O município no Estado Federal.

NOTAS

⁰¹Manoel Gonçalves Ferreira Filho, in "Comentários à Constituição Brasileira de 1988", p.211, ed. Saraiva 1990.

⁰² Sobre os municípios na história brasileira, da Colônia à República, consulte PINTO FERREIRA, em "Comentários à Constituição Brasileira", págs. 196/202, 2o. vol., Saraiva, 1990.

⁰³ Constituição Federal de 1891: Art. 2º. -"Cada uma das antigas províncias formará um Estado e o antigo município neutro constituirá o Districto Federal, continuando a ser a capital da União, enquanto não se der execução ao disposto no artigo seguinte. Art. 3º. – Fica Pertencendo à União, no planalto central da República, uma zona de 14.400 kilometros quadrados, que será oportunamente demarcada para nella estabelecer a futura capital. § único. Effetuada a mudança da capital, o actual Distrito Federal passará a constituir um Estado."

⁰⁴ O Distrito Federal – Comenta REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA: "O Distrito Federal, inicialmente concebido como autarquia territorial, tem posição ímpar no direito brasileiro. Como diz José Afonso da Silva "não é Estado Não é Município" (p.628). Acrescenta que goza de autonomia político-constitucional, logo não pode mais ser considerado simples autarquia territorial, como o entendíamos no regime constitucional anterior. "Parece que basta concebê-lo como uma unidade federada com autonomia parcialmente tutelada". Em verdade, o chefe do Executivo Federal tem o rótulo de governador e é eleito pelo povo pelo voto direto. Goza a entidade de autonomia e, para os efeitos da lei em comento, suas disposições aplicam-se ao Distrito Federal e a seu governador, no mesmo pé do Município e do prefeito." (Comentários ao Estatuto da Cidade, p.119, RT, 2002). Leia notas ns. 24 e 27 também sobre Distrito Federal nas Constituições. Veja, também, RIL n. 105/47.

⁰⁵ Vide Terras do D.F. in RDP n.27/75 (Roberto Rosas). Vide art. 16 § 3º. da`ADCT da CF 1988.

⁰⁶ No que diz respeito à competência do Município, a nova Constituição adotou como critério determinador o interesse local, em substituição a peculiar interesse (da Carta anterior). Leia CELSO BASTOS, que informa: "Não se trata de um interesse exclusivo, visto que qualquer matéria que afete uma dada comuna findará de qualquer maneira, mais ou menos direta, por repercutir nos interesses da comunidade nacional. Sendo o Município parte de uma coletividade maior (...) o benefício trazido a uma parte do todo acresce a este próprio todo." (Curso de Direito Constitucional, pág. 277.)

⁰⁷ Nos Estados com Constituição rígida podem dar-se leis que, embora não sendo formalmente constitucionais, se apresentam, todavia, como de interesse constitucional (tecnicamente denominadas, por exemplo., na França, pelo art.46 da Const. de 1858, leis orgânicas, remetendo ao art. 115 da Const.de 1848, que as chamou assim pela primeira vez; na realidade, a atual Const. francesa introduziu, a respeito, alguma pequena diferença no seu procedimento de formação). São aquelas leis ordinárias cuja emanação é disposta, ou pelo menos é prevista direta ou indiretamente pela Constituição quanto às matérias de particular relevância. (v.Paolo Biscaretti Di Ruffia, in "Direito Constitