Barbados de 1966, de modo que os tribunais aplicassem as leis à luz do preconizado pela Ordem de Independência de 1966[92]. Cuidar-se-ia do múnus de o Poder Judiciário formular interpretação conforme que tivesse o condão de harmonizar tais disposições legais com a Lei Fundamental, notadamente com a sua Bill of Rights[93][94], à vista do dever judicial de assegurar a conformidade das leis à Constituição[95].

Entendeu a Corte Caribenha de Justiça, no voto majoritário dos casos Nervais e Severin, que o caráter mandatório da pena de morte é que torna a pena de morte inconstitucional[96]: a CCJ abraçou a perspectiva de que o componente compulsório da pena de morte é prejudicial ao processo judicial, na medida em que estabelece espécie de automatismo no ato de julgar, que vulnera a legitimidade e independência do Poder Judiciário e compromete o direito a julgamento justo[97]. Ao mesmo tempo, a CCJ ressalvou que, conquanto a pena de morte seja punição cruel e desumana, as penas capitais anteriores à Constituição vigente encontram-se imunes à impugnação constitucional[98].

Para declarar inconstitucional a pena de morte automática e obrigatória insculpida, a título de preceito secundário do crime de homicídio em sentido amplo (murder), no artigo 2.º Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1994, a maioria da Corte Caribenha de Justiça, nos casos Nervais e Severin, necessitou se pronunciar acerca da recepção ou não, pela ordem constitucional de 1966, do artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1868, correspondente ao artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1994, o que tornou inafastável debruçar-se sobre o alcance da cláusula geral de exclusão radicada no artigo 26 da Constituição de Barbados de 1966.

O eixo argumentativo da maioria[99] dos casos Nervais e Severin esteou-se na inferência de que a vedação, irradiada por cláusulas gerais de exclusão, ao controle judicial incidental de constitucionalidade do bloco normativo de origem colonial é incompatível com a promoção da igualdade humana que redundou na marcha para a independência política do Caribe anglófono[100]. Em outras palavras, o voto majoritário, no julgamento em conjunto dos casos Nervais e Severin, considerou reprochável o ponto de vista segundo o qual norma jurídica pré-colonial, pelo mero fato de ter sido prévia à independência do respectivo Estado caribenho de língua inglesa, teria, por si só, o condão de obstar o Poder Judiciário de proceder ao exame da sua (in)constitucionalidade[101].

Nessa ordem de ideias, estruturada no voto majoritário dos casos Nervais e Severin, a observância literal, pelo Poder Judiciário, da saving clause do artigo 26 da Constituição barbadiana de 1966, ao imunizar o bloco jurídico pré-independência de qualquer aferição de constitucionalidade, privaria, de modo perpétuo, todas as pessoas em Barbados de usufruírem direitos e liberdades fundamentais[102]. Em outros dizeres, salientou-se que a interpretação literal das cláusulas de exclusão tem alijado parcela significativa de caribenhos de direitos e liberdades fundamentais, ainda que esteja sendo, gradativamente, esposada compreensão mais dilatada do escopo de tais direitos e liberdades de estatura constitucional[103].

Assim, a Corte Caribenha de Justiça, nos casos Nervais e Severin, criticou a justificativa tradicional para as saving clauses de que, no ordenamento jurídico dos Estados independentes do Caribe anglófono, o common law (direito consuetudinário pré-independência) englobaria todos os direitos aos quais os povos então recém-emancipados poderiam aspirar e que, portanto, caberia à Bill of Rights (Carta de Direitos Fundamentais a figurar, em lugar de destaque, na topografia das Constituições dos Estados independentes do Caribe de língua oficial inglesa) adstringir-se a fomentar a conformidade constitucional do contingente de leis pós-independência (e jamais pré-independência). Sublinhou-se que tal discurso de justificação das cláusulas gerais de exclusão positivadas no Direito Positivo do Caribe anglófono seria incompatível com o projeto decolonial (manifestado nos considerandos da Resolução 1514 (XV), de 14 de dezembro de 1960, da Assembleia-Geral da ONU[104]) de propiciar aos povos emancipados o exercício do seu direito inalienável à liberdade completa, bem como à soberania e à integridade do seu território nacional (inclusive o direito de que os povos libertos do jugo colonial possam, de forma livre, determinar o seu status político e promover o seu desenvolvimento econômico, social e cultural)[105]. Na perspectiva da CCJ, a cláusula de exclusão de âmbito geral consiste em redução inaceitável da liberdade conquistada pelos povos que se libertaram do domínio colonial, mobilizados pela “fé inabalável nos direitos humanos fundamentais” (“unshakeable faith in fundamental human rights”)[106].

Ponderou-se, nos casos Nervais e Severin, que esse efeito imunizante acarretado pela interpretação literal das cláusulas de exclusão de cunho geral faz com que as leis e sanções do período colonial fiquem presas em limbo temporal, atreladas irremediavelmente à sua forma primeva, infensas aos efeitos e à constante evolução dos direitos e liberdades fundamentais aplicáveis à contextura de cada caso concreto[107]. Nessa óptica, a exegese literal das saving clauses, ao deflagrar esse efeito de cristalização e perpetuidade do Direito Colonial Infraconstitucional, frustraria, de maneira permanente, os princípios constitucionais segundo os quais a Constituição é a lei suprema e o Poder Judiciário é independente[108].

Para alicerçar tal discurso decolonial, a composição majoritária da Corte Caribenha de Justiça arrimou-se nos diplomas legislativos fundantes do Direito Constitucional Positivo de Barbados.

A independência barbadiana começou com a Lei de Independência de Barbados de 17 de novembro 1966[109], ato legislativo do Parlamento britânico cujo artigo 5.º, combinado com o seu artigo 1.º, autorizou a promulgação, em 30 de novembro de 1966, da Ordem de Independência de Barbados[110], a encerrar, em seus anexos, a Constituição até hoje vigente no mencionado Estado caribenho.

Dessa forma, nos casos Nervais e Severin, a maioria da Corte Caribenha de Justiça invocou o artigo 4.º, n.º 1, da Ordem de Independência de Barbados de 30 de novembro 1966, que preconizara a conformação quer à antecedente Lei de Independência de Barbados, quer àquela subsequente Ordem de Independência, de todas as leis existentes, incluindo-se as que já existiam no ordenamento jurídico colonial (“the existing laws shall be construed with such modifications, adaptations, qualifications unawed exceptions as may be necessary to bring them into conformity with the Barbados Independence Act 1966 and this Order”)[111]. Nesse sentido, remarcou (a maioria formada na Corte Caribenha de Justiça nos casos Nervais e Severin) que, conquanto essa interpretação constitucional não pudesse remover as máculas do regime colonial, encontrava-se consentânea com o anseio da sociedade de que as leis se ajustassem à Constituição, ante o seu cariz de lei suprema da Nação barbadiense, e não se calcificassem, como se estivessem a refletir, ad aeternum, o panorama jurídico do período colonial[112].

De acordo com essa perspectiva constitucional abraçada pelo voto majoritário da CCJ nos casos Nervais e Severin, a obrigatoriedade da pena de morte, divisada pelo artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de 1868, não fora recepcionada pela ordem constitucional de 1966, uma vez que o artigo 4.º, n.º 1, da Ordem de Independência de Barbados, de 30 de novembro de 1966, impusera a conformação das normas jurídicas coloniais àquela Constituição barbadiana que surgira no seio da mencionada Ordem de Independência[113].

Portanto, a supremacia da Constituição barbadiana seria beneficiada pela clivagem levada a efeito pelo artigo 4.º, n.º 1, da precitada Ordem de Independência, que determinava a conformação das normas jurídicas coloniais ao disposto não só na Lei de Independência de Barbados, como também na supracitada Ordem de Independência, cujo conteúdo global abrangia, em seus anexos, a própria Constituição do novo Estado caribenho, de sorte que conformar o Direito Colonial, de forma explícita, à Ordem de Independência implicaria, de maneira implícita, harmonizá-lo com a Constituição veiculada em tal Ordem[114].

Partindo da premissa de que a ordem constitucional de 1966, por meio do filtro encaixilhado no artigo 4.º, n.º 1, da Ordem de Independência de 1966, depurara a pena de morte divisada pelo artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1868 de índole compulsória, convolando-a em pena de morte doravante discricionária (sujeita ao juízo discricionário do Poder Judiciário), a Corte Caribenha de Justiça, nos casos Nervais e Severin, concluiu que o artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1994 não estava imunizado pela cláusula geral de exclusão do Direito Colonial encastoada no artigo 26 da Constituição de Barbados de 1966[115].

Com efeito, nos casos Nervais e Severin, esse constructo pretoriano delineado pelo voto majoritário da CCJ foi objetado pelo voto dissidente do Justice Winston Anderson, para quem a Constituição de Barbados de 1966, uma vez promulgada, inaugurou novo ordenamento jurídico, fulminando as normas constitucionais prévias, inclusive o plexo normativo da Ordem de Independência, mesmo que ela tenha sido o instrumento jurídico por meio do qual aquela Constituição barbadiana fora inserida no ordenamento jurídico do mencionado Estado caribenho, Carta Magna que, a seu turno, figurou como um dos anexos (“Schedules”) de tal Ordem[116].

Por isso, o voto divergente do Justice Anderson, nos casos Nervais e Severin, redundou na chancela indireta de tal magistrado à orientação pretoriana, inspirada na jurisprudência do Comitê Judiciário do Privy Council sobre saving clauses presentes em Constituições do Caribe de língua oficial inglesa, de que o Poder Judiciário não poderia declarar inconstitucional a obrigatoriedade da pena de morte preceituada pelo artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1994, porque tal dispositivo legal, ao encapsular a pena capital de cunho mandatório, não inova a ordem jurídica barbadiana, na medida em que apenas reproduz o preceito secundário originalmente positivado no artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de 1868, razão pela qual o diploma legislativo da década de 1990 estaria imunizado pela cláusula geral de exclusão do artigo 26 da Constituição de Barbados de 1966.

Nos casos Nervais e Severin, o beneplácito do Justice Anderson, pela via oblíqua, à jurisprudência predominante no JCPC decorre do entendimento minoritário, naquele colegiado da Corte Caribenha de Justiça, perfilhado por tal magistrado, de que a interpretação restritiva, e não literal, da saving clause do artigo 26 da Constituição barbadiana importaria usurpar a função legiferante do Parlamento[117].

Apesar de haver afastado a possibilidade jurídica de controle incidental da constitucionalidade do artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1994, o Justice Anderson, nos casos Nervais e Severin, ressalvou que a CCJ estaria eximida de aplicar, de modo compulsório, a pena capital, porque respaldada pelo princípio constitucional da separação dos Poderes, desdobrado na independência do Poder Judiciário e no monopólio, pela judicatura, do poder estatal de sentenciar[118].

