O Conselho Nacional de Justiça, em sessão realizada no dia 29/05/2007, entendeu, nos julgamentos dos Pedidos de Providências nºs 1.344, 1.345, 1.346 e 1.362, que a aposição de símbolos religiosos no âmbito de Fóruns e Tribunais revela-se compatível com a cláusula constitucional da separação Estado-Igreja, mostrando-se insuscetível, portanto, de lesionar os direitos de liberdade religiosa titularizados por ateus, agnósticos, humanistas seculares e pelos seguidores de crenças minoritárias e menos convencionais.
O fundamento adotado pelo Conselho Nacional de Justiça para justificar tal posicionamento apóia-se na afirmação de que tais símbolos religiosos se traduzem em verdadeiro traço cultural da sociedade brasileira, o que viabilizaria fossem eles fixados em locais públicos, sem que este comportamento estatal apresentasse aptidão para violar quaisquer direitos fundamentais daqueles cidadãos que são adeptos de diferentes convicções religiosas.
Muito embora respeitável, tal posicionamento, a nosso ver, fragiliza a cláusula da separação e, ao assim fazê-lo, culmina por restringir, de modo sensível e preocupante, o âmbito de proteção do princípio constitucional da liberdade religiosa.
Antes de abordar, especificamente, a questão pertinente à fixação de símbolos religiosos em locais públicos (e a alegação freqüentemente utilizada para legitimar tal conduta, no sentido de que símbolos religiosos podem se qualificar como elementos culturais), cumpre-nos assentar alguns marcos teóricos, a partir dos quais tentaremos equacionar a questão.
A primeira premissa a ser fixada é a de que a liberdade religiosa tem a natureza jurídica de um princípio fundamental. E esse específico enquadramento é derivado de uma série de fatores.
Em primeiro lugar, decorre de seu elevado grau de abstração e da considerável indeterminação de seu conteúdo. É dizer, apenas na análise de cada caso concreto é possível determinar até onde vai o conteúdo deste princípio fundamental, para se saber se, naquelas específicas situações, ele está sendo violado ou não.
Demais disso, a própria idéia de liberdade religiosa revela-se compatível com diversos graus de concretização, a depender das circunstâncias fáticas de cada caso concreto, o que não se coaduna com o conceito mesmo de "regras", que só admitem seu cumprimento ou seu descumprimento, sem soluções intermediárias, ou de variadas intensidades de adequação (em teoria dos jogos, poder-se-ia afirmar que a aplicação das regras subsume-se à idéia de jogos de soma zero: "ou tudo, ou nada [01]"). Além do que, a liberdade religiosa desempenha um papel fundante dentro do ordenamento jurídico, inspirando e pautando a produção de diversas outras normas, inclusive de normas constitucionais, estas sim a consagrarem os direitos de liberdade religiosa e suas respectivas garantias fundamentais (dentro das quais se insere a cláusula da separação). Trata-se, aí, daquilo que Canotilho denomina "natureza normogenética", a significar que "os princípios são fundamento de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante" [02].
E mais: no que concerne especificamente à realidade brasileira, a liberdade religiosa qualifica-se como um princípio constitucional implícito. É que, ao contrário do que se verifica, por exemplo, com a liberdade de pensamento, expressamente consagrada no inciso IV do art. 5º da Carta Política ("é livre a manifestação do pensamento..."), não há, no texto da Constituição, qualquer dispositivo que a estabeleça expressamente.
É certo que os incisos VI e VIII do art. 5º referem-se à "liberdade de crença", ao "livre exercício dos cultos religiosos" e à possibilidade de se invocar "crença religiosa" para se eximir de obrigação legal a todos imposta, desde que se cumpra prestação alternativa legalmente fixada. Ocorre, no entanto, que a noção de liberdade religiosa, em toda sua amplitude, não se subsume à simples liberdade de crença ou à liberdade de culto, ou mesmo a ambas juntas. O princípio da liberdade religiosa transborda a liberdade de crença e de culto para exigir, por igual, a liberdade das organizações religiosas, que devem ser autônomas e soberanas em seus assuntos internos (organizacionais e dogmáticos), além de impor, ao Estado, por meio da cláusula da separação, a adoção de condutas especialmente voltadas à preservação do voluntarismo em matéria de fé (a demandar a igualdade material de crenças) e à tutela da autenticidade do fenômeno religioso.
O princípio fundamental da liberdade religiosa, portanto, inspira a produção de diversas normas, gera a declaração dos direitos de liberdade religiosa e das garantias fundamentais a eles relacionadas e impõe a adoção de um regime político de clara separação entre Estado e Igreja, não se podendo jamais restringir a noção conceitual desse princípio fundamental a um ou alguns dos particularizados direitos ou garantias que em nome dele foram positivados, sob pena de, em assim ocorrendo, restarem mutiladas algumas dimensões desse princípio fundamental, cuja máxima efetividade deve ser objetivada.
