1. INTRODUÇÃO - as limitações aos direitos autorais

A tutela jurídica abarca, no rol dos direitos privados, proteção às criações intelectuais que dão origem a obras literárias, artísticas e científicas providas de conteúdo original.

Trata-se de proteção jurídica sui generis, já que reveste a criação de uma proteção moral e de um conteúdo patrimonial. Assim é que, a partir do nascimento da obra, surge para o autor um instituto de natureza jurídica híbrida, que encontra assento entre os diretos da personalidade – direito moral de autor – e no direito de propriedade – direitos patrimoniais exclusivos.

No que se refere à esfera moral, o direito do criador sobre a obra é indisponível e irrenunciável, dotando a criação de uma ligação pessoal obra/autor. Já na feição patrimonial, possibilita-se a cessão ou transferência dos direitos sobre a obra a terceiros, de modo total ou parcial, a título oneroso ou gratuito, de modo a possibilitar ao autor a exploração econômica da obra e a circulação da mesma na sociedade. Trata-se de um exclusivo de exploração econômica da obra.

Ocorre que, via de regra, o convívio em sociedade é determinante para possibilitar ao autor a criação das referidas obras. É fato inconteste que o autor bebe na fonte da sociedade para construir sua visão de mundo e adquirir sua aptidão artística. Daí decorre o fato de o direito de autor não ser um direito absoluto, tendo em vista que à sociedade deve ser dada uma contrapartida em virtude de haver sido em seu contexto circulante de idéias que o autor teve a possibilidade de criar.

Desta forma, em contraponto à vasta gama de proteções conferidas pela lei ao autor da obra, e tendo em vista que a possibilidade de criação da mesma adveio, em conjunto com suas habilidades pessoais, da cultura circulante no ambiente social, são estabelecidas limitações aos direitos do autor em relação à sua obra.

As limitações aos direitos de autor abrangem, portanto, tudo aquilo que impede que o direito de autor tenha caráter absoluto 1, nas palavras do mestre José de Oliveira Ascensão.

Para o ilustre Carlos Aberto Bittar, as limitações aos direitos autorais "são verdadeiros tributos a que se sujeita o autor em favor da coletividade, de cujo acervo geral retira elementos para as criações de seu intelecto." 2

Faz-se necessária esta pequena introdução para contextualizar a discussão acerca de um problema que causa enorme incômodo no âmbito do direito de autor: a questão da cópia privada.

A reprografia no ambiente escolar, notadamente no nível universitário, já há algum tempo enfrenta imenso revés, na medida em que, apesar de corriqueira e necessária aos estudantes, ainda é proibida por lei.

Mais recentemente, acrescenta-se à discussão o advento das novas tecnologias, dentre as quais se destacam os sites de trocas de arquivos ponto-a-ponto, ou peer-to-peer, que de acordo com uma interpretação literal, também seriam ilegais, apesar de milhares de arquivos serem trocados diariamente através da grande rede.

O fato é que, em que pese a patente necessidade de alterações legislativas referentes ao tema, não se tem notícia de medidas concretas para se resolver a questão.

Margeia a discussão acerca da cópia privada a dicotomia redução/flexibilização das limitações aos direitos autorais, como instrumento à ponderação dos interesses do autor sobre a obra, e do interesse da coletividade de usufruir a mesma.

Neste contexto, são notórios movimentos, capitaneados por organismos da sociedade civil, no sentido de reavaliar o papel da propriedade intelectual, e das limitações a esta, no sentido de dar efetividade ao princípio constitucional da função social da propriedade, como instrumento à possibilidade de acesso ao conhecimento e à cultura.

Nesse diapasão, aflora-se um aparente conflito entre os autores - ou os detentores dos direitos patrimoniais sobre a obra -, e a coletividade; de modo que a discussão acerca do tema das limitações permeia-se pela necessidade de se criar uma estrutura técnico-jurídica que, por um lado, dê garantias ao autor quanto a seu direito de propriedade, consubstanciado na Constituição da República; e, de outro, estabeleça critérios que possibilitem aumentar o acesso da coletividade ao conhecimento.