Tal plexo principiológico, centrado na separação de poderes, (a) impediria o Poder Legislativo de obrigar, pela via normativa (legislativa), o Poder Judiciário à aplicação de sentença de morte que, sendo obrigatória e, portanto, infensa à discricionariedade judicial e à eventual comutação, assumiria, por consequência, natureza cruel e desumana, e (b) possivelmente negaria estatura de Emenda Constitucional à Lei n.º 14 de 2002 (significa dizer: neste segundo aspecto, Anderson entreviu a possível inconstitucionalidade da Emenda Constitucional de 2002, mas evitou juízo de valor conclusivo), que havia inserido, no artigo 15 da Constituição barbadiana de 1966, o seu n.º 3, cuja alínea a, rememore-se, consistia em cláusula de exclusão específica, a imunizar a previsão legal de penas de morte compulsórias[119]..

Conquanto instigante a argumentação lançada pelo Justice Anderson, em seu voto divergente, nos casos Nervais e Severin, ao enfatizar que a Constituição de 1966, ao inaugurar a nova ordem constitucional de Barbados, extirpou do ordenamento jurídico as disposições da Ordem de Independência de 1966, obtempera-se que a primeira ruptura parcial com o Direito Colonial ocorreu antes da Carta Magna de 1966, pois que as normas jurídicas pré-independência tiveram de se conformar ao conteúdo das normas dimanadas quer da Lei de Independência de Barbados, de 17 de novembro 1966, quer da Ordem de Independência, de 30 de novembro de 1966, por força, lembre-se, de mandamento insculpido com esse sentido no artigo 4.º, n.º 1, da indigitada Ordem de Independência, o que torna plausível o posicionamento da maioria da CCJ nos casos Nervais e Severin, segundo o qual o artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1868 teria sido recepcionado somente em parte, convertendo-se o caráter mandatório da pena de morte inscrita no diploma legislativo oitocentista em sanção estatal sujeita à discricionariedade judicial, já que o ajustamento, pelo instituto da recepção (como é conhecido no Brasil), do artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1868 à Ordem de Independência, de 30 de novembro de 1966, implicou a sua conformação à totalidade do corpo normativo da precitada Ordem de Independência, inclusive do seu principal anexo, corporificado na Constituição de 1966, cujo artigo 15, n.º 1, vedava punições desumanas ou degradantes, de modo que as “leis existentes” a que se reporta a cláusula geral de exclusão do mesmo artigo 15, n.º 2, da apontada Carta Maior de 1966, seriam aquelas cujo teor havia sido adaptado, pelo instituto da recepção, ao então nascente ordenamento jurídico de Barbados.

Em consequência do julgamento proferido pela Corte Internacional de Justiça nos casos Nervais e Severin, o Poder Legislativo barbadiano editou o artigo 2.º da Emenda Constitucional de 2019, que revogou, conforme assinalado em passagem pretérita, o artigo 15 da Constituição de Barbados, e, assim, extinguiu o respaldo constitucional explícito, desde 2002, à pena de morte obrigatória e automática, enquanto que o artigo 3.º da mesma Emenda Constitucional de 2019, ao modificar a dicção do artigo 26 da Carta Maior de Barbados, desnaturou a cláusula geral de exclusão antes nela agasalhada, porquanto a nova redação do artigo 26 passou a reproduzir comando similar àquele outrora inserto no artigo 4.º, n.º 1, da Ordem de Independência de 1966, ao preceituar o imperativo de que as leis prévias a 30 de novembro de 1966 sejam alinhadas aos dispositivos da Bill of Rights discriminados nos artigos 12 a 23 da supracitada Carta Magna[120].

Os casos Nervais e Severin, de 27 de junho de 2018, diferenciam-se do julgamento pretérito, em 8 de novembro de 2006, também pela Corte Caribenha de Justiça, do caso Boyce. No julgado da década de 2000, a CCJ se devotou a expender balizas pretorianas, para que o Privy Council de Barbados (Barbados Privy Council – que não se confunde com o mencionado Privy Council britânico), como órgão colegiado do Poder Executivo local, pudesse assegurar equidade processual (“procedural fairness”) ao réu sentenciado com pena de morte, ao assim o BPC proceder no desempenho da sua atribuição de assessoramento superior de recomendar ou não ao Governador-Geral o exercício da potestade da misericórdia (“prerrogative of mercy”), por meio da eventual comutação, pelo governante, da pena capital, em circunstâncias em que são recorrentes marchas e contramarchas, enquanto aquele que se encontra “no corredor da morte” aguarda o deslinde de recursos judiciais no âmbito do Poder Judiciário local e do Comitê Judiciário do Privy Council do Reino Unido, da apreciação de suas petições no seio do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e/ou de pleitos perante a Chefia do Poder Executivo[121].

Desse modo, no caso Boyce, em 2006, a Corte Caribenha de Justiça, em vez de realizar juízo de constitucionalidade como viria a fazer, em 2018, no julgamento em conjunto dos casos Nervais e Severin, seguiu os passos da jurisprudência do Comitê Judiciário do Privy Council de mitigar a repercussão negativa da cláusula geral de exclusão sobre os direitos fundamentais dos condenados à pena de morte, ao delinear limitações temporais para o processamento e julgamento de recursos internos e garantir ao apenado o direito de impugnar a sua condenação à pena capital perante os sistemas interamericano e internacional de proteção dos direitos humanos[122].

Já nos casos Nervais e Severin, em 2018, a Corte Caribenha de Justiça delineou balizas jurisprudenciais próprias, ao dar passo além daquele que o Comitê Judiciário do Privy Council ensaiara no caso Roodal, para depois o próprio JCPC revertê-lo em sua jurisprudência posterior, centrada no caso Matthew, ou seja, a CCJ, por meio do voto majoritário em Nervais e Severin, formulou construção jurisprudencial que transcende o passo anterior por ela trilhado, em 2006, no caso Boyce, de se pronunciar sobre os direitos processuais e procedimentais dos condenados à pena de morte, na medida em que, nos casos Nervais e Severin, no final da década de 2010, a CCJ dedicou-se a edificar doutrina judicial própria, de tonalidades decoloniais, que, mediante (a) a interpretação sistemática do Direito Constitucional Positivo[123], (b) o manejo do que se chama, no Direito brasileiro, de instituto da recepção, quanto à legislação infraconstitucional oriunda do período colonial, e (c) o cotejo com o Direito Internacional dos Direitos Humanos, propicia a superação do efeito imunizante da cláusula geral de exclusão sobre a legislação penal que preceitua a aplicação da pena de morte em termos automáticos e obrigatórios e, por conseguinte, assegura a discricionariedade do Poder Judiciário do Caribe de língua oficial inglesa, de sorte que, de maneira independente, possa aquilatar a aplicação da pena de morte, de forma individualizada, conforme as circunstâncias do crime e do réu.

O julgamento, pela Corte Caribenha de Justiça, dos casos Nervais e Severin evidencia a plausibilidade, vaticinada pela literatura especializada[124], de que a CCJ consubstancie locus de irradiação de nova jurisprudência para o Caribe de língua oficial inglesa, por meio da qual seja sedimentado sistema de precedentes de defesa dos direitos humanos em face da pena de morte obrigatória e de outras questões caras à salvaguarda da dignidade da pessoa humana, de sorte que, revestida da legitimidade de Tribunal de Última Instância a exprimir, de modo genuíno, a identidade caribenha, possa concluir o processo de descolonização judicial do Caribe anglófono, assentar jurisprudência regional de viés decolonial (não só descolonizar, mas pensar em termos decoloniais, conforme distinção averbada em nota de rodapé pretérita) e fortalecer a afirmação e efetividade dos direitos humanos na Comunidade Caribenha de modo geral.

8. Considerações finais

Percebeu-se a atualidade da orientação jurisprudencial do Comitê de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas esposada nos casos Mwamba v. Zâmbia (Comunicação n.º 1.520/2006, § 6.3), julgado em 10 de março de 2010, Larrañaga v. Filipinas (Comunicação n.º 1.421/2005, § 7.2), julgado em 24 de julho de 2006, Rolando v. Filipinas (Comunicação n.º 1.110/2002, § 5.2), julgado em 3 de novembro de 2004, Kennedy v. Trindade e Tobago (Comunicação n.º 845/1998, § 7.3), julgado em 26 de março de 2002, e Thompson v. São Vicente e Granadinas (Comunicação n.º 806/1998, § 8.2), julgado em 18 de outubro de 2000, segundo a qual a pena de morte, quando imposta de forma obrigatória e automática, consiste em privação arbitrária da vida da pessoa humana, a atrair, por isso, o campo de incidência do artigo 6.º, n.º 1, in fine, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), de 16 de dezembro de 1966, nas situações em que se aplica a pena capital à revelia quer das circunstâncias do acusado dotadas de índole pessoal, quer das circunstâncias imanentes ao crime analisado.

Notou-se que, apesar de tal constructo jurisprudencial remansoso do Comitê de Direitos Humanos da ONU ter mais de vinte anos de reiteração, ainda há flagrante resistência em sua observância nos ordenamentos jurídicos domésticos, a ponto (a) de permanecer vigente, em Trindade e Tobago, a Lei de Delitos contra a Pessoa (Lei 10 de 1925), cujo artigo 4.º preceitua que todas as pessoas condenadas por murder serão submetidas à pena de morte, e, (b) em São Vicente e Granadinas, no rol de sanções penais do Código Criminal são-vicentino (consubstanciado no Capítulo 124 das Leis Revisadas de São Vicente e Granadinas), em seu artigo 23, remanescer, na alínea a, a referência expressa à pena de morte.

Constatou-se que, sob o prisma da jurisprudência internacional de Direitos Humanos, a questão da pena capital no Caribe de língua oficial inglesa recebeu aportes relevantes não só do Comitê de Direitos Humanos da ONU, atrás mencionados, como também da Corte Interamericana de Direitos Humanos, sobretudo nos acórdãos paradigmáticos dos casos Hilaire e Boyce.

Lembrou-se que a inconvencionalidade do caráter automático e obrigatório da pena de morte foi objeto de análise de mérito, pela primeira vez, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros versus Trindade e Tobago, em sentencia (acórdão) de 21 de junho de 2002, quando a Corte IDH, ao se debruçar sobre o retrocitado artigo 4.º da Lei dos Delitos contra a Pessoa de 1925, de Trindade e Tobago, determinou (§ 223, itens 8 e 9) ao Estado trinitário-tobagense (a) “abster-se de aplicar a Lei de Delitos contra a Pessoa de 1925”, (b) modificá-la, “em prazo razoável”, com o intento de adequá-la “às normas internacionais de proteção dos direitos humanos, nos termos expostos no parágrafo 212” (tradução livre nossa) do aresto em comento, e, após tal reforma legislativa, (c) tramitar de novo os processos penais pertinentes aos vinte e oito jurisdicionados que, nos mencionados autos, litigavam contra o indigitado Estado caribenho, condenados em relação aos quais foram aplicadas penais capitais, de maneira compulsória, sem a possibilidade de comutação.

Acentuou-se que a previsão, pela legislação penal, de hipóteses de homicídio intencional ou doloso lato sensu (assim compreendidos os modos de privação, de cunho intencional e ilícito, da vida de determinada pessoa) devem ser reconhecidas e contempladas por meio de tipos penais a espelharem as distintas gravidades de cada fato, uma vez que o enquadramento penal da situação fática é norteado pela conjugação de elementos peculiares ao respectivo contexto, que definirão o grau de gravidade da conduta correspondente (tais quais, a especificidade da relação entre o autor do fato e a vítima, o móvel da atuação criminosa, a circunstância em que o ilícito penal foi praticado e os meios empregados pelo sujeito ativo do delito), de sorte que seja estatuída, pelo Direito Penal Positivo, “uma graduação na gravidade dos fatos que corresponda a uma graduação nos níveis de severidade da pena aplicável” (tradução livre nossa).

Detectou-se, conforme as ponderações da Corte IDH no caso Hilaire e outros, reforçadas no caso Boyce, a existência de processo penal arbitrário no Caribe anglófono, assinalado pela imposição mecânica e genérica da pena de morte para toda pessoa declarada, pelo Poder Judiciário, culpada pela prática de homicídio doloso, no bojo de feito penal cujo deslinde ocorre à revelia seja das circunstâncias peculiares ao acusado, seja das circunstâncias específicas do crime por ele praticado, conjuntura processual penal na qual se sobressai a impossibilidade jurídica de que tal sanção penal seja comutada por meio de revisão judicial.

Frisou-se que o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos consignado no caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros versus Trindade e Tobago foi ratificado pela Corte IDH no caso Boyce e outros versus Barbados, nos §§ 57 a 63 da sua sentencia de 20 de novembro de 2007, ao se debruçar sobre o artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1994, segundo o qual toda pessoa condenada por murder (homicídio doloso ou intencional em sentido amplo) será sentenciada com pena de morte.

Denotou-se que o posicionamento da Corte Interamericana de Direitos Humanos sobre o jaez arbitrário da pena de morte automática e obrigatória, expendido, de forma paradigmática, seja no caso Hilaire, Constantine e Benjamin e outros versus Trindade e Tobago, seja no caso no caso Boyce e outros versus Barbados, constitui jurisprudência consolidada, refletida no julgamento do caso Dacosta Cadogan versus Barbados (sentencia de 24 de setembro de 2009, §§ 50 a 75), em que a Corte IDH reiterou a inconvencionalidade da pena capital compulsória cominada pelo artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1994.

Consignou-se que, quanto ao repúdio à pena de morte, pela jurisprudência iterativa da Corte Interamericana de Direitos Humanos, destaca-se, ainda, o controle de convencionalidade efetuado pela Corte IDH relativamente ao Código Penal da Guatemala (Decreto n.º 17-73, de 27 de julho de 1973), em seus artigos 175 (delito de “plagio o secuestro”) e 201 (delito de “violación calificada”).

Remarcou-se que a matriz jurídica e fonte histórica da pena de morte compulsória, genérica e automática, imanente à legislação penal dos Estados caribenhos de língua inglesa, deve-se, conforme recorda, no Comitê Judicial do Privy Council do Reino Unido, o voto proferido pelo Lorde Leonard Hubert Hoffman no julgamento levado a efeito em 7 de julho de 2004, em Boyce & Anor v R (Barbados), à influência residual da legislação penal britânica do século XIX, corporificada no artigo 3.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de 1828, reiterado pelo artigo 1.º da posterior Lei de Delitos contra a Pessoa, de 1861, dispositivos legais que determinavam a aplicação da pena de morte em caso de homicídio doloso em sentido amplo (rememore-se, delito de murder).

Recordou-se que, de acordo com o retrospecto delineado pelo Lorde Hoffman, em meados do século XX, na Grã-Bretanha, a Parte II da Lei de Homicídio de 1957 restringia a pena de morte a hipóteses de homicídio doloso (lato sensu) classificadas por esse diploma legislativo como “capitais”. Todavia, a Lei de Homicídio Doloso de 1965 (Abolição da Pena de Morte) não só revogou o artigo 1.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de 1861, como também aboliu a pena capital para todas as circunstâncias relativas a murder.

Inferiu-se que, em que pese, no Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, no decorrer das décadas de 1960 e 1970, a legislação de crimes de homicídio doloso em sentido amplo tenha se tornado formalmente abolicionista (abolicionista de jure), a legislação penal do Caribe anglófono, à época, manteve-se inerte, perpetuando a previsão de pena de morte obrigatória para os delitos de murder, eco remanescente da legislação britânica novecentista, devido à singular característica da maioria das Constituições dos Estados independentes do Caribe de língua oficial inglesa, as quais mantiveram, em caráter perene, “cláusulas de exclusão” (saving clauses) de caráter geral, cuja extirpação do Direito Constitucional Positivo exige processo dificultoso de reforma constitucional e as quais, em geral, interditam o controle de constitucionalidade das normas originalmente criadas pelo Direito Colonial, é dizer, impossibilitam o Poder Judiciário de declarar não recepcionada, pela ordem constitucional do Estado soberano correspondente, normas jurídicas cuja vigência se iniciou antes que a respectiva nação caribenha de língua inglesa alcançasse a sua emancipação política da ex-metrópole britânica ou estabelecesse a nova ordem constitucional, no caso de segunda Constituição pós-independência.

Constatou-se que as características comuns à maioria dos Estados soberanos de língua inglesa do Caribe quatripartem-se (1) na adaptação do modelo britânico de democracia parlamentarista, com a criação de sistema bicameral, temperado com características próprias dos Estados caribenhos, e a codificação de normas convencionais, é dizer, de normas de matriz consuetudinária originalmente forjadas no parlamentarismo britânico, (2) na elaboração de Constituições pós-independência de caráter escrito e codificado, imbuídas quer de Bill of Rights (Carta de Direitos Fundamentais), quer de cláusulas que permitem divisar a separação de poderes, quer de dispositivos que recepcionaram in totum o Direito Colonial na ordem constitucional soberana e o imunizam do controle de constitucionalidade, (3) na perpetuação da pena de morte obrigatória, (4) na manutenção do Comitê Judiciário do Privy Council do Reino Unido, na condição de Corte Final de Apelação ou Tribunal de Última Instância, e (5) na possibilidade de se provocar a atuação da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas.

Viu-se que, a despeito de as “cláusulas de exclusão” terem dado vazão ao propósito ponderável, compatível com o primado da manutenção da segurança jurídica, de salvaguardar a continuidade de ordenamento jurídico após a independência política dos atuais Estados soberanos do Caribe de língua oficial inglesa e serem o reflexo da compreensível preocupação do legislador constitucional de prevenir a gênese de retrocessos legislativos de cariz autoritário e afrontosos à Bill of Rights (Carta de Direitos Fundamentais) da respectiva Carta Magna, as saving clauses, como se percebe no caso da pena de morte obrigatória e automática, ocasionam a petrificação da respectiva ordem jurídica caribenha, atrelando-a a normas jurídicas legislativas e consuetudinárias hoje consideradas retrógradas, sob o prisma da proteção internacional dos direitos humanos e do constitucionalismo contemporâneo, e que já foram, em décadas pretéritas, expungidas do ordenamento jurídico da antiga metrópole britânica.

Alertou-se que a tendência contemporânea do Caribe de matriz jurídica anglo-saxônica direcionada ao abolicionismo, principalmente, pela abolição de facto (ausência ou redução significativa de condenações penais e execuções por pena de morte), afigura-se frágil, uma vez que, conforme se depreende do mencionado exemplo filipino, países que tradicionalmente acolheram a pena de morte propendem a ser palco de influentes movimentos políticos a militarem para a sua restauração, mesmo quando abolida formalmente, como é o caso das Filipinas. O fenômeno do endurecimento penal experimentado pelo Caribe de língua oficial inglesa na década de 2000, atrás relatado, é sintoma de que, no Caribe anglófono, pode recrudescer, no futuro, o quantitativo quer de sentenças penais condenatórias a determinarem a aplicação da pena de morte, quer de execuções da pena capital.

Esclareceu-se que a controvérsia se a Corte Caribenha de Justiça teria o condão de fomentar o avanço da abolição de facto e, mormente, de jure da pena de morte no Caribe anglófono tem como substrato a peculiaridade de que a CCJ possui natureza híbrida, na medida em que atua tanto como Tribunal Internacional quanto como Tribunal de Última Instância.

Explicou-se que, na qualidade de Corte Internacional, a CCJ desempenha a competência jurisdicional originária, de observância compulsória, primordialmente na condição de guardiã e intérprete definitiva do Tratado de Chaguaramas, de 4 de julho de 1973, que estabeleceu a Comunidade Caribenha e o Mercado Comum (Caribbean Community and Common Market), mais conhecida como CARICOM. O Tratado Revisado de Chaguaramas, de 5 de julho de 2001, redirecionou o foco econômico da CARICOM, com o desiderato mais ousado de viabilizar a formação não mais de mercado comum, e sim de mercado único caribenho.

Dilucidou-se que, por outro lado, na condição de Tribunal de Última Instância, a competência recursal da Corte Caribenha de Justiça foi concebida com o propósito político de completar o processo ainda em curso de descolonização e decolonização judiciais do Caribe anglófono, de maneira que a instância máxima do Poder Judiciário dos Estados caribenhos de língua inglesa fosse a CCJ, e não mais o Comitê Judiciário do Privy Council, órgão jurisdicional britânico também referido pela sigla JCPC (Judicial Committee of the Privy Council), a quem coube, dos séculos XVI a XX, processar e julgar apelações oriundas de Tribunais Coloniais, inclusive do Caribe, o qual ainda possui papel relevante como Corte Final de Apelação de parcela de Estados vinculados à “Commonwealth of Nations” (antiga Comunidade Britânica de Nações), associação de Direito Internacional presidida pela Coroa britânica, composta, em sua maioria, por Estados nacionais soberanos que integraram o extinto Império britânico.

Destacou-se que, devido a processos dificultosos de reforma constitucional, referendos fracassados e a ausência tanto de interesse político quanto de consenso social, perdura a circunstância de que, apesar de os quinze membros plenos da CARICOM se sujeitarem à jurisdição da Corte Caribenha de Justiça, na qualidade de Tribunal Internacional, desse elenco apenas Barbados, Belize, Dominica e Guiana adotam a CCJ como Corte Final de Apelação, porquanto Antígua e Barbuda, Bahamas, Granada, Jamaica, Santa Lúcia, São Cristóvão e Névis, São Vicente e Granadinas e Trindade e Tobago permanecem, em sua organização judiciária, atrelados ao Comitê Judiciário do Privy Council como Tribunal de Última Instância.