Interessante observar que a expressão "liberdade religiosa" jamais constou de nenhuma Constituição brasileira. É dizer, desde a Carta Republicana de 1891, que inaugurou, entre nós, a proteção constitucional do pluralismo religioso, jamais foi mencionada a expressão "liberdade religiosa". Protegeram-se os cultos, as crenças, a consciência, mas o termo liberdade religiosa jamais foi mencionado. Tudo a reforçar a assertiva de que a liberdade religiosa deve ser entendida como um princípio fundamental implícito, imanente, que decorre de numerosas outras normas constitucionais que tratam da matéria e que constituem aquilo que se pode denominar estatuto jurídico-constitucional da liberdade religiosa.
É por esse motivo, também, que não se pode situar a liberdade religiosa num único dispositivo constitucional, pois, repita-se, a liberdade religiosa traduz-se num princípio constitucional cujo núcleo essencial é densificado por uma pluralidade de normas constantes da Lei Fundamental.
Feitas estas considerações, deve-se destacar que o princípio fundamental da liberdade religiosa se projeta em três dimensões, que lhe conferem densidade: uma dimensão subjetiva ou pessoal, a consubstanciar a liberdade de crença; uma dimensão coletiva ou social, a incluir a liberdade de culto e uma dimensão institucional ou organizacional, a englobar a liberdade institucional e dogmática dos movimentos religiosos. É dizer: o princípio constitucional da liberdade religiosa, em toda sua amplitude, compreende uma dimensão pessoal, uma dimensão social e uma dimensão organizacional. O que significa afirmar que a limitação deste princípio fundamental a apenas duas ou a uma de suas dimensões traduz, necessariamente, a amputação do conteúdo material da liberdade religiosa que, então, estará sendo violada em seu núcleo essencial.
De outro lado, se a liberdade religiosa qualifica-se como princípio constitucional, as normas veiculadoras da cláusula da separação entre Estado e Igreja consubstanciam verdadeiras garantias fundamentais (ou direito-garantias). É que a cláusula da separação, em vez de declarar direitos aos cidadãos, esgota-se no estabelecimento, contra os poderes públicos, de regras de conduta voltadas à imposição de um comportamento estatal essencialmente fundado na neutralidade axiológica em matéria religiosa e na não-ingerência institucional ou dogmática em relação às Igrejas. Cuida-se, portanto, de norma veiculadora da exigência de um determinado tipo de organização estrutural do Estado, para que o indivíduo possa efetivamente exercer um outro bem jurídico que lhe é reconhecido pelo ordenamento jurídico, elemento individualizador das garantias fundamentais. Trata-se, portanto, de veículo normativo que impõe ao Estado a adoção um único posicionamento (e não de uma faculdade dúplice), outro elemento caracterizador das normas-tutela ou garantias fundamentais ou, ainda, dos direito-garantias.
Além disso, a cláusula da separação entre Estado e Igreja não se reveste do requisito da autonomia existencial, pois retira sua razão de ser, seus fundamentos legitimadores, dos próprios direitos densificadores do princípio da liberdade religiosa, a exigirem, para sua integral concreção, um regime no qual ente estatal e movimentos religiosos mantêm uma postura de neutralidade entre si.
Isso quer dizer, portanto, que a separação entre Estado e Igreja nada mais é do que uma garantia fundamental (direito-garantia), voltada especificamente à proteção dos direitos integrantes do conceito maior de liberdade religiosa, pois a história das sociedades já evidenciou que a associação entre político e religioso, entre os poderes temporal e espiritual gera o aniquilamento da liberdade e promove intolerância e perseguições.
Não é por outro motivo que as aspirações individuais por um regime de total liberdade em tema de fé vieram acompanhadas da reivindicação por um regime que apartasse as figuras do Estado e da Igreja, impedindo, com isso, que os instrumentos a cargo dos poderes públicos fossem utilizados como meios de compulsória conversão, aniquilando um dos fundamentos básicos da própria idéia de religião que é a conversão interior pela fé e pelo voluntarismo, e não a imposição pela força e pela espada.
A conclusão a que se chega, pois, é a de que as normas que consubstanciam, em um dado ordenamento constitucional, o regime de separação, possuem uma finalidade específica, consistente em assegurar que o princípio da liberdade religiosa não seja ofendido em razão da interferência do Estado em matéria de fé, pois se não há plena liberdade religiosa quando o Estado se imiscui na seara espiritual, então é preciso estabelecer uma cláusula constitucional de garantia, que, ao vedar este comportamento estatal, confira um manto de proteção àquela liberdade fundamental.
A garantia fundamental da separação Estado-Igreja, de seu turno, num contexto de atribuição de máxima efetividade aos direitos de liberdade religiosa por ela tutelados, não se confunde (é bom que se diga) com a simples não-confessionalidade do Estado. Ou seja, muito embora a não-confessionalidade estatal se qualifique como condição à existência de um real regime de separação, este não se esgota na natureza laica do Estado, impondo, para além disso, sua total neutralidade axiológica em matéria de fé e o reconhecimento, em favor das organizações religiosas, de uma esfera indevassável, no que atine à sua estruturação interna – não-ingerência institucional (a incluir, entre outros fatores, normas de admissão e expulsão de fiéis, organização dos templos, ritos e liturgias, e regras de hierarquia e promoção) – e ao conteúdo mesmo de suas doutrinas de fé (não-ingerência doutrinária).