Neste texto a análise das limitações estará delimitada pelos percalços que cercam a cópia privada para uso do copista – prevista como limitação aos direitos do autor no inciso II, art. 46, da Lei 9.610/98 (LDA) – não só em virtude da extensa gama de limitações estabelecidas pela LDA, mas tendo em vista que se trata da mais polêmica dentre as demais limitações previstas.

2. O REGIME ATUAL DA CÓPIA PRIVADA – aspectos relevantes e evolução histórica

A Lei 9.610, de 1998, disciplina, nos artigos 41 a 46, a matéria das limitações aos direitos autorais.

Esta lei busca fundamento de validade na Constituição da República, de 1988, que, por meio do artigo 5º, inciso XXVII, estabelece a garantia aos autores do direito exclusivo à utilização, publicação e reprodução de suas obras:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:

XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissíveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar."

Em contrapartida, o inciso XIV, do mesmo artigo 5o, assegura aos indivíduos o direito à informação:

"XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;"

(...)

Esses preceitos constitucionais foram regulamentados pela legislação infra-constitucional em dois momentos. Primeiro, por meio da recepção à Lei 5.988, de 1973, que tratava o tema das limitações nos artigos 49 a 51.

Posteriormente, a Lei 5.988 foi revogada pela Lei 9.610, de 1998; sendo certo que, apesar de o advento da nova lei haver sido motivado pela necessidade de se adaptar a legislação às novas tecnologias, no que pertine à cópia privada as alterações representaram poucos avanços, e até mesmo alguns retrocessos.

2.1. A questão dos "pequenos trechos"

A redação do inciso II, artigo 46, da LDA em vigor, é a responsável por boa parte das polêmicas e debates no tema das limitações aos direitos de autor.

Ao confrontar o inciso II do art. 46. da lei atual com o que fazia o mesmo papel na lei de 73 – inciso II do art. 49. – verifica-se que a lei anterior era bastante mais flexível, uma vez que possibilitava a utilização coletiva da cópia, ainda que somente sem intuito de lucro. Dessa forma, em que pese o fato de a reprodução somente pudesse ser feita em um único exemplar, não havia qualquer limitação pessoal à utilização de tal exemplar, já que não havia a previsão expressa do uso privado do copista.

Além disso, e ainda mais relevante, a lei de 73 possibilitava a reprodução integral da obra.

A LDA/98 reduziu a abrangência desta limitação, uma vez que determinou que só fosse permitida a reprodução de pequenos trechos da obra, e que tal reprodução devesse ser para uso privado do copista.

O fato é que tais alterações criaram verdadeiras aberrações, por se tratar de normas abertas, quando o tema exige uma regulação objetiva e abrangente.

As mudanças no referido artigo fizeram surgir duas questões de difícil solução: i) o que seriam "pequenos trechos"?; e ii) qual a abrangência do termo "uso privado do copista"?

Na tentativa de definir o termo "pequenos trechos", e estabelecer uma regulamentação à fotocópia dos mesmos, a Universidade de São Paulo expediu uma Resolução, de nº 5.213, em 2 de junho de 2005.

A iniciativa daquela Universidade é fruto da completa ausência de regulação objetiva da matéria, senão vejamos do texto integral da mesma:

"Regula a extração de cópias reprográficas de livros, revistas científicas ou periódicos no âmbito da Universidade de São Paulo.

O Reitor da Universidade de São Paulo, no uso de suas atribuições legais, com fundamento no art. 207. da Constituição Federal e no art. 42, IX, do Estatuto, baixado pela Resolução nº 3461, de 07.10.88, e de acordo com o deliberado pelo Conselho Universitário, em Sessão de 31 de maio de 2005, baixa a seguinte

RESOLUÇÃO:

Artigo 1º - As normas constantes desse ato deverão ser observadas em todas as instalações e órgãos da Universidade de São Paulo, quer sejam vinculados diretamente à autarquia, quer se trate de permissionários ou concessionários de serviços.