Evidenciou-se que, na sua jurisprudência da década de 2010, o Comitê Judiciário do Privy Council, como Tribunal de Última Instância da maioria dos Estados independentes do Caribe de língua oficial inglesa, propendeu (a) a se abster de invalidar, sob o prisma do Direito Constitucional Positivo, a parcela das leis penais que, preexistentes à independência política do respectivo Estado caribenho, encerrasse tipos penais imbuídos de preceitos secundários a preverem a aplicação da pena de morte de forma compulsória (normas jurídicas pré-independência a prescreverem a imposição da pena capital a título de única pena cabível, sem a possibilidade de eventual comutação), (b) a limitar o controle incidental de constitucionalidade, pelo próprio JCPC, à gama de preceitos secundários a cominarem a pena de morte por meio de dispositivos legais que ingressaram na ordem jurídica interna após a independência do Estado caribenho demandado e (c) a devolver os autos ao Estado de origem, determinando a comutação de penas de morte, quer porque aplicadas com espeque em leis penais pós-independência declaradas inconstitucionais pelo JCPC (controle incidental de constitucionalidade), quer porque referentes a réus com deficiência mental (ou a determinar o reexame da matéria pelo Poder Judiciário local, para que se pronunciasse sobre a alegada deficiência mental do réu), quer porque atinentes a apenados com mais de cinco anos no “corredor da morte”, para que o próprio Poder Judiciário do Estado recorrido, por meio da sua Corte de Apelação ou órgão judiciário equivalente, procedesse à prolação de nova sentença penal. Na década de 2010, no que se refere à pena de morte automática e obrigatória, preponderaram julgados referentes à República de Trindade e Tobago.

Notou-se que a jurisprudência do Comitê Judiciário do Privy Council, ao longo da década de 2010, evitou chancelar a interpretação sistemática da Constituição trinitário-tobagense de 1976, exegese que propiciaria margem de discricionariedade judicial à aplicação da pena de morte, caso houvesse sido preservado o constructo pretoriano hasteado no caso Roodal, quando o JCPC ensaiou virada em sua jurisprudência que seria, no entanto, rechaçada em acórdãos subsequentes.

Sublinhou-se, no que se refere à polêmica em torno do caráter automático e obrigatório da pena de morte na tessitura jurídica dos Estados independentes do Caribe de língua oficial inglesa, que a Corte Caribenha de Justiça, na década de 2010, embora não tenha se deparado com o quantitativo de casos concretos enfrentados, em tal decênio, pelo Comitê Judiciário do Privy Council, diferenciou-se do JCPC pela linha de argumentação marcadamente decolonial, ao realizar o paradigmático julgamento em conjunto, em 27 de junho de 2018, dos casos Nervais and The Queen e Severin and The Queen.

Depreendeu-se que, nos casos Nervais e Severin, a maioria da Corte Caribenha de Justiça invocou o artigo 4.º, n.º 1, da Ordem de Independência de Barbados, de 30 de novembro 1966, que preconizara a conformação quer à antecedente Lei de Independência de Barbados, quer àquela subsequente Ordem de Independência, de todas as leis existentes, incluindo-se as que já existiam no ordenamento jurídico. Resplendeu-se que, para a maioria formada na Corte Caribenha de Justiça nos casos Nervais e Severin, conquanto essa interpretação constitucional não pudesse remover as máculas do regime colonial, encontrava-se consentânea com o anseio da sociedade de que as leis se ajustassem à Constituição, ante o seu cariz de lei suprema da Nação barbadense, e não se calcificassem, como se estivessem a refletir, ad aeternum, o panorama jurídico do período colonial.

Detectou-se que, de acordo com essa perspectiva constitucional, abraçada pelo voto majoritário nos casos Nervais e Severin, a obrigatoriedade da pena de morte, divisada pelo artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de 1868, não fora recepcionada pela ordem constitucional de 1966, uma vez que o artigo 4.º, n.º 1, da Ordem de Independência de Barbados, de 30 de novembro de 1966, impusera a conformação das normas jurídicas coloniais à Constituição barbadiana que surgiu no seio daquela Ordem de Independência.

Observou-se que a supremacia da Constituição barbadiana seria beneficiada pela clivagem levada a efeito pelo artigo 4.º, n.º 1, daquela Ordem de Independência, que determinava a conformação das normas jurídicas coloniais ao disposto não só na Lei de Independência de Barbados, como também na supracitada Ordem de Independência, cujo conteúdo global abrangia, em seus anexos, a própria Constituição do novo Estado caribenho, de sorte que conformar o Direito Colonial, de forma explícita, à Ordem de Independência implicaria, de maneira implícita, harmonizá-lo com a Constituição veiculada em tal Ordem.

Resplandeceu-se que, partindo da premissa de que a ordem constitucional de 1966, por meio do filtro encaixilhado no artigo 4.º, n.º 1, da Ordem de Independência de 1966, depurara a pena de morte divisada pelo artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1868 de índole compulsória, convolando-a em pena de morte doravante discricionária (sujeita ao juízo discricionário do Poder Judiciário), a Corte Caribenha de Justiça concluiu que o artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1994 não estava imunizado pela cláusula geral de exclusão do Direito Colonial encastoada no artigo 26 da Constituição de Barbados de 1966.

Obtemperou-se que os casos Nervais e Severin se diferenciam do julgamento, em 8 de novembro de 2006, pela Corte Caribenha de Justiça, do caso Boyce. No julgado da década de 2000, a CCJ se devotou a expender balizas pretorianas, para que o Privy Council de Barbados, como órgão colegiado do Poder Executivo, pudesse assegurar equidade processual ao réu sentenciado com pena de morte, ao assim o BPC proceder no desempenho da sua atribuição de assessoramento superior de recomendar ou não ao Governador-Geral o exercício da potestade da misericórdia, por meio da eventual comutação, pelo governante, da pena capital, em circunstâncias em que são recorrentes marchas e contramarchas, enquanto aquele que se encontra “no corredor da morte” aguarda o deslinde de recursos judiciais no âmbito do Poder Judiciário local e do Comitê Judiciário do Privy Council do Reino Unido, da apreciação de suas petições no seio do sistema interamericano de proteção dos direitos humanos e/ou de pleitos perante a Chefia do Poder Executivo.

Enfatizou-se que, no caso Boyce, a Corte Caribenha de Justiça seguiu os passos da jurisprudência do Comitê Judiciário do Privy Council de mitigar a repercussão negativa da cláusula geral de exclusão sobre os direitos fundamentais dos condenados à pena de morte, ao delinear limitações temporais para o processamento e julgamento de recursos internos e garantir ao apenado o direito de impugnar a sua condenação à pena capital perante os sistemas interamericano e internacional de proteção dos direitos humanos.

Contrastou-se que, nos casos Nervais e Severin, a Corte Caribenha de Justiça deu passo além daquele que o Comitê Judiciário do Privy Council ensaiou no caso Roodal, para depois o próprio JCPC revertê-lo em sua jurisprudência posterior, centrada no caso Matthew, ou seja, a CCJ, por meio do voto majoritário em Nervais e Severin, formulou construção jurisprudencial que transcende o passo anterior dado por ela, no caso Boyce, de se pronunciar sobre os direitos processuais e procedimentais dos condenados à pena de morte, na medida em que, nos casos Nervais e Severin, a CCJ dedicou-se a edificar doutrina judicial própria, diferenciada daquela do JCPC e dotada de tonalidades decoloniais, que, mediante a interpretação sistemática do Direito Constitucional Positivo, o manejo do que se chama, no Direito brasileiro, de instituto da recepção, quanto à legislação infraconstitucional oriunda do período colonial, e o cotejo com o Direito Internacional dos Direitos Humanos, propicia a superação do efeito imunizante da cláusula geral de exclusão sobre a legislação penal que preceitua a aplicação da pena de morte em termos automáticos e obrigatórios e, por conseguinte, assegura a discricionariedade do Poder Judiciário do Caribe de língua oficial inglesa, a fim de que, de maneira independente, possa aquilatar a aplicação da pena de morte, de forma individualizada, conforme as circunstâncias do crime e do réu.

Frisou-se que o julgamento, pela Corte Caribenha de Justiça, dos casos Nervais e Severin clarifica a plausibilidade, vaticinada pela literatura especializada, de que a CCJ consubstancie locus de irradiação de nova jurisprudência para o Caribe de língua oficial inglesa, por meio da qual seja sedimentado sistema de precedentes de defesa dos direitos humanos em face da pena de morte obrigatória e de outras questões caras à salvaguarda da dignidade da pessoa humana, de sorte que, revestida da legitimidade de Tribunal de Última Instância a exprimir, de modo genuíno, a identidade caribenha, possa concluir o processo de descolonização judicial do Caribe anglófono, assentar jurisprudência regional de viés decolonial (não só descolonizar, mas pensar em termos decoloniais) e fortalecer a afirmação e efetividade dos direitos humanos na Comunidade Caribenha de modo geral.

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[1] Mais conhecida, na literatura de língua inglesa especializada na questão da pena de morte, como Mandatory Death Penalty (MDB). Cf. CROSS, Jane E. Matter of Discretion: The De Facto Abolition of the Mandatory Death Penalty in Barbados – A Study of the Boyce and Joseph Cases. University of Miami Inter-American Law Review [IALR], Miami, v. 46, n. 1, Jan.-Jun. 2014, p. 39.

[2] Tradução nossa do § 6.3 da Comunicação n.º 1.520/2006, do supracitado caso Mwamba v. Zâmbia, assim constante na tradução oficial do inglês para o espanhol: “[…] El Comité recuerda su jurisprudencia en el sentido de que la imposición automática y obligatoria de la pena de muerte constituye una privación arbitraria de la vida, en violación del párrafo 1 del artículo 6 del Pacto, cuando esa pena se impone sin ninguna posibilidad de tener en cuenta las circunstancias personales del acusado o las circunstancias del delito en cuestión.[…]”. Trata-se de ensinamento reproduzido, em sua literalidade, pelos demais julgados acima mencionados, proferidos pelo Comitê de Direitos Humanos da ONU, ao realizar a salvaguarda do PIDCP.

[3] Paradigmático pronunciamento do Comitê de Direitos Humanos da ONU no tocante ao Caribe de língua oficial inglesa. Cf. HARRINGTON, Joanna. The Challenge to the Mandatory Death Penalty in the Commonwealth Caribbean. The American Journal of International Law, Washington, D. C., v. 98, n. 1, Jan. 2004, p. 131.