Como conseqüência dessa maior amplitude conferida à cláusula da separação (voltada, unicamente, à conferência de uma proteção mais intensa ao princípio da liberdade religiosa), muitos Estados, ainda que não-confessionais, poderão não se encaixar nesse conceito mais dilargado de separação, seja por manterem um regime de religiões privilegiadas – em regra, em favor daquelas que são mais tradicionais, em detrimento dos novos movimentos religiosos –, seja por transmitirem mensagens aos seus cidadãos no sentido da preferência estatal por uma determinada crença, seja por discriminarem ateus e agnósticos a partir da premissa de que a religião, enquanto elemento moral, revela-se indispensável à coesão social e à difusão de determinados valores tidos por essenciais à vida coletiva [03], seja, ainda, por hostilizarem a religião enquanto tal – o que ocorre nos Estados ateus ou laicistas ou de confessionalidade negativa – ou alguns específicos agrupamentos religiosos.
A idéia, pois, é a de que, para que se possa falar em liberdade religiosa, imperiosa é a consagração institucional do direito-garantia da separação entre Estado e Igreja, e, para que se possa cogitar num regime de real separação, imprescindível é a imposição, aos poderes públicos, de uma conduta pautada tanto na neutralidade axiológica como na não-ingerência institucional ou dogmática nos assuntos internos das organizações religiosas [04].
O requisito da neutralidade axiológica apóia-se na absoluta necessidade de se preservar o voluntarismo em matéria de fé, através da imposição, ao ente estatal, de uma postura neutra, incapaz de exercer indevidas influências no livre mercado de idéias religiosas e no dissenso interconfessional.
Isso significa, portanto, que, num regime de separação, além de ser vedado aos Estados professar uma específica doutrina religiosa (tal como ocorre nos Estados confessionais), também lhe é obstado conferir tratamento diferenciado a qualquer crença (seja para favorecer, seja para prejudicá-la) e enviar, através de seus comportamentos, sinais aos seus cidadãos no sentido de uma identificação estatal com determinado pensamento religioso. Até porque, enfatize-se, qualquer comportamento do Estado capaz de transmitir aos indivíduos, mesmo que sutilmente, uma tal mensagem de identificação e preferência em referência a determinada religião, traz, ainda, um outro recado, consistente, este sim, num juízo de demérito e de exclusão, no que concerne a todos aqueles cidadãos filiados às convicções religiosas preteridas [05], que, geralmente, são aquelas crenças minoritárias.
Irrepreensíveis, no ponto, as palavras do Justice Black, que, ao acentuar a importância da separação Estado-Igreja, afirmou, no voto redigido em nome da Corte, no caso Engle v. Vitale [06]:
"Quando o poder, o prestígio e o amparo financeiro do Governo são postos atrás de uma determinada crença religiosa, a pressão coercitiva indireta sobre as minorias religiosas, para que se conformem à religião predominante oficialmente aprovada, é clara. Mas os propósitos que jazem sob a cláusula da não-oficialização vão muito além disso. Sua primeira e mais imediata finalidade repousava na crença de que uma união de governo e religião tende a destruir o governo e degradar a religião".
A interferência do Estado, portanto, no mercado da fé, desequilibra a livre disputa entre crenças [07], interfere na formação das convicções individuais e, ainda, tem a potencialidade lesiva de transmitir aos demais membros da sociedade (não-adeptos do pensamento religioso que mereceu a chancela estatal) um estigma de inferioridade e também de exclusão, capaz de se tornar, ele próprio, um fator de conversão em favor da religião prestigiada pelo ente estatal.
Vê-se, pois, que a exigência de uma postura de neutralidade axiológica em matéria religiosa funda-se na necessidade de se preservarem a livre formação das consciências religiosas e a liberdade material de escolha dos indivíduos, a exigirem, portanto, que o Estado não interfira no mercado de idéias religiosas e não se utilize de sua carga simbólica e de sua força institucional para conformar as opções pessoais em tema de fé [08]. Daí que a liberdade religiosa impõe um livre mercado de idéias religiosas [09] (que só será realmente livre se estiver a salvo de possíveis desequilíbrios ocasionados pela interferência estatal), a preservar uma das principais características do fenômeno religioso: o voluntarismo [10].
Eis aí, portanto, o valor subjacente à exigência de uma neutralidade axiológica por parte do Estado: o voluntarismo em matéria de fé, com a conseqüentemente ampla liberdade individual de escolha.
Irretocáveis, sob tal aspecto, as palavras de Donald Giannella, que, ao enfatizar a relação existente entre voluntarismo religioso e a cláusula da separação, assim se manifestou [11]:
"A idéia de voluntarismo religioso é naturalmente um aspecto importante da liberdade de consciência garantida pela cláusula do livre exercício religioso. Mas uma interpretação mais ampla da cláusula da separação também confere expressão à dimensão social desse valor, restringindo o uso do poder político na conformação das forças ideológicas e sociológicas que conferem forma social à religião. O crescimento e o avanço de uma seita religiosa devem derivar do apoio voluntário de seus membros. O voluntarismo em matéria religiosa, portanto, adapta-se àquela parte duradoura da crença americana que assume que tanto a religião como a sociedade será fortalecida se as aspirações espirituais e ideológicas buscarem reconhecimento social com apoio em seus méritos intrínsecos. A independência institucional das Igrejas é concebida como uma garantia da pureza e do vigor de seus papéis na sociedade, e a livre competição de crenças e idéias busca garantir a excelência e a vitalidade das Igrejas, em benefício de toda a sociedade. As conquistas práticas do voluntarismo religioso em nossa sociedade pluralista exigem um substancial isolamento do processo político em relação às pressões religiosas e aos dissensos interconfessionais. O tipo de dissenso religioso causado pelo envolvimento de religião e política foi, em grande parte, o mal histórico contra o qual a cláusula da separação foi editada como representando um ‘artigo de paz’" (tradução livre).
Cabe destacar, ainda, que essa vinculação existente entre voluntarismo religioso e a cláusula da separação também foi estabelecida por Leo Pfeffer [12], que incluiu, também, em tal relação, a idéia de democracia, in verbis:
"Separação e liberdade religiosa configuram aspectos de uma premissa dual sobre a qual repousa toda nossa democracia. Uma é a premissa do voluntarismo em matéria de consciência e de espírito, em tema de relação estabelecida entre o homem e seu Deus. Esse é um elemento dos mais fundamentais da filosofia democrática Americana. De maneira nenhuma pode uma democracia coagir uma pessoa no que toca a sua relação com seu Criador e no que diz com sua crença ou descrença em Deus. E se nós aceitarmos o conceito de voluntarismo em matéria de fé, de associação religiosa, e de crença, então nós devemos chegar à idéia não apenas de liberdade religiosa, mas, também de separação entre Igreja e Estado" (tradução livre).
Deve-se destacar, ainda, por oportuno, que, dentro da consagração constitucional da noção mesma de voluntarismo individual em matéria religiosa, inclui-se, por igual, a proteção a um outro valor, também de vital importância num ordenamento jurídico protetivo e pluralista, qual seja, o princípio da igualdade, em sua vertente direcionada à fé. Ou seja, para que se possa falar em livre formação das opções religiosas dos indivíduos, é preciso que as crenças (ou descrenças) disputem pela adesão de seus membros num contexto em que todas elas desfrutem de uma igual dignidade entre si, não podendo o Estado, sob qualquer pretexto, emitir juízos de valor quanto à validade, quanto à verdade ou quanto à respeitabilidade de qualquer uma das doutrinas em disputa.
Como visto, portanto, um dos elementos configuradores do regime de separação entre Estado e Igreja refere-se à neutralidade axiológica do ente estatal, ou seja, à exigência de que o Estado, com seu comportamento, mantenha-se neutro em tema de religião, abstendo-se de influenciar – seja de maneira ostensiva, como ocorre nos Estados confessionais (ou de confessionalidade negativa), seja de maneira sutil, como muitas vezes ocorre em Estados que apenas formalmente adotam o regime de separação – o livre mercado de idéias religiosas e deixando de conformar, por meio de sua chancela, as opções religiosas (ou irreligiosas) de seus cidadãos, prestigiando, com isso, não só a igual dignidade e respeito de que são titulares todas as convicções (independentemente se minoritárias ou majoritárias), mas, sobretudo, o aspecto voluntário que é próprio das adesões religiosas.
Para além da exigência da neutralidade axiológica, que busca assegurar o voluntarismo em matéria de fé, a cláusula da separação supõe, ainda, a presença de um outro requisito, sem o qual não haverá que se falar na existência de uma real separação entre Estado e Igreja: o requisito da não-ingerência, a tutelar, de seu turno, a autenticidade do fenômeno religioso.
Ou seja, a cláusula da separação – que se qualifica como garantia fundamental (direito-garantia) do princípio da igual liberdade religiosa – exige, para que se configure em toda sua plenitude e para que confira ampla proteção ao princípio a ela subjacente, a cumulativa presença de dois requisitos: o da neutralidade axiológica do Estado, de sorte a se assegurar a liberdade material de escolha religiosa, preservando-se o caráter voluntário das adesões em matéria de fé; e o da não-ingerência estatal no âmbito das entidades religiosas, a prestigiar, portanto, a autenticidade do fenômeno religioso, que não pode e não deve ser conformado, padronizado, adaptado ou substituído por efeito de qualquer conduta de intromissão estatal.
As religiões, portanto, devem tomar aquela exata forma que lhe é imposta por sua doutrina de fé. As doutrinas religiosas, por sua vez, devem conter aquele exato conteúdo, aquele específico ensinamento e aquele particularizado mandamento que, para os respectivos adeptos, qualificam-se como verdades sagradas. Em feliz definição, James Wood Jr. fala do "inviolável direito da religião de ser verdadeira para si mesma" [13].
Cumpre registrar, neste ponto, que a não-ingerência estatal, a configurar elemento integrante do conceito de separação, deve se projetar em relação a dois aspectos da vida das Igrejas, quais sejam, o aspecto institucional ou organizacional e o aspecto dogmático, atinente ao conteúdo mesmo das doutrinas de fé.