Artigo 2º - Visando garantir as atividades-fim da Universidade, será permitida a extração de cópias de pequenos trechos, como capítulos de livros e artigos de periódicos ou revistas científicas, mediante solicitação individualizada, sem finalidade de lucro, para uso próprio do solicitante.

Artigo 3º - As bibliotecas deverão marcar seu acervo com sinais distintivos diferenciando as seguintes categorias de obras:

I – esgotadas sem republicação há mais de 10 anos;

II – estrangeiras indisponíveis no mercado nacional;

III – de domínio público;

IV – nas quais conste expressa autorização para reprodução.

Parágrafo único - De qualquer obra que contenha o sinal distintivo de uma dessas categorias, será permitida a reprodução reprográfica integral.

Artigo 4º - É permitido, por parte de docentes, o fornecimento de material destinado estritamente ao ministério de disciplina constante do programa da universidade, sendo autorizada sua reprodução para os alunos regularmente inscritos, observado o disposto nos artigos precedentes.

Artigo 5º - Fica garantido o livre exercício das atividades desenvolvidas pelas bibliotecas de intercâmbio de material entre instituições de ensino e pesquisa nos limites desta Resolução.

Artigo 6º - Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação. (Proc. 2005.1.13361.1.1)" (grifamos)

Antes de tecer qualquer crítica técnico-jurídica à referida resolução, é de se ressaltar a louvável atitude da Universidade de São Paulo em tentar resolver uma questão que há muito incomoda àqueles que necessitam de cópias de livros e periódicos para possibilitarem seus estudos nas universidades.

Note-se, porém, que a referida Universidade, na tentativa de aplacar as divergências acerca do tema, definiu que "pequenos trechos", no âmbito da universidade, seriam "capítulos de livros" ou "artigos de revistas ou periódicos".

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Por uma interpretação literal do inciso II, art. 46, da Lei 9.610/98, não podem ser considerados como "pequenos trechos" de uma obra um artigo inteiro, apenas porque este foi publicado em um periódico ou revista; tal presunção carece de lógica.

Desta forma, é fato, salvo melhor juízo, que a resolução não teria fundamento de validade na lei ordinária que busca regulamentar, o que implicaria sua ilegalidade.

Tomando por base esse entendimento, no sentido de que a cópia de artigos inteiros, e mesmo de livros – prática corriqueira no âmbito das universidades – é ilegal, na medida em que a LDA/98 não teria definido o que seriam "pequenos trechos" de uma obra, além de não haver estipulado porcentagem ou parte da obra como sinônimo quando trata de pequeno trecho, a Associação Brasileira de Direitos Reprográficas, por meio de medidas coercitivas, tanto nas esferas cível quanto penal, tenta proibir as cópias de obras literárias dentro das universidades; de maneira um tanto quanto estapafúrdia, diga-se.

Tal repressão, visa, ainda, a proibir a manutenção das chamadas "pastas de professores", em que os docentes disponibilizam textos – que em regra não são "pequenos trechos" – para o livre acesso dos alunos.

Em contrapartida, outros segmentos repudiaram as investidas da ABDR, tendo sido, inclusive, ajuizada uma ação civil pública pelo Instituto de Direito do Comércio Internacional e Desenvolvimento (IDCID) em São Paulo, em que se discute o tema.

O fato é que a Lei de 98 estabeleceu uma regra que, de certa forma, é impossível de ser seguida na prática. A cópia da obra para uso privado não pode, nem deve, estar limitada, notadamente quando se trata de uso privado, sem intuito de lucro, e para fins educacionais.

Na contramão deste entendimento, tramita no Congresso Nacional o PLS 131, de autoria do Senador Valdir Raupp. A proposta do senador não soluciona a discussão, na medida em que busca traduzir no texto legal o que seriam os "pequenos trechos".