[4] De fato, especialistas na tradução de termos jurídicos de língua inglesa, como Casandra Vidal, entendem que murder corresponde a homicídio doloso. Cf. VIDAL, Cassandra. Como traduzir 1st degree murder e 2nd degree murder. [S. l.], 12 dez. 2018. Disponível em: https://direitoparatradutores.wordpress.com/2018/12/12/como-traduzir-1st-degree-murder-e-2nd-degree-murder. Acesso em: 15 fev. 2021.

[5] Artigo 201 do vigente Código Penal zambiano, in verbis: “201. (1) Any person convicted of murder shall be sentenced- Punishment for murder (a) to death; or (b) where there are extenuating circumstances, to any sentence other than death: Provided that paragraph (b) of this subsection shall not apply to murder commited in the course of aggravated robbery with a firearm under section two hundred and ninety-four. (2) For the purpose of this section- (a) an extenuating circumstance is any fact associated with the offence which would diminish morally the degree of the convicted person's guilt; (b) in deciding whether or not there are extenuating circumstances, the court shall consider the standard of behaviour of an ordinary person of a class of the community to which the convicted person belongs. (As amended by Act No. 3 of 1990).”

[6] Em língua inglesa (idioma oficial trinitário-tobagense, juntamente com o espanhol), denomina-se Offences Against The Person Act (Act 10 of 1925).

[7] Eis a redação oficial, em inglês, do artigo 4.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Trindade e Tobago: “4. Every person convicted of murder shall suffer death.”

[8] Criminal Code (Chapter 124 Laws of St Vincent and the Grenadines 1990 Revision).

[9] Da sentença prolatada em 11 de outubro de 1999, pelo então Juiz da Corte Superior de Justiça de São Vicente e Granadinas (“High Court Judge”), Odel Adams, em Lucas v. Jack, extrai-se o teor do artigo 23 do Código Criminal são-vicentino, in litteris: “[...] 23. Subject to the provisions of this Code and of any other law in force relating to the jurisdiction of particular courts the following kinds of punishment may be imposed by a court by persons convicted of offences: (a) death […]”.

[10] Tradução oficial do Segundo Protocolo Facultativo ao PIDCP para o português brasileiro, constante do Anexo do Decreto Legislativo n.º 311, de 16 de junho de 2009.

[11] Cf. CONDE, Carlos H. Death Penalty Danger in the Philippines: Reinstating Capital Punishment Risks International Condemnation, Sanctions. Human Rights Watch. News. Dispatches. New York, August 5, 2020. Disponível em: https://www.hrw.org/news/2020/08/05/death-penalty-danger-philippines. Acesso em: 13 fev. 2021; DE UNGRIA, Maria Corazon A.; JOSE, Jose Manguera. The war on drugs, forensic science and the death penalty in the Philippines. Forensic Science International: Synergy [FSISYN], Amsterdam, v. 2, n. 2, Jan.-Dec. 2020, p. 32-34; TARUC, Paolo. Return of death penalty in PH ‘violates’ international law. CNN Philippines. Disponível em: https://cnnphilippines.com/news/2016/08/02/return-of-death-penalty-ph-violates-international-law.html. Acesso em: 12 fev. 2021.

[12] O abolicionismo, na tessitura em comento, diz com, especificamente, a abolição da pena de morte.

[13] BURNHAM, Margaret A. Indigenous constitutionalism and the death penalty: The case of the Commonwealth Caribbean. International Journal of Constitutional Law [ICON], New York, v. 3, n. 4, Oct. 2005, p. 583-584; HARRINGTON, Joanna. The Challenge to the Mandatory Death Penalty in the Commonwealth Caribbean. The American Journal of International Law, Washington, D. C., v. 98, n. 1, Jan. 2004, p. 126; MORRISON, Dennis. The Judicial Committee of the Privy Council and the Death Penalty in the Commonwealth Caribbean: Studies in Judicial Activism. Nova Law Review, Fort Lauderdale, v. 30, n. 3, Sept.-Dec. 2006, p. 407; REDIKER, Ezekiel. Courts of Appeal and Colonialism in the British Caribbean: A Case for the Caribbean Court of Justice. Michigan Journal of International Law [MJIL], Ann Arbor, v. 35, n. 1, Oct.-Dec. 2013, p. 224.

[14] Tradução livre nossa.

[15] Conforme o §§ 109.º e 223, n.º 1, da sentencia de 21 de junho de 2002, no caso Hilaire e outros, Trindade e Tobago, ao aplicarem, de forma automática e compulsória, a pena de morte, violaram o direito à vida, tal como encastoado no artigo 4, n.º 1 e n.º 2, combinado com o artigo 1.º, n.º 1, da CADH, no tocante a Haniff Hilaire, George Constantine, Wenceslaus James, Denny Baptiste, Clarence Charles, Keiron Thomas, Anthony Garcia, Wilson Prince, Darrin Roger Thomas, Mervyn Edmund, Samuel Winchester, Martin Reid, Rodney Davis, Gangadeen Tahaloo, Noel Seepersad, Wayne Matthews, Alfred Frederick, Natasha De Leon, Vijay Mungroo, Phillip Chotalal, Naresh Boodram, Joey Ramiah, Nigel Mark, Wilberforce Bernard, Steve Mungroo, Peter Benjamin, Krishendath Seepersad, Allan Phillip, Narine Sooklal, Amir Mowlah, Mervyn Parris e Francis Mansingh. Quanto ao rol de jurisdicionados acima elencado, a ordem de que fosse retomada a marcha do processo judicial penal, uma vez saneada a Lei dos Delitos contra a Pessoa de 1925, não abrangeu Joey Ramiah, o qual, à época, já havia sido executado pelo Estado trinitário-tobagense Cf. PAIVA, Caio; HEEMANN, Thimotie Aragon. Jurisprudência internacional de direitos humanos. 3. ed. Belo Horizonte: CEI, 2020, p. 113.

[16] Trecho extraído da tradução oficial para o português brasileiro da CADH, corporificada no Anexo do Decreto Federal n.º 678, de 06.11.1992, por meio da qual a República Federativa do Brasil promulgou a referida Convenção.

[17] “[…] De esta forma se establecerá una graduación en la gravedad de los hechos, a la que corresponderá una graduación de los niveles de severidad de la pena aplicable. […]” Cf. caso Hilaire e outros, sentencia de 21 de junho de 2002, § 102, in fine.

[18] Em língua inglesa (idioma oficial barbadiano), denomina-se Offences Against the Person Act, Cap. 141.

[19] Eis a redação oficial, em inglês, do artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1994: “Any person convicted of murder shall be sentenced to, and suffer, death.”

[20] Em realidade, a Corte IDH, no caso Boyce e outros, ao se reportar ao delito de murder como homicídio, refere-se a homicídio intencional ou doloso em sentido amplo, expressão empregada no caso Hilaire (sentencia de 21 de junho de 2002, §§ 102 e 103) e omitida no caso ulterior Boyce, mas que também deveria ter sido utilizada neste julgado posterior, não só por questão de precisão terminológica, mas também porque manslaughter (homicídio culposo) corresponde à pena perpétua (artigo 6.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1994), conforme a própria Corte IDH o reconhece no próprio caso Boyce, no § 59 da sentencia de 20 de novembro de 2007.

[21] “[…] Una pena de muerte obligatoria legalmente impuesta puede ser arbitraria cuando la ley no distingue entre los distintos grados de culpabilidad del acusado ni toma en consideración las circunstancias particulares de cada delito. […]”. Cf. caso Boyce e outros, sentencia de 20 de novembro de 2007, § 57. Tradução livre nossa.

[22] “[…] La Ley de Delitos contra la Persona de Barbados prevé la pena de muerte como la única forma posible de castigo para el delito de homicidio y no permite la aplicación de una pena menor teniendo en cuenta las características específicas del delito (supra párrs. 49-61) y la participación y culpabilidad del acusado. […]”. Cf. caso Boyce e outros, sentencia de 20 de novembro de 2007, § 57. Tradução livre nossa.

[23] Quanto à inconvencionalidade do artigo 175 do Código Penal da Guatemala, vide o caso Girón e outros versus Guatemala (sentencia de 15 de outubro de 2019, § 74).

[24] No tocante à inconvencionalidade do artigo 201 do Estatuto Penal guatemalteco, confiram-se os casos Raxcacó Reyes versus Guatemala (sentencia de 15 de setembro de 2005, §§ 79 a 82) e Ruiz Fuentes e outros versus Guatemala (sentencia de 10 de outubro de 2019, §§ 87 a 89).

[25] The matter of Ally Rajabu and others versus United Republic of Tanzania, §§ 102 a 103 e 114. Poucos dias antes do julgamento, pelo Tribunal Africano dos Direitos do Homem e dos Povos, do caso Ally Rajabu, o Governo da Tanzânia, em 21 de novembro de 2019, comunicara a sua intenção de não mais se submeter à jurisdição do referido Tribunal Africano, fato atribuído, pela literatura especializada, à sistemática discordância do Estado tanzaniano em relação à atuação da Corte de Arusha, no que concerne aos limites do desempenho da sua competência originária e como instância revisora, bem como à irresignação da República da Tanzânia quanto ao entendimento do TADHP relativamente à pena de morte, já que, na óptica do Estado tanzaniano, a pena capital, em sua ordem jurídica, encontra-se em harmonia com o Direito Internacional. Cf. ADJOLOHOUN, Sègnonna Horace. A crisis of design and judicial practice? Curbing state disengagement from the African Court of Human and People´s Rights. African Human Rights Law Journal, Pretoria, v. 20, n. 1, Jan.-Jul. 2020, p. 5-12. Trata-se de percurso semelhante ao da República de Trindade e Tobago, que, em 26 de maio de 1998, denunciara a Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a contar de 26 de maio 1999, com o intento de robustecer a aplicação da pena de morte compulsória. Cf. PARASSRAM CONCEPCION, Natasha. The Legal Implications of Trinidad & Tobago's Withdrawal from the American Convention on Human Rights. American University International Law Review [AUILR], Washington, D. C., v. 16, n. 3, 2001, p. 847-890.

[26] Tradução livre nossa.

[27] Referência aos §§ 8.º a 9.º do acórdão lavrado, pelo Comitê Judiciário do Privy Council, em Boyce & Anor v R (Barbados). Numeração completa do julgado: Boyce & Anor v R (Barbados), [2004] UKPC 32, [2005] 1 AC 400, [2004] 3 WLR 786, 17 BHRC 118, [2005] AC 400.

[28] The Offences Against the Person Act 1828 (9 Geo. 4 c. 31).

[29] Offences Against the Person Act 1861. 1861 Chapter 100 24 and 25 Vict.

[30] HARRINGTON, Joanna. The Challenge to the Mandatory Death Penalty in the Commonwealth Caribbean. The American Journal of International Law, Washington, D. C., v. 98, n. 1, Jan. 2004, p. 130; MORRISON, Dennis. The Judicial Committee of the Privy Council and the Death Penalty in the Commonwealth Caribbean: Studies in Judicial Activism. Nova Law Review, Fort Lauderdale, v. 30, n. 3, Sept.-Dec. 2006, p. 406-407.

[31] Homicide Act 1957. 1957 Chapter 11 5 and 6 Eliz 2.

[32] Segundo historia Lorde Bingham of Cornhill no Comitê Judiciário do Privy Council, o fracasso da Lei de Homicídio de 1957 de diferenciar entre as hipóteses de homicídio doloso passíveis de pena de morte (“capital murder”) e aquelas infensas à pena de morte (“non-capital murder”) resultara na alvorada da Lei de Homicídio Doloso de 1965 (Abolição da Pena de Morte). Confira-se, a respeito desse retrospecto histórico consignado no voto proferido por Lorde Bingham of Cornhill em julgamento de 8 de março de 2006, o § 34 do aresto de Bowe (Junior) & Anor v. R. Rev (Bahamas), [2006] 1 WLR 1623, [2006] UKPC 10, [2006] WLR 1623. Tradução livre nossa.

[33] Murder (Abolition of Death Penalty) Act 1965. 1965 Chapter 71.

[34] MORRISON, Dennis. The Judicial Committee of the Privy Council and the Death Penalty in the Commonwealth Caribbean: Studies in Judicial Activism. Nova Law Review, Fort Lauderdale, v. 30, n. 3, Sept.-Dec. 2006, p. 406-407.

[35] BURNHAM, Margaret A. Indigenous constitutionalism and the death penalty: The case of the Commonwealth Caribbean. International Journal of Constitutional Law [ICON], New York, v. 3, n. 4, Oct. 2005, p. 606-608; CROSS, Jane E. Matter of Discretion: The De Facto Abolition of the Mandatory Death Penalty in Barbados – A Study of the Boyce and Joseph Cases. University of Miami Inter-American Law Review [IALR], Miami, v. 46, n. 1, Jan.-Jun. 2014, p. 45-47; O´BRIEN, Derek. The end of the Caribbean Court of Justice? On failed constitutional referendums in Grenada, and Antigua and Barbuda. Constitutionnet: newsletter. Stockholm, 26 Nov. 2018. Disponível em: https://constitutionnet.org/news/end-caribbean-court-justice-failed-constitutional-referendums-grenada-and-antigua-and-barbuda. Acesso em: 30 abr. 2021.

[36] BURNHAM, Margaret A. Indigenous constitutionalism and the death penalty: The case of the Commonwealth Caribbean. International Journal of Constitutional Law [ICON], New York, v. 3, n. 4, Oct. 2005, p. 589-599; HARRINGTON, Joanna. The Challenge to the Mandatory Death Penalty in the Commonwealth Caribbean. The American Journal of International Law, Washington, D. C., v. 98, n. 1, Jan. 2004, p. 127-128; MORRISON, Dennis. The Judicial Committee of the Privy Council and the Death Penalty in the Commonwealth Caribbean: Studies in Judicial Activism. Nova Law Review, Fort Lauderdale, v. 30, n. 3, Sept.-Dec. 2006, p. 404; REDIKER, Ezekiel. Courts of Appeal and Colonialism in the British Caribbean: A Case for the Caribbean Court of Justice. Michigan Journal of International Law [MJIL], Ann Arbor, v. 35, n. 1, Oct.-Dec. 2013, p. 224.

[37] Por razões didáticas, tomou-se por empréstimo, ao longo deste artigo, a expressão Tribunal de Última Instância, usada no ordenamento jurídico da Região Especial Administrativa de Macau da República Popular da China, para se referir à instância máxima do Poder Judiciário da RAEM, nos termos do artigo 84 da Lei Básica macaense (em vigor desde 21 de dezembro de 1999), segundo o qual, textualmente, o “poder de julgamento em última instância na Região compete ao Tribunal de Última Instância da Região Administrativa Especial de Macau”.

[38] BURNHAM, Margaret A. Indigenous constitutionalism and the death penalty: The case of the Commonwealth Caribbean. International Journal of Constitutional Law [ICON], New York, v. 3, n. 4, Oct. 2005, p. 606-614; CROSS, Jane E. Matter of Discretion: The De Facto Abolition of the Mandatory Death Penalty in Barbados – A Study of the Boyce and Joseph Cases. University of Miami Inter-American Law Review [IALR], Miami, v. 46, n. 1, Jan.-Jun. 2014, p. 45-47; GHANY, Hamid. Constitutional Design in the Commonwealth Caribbean. The Oxford Handbook of Caribbean Constitutions. In: ALBERT, Richard; O´BRIEN, Derek; WHEATLE, Se-shuana (Ed). New York: Oxford, 2020. Chap. 2, p. 45-47; MORRISON, Dennis. The Judicial Committee of the Privy Council and the Death Penalty in the Commonwealth Caribbean: Studies in Judicial Activism. Nova Law Review, Fort Lauderdale, v. 30, n. 3, p. 403-406, Sept.-Dec. 2006; REDIKER, Ezekiel. Courts of Appeal and Colonialism in the British Caribbean: A Case for the Caribbean Court of Justice. Michigan Journal of International Law [MJIL], Ann Arbor, v. 35, n. 1, Oct.-Dec. 2013, p. 250-251; O´BRIEN, Derek. Bicameralism in Small States: The Experience of the Commonwealth Caribbean. The Journal of Imperial and Commonwealth History, Milton Park, v. 47, n. 3, May-Jun. 2019, p. 591-617; REDIKER, Ezekiel. Courts of Appeal and Colonialism in the British Caribbean: A Case for the Caribbean Court of Justice. Michigan Journal of International Law [MJIL], Ann Arbor, v. 35, n. 1, Oct.-Dec. 2013, p. 224-226.

[39] As “saving clauses” são também denominadas “saving law clauses” e “existing law clauses”. Cf. BURNHAM, Margaret A. Indigenous constitutionalism and the death penalty: The case of the Commonwealth Caribbean. International Journal of Constitutional Law [ICON], New York, v. 3, n. 4, Oct. 2005, p. 606-614; CROSS, Jane E. Matter of Discretion: The De Facto Abolition of the Mandatory Death Penalty in Barbados – A Study of the Boyce and Joseph Cases. University of Miami Inter-American Law Review [IALR], Miami, v. 46, n. 1, Jan.-Jun. 2014, p. 45-47; ELLIOTT-WILIAMS, Gabrielle. The CCJ decolonizing Caribbean constitutionalism. Commonwealth Law Bulletin, London, v. 45, n. 4, 2019, p. 745. Por outro lado, são traduzidas, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, como cláusulas de exclusão: a expressão “cláusula de exclusión” restou empregada pela Corte IDH, como sinônimo de “saving clause”, exempli gratia, nos §§ 1.º, 14, 65, 75, 76 e 79 da sentencia de 20 de novembro de 2007 (caso Boyce e outros versus Barbados) e nos §§ 2.º, 9.º, 27, 64, 72 e 73 da sentencia de 24 de setembro de 2009 (caso Dacosta Cadogan versus Barbados).

[40] ELLIOTT-WILIAMS, Gabrielle. Op. cit., p. 745.

[41] A Constituição do Belize, em seu artigo 21, apresenta o traço distintivo de haver agasalhado cláusula de exclusão com prazo determinado de 5 anos de vigência. Cf. BURNHAM, Margaret A. Op. cit., p. 610.

[42] BURNHAM, Margaret A. Op. cit., p. 582-616.

[43] Criminólogo, Professor Emérito da Universidade de Oxford e Associado Emérito (emeritus fellow) do All Souls College, renomado pesquisador sobre a pena de morte não só na conjuntura caribenha, mas no contexto global. Cf. HOOD, Roger; SEEMUNGAL, Florence. Sentenced to Death Without Execution: Why capital punishment has not yet been abolished in the Eastern Caribbean and Barbados. With the assistance of Amaya Athill. London: The Death Penalty Project, 2020, p. 63. Disponível em: https://www.deathpenaltyproject.org/knowledge/sentenced-to-death-without-execution-why-capital-punishment-has-not-yet-been-abolished-in-the-eastern-caribbean-and-barbados/. Acesso em: 27 set. 2021.

[44] Psicóloga Cognitiva, pesquisadora especializada na questão da pena de morte no Caribe, mormente em Trindade e Tobago, integra o corpo docente da Universidade do Campus Aberto da Universidade das Índias Ocidentais (University of the West Indies Open Campus) e é acadêmica visitante do Centro para Estudos Sociojurídicos da Universidade de Oxford. Cf. HOOD, Roger; SEEMUNGAL, Florence. Op. cit., loc. cit.

[45] Ibid., p. 17.

[46] Ibid., loc. cit.

[47] ELLIOTT-WILIAMS, Gabrielle. The CCJ decolonizing Caribbean constitutionalism. Commonwealth Law Bulletin, London, v. 45, n. 4, 2019, p. 745-746, tradução livre nossa.

[48] Quanto ao Direito Constitucional Positivo trinitário-tobagense, confira-se a respeito o retrospecto tecido pelo voto majoritário pronunciado pelo Lorde Steyn, nos §§ 19 a 22 do acórdão lavrado pelo Comitê Judiciário do Privy Council em 20 de novembro de 2003, em Roodal v. The State (Trinidad and Tobago) [2003] UKPC 78.

[49] Nesse sentido, vide a análise histórica do Direito Constitucional Positivo das Bahamas feita pelo voto condutor do Lorde Bingham of Cornhill e minudenciada nos §§ 9.º a 44 do acórdão proferido em 8 de março de 2006 pelo Comitê Judiciário do Privy Council, em Bowe (Junior) & Anor v. R. Rev (Bahamas), [2006] 1 WLR 1623, [2006] UKPC 10, [2006] WLR 1623. Em igual sentido, confira-se, ainda, os §§ 61 e 99 do aresto da Corte Caribenha de Justiça proferido em 27 de junho de 2018, nos casos Nervais versus The Queen e Severin versus The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ).

[50] Act, 2002-14129 August 2002.

[51] Mediante o exame em conjunto das considerações entretecidas pela Corte Caribenha de Justiça, no § 23 do aresto de 8 de novembro de 2006, no caso Boyce, e no § 6.º do acórdão de 27 de novembro de 2015, no caso Edward e Haynes, depreende-se que o artigo 15, n.º 3, alínea a, da Constituição de Barbados de 1966, acrescentado pela Lei n.º 14 de 2002, espelhou (a) quer a irresignação do povo barbadiano com acórdãos do Comitê Judiciário do Privy Council que dificultaram a aplicação da pena de morte, (b) quer a tentativa do Parlamento local de limitar a interveniência do Privy Council no controle da juridicidade dos processos penais em que a pena capital foi aplicada, (c) quer a reação do Poder Legislativo barbadiano de desapreço, ante a evolução da jurisprudência dos Tribunais de Apelação e de Última Instância do Caribe de língua oficial inglesa no que concerne à pena capital. A literatura especializada no tema confirma essa inferência, com o acréscimo de que também seria rechaço, pelo Estado barbadiano, às limitações à aplicação da pena de morte mandatória demarcadas pela jurisprudência do sistema interamericana de proteção dos direitos humanos. Cf. HARRINGTON, Joanna. The Challenge to the Mandatory Death Penalty in the Commonwealth Caribbean. The American Journal of International Law, Washington, D. C., v. 98, n. 1, Jan. 2004, p. 138-139; TITTEMORE, Brian D. The Mandatory Death Penalty in the Commonwealth Caribbean and the Inter-American Human Rights System: An Evolution in the Development and Implementation of International Human Rights Protections. William and Mary Bill of Rights Journal, Williamsburg, v. 13, n. 2, Jan. 2004-Dec. 2005.