Daí porque o requisito da não-ingerência abrange tanto a não-ingerência institucional, de sorte a tutelar o direito fundamental à auto-organização religiosa, como a não-ingerência dogmática, a proteger a própria autenticidade dos conteúdos das doutrinas de fé. Ambas as matérias (organização institucional e doutrina de fé), portanto, e em razão da cláusula da separação (e do indispensável requisito da não-ingerência), traduzem-se, em relação ao Estado, em matérias interna corporis, ou seja, em matérias transferidas ao âmbito reservado das próprias Igrejas, infensas, por isso mesmo, a qualquer atuação interventiva por parte dos poderes públicos. Ambos os assuntos, ainda (organização interna e doutrina religiosa), consubstanciam verdadeiras "questões religiosas" (religious question), insuscetíveis, desse modo, de serem alteradas, conformadas ou mesmo avaliadas (em termos de juízo de valor) pelos poderes públicos (incluindo-se, nesse conceito, até mesmo o Poder Judiciário, que também não terá competência para proceder a qualquer julgamento cujo resultado dependa de uma análise, de uma valoração, das matérias inseridas nas questões religiosas) [14].
Feitas essas considerações, cumpre retornar aos julgamentos realizados pelo Conselho Nacional de Justiça, todos no sentido da plena legitimidade jurídico-constitucional da aposição de símbolos religiosos no âmbito de Fóruns e Tribunais.
E, com as devidas vênias ao Conselho, imperiosa é a conclusão no sentido de que mencionados decisórios fragilizam a cláusula da separação e, como conseqüência, desprestigiam o princípio maior da liberdade religiosa por ela (separação) tutelado.
Ora bem, a fixação ou manutenção, pelo Estado ou por seus Poderes, de símbolos distintivos de específicas crenças religiosas representa uma inaceitável identificação do ente estatal com determinada convicção de fé, em clara violação à exigência de neutralidade axiológica, em nítida exclusão e diminuição das demais religiões que não foram contempladas com o gesto de apoio estatal e também com patente transgressão à obrigatoriedade imposta aos poderes públicos de adotarem uma conduta de não-ingerência dogmática, esta última a assentar a total incompetência estatal em matéria de fé e a impossibilidade, portanto, do exercício de qualquer juízo de valor (ou de desvalor) a respeito de pensamentos religiosos.
Irretocáveis, sob tal aspecto, as palavras de Laycock, para quem [15]:
"Proteger o discurso religioso dos indivíduos e dos grupos voluntários evita que o governo elimine ou desencoraje um importante tipo de prática religiosa. Essa proteção permite a formação e o funcionamento das comunidades religiosas, permite que elas explorem e desenvolvam sua fé, que divulguem sua mensagem e que busquem convencer os demais. Proibir o discurso governamental que toma posição na questão religiosa evita que os indivíduos culminem por conferir ao governo poderes para participar em seus esforços de persuasão ou conversão; evita que todas as visões sobre religião tenham que competir com o poder de um governo que promove visões diversas; evita que todos sejam coagidos ou manipulados a escolher por uma crença religiosa que livremente não seria escolhida; e, em geral, veda a que o governo encoraje ou desencoraje qualquer crença ou prática religiosa.
(...).se os indivíduos estão se pronunciado em razão de suas capacidades pessoais, o governo não pode discriminar a favor ou contra eles com fundamento no conteúdo religioso de suas mensagens. O discurso religioso será atribuível ao governo se o governo conferir a ele qualquer assistência não igualmente disponível para os demais discursos privados..." (tradução livre).
Em outro trabalho, Laycock volta a enfatizar a necessidade de que o Estado não adote comportamentos capazes de fornecer qualquer identificação com específica crença religiosa e de influenciar, com sua força e visibilidade, a liberdade de escolha individual, in verbis [16]:
"Se o governo fosse livre para exaltar ou condenar religião, celebrar feriados religiosos, liderar preces ou serviços de oração, ele poderia potencialmente exercer enorme influência nas crenças e liturgias religiosas. O governo é grande e altamente visível; para o bem e para o mal, ele iria conformar uma forma de crença e de discurso religioso relativamente aos demais. Uma maior aproximação com a cláusula da neutralidade substancial impõe que o Estado seja silente em tema de religião, deixando os espaços público e privado abertos para a enorme variedade de visões religiosas e formas de cultos representadas no povo Americano" (tradução livre).
Por esse modo de ver as coisas, as manifestações de fé externadas ou financiadas pelo próprio poder público (que, nos termos da exigência da neutralidade axiológica, não deve professar crença alguma, limitando sua atuação à própria proteção e conservação de um mercado de idéias religiosas que seja plural e igualitário) revelam-se totalmente contrárias ao espírito subjacente à cláusula da separação, desprestigiando o princípio da igual liberdade religiosa, criando situações de injustas preferências e transmitindo aos seguidores das demais religiões uma mensagem de desvalorização e de exclusão, que, além de consubstanciar uma inaceitável análise meritória do conteúdo de dogmas religiosos levada a efeito pelo próprio Estado, culmina por impor aos grupos preteridos uma "lesão estigmática" [17] incompatível com o sistema de direitos fundamentais, a repousar sobre a premissa da igual dignidade de todos [18].