A alteração proposta no PLS 131 é a de que o inciso II do artigo 46 passasse a vigorar nos seguintes termos:

"II – a reprodução, em um só exemplar, de até vinte e cinco por cento de uma obra, para uso privado do copista, desde que feita por ele, sem intuito de lucro;" 3

Por óbvio que não é possível desmembrar uma obra em porcentagens, como se se estivesse diante de um bolo. Pretender definir o que seriam pequenos trechos, tomando como premissa que até determinada porcentagem não se estaria ultrapassando a contrapartida que deve ser dada pelo criador à sociedade é a premissa falsa necessária para se estruturar um sofisma referente ao tema.

De fato, recentes alterações no Código Penal brasileiro, mais precisamente no art. 184. consubstanciam a idéia de que o termo "pequenos trechos" foi uma opção bastante infeliz do legislador de 1998, tendo em vista que destituíram do patamar de ilícito penal a extração de cópia integral de uma obra, para uso privado do copista.

É inconteste a necessidade de se analisar a questão por outro prisma, no sentido de que o real intuito do copista seja contemplado, de modo a aferir-se se sua conduta é de fato ofensiva aos direitos do autor, isto é, se a mesma ultrapassa o limite estabelecido como premissa nas limitações aos direitos autorais.

Estabelecendo-se como ponto de partida que as limitações são criadas para beneficiar a sociedade em função de um benefício que pela mesma foi dado ao autor para sua criação, o limite à cópia privada deve estar margeado pelo intuito com que a referida cópia foi extraída.

Neste diapasão, interessante salientar a percepção de Henrique Gandelman, em que tece uma coerente síntese à dialética que envolve a questão:

"Os indivíduos voltados para o dia-a-dia da vida burocrática e administrativa de escritórios privados, de empresas, de repartições públicas – que necessitam documentar correspondência, atos e papéis legais, alimentar arquivos, e para tal fim se utilizam de máquinas copiadoras – não são evidentemente os que infringem direitos autorais. Como também os estudantes e pesquisadores que se utilizam de uma única cópia para sua própria informação. Ou ainda as bibliotecas públicas que armazenam em microfilmes ou microfichas grossos volumes de publicações com o único intuito de economia de espaço."(grifamos)

E prossegue:

"O problema da reprografia surge quando se multiplicam ilegalmente cassetes de música (verdadeira indústria caseira conhecida como pirataria sonora); ou se produzem apostilas para venda comercial; ou ainda quando se utiliza imagem protegida (pôsteres), e em outras situações facilmente identificáveis como sendo de má-fé." 4

Deste modo, mais coerente, ao que parece, não é a discussão se a lei permite ou não a cópia integral da obra, uma vez que esta polêmica não têm tido conseqüências práticas positivas.

Mais coerente seria avaliar o intuito de uso da cópia produzida, a boa ou má-fé da reprodução, e, sobretudo, se há ou não intuito comercial da prática; reflexão que teria como conseqüência evitar-se a reprodução - sem autorização prévia e remuneração necessária - com intuito lucrativo, ou fim comercial, e não a cópia para a informação, pesquisa e engrandecimento intelectual do copista privado.

2.2. O termo "uso privado do copista" e a tecnologia peer-to-peer

Além da questão dos pequenos trechos, há também muitas divergências no que se refere à expressão "uso privado do copista"; divergências estas que vieram novamente à tona com a prática do denominado "peer-to-peer" ou ponto-a-ponto, troca de arquivos através da internet por meio do acesso de um usuário aos arquivos pessoais de outro, e possibilidade de cópia dos mesmos.

A LDA de 98 é taxativa ao positivar a regra segundo a qual a cópia da obra deve servir apenas àquele que a copia, ou que requer a cópia – no caso de se utilizar os serviços de um fotocopiador – por meio do termo "uso privado do copista".