[52] Section 5.

[53] BURNHAM, Margaret A. Indigenous constitutionalism and the death penalty: The case of the Commonwealth Caribbean. International Journal of Constitutional Law [ICON], New York, v. 3, n. 4, Oct. 2005, p. 613-616; CROSS, Jane E. Matter of Discretion: The De Facto Abolition of the Mandatory Death Penalty in Barbados – A Study of the Boyce and Joseph Cases. University of Miami Inter-American Law Review [IALR], Miami, v. 46, n. 1, Jan.-Jun. 2014, p. 58-59; HARRINGTON, Joanna. The Challenge to the Mandatory Death Penalty in the Commonwealth Caribbean. The American Journal of International Law, Washington, D. C., v. 98, n. 1, Jan. 2004, p. 139-140; MAHARAJH, Andrew N. The Caribbean Court of Justice: A Horizontally and Vertically Comparative Study of the Caribbean’s First Independent and Interdependent Court. Cornell International Law Journal [ILJ], Ithaca, v. 47, n. 3, Sept.-Dec. 2014, p. 737-738; REDIKER, Ezekiel. Courts of Appeal and Colonialism in the British Caribbean: A Case for the Caribbean Court of Justice. Michigan Journal of International Law [MJIL], Ann Arbor, v. 35, n. 1, Oct.-Dec. 2013, p. 250-251.

[54] MAHARAJH, Andrew N. The Caribbean Court of Justice: A Horizontally and Vertically Comparative Study of the Caribbean’s First Independent and Interdependent Court. Cornell International Law Journal [ILJ], Ithaca, v. 47, n. 3, Sept.-Dec. 2014, p. 737-738.

[55] Além dos quinze membros plenos, são associados da CARICOM os territórios britânicos ultramarinos (United Kingdom Overseas Territories – UKOTs ou British Overseas Territories – BOTs) de Anguila, Bermuda, Ilhas Britânicas Virgens, Ilhas Caimã e Ilhas Turcas e Caicos. Em regra, os Estados independentes vinculados à CAICOM são situados no rol dos seus Estados-membros, ao passo que os territórios dependentes do Reino Unido são classificados como Estados associados da apontada Comunidade, à exceção de Montserrat, que, conquanto território ultramarino britânico, é membro pleno. Cf. ANTOINE, Rose-Marie Belle. Commonwealth Caribbean Law and Legal Systems. 2. nd. ed. Abingdon: Routledge-Cavendish, 2008, p. 3.

[56] Redação, no idioma oficial, em língua inglesa, do artigo 211 do Tratado Revisado de Chagaramas: “Article 211: Jurisdiction of the Court in Contentious Proceedings Subject to this Treaty, the Court shall have compulsory and exclusive jurisdiction to hear and determine disputes concerning the interpretation and application of the Treaty, including: (a) disputes between the Member States parties to the Agreement; (b) disputes between the Member States parties to the Agreement and the Community; (c) referrals from national courts of the Member States parties to the Agreement; (d) applications by persons in accordance with Article 222, concerning the interpretation and application of this Treaty. For the purpose of this Chapter, ‘national courts’ includes the Eastern Caribbean Supreme Court.”

[57] Para além de descolonizar, ou seja, superar os aspectos formais do período colonial e inaugurar a era pós-colonial, decolonizar (sem o “s”) significa manter-se em estado de abertura para questionamentos, insurgências e lutas cívicas da coletividade contra as matrizes coloniais de opressão, discriminação e desigualdade que ainda ressoam nos Estados, sociedades e povos das Américas em geral. Sobre a discussão terminológica entre “decolonial” e “descolonial”, confira-se o magistério de Thais Luzia Colaço e Eloise da Silveira Petter Damázio. Cf. COLAÇO, Thais Luzia; DAMÁZIO, Eloise da Silveira Petter. Novas perspectivas para a Antropologia Jurídica: o Direito e o Pensamento Decolonial. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2012, p. 7-8. (Coleção Pensando o Direito no Século XXI, v 4) A propósito, ambas as autoras, em sua segunda obra conjunta, frisam que, entre os objetivos fundamentais dos estudos decoloniais, figuram (a) o estabelecimento de “noção ampliada de colonialismo, a colonialidade”, (b) o delineamento de “genealogia da decolonialidade” e (c) o desenvolvimento de “acervo conceitual decolonial”, prestigiando-se a perspectiva transdisciplinar, isto é, a interface entre “conhecimentos provindos de várias áreas para a análise de um objeto particular”, mediante a “reflexão continuada sobre a realidade cultural e política latino-americana”, à luz do “pensamento filosófico e político desenvolvido em nosso continente”. Cf. COLAÇO, Thais Luzia; DAMÁZIO, Eloise da Silveira Petter. Antropologia Jurídica: uma perspectiva decolonial para a América Latina. Curitiba: Juruá, 2018, p. 84.

[58] BURNHAM, Margaret A. Indigenous constitutionalism and the death penalty: The case of the Commonwealth Caribbean. International Journal of Constitutional Law [ICON], New York, v. 3, n. 4, Oct. 2005, p. 614; ENCYCLOPAEDIA BRITANNICA. Commonwealth: association of states. Disponível em: https://www.britannica.com/topic/Commonwealth-association-of-states. Acesso em: 30 abr. 2021; ENCYCLOPAEDIA BRITANNICA. Privy Council. United Kingdom government. Disponível em: https://www.britannica.com/topic/Privy-Council-United-Kingdom-government. Acesso em: 30 abr. 2021; MAHARAJH, Andrew N. The Caribbean Court of Justice: A Horizontally and Vertically Comparative Study of the Caribbean’s First Independent and Interdependent Court. Cornell International Law Journal [ILJ], Ithaca, v. 47, n. 3, Sept.-Dec. 2014, p. 737-738; MORRISON, Dennis. The Judicial Committee of the Privy Council and the Death Penalty in the Commonwealth Caribbean: Studies in Judicial Activism. Nova Law Review, Fort Lauderdale, v. 30, n. 3, Sept.-Dec. 2006, p. 403-406; REDIKER, Ezekiel. Courts of Appeal and Colonialism in the British Caribbean: A Case for the Caribbean Court of Justice. Michigan Journal of International Law [MJIL], Ann Arbor, v. 35, n. 1, Oct.-Dec. 2013, p. 221.

[59] Cour de cassation d'Haïti.

[60] Hof van Justitie van Suriname.

[61] ANTOINE, Rose-Marie Belle. Commonwealth Caribbean Law and Legal Systems. 2. nd. ed. Abingdon: Routledge-Cavendish, 2008, p. 44; ELLIOTT-WILIAMS, Gabrielle. The CCJ decolonizing Caribbean constitutionalism. Commonwealth Law Bulletin, London, v. 45, n. 4, 2019, p. 734-742; O´BRIEN, Derek. The end of the Caribbean Court of Justice? On failed constitutional referendums in Grenada, and Antigua and Barbuda. Constitutionnet: newsletter. Stockholm, 26 Nov. 2018. Disponível em: https://constitutionnet.org/news/end-caribbean-court-justice-failed-constitutional-referendums-grenada-and-antigua-and-barbuda. Acesso em: 30 abr. 2021.

[62] Cf. ELLIOTT-WILIAMS, Gabrielle. The CCJ decolonizing Caribbean constitutionalism. Commonwealth Law Bulletin, London, v. 45, n. 4, 2019, p. 742-743; MORGAN, Kendol. ‛No’ vote dominates in Grenada´s constitutional reforma referendum. CARICOM Today, [s. l.], 25th. Nov. 2016. Disponível em: https://today.caricom.org/2016/11/25/no-vote-dominates-in-grenadas-constitutional-reform-referendum. Acesso em: 1 mai. 2021; MORGAN, Kendol. Antigua/Barbuda says No to CCJ. CARICOM Today, [s. l.], 8 Nov. 2018. Disponível em: https://today.caricom.org/2018/11/06/antigua-barbuda-says-no-to-ccj. Acesso em: 1 mai. 2021; O´BRIEN, Derek. The end of the Caribbean Court of Justice? On failed constitutional referendums in Grenada, and Antigua and Barbuda. Constitutionnet: newsletter. Stockholm, 26 Nov. 2018. Disponível em: https://constitutionnet.org/news/end-caribbean-court-justice-failed-constitutional-referendums-grenada-and-antigua-and-barbuda. Acesso em: 30 abr. 2021.

[63] Em 2 de novembro de 2020, o Comitê Judiciário do Privy Council, em Stubbs versus R. (Bahamas) [2020] UKPC 27, julgou, pela primeira vez na década de 2020, feito relativo à aplicação de penas de morte compulsórias. Ambas as sentenças recorridas foram anuladas pelo JCPC e os autos restaram devolvidos ao Poder Judiciário de Bahamas, de molde que a Corte de Apelação local adotasse novas decisões penais condenatória, dando o devido peso (a) à violação ao direito constitucional ao processo justo em prazo razoável (“fair trial within a reasonable time”), inserto no artigo 20, n.º 1, da Constituição de Bahamas (que se reporta, em sua literalidade, ao direito de o acusado a uma audiência judicial em tempo razoável “por tribunal independente e imparcial criado por lei” – “a fair hearing within a reasonable time by an independent and impartial court established by law”), e (b) a nulidades processuais surgidas durante a instrução processual. Nesse sentido, vide os §§ 65 a 174 do acórdão do caso Stubbs e outros, notadamente os §§ 163 a 173. Tradução livre nossa.

[64] No Caribe de língua oficial inglesa, sujeitam-se à jurisdição do Privy Council os Estados soberanos de Antígua e Barbuda, Bahamas, Granada, Jamaica, São Cristóvão e Nevis, Santa Lúcia, São Vicente e Granadinas e República de Trindade e Tobago, a par da totalidade dos territórios ultramarinos britânicos caribenhos, é dizer, Anguila, Bermuda, Ilhas Caimã, Ilhas Turcas e Caicos, Ilhas Virgens Britânicas e Montserrat.