A idéia central, portanto, é a de que o princípio da liberdade religiosa demanda como garantia a existência de um regime de separação que imponha ao Estado um comportamento pautado pela neutralidade axiológica, de sorte a impedir que condutas estatais, revestidas por sua natureza de especial simbolismo e força coercitiva, venham a interferir, desequilibrando-o, o livre mercado de idéias religiosas, e a influenciar, conformando-a, a livre formação das consciências individuais. Condutas estatais positivas e interventivas são admissíveis e se fazem imperiosas unicamente quando voltadas à eliminação de desigualdades e à maximização da liberdade individual de escolha, o que faz com que qualquer atuação que se afaste de tais parâmetros incida de modo direto na esfera de proibição delimitada pela cláusula da separação [19]. Daí a necessidade da adoção daquilo que Jónatas Machado designou como "separação simbólica" entre Estado e Igreja.
Cumpre ressaltar, por oportuno, que não se revela apto a justificar comportamentos estatais de endosso a uma específica religião o fato de ser esta precisa crença aquela que é a adotada por um número substancial de cidadãos do Estado.
É que os cidadãos, precisamente porque são livres e porque se inserem no contexto de um Estado igualmente livre, possuem o direito fundamental de escolha religiosa, a alcançar não só a possibilidade de eleição por uma específica doutrina, mas, também, o direito de trocar de religião a qualquer momento (a consubstanciar o princípio da reversibilidade das opções de fé) e o direito de não professar crença alguma e de duvidar da verdade pregada por todas as existentes. Já o Estado, de seu turno, precisamente para que possa preservar o direito de liberdade de escolha de todos seus cidadãos (inclusive daqueles que optam por professar crenças minoritárias e pouco convencionais) deve manter uma posição de total neutralidade em face do dissenso interconfessional, pois não se pode jamais esquecer que a positivação, em sede constitucional, dos direitos derivados da liberdade religiosa e a consagração da cláusula da separação como requisito indispensável à proteção de tais direitos derivam da constatação histórica de que a associação entre Igreja e Estado, em regra celebrada entre poderes públicos e crença majoritária, culmina por gerar, no extremo, um contexto de franca hostilidade às minorias, no qual a doutrina hegemônica faz subalterno uso do aparelho estatal como instrumento de compulsória conversão e de perseguição de infiéis.
Não se pode perder de perspectiva, portanto, que foi exatamente a experiência histórica de que a comunhão entre os poderes espiritual e temporal trazia como conseqüência a supressão das liberdades individuais que se estabeleceu a clara noção de que Estado e Igreja deveriam ter uma existência e uma vida independentes entre si. Pelo que, seja qual for a religião seguida pelos seus cidadãos, deve o Estado, imperiosamente, manter-se neutro, sob pena de, com seu comportamento de identificação oficial ou de concessão de regalias, restarem aniquilados o pluralismo religioso, as liberdades religiosas das minorias e a liberdade material de escolha religiosa titularizada por todos (pois somente se pode livremente escolher num contexto de múltiplas opções e de um mercado de idéias livre de influências).
Além disso, a própria consagração dos direitos fundamentais, como o são tanto aqueles derivados do princípio da liberdade religiosa como aqueles decorrentes da própria cláusula da separação (que, enquanto direito-garantia, também gera direitos subjetivos), desempenha uma função tipicamente contramajoritária, excluindo do poder de disposição das maiorias (muitas vezes meramente ocasionais) aqueles valores fundantes da própria ordem constitucional, como o são o da igual dignidade e respeito de todos e o da liberdade. Se é assim, e se alguns valores fundamentais estão excluídos do poder de conformação das maiorias, então como admitir que o Estado, precisamente em razão de opções e demandas majoritárias, possa ignorar os mandamentos constitucionais atinentes à separação e à neutralidade com os quais deve se posicionar diante das religiões, para, com isso, emitir sinais de endosso e de preferência que, além de enviarem mensagens de exclusão e de demérito incompatíveis com a igualdade de dignidade, culminam por colocar em xeque o próprio regime das liberdades religiosas, ao ignorar a cláusula protetiva que lhes é inerente?
Nada deve justificar, portanto, que um Estado que se pretenda democrático e plural e que adote um regime de neutralidade e de ampla proteção aos direitos derivados do princípio maior da liberdade religiosa venha a ignorar a garantia fundamental da separação entre Estado e Igreja, para, em atendimento a demandas majoritárias, admitir que seus prédios, seus órgãos e suas repartições sejam adornados com aqueles símbolos religiosos vinculados às crenças tradicionais, muito embora tal permissibilidade signifique o envio, aos cidadãos vinculados a diferentes crenças ou a nenhuma delas, da mensagem do desvalor, do estigma da exclusão e da pecha da inferioridade.
O fato, portanto, é que não se deve jamais desconsiderar ou minimizar a força coercitiva e simbólica de que se revestem os comportamentos manifestados pelo poder público. Assim, ao endossar determinada crença religiosa, fazendo uso, para suas próprias finalidades, de seus símbolos de fé, o Estado estará efetivamente transmitindo aos cidadãos o claro recado de que, após analisar as diversas doutrinas religiosas existentes, optou por professar ou por prestigiar apenas uma delas, sendo conseqüência ineliminável dessa escolha a emissão de um juízo de desvalor relativamente aos dogmas preteridos que se mostra de todo incompatível com a própria razão de ser da cláusula da separação. Ao assim proceder, pois, o Estado está a abandonar sua necessária posição de neutralidade, para se avocar a subalterna condição de "juiz de fé", dando-se por competente para julgar e analisar o conteúdo mesmo das doutrinas religiosas, para, a partir daí, optar por uma delas em detrimento de todas as demais.