Neste sentido, é de se salientar o entendimento do genial doutrinador português José de Oliveira Ascensão, no sentido de que a reprodução para uso privado sequer deveria ser tida como uma limitação aos direitos autorais:

"É o que se passa com item II desse artigo (referência ao artigo 49 da lei de 73), em que se permite a utilização, em um só exemplar, de qualquer obra, contanto que não se destine à obtenção de lucro.

Na realidade, aqui não há mais que uma manifestação do princípio da liberdade do uso privado. Está particularmente implicado o direito de reprodução, mas (...) é livre a reprodução para o uso privado. Isto é mera decorrência de o direito patrimonial se reduzir a um exclusivo de exploração econômica da obra. A restrição final do artigo, ‘contanto que não se destine à utilização com intuito de lucro’, já não visa à reprodução especificamente e é, aliás, inútil, pois nenhuma obra alheia pode ser utilizada com intuito de lucro sem autorização." 5 ( grifos e comentários nossos)

Desta forma, para o referido autor, sequer haveria que se falar em limitação ao direito de autor, uma vez que assim como não há uma propriedade absoluta, também é errôneo partir do pressuposto de um direito de autor ilimitado.

O fato, entretanto, é que a LDA/98 não abarcou o entendimento do citado autor, reduzindo, como salientado, a abrangência aposta na Lei de 73, e mitigando sobremaneira o princípio da liberdade do uso privado.

Desta maneira, práticas como a troca de músicas "peer-to-peer", à letra fria da lei, são ilegais. Em outras palavras, a atividade de programas "peer-to-peer (P2P)", de trocas de arquivos com obras intelectuais, exemplo dos sites "Napster" e o "KaZaA", representa um ilícito civil no Brasil.

No entanto, não há clareza na interpretação da norma quanto ao fato de o copista para uso privado poder, após utilizá-la, permitir que outros utilizem a cópia como fonte de informação. Neste ponto estaria um dos argumentos dos que defendem práticas como o P2P, não só em relação aos fonogramas de música, mas em relação às demais obras protegidas.

Nota-se, assim, serem flagrantes as necessidades de alteração neste inciso, para que se possa vislumbrar com maior clareza os conceitos que a lei deixa em demasiada abstração.

Outra opção seria a de possibilitar a regulamentação destes termos por órgãos de disciplina da matéria, como tenta fazer a Universidade de São Paulo; porém, sem ter competência normativa para tal. A lei, então, poderia atribuir tal competência normativa a órgãos setorizados, que teriam maior capacidade técnica para disciplinar os temas de acordo com as necessidades de cada reprodução, como músicas, obras científicas, e demais espécies.

O fato é que pairam muitas dúvidas acerca das expressões "pequenos trechos" e "uso privado do copista", por exemplo; dúvidas estas que se refletem diretamente na vida prática de autores, detentores de direitos e usuários da obras.

De toda sorte, gira em torno da delimitação mais tangível e palpável destes conceitos muitas das questões envolvidas na discussão do aumento/flexibilização das limitações.

Consigne-se que tal problemática é refletida no âmbito do Congresso Nacional. Tanto é que, com o intuito, ao que tudo indica, de "resolver" o problema dos "pequenos trechos" e do "uso privado do copista" no âmbito das Universidades, iniciou-se uma discussão, em 2005, com o Projeto de Lei 5.046/2005, de autoria do Deputado Antonio Carlos Mendes Thame.

Trata-se de proposta de alteração do artigo 46, inciso I, em que seria incluída uma alínea, a de letra "e", passando a figurar o artigo com a seguinte redação:

"Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:

I – a reprodução:

e) de qualquer obra, em um só exemplar, para uso exclusivo do estudante universitário, sem fins comerciais." (grifamos)

De fato, a princípio já se poderia vislumbrar inconstitucionalidade na proposta, tendo em vista a afronta ao princípio da isonomia em seu aspecto material. Por que apenas os estudantes universitários, e não os acadêmicos em geral, já que também estariam abarcados nesta presunção de hipossuficiência frente ao sistema?

O PL encontra-se em trâmite, sem data prevista para ir à votação.