[65] Tal prazo quinquenal para a execução de pena de morte automática e obrigatória foi estabelecido pelo Comitê Judiciário do Privy Council por intermédio do § 85 do acórdão paradigmático lavrado em 2 de novembro de 1993, em Pratt and Morgan v. The Attorney General for Jamaica and another (Jamaica) [1993] UKPC 1. À época, enfatizou-se que a pena capital cumprida em interregno superior a cinco anos configuraria punição estatal desumana ou degradante (“inhuman or degrading punishment or other treatment”).

[66] Lendore & Ors v The Attorney General of Trinidad and Tobago (Trinidad and Tobago) [2017] UKPC 25, § 3.º.

[67] Pitman and Hernandez v The State (Trinidad and Tobago) [2017] UKPC 6, §§ 42 a 54.

[68] Act 19 of 1985.

[69] Pitman and Hernandez v The State (Trinidad and Tobago) [2017] UKPC 6, §§ 40 e 44.

[70] Hunte & Anor v The State (Trinidad and Tobago) [2015] UKPC 33, §§ 48 a 73, máxime o § 49.

[71] Ramdeen v The State (Trinidad and Tobago) [2014] UKPC 7, §§ 11 a 60.

[72] Act 45 of 1979. Um dos diplomas legislativos que alteraram a Lei de Direito Penal (Criminal Law Act) de Trindade e Tobago.

[73] Daniel v The State (Trinidad and Tobago) [2014] UKPC 3, §§ 60 a 61.

[74] Act 16 of 1997, também denominada Criminal Law (Amendment) Act 1997.

[75] Act 20 of 1936.

[76] O que se nomina Lei de Direito Penal de Trindade e Tobago (Criminal Law Act), em verdade, é o plexo normativo constituído por dois diplomas legislativos distintos, a Lei 20 de 1936 e a Lei 45 de 1979, e suas alterações legislativas, isto é, além de formada por duas leis penais diversas, o corpo normativo da Lei de Direito Penal trinitário-tobagense sofreu modificações pelas Leis 36 de 1985, 16 de 1997 e 90 de 2000.

[77] Act 45 of 1979.

[78] Miguel v The State (Trinidad and Tobago) (Rev 1) [2011] UKPC 14, §§ 20 a 65.

[79] Taitt v The State (Trinidad & Tobago) [2012] UKPC 38, §§ 20 a 23, e Benjamin & Anor v The State of Trinidad and Tobago (Trinidad and Tobago) [2012] UKPC 8, §§ 59 a 61.

[80] Brown v The State (Trinidad and Tobago) [2012] UKPC 2 (Trinidad and Tobago) [2012] UKPC 2, §§ 60 a 72.

[81] ELLIOTT-WILIAMS, Gabrielle. The CCJ decolonizing Caribbean constitutionalism. Commonwealth Law Bulletin, London, v. 45, n. 4, 2019, p. 746-747.

[82] Roodal v. The State (Trinidad and Tobago) [2003] UKPC 78, §§ 23 a 32.

[83] Roodal v. The State (Trinidad and Tobago) [2003] UKPC 78, §§ 28 e 29.

[84] Matthew v The State (Trinidad and Tobago) [2004] UKPC 33, §§ 10 a 14, 17, 20, 21 e 28.

[85] Cuida-se do mesmo caso Boyce que levaria a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 20 de novembro de 2007, conforme versado em passagem pretérita deste artigo, a declarar a inconvencionalidade, aos olhos dos artigos 1.º, n.º 1, artigo 4.º, n.º 1 e n.º 2 e artigo 25, todos da Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, da pena de morte automática e obrigatória insculpida no artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1994 (embora posterior à Lei Fundamental barbadiana de 1966, reproduz preceito secundário anteriormente positivado no artigo 2.º da Lei de Delitos contra a Pessoa de Barbados de 1868). Vide, nesse sentido, a contextualização expendida nos §§ 75 a 80 da sentencia da Corte de San José da Costa Rica proferida em 20 de novembro de 2007, bem assim nos §§ 8 a 9 do acórdão lavrado pelo Comitê Judiciário do Privy Council no julgamento de 7 de julho de 2004.

[86] Boyce & Anor v R (Barbados) [2004] UKPC 32, §§ 68 a 71.

[87] Segundo realça a Corte Caribenha de Justiça, no § 136 do acórdão lavrado em 8 de novembro de 2006, no caso Boyce, a expectativa legítima quanto à observância do entendimento fixado no caso Roodal diz respeito à conduta que é esperada, pelo réu, em relação à autoridade do Poder Judiciário, que não se confunde com a expectativa legítima do acusado (ainda que ambas as expectativas legítimas devam, em realidade, ter o mesmo peso) de que, por intermédio do Poder Executivo, o aparelho estatal proporcione ao jurisdicionado oportunidade razoável de ter seu pleito apreciado pelo sistema interamericano de proteção dos direitos humanos.

[88] Matthew v The State (Trinidad and Tobago) [2004] UKPC 33, §§ 30 a 33.

[89] Pratt and Morgan v. The Attorney General for Jamaica and another (Jamaica) [1993] UKPC 1, § 85.

[90] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 117.

[91] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 68. Na contextura do artigo 4.º, n.º 1, da Ordem de Independência de 1966, “lei existente” se refere ao conjunto de leis que se encontravam em vigor em Barbados quando do advento da sua independência política.

[92] Barbados Independence Act 1966 (1966 Chapter 37). Expressão adotada pelo Parlamento britânico, ao promulgar diplomas legislativos que, além de declararem a independência de dada nação caribenha de língua inglesa, traziam em seu bojo, como parte anexa, logo em seguida à declaração de independência, o corpo normativo da Constituição do Estado caribenho respectivo.

[93] Nos ordenamentos jurídicos de língua inglesa que possuem Constituições escritas, a exemplo das Cartas Magnas do Caribe de língua oficial inglesa, a Bill of Rights compreende o catálogo de direitos fundamentais nelas enfeixados, espécie de Carta de Direitos Fundamentais dentro da Constituição escrita.

[94] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 68.

[95] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 117. Acórdão dos casos Nervais e Severin, § 54.

[96] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 49.

[97] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 70.

[98] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 71.

[99] No acórdão único para os casos Nervais e Severin, o voto majoritário foi compartilhado pelo então Presidente da CCJ, Sir Dennis Byron, e pelos Justices Adrian Saunders, Jacob Wit, David Hayton, Maureen Rajnauth-Lee e Denys Barrow.

[100] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 53.

[101] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 58.

[102] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 59.

[103] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 68.

[104] Declaração sobre a Concessão da Independência aos Países e Povos Coloniais.

[105] Nervais and The Queen e Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 57.

[106] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 58. Tradução livre nossa.

[107] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 59.

[108] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 59.

[109] Barbados Independence Act 1966. 1966 Chapter 37.

[110] The Barbados Independence Order 1966.

[111] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 63.

[112] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 65.

[113] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 63.

[114] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 63.

[115] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), § 72.

[116] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), §§ 93 a 97.

[117] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), §§ 106 a 108.

[118] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), §§ 107 a 113.

[119] Nervais and The Queen and Severin and The Queen, [2018] CCJ 19 (AJ), §§ 107 a 113.

[120] MOUNSEY, Colville. Barbados Parliament passes constitutional amendment eliminating mandatory death penalty sentences. Constitutionnet, [s. l.], 15 Apr. 2019. Disponível em: https://constitutionnet.org/news/barbados-parliament-passes-constitutional-amendment-eliminating-mandatory-death-penalty. Acesso em: 15 mai. 2021.

[121] The Attonery General, Superintendent of Prisions and Chief Marshal versus Jeffrey Joseph and Lennox Ricardo Boyce, principalmente §§ 138 a 143.

[122] CROSS, Jane E. Matter of Discretion: The De Facto Abolition of the Mandatory Death Penalty in Barbados – A Study of the Boyce and Joseph Cases. University of Miami Inter-American Law Review [IALR], Miami, v. 46, n. 1, Jan.-Jun. 2014, p. 58-59.

[123] A Corte Caribenha de Justiça, norteada pela exegese do texto constitucional de molde congruente e integrativo, em vez da interpretação da cláusula geral de exclusão como compartimento estanque e isolado, também se destacou no caso McEwan, em que a CCJ declarou inconstitucional a legislação penal da Guiana que criminaliza o cross-dressing (uso de vestimentas femininas por pessoas de sexo biológico masculino e vice-versa) em espaço público. Cf. ELLIOTT-WILIAMS, Gabrielle. The CCJ decolonizing Caribbean constitutionalism. Commonwealth Law Bulletin, London, v. 45, n. 4, 2019, p. 744-751.

[124] ELLIOTT-WILIAMS, Gabrielle. Op. cit., p. 751; REDIKER, Ezekiel. Courts of Appeal and Colonialism in the British Caribbean: A Case for the Caribbean Court of Justice. Michigan Journal of International Law [MJIL], Ann Arbor, v. 35, n. 1, Oct.-Dec. 2013, p. 251.

Autor

Hidemberg Alves da Frota

Especialista em Psicanálise e Análise do Contemporâneo (PUCRS).Especialista em Relações Internacionais: Geopolítica e Defesa (UFRGS). Especialista em Psicologia Clínica Existencialista Sartriana (Instituto NUCAFE/UNIFATECPR). Especialista em Direito Público: Constitucional, Administrativo e Tributário (PUCRS). Especialista em Ciências Humanas: Sociologia, História e Filosofia (PUCRS). Especialista em Direitos Humanos (Curso CEI/Faculdade CERS). Especialista em Direito Internacional e Direitos Humanos (PUC Minas). Especialista em Direito Público (Escola Paulista de Direito - EDP). Especialista em Direito Penal e Criminologia (PUCRS). Especialista em Direitos Humanos e Questão Social (PUCPR). Especialista em Psicologia Positiva: Ciência do Bem-Estar e Autorrealização (PUCRS). Especialista em Direito e Processo do Trabalho (PUCRS). Especialista em Direito Tributário (PUC Minas). Agente Técnico-Jurídico (carreira jurídica de nível superior do Ministério Público do Estado do Amazonas - MP/AM). Autor da obra “O Princípio Tridimensional da Proporcionalidade no Direito Administrativo” (Rio de Janeiro: GZ, 2009). Participou das obras colegiadas “Derecho Municipal Comparado” (Caracas: Liber, 2009), “Doutrinas Essenciais: Direito Penal” (São Paulo: RT, 2010), “Direito Administrativo: Transformações e Tendências” (São Paulo: Almedina, 2014) e “Dicionário de Saúde e Segurança do Trabalhador” (Novo Hamburgo: Proteção, 2018).

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FROTA, Hidemberg Alves da. A pena de morte automática e obrigatória no Caribe anglófono. Raízes coloniais e jurisprudência internacional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 27, n. 6912, 4 jun. 2022. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/97837. Acesso em: 2 maio 2024.

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