Mas não pára por aí, pois a posição estatal de endosso aos símbolos da religião majoritária e às mensagens de fé a eles inerentes culmina por perpetuar, à revelia do princípio constitucional da igual liberdade religiosa, uma situação de desigualdade e de hegemonia, que, em regra, foi conquistada e consolidada às custas de uma história de perseguições e de hostilidades.
Além disso, a premissa de que a religião majoritária deve merecer do Estado um tratamento especial que seja compatível com sua relevância social, caso acolhida, instaurará um ciclo vicioso de desigualação entre crenças que pode culminar com a total aniquilação dos movimentos religiosos minoritários.
Explico: nos termos daquela reivindicação por tratamento especial a crenças predominantes, quanto maior for a religião, maior endosso receberá dos poderes públicos. E quanto maiores esses comportamentos estatais chanceladores (revestidos de forte carga simbólica e da força coercitiva do Estado), maior e mais forte se tornará a religião beneficiada em detrimento das demais, o que imporá, novamente, uma majoração de seus privilégios, fechando, assim, um ciclo vicioso cujos resultados serão o fim do pluralismo religioso e, como conseqüência, o fim da liberdade material de escolha religiosa.
Nem se alegue, finalmente – como o fez o Conselho Nacional de Justiça – que os símbolos religiosos da crença majoritária possuiriam uma significação transcendente, pois representariam, sobretudo, a própria cultura e tradição nacionais. É que os símbolos religiosos, enquanto ícones representativos de uma específica doutrina religiosa que lhes dá significação, jamais perderão a específica vinculação dogmática que lhes é subjacente, o que importa dizer que, por mais que alguns símbolos, por sua própria aceitação, tenham se transformado em elementos distintivos da cultura e da tradição de determinado país, essa nova significação que lhes foi agregada jamais suplantará a aura religiosa que lhes envolve e que lhes confere sentido.
Nessa linha, a orientação de Colleen Connor, para quem "Symbols often communicate the beliefs and teachings of a particular religion because they are an integral part of religious practice and are thus inextricably linked to the ideas and beliefs that they represent". A autora também sustenta a posição de que qualquer comportamento estatal que afixe, permita que seja afixado ou que financie ou mantenha a afixação de símbolos religiosos em locais públicos é inconstitucional [20].
Demais disso, não custa colocar em evidência, uma vez mais, que a hegemonia social de uma dada religião em detrimento de todas as demais, além da consolidação de suas idéias e de seus símbolos como verdadeiros elementos integrantes da tradição nacional, foram, em regra (ao menos nos países de tradição católica) [21], conquistadas ao longo de anos de dominação, de perseguição, de hostilidades e da própria negação dos direitos de liberdade, o que impõe ao Estado o dever de, agora, conferir tratamento necessariamente igualitário a todas as religiões e respectivos símbolos, sem eternizar, portanto, posições de vantagens obtidas com violação a direitos e viabilizando, assim, que o crescimento e a consolidação das crenças religiosas decorram unicamente do reconhecimento individual a respeito do mérito intrínseco de suas verdades e não, ao contrário disso, que sejam reflexo de uma interferência estatal capaz de cristalizar uma dada posição de prestígio [22].
Enfatize-se, ainda, que o fundamento utilizado pelo Conselho Nacional de Justiça, para fins de legitimição da afixação/manutenção de símbolos religiosos no âmbito do Poder Judiciário – qual seja, o da natureza "cultural" de tais símbolos – foi exatamente o mesmo levantado – e rechaçado – pelo Tribunal Constitucional Alemão, quando do reconhecimento da inconstitucionalidade da manutenção de um crucifixo em escola primária da Bavária (93 BverfGE I).
Ao assim proceder, a Corte Constitucional Alemã reverteu decisão da Corte Constitucional da Bavária que, na exata linha do CNJ, dava pela legitimidade da presença do referido símbolo religioso, por entender, em síntese, que a presença do crucifixo não ofendia os direitos de liberdade religiosa negativa dos alunos ou dos pais de alunos cujas convicções rejeitavam tal simbologia, e que a representação de uma cruz, como símbolo de sofrimento de Jesus, era objeto significativo da própria tradição Cristã-ocidental e, portanto, um elemento não apenas religioso, mas, também, cultural [23].
De se ver, portanto, que o esvaziamento do conteúdo religioso do símbolo e a invocação da tradição e da cultura qualificam-se como fundamentos freqüentemente invocados para fins de atribuição, às religiões majoritárias, de um tratamento estatal privilegiado de todo incompatível com a cláusula da separação (a impor uma postura de neutralidade axiológica por parte dos poderes públicos) e, também, violador da liberdade de material de crença, a exigir, como visto, que a livre formação das escolhas religiosas se dê num contexto de livre mercado de idéias e de ausência de influências ou sinais de identificação emitidos pela pessoa do Estado.