Porém, as iniciativas do Congresso Nacional, no sentido de propor mudanças na LDA/98, principalmente no aspecto da reprodução em âmbito acadêmico, sem fins lucrativos e de boa-fé – levando-se em consideração, inclusive, os princípios da eticidade e presunção de boa-fé abarcados pelo Código Civil de 2002 – são sobremaneira louváveis.

2.3. A doutrina do fair use e a Resolução 67 da ABPI com apoio do CTS/FGV

Em meio à polêmica discussão acerca da reprografia e das trocas de música por meio dos programas peer-to-peer, a Associação Brasileira da Propriedade Intelectual – ABPI –, entidade de forte representatividade, aprovou uma Resolução, de número 67, oriunda de discussões no âmbito de sua comissão de direitos autorais, que propõe modificações específicas na Lei 9.610/98, precisamente no artigo 46, que regula o tema das limitações.

A Resolução propõe alterações no referido artigo, sugerindo que sejam adotados princípios gerais de limitações, em substituição ao rol taxativo do art. 46. da LDA.

Aquela Associação propõe, então, que o referido artigo passe a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais, a reprodução parcial ou integral, a distribuição e qualquer forma de utilização de obras intelectuais que, em função de sua natureza, atenda a dois ou mais dos seguintes princípios, respeitados os direitos morais previstos no art. 24:

I - tenha como objetivo, crítica, comentário, noticiário, educação, ensino, pesquisa, produção de prova judiciária ou administrativa, uso exclusivo de deficientes visuais em sistema Braile ou outro procedimento em qualquer suporte para esses destinatários, preservação ou estudo da obra, ou ainda, para demonstração à clientela em estabelecimentos comerciais, desde que estes comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização, sempre na medida justificada pelo fim a atingir;

II - sua finalidade não seja essencialmente comercial para o destinatário da reprodução e para quem se vale da distribuição e da utilização das obras intelectuais;

III - o efeito no mercado potencial da obra seja individualmente desprezível, não acarretando prejuízo à exploração normal da obra;

Parágrafo Único - A aplicação da hipótese prevista no inciso II deste artigo não se justifica somente pelo fato de o destinatário da reprodução e quem se vale da distribuição e da utilização das obras intelectuais ser empresa ou órgão público, fundação, associação ou qualquer outra entidade sem fins lucrativos;" 6

De acordo com informações da própria Associação, a proposta de alteração do art. 46. – que passaria a vigorar com princípios gerais que norteariam as limitações – toma por base o modelo norte-americano de limitações, conhecido como doutrina do fair use ou "uso justo".

São os seguintes os termos da justificativa daquela Associação para a alteração proposta:

"(...) sob determinadas circunstâncias, a utilização por terceiros não autorizados de uma obra protegida pode se dar de uma forma razoável ou "justa", sendo que nestes casos, não se pode impor responsabilidade ou mesmo apontar violações aos direitos de autor.

O ‘uso justo’ da obra consiste, portanto, em um privilégio assegurado a outros que não o titular dos direitos autorais, para que estes possam usar a obra protegida de uma maneira razoável, sem que para isso haja a necessidade do consentimento do titular de tais direitos. Trata-se, portanto, de uma exceção à exclusividade conferida ao titular pelo exercício do próprio direito." 4

No final do ano passado, o Centro de Tecnologia e Sociedade da Fundação Getúlio Vargas, entidade que é responsável por capitanear o projeto Creative Commons no Brasil, redigiu uma petição 7 para ser enviada ao Congresso Nacional, com o intuito de colher assinaturas em prol da alteração proposta pela ABPI.

Ocorre que esta iniciativa do CTS/FGV se deu no mesmo momento em que a IFPI – Federação Internacional da Indústria Fonográfica – e a ABPD – Associação Brasileira dos Produtores de Disco – anunciaram que processariam usuários em virtude da prática do peer-to-peer.