Além disso, como já dito, por mais que os símbolos religiosos das confissões majoritárias, por sua aceitação, possam também se configurar como distintivos de uma dada tradição nacional, o fato é que essa nova significação que lhes é agregada jamais terá o condão de esvaziá-los da mensagem de fé que lhes confere sentido.
Por esse motivo, temos por irretocável o acórdão proferido pela Corte Constitucional Alemã (93 BverfGE I), que, em 1995, por maioria de votos, e na linha do que aqui defendido, deu pela inconstitucionalidade de lei da Bavária que impunha a colocação de cruzes nas escolas públicas e, ao defender a liberdade material de escolha religiosa, pronunciou-se nos seguintes termos [24]:
"O art. 4 I [25] não se limita a proibir que o Estado interfira nas convicções religiosas, nos atos ou nas manifestações de fé de cada um ou de cada sociedade religiosa. O Estado tem a obrigação de assegurar que a personalidade se possa desenvolver dentro do âmbito religioso e das visões de mundo. Ainda assim, deve protegê-la de ataques e aborrecimentos causados por partidários de outras crenças ou grupos religiosos. Sem dúvida, o Art. 4 I LF não concede a nenhum particular ou sociedade religiosa o direito de expressar suas convicções religiosas com o apoio estatal. Pelo contrário, da liberdade religiosa garantida pelo Art. 4 I se depreende ainda mais o princípio da neutralidade do Estado frente às diversas religiões e credos. O Estado pode assegurar a coexistência pacífica dos adeptos das diferentes religiões e cosmovisões somente se ele mesmo permanece neutro em questões de fé" (tradução livre).
O recado passado pela Corte Constitucional, portanto, é o de que a preferência estatal (velada ou explícita) em relação à determinada crença religiosa se traduz num fator de forte influência sobre os indivíduos, em relação à escolha de sua crença religiosa. Esta opção estatal, que tem o condão de direcionar o momento de eleição das crenças religiosas pelos cidadãos, acaba por fulminar a própria liberdade de crença, pois a orientação da religião favorecida possuirá meios que só a ela estão disponíveis, em ordem a conformar as convicções religiosas dos indivíduos.
Deve-se consignar, ainda, que, como era de se esperar (pois os privilégios históricos não se desfazem facilmente), referida decisão veio acompanhada de séria polêmica. Autoridades da Bavária ameaçaram descumprir o julgado e fortes manifestações de Bispos Católicos e Protestantes foram realizadas. Essas fortes reações, narradas por Howard Caygill e Alan Scott, fizeram com que os referidos autores se questionassem se "a Constituição não poderia se posicionar numa situação de antagonismo em relação ao contexto em que ela está inserida" [26].
Habermas [27], de seu turno, ao comentar as fortes reações levantadas contra a decisão tomada pela Corte Constitucional alemã, afirmou o seguinte:
"No Ocidente, a reorganização cognitiva das doutrinas e atitudes das comunidades religiosas majoritárias não está de forma alguma completa. As respostas alarmistas para a tão comentada decisão do ‘Crucifixo’, adotada pela Corte Constitucional Alemã, são amplas evidências disso. A corte declarou que o decreto das autoridades de Ensino Primário da Bavária, de acordo com o qual as escolas públicas tinham o dever de pendurar um crucifixo em cada sala de aula era inconstitucional; a corte entendeu que o mencionado decreto violava o princípio da neutralidade que o Estado deve manter em assuntos religiosos e ofendia a liberdade de expressão religiosa – tanto a liberdade positiva, de ‘poder viver de acordo com suas convicções’ e, em particular, a liberdade negativa, de ‘poder se abster de ações cultuais de uma crença com a qual não se concorda’. Enquanto que a maioria mencionou a paridade entre igrejas e confissões, da maneira como consagrada na Lei Fundamental, como fundamento para o julgamento, aqueles que divergiram do resultado final e os oponentes políticos do julgado justificavam suas críticas afirmando que o crucifixo servia não como um específico símbolo da fé Cristã, mas como parte integral da cultura ocidental. Obviamente, as autoridades escolares estavam agindo com a mesma intolerância externada pelas autoridades Turcas, que, fora de qualquer interesse vinculado ao sentimento religioso da população Islâmica, baniram a publicação de um volume ilustrado do Renascimento Italiano porque ele continha muito nu feminino. Essas ações não distinguem os valores éticos adotados por uma comunidade religiosa daquele domínio em que se devem aplicar os princípios legais e morais que governam a coexistência na sociedade como um todo" [28] (tradução livre – sem grifos no original).
Por todas essas razões, temos que o Conselho Nacional de Justiça, nos julgamentos referidos, ao permitir que Estado, em clara violação à garantia fundamental da separação, continue se valendo de símbolo religioso de específica crença, perpetuando, com isso, situações de privilégios em favor de religião majoritária, em detrimento de ateus, agnósticos, humanistas seculares e dos demais movimentos religiosos (minoritários, menos convencionais e, como conseqüência, mais vulneráveis), desconsiderou que, numa verdadeira "ordem constitucional livre e democrática", deve-se optar, "claramente, por valores de justiça, reciprocidade e imparcialidade, em detrimento de princípios de autoridade, hierarquia, tradição e dominação" [29].