E tal fato fez que com sequer fosse discutida a possibilidade de as alterações formuladas pela ABPI por meio da resolução 67 serem de fato aplicáveis no ordenamento jurídico brasileiro.

Isto porque no Brasil – país de tradição jurídica latina e em que se adota o sistema jurídico romano-germânico - a questão das limitações é disciplinada pelo rol taxativo supra-analisado, que, de acordo com o art. 4º da Lei 9.610/98, deve ser interpretado restritivamente.

Já nos Estados Unidos da América, adota-se regime distinto, a doutrina do fair use ou "uso justo", tendo em vista que aquele país se submete ao sistema do common law, que parte de premissas muito distintas do sistema adotado no Brasil.

O fato é que o sistema romano-germânico tem por pressuposto estear-se em regras jurídicas genéricas e abstratas positivadas em legislações. Cumpre ao judiciário, neste sistema, a imposição de soluções aos conflitos de interesses qualificados por pretensões resistidas – lides –, fazendo atuar a vontade abstrata da lei ao caso concreto.

Os países de tradição anglo-saxônica, ao diverso, em regra adotam o sistema jurídico do commom law, definido por Cândido Rangel Dinamarco como o que é baseado na "idéia de que os litígios devem ser resolvidos com a ajuda dos princípios obtidos, por indução, da experiência jurídica do passado – e não por dedução das regras estabelecidas arbitrariamente por uma vontade soberana. Trata-se de um sistema eminentemente consuetudinário, cujas normas se revelam através dos órgãos judiciais, em decisões com muito mais possibilidade de aderência às exigências do caso concreto que aquelas fundadas em norma escrita, a qual por sua própria natureza é muito mais rígida do que o costume". 8

Essa distinção é a premissa para visualizarem-se as diferenças entre a disciplina das limitações nesses dois países, que representam os dois modelos contemporâneos de limitações aos direitos autorais.

Dessa forma, o sistema norte-americano, em razão das necessidades de seu sistema jurídico, adota o padrão fair use de limitações, disciplinado por um conjunto de princípios aos quais o caso concreto deve se subsumir.

Por isso, e levando-se em consideração os ensinamentos de Dinamarco (2001), a doutrina do "uso justo" é calcada na resolução dos conflitos de interesses tomando por base os princípios obtidos, por indução, da experiência jurídica do passado.

Enquanto, no sistema brasileiro, o método é dedutivo, de aplicação de uma premissa maior ao caso concreto para se alcançar uma solução a este; nos EUA o regime é baseado na indução, em que se parte da reunião de soluções dadas aos conflitos, no que se assemelham, de modo que a resolução dos novos conflitos se dá por meio da aplicação dos princípios gerais obtidos por indução.

É bem verdade que, no ordenamento jurídico brasileiro, também figuram Princípios, que permeiam todos os ramos da ciência jurídica. Porém, esses têm um papel bastante distinto, uma vez que sua função, no sistema romano-germânico, não é a de atuar direta ou imediatamente na solução dos conflitos; mas a de disciplinar a positivação do próprio sistema, uma vez expressam, por meio de palavras, os denominados Valores Jurídicos, de maneira a servir como norte da cadeia normativa, dando fundamento de validade às normas organizadas na pirâmide kelseniana.

Não obstante o fato de estarem sob a égide de macro-sistemas jurídicos distintos, e até por essa razão, Estados Unidos e Brasil adotam padrões diferentes também no que diz respeito aos Direitos Autorais, refletidos, obviamente, nos regimes das limitações a estes.

No Brasil, adota-se o Dröit D´Auteur, ou Direito de Autor, que, como salientado, considera a obra como uma extensão da personalidade, e reveste os direitos autorais de um aspecto moral – dotado de considerável ênfase - e de um conteúdo patrimonial; o primeiro, inalienável e irrenunciável; o outro, transferível, a título gratuito ou oneroso.

Por outro lado, na América do Norte o regime é o do copyright, ou Direito de Cópia, teoria utilitária em que a ênfase não é ao aspecto moral da obra, mas à produção e acesso a estas, dotando-as de um direito patrimonial exclusivo que, em muitos momentos, mitiga os direitos morais.

Desta maneira, o conceito de limitações adotado nos EUA está intimamente ligado ao conceito de copyright, sendo aquelas consideradas defesas de infrações aos direitos patrimoniais exclusivos.

Assim, existem três defesas à infração de copyright naquele país. A primeira, denominada uso "de minimis", em que a quantidade extraída da obra é tão pequena que não representa prejuízo ao detentor do copyright. A segunda diz respeito ao fato de que a obra não deveria ter sido objeto do copyright, pois não é original. A terceira, e mais relevante exceção, é o fair use.

Apesar de, em regra, na legislação americana sobre copyright, ser proibida a cópia de um trabalho protegido sem a devida remuneração e autorização do autor, a doutrina do fair use indica os princípios em que a reprodução pode ocorrer sem a autorização, e principalmente, sem a remuneração a quem detém o copyright.

Nesse sentido, o fair use é a possibilidade de se fazer uso da obra para os fins de crítica, comentário, reportagem, ensino, estudos, pesquisa e paródia. Esses fins ou usos são os considerados justos por esta doutrina, e de acordo com o estipulado na Seção 107 do Copyright Act, existem quatro fatores a serem avaliados na determinação de ter havido ou não infração ao copyright.

São estes: i) o propósito e caráter do uso; ii) a natureza da obra protegida; iii) a quantidade e substância da porção utilizada em relação à obra como um todo; e iv) o impacto no valor potencial de mercado da obra.

Saliente-se que não se trata de o uso encaixar-se em apenas um destes princípios; os fatores são considerados conjunta e contextualmente, em função de cada caso concreto.

Quanto ao "propósito e caráter do uso", são levados em conta três aspectos: ser o uso para fim educacional ou comercial; ser o propósito do uso a crítica, comentário, reportagem, ensino, estudos ou pesquisa; e ser o uso transformativo – este no sentido de se verificar se o uso da obra protegida se deu para evitar a compra do material. Consigne-se que o uso educacional isoladamente, como a cópia de livros didáticos, não é considerado fair use, tendo em vista que, se assim o fosse, não haveria qualquer razão para os estudantes adquirirem os livros didáticos.

No critério da "natureza da obra protegida", verifica-se se a obra pode ser protegida, isto é, se a expressão literária, artística ou científica pode ser objeto de proteção pelo copyright. Em sendo o assunto da obra factual, histórico ou informativo, mais trechos da obra poderão ser aproveitados. Este fator é o que tem menor relevância na análise feita pelos tribunais americanos.

Em relação à "quantidade e substância utilizadas", examina-se a quantidade usada em relação à obra como um todo. Também será examinado o valor da parte utilizada em relação ao valor da obra completa. O que terá maior relevância não é puramente a quantidade utilizada, mas se a porção usada constitui o "coração" da obra.

Por derradeiro, os tribunais verificam o "impacto no mercado" que aquele uso provocará. Assim, se a reprodução foi realizada para evitar a compra de uma obra, ou, ainda, se a cópia de trechos da obra é feita de tal modo que se prescinde da aquisição desta, a reprodução não será considerada justa. O que é relevante, de fato, é se saber se o detentor do copyright perderia muito dinheiro com aquele uso, hipótese em que o uso justo será desconsiderado. 9

Nota-se, assim, que a fair use doctrine é um conjunto limitado de hipóteses que não são apenas princípios gerais, mas hipóteses de subsunção vinculada a seus critérios; criados a partir da experiência dos tribunais obtida por meio de reiteradas soluções de conflitos, e aplicados a partir da análise de cada caso concreto e suas especificidades, disciplina corrente na tradição dos países de sistema common law.

É fato inconteste que não há como aplicar uma doutrina formulada dentro de um sistema jurídico distinto do brasileiro, que adota princípios gerais para solucionar os conflitos de interesse deduzidos ao judiciário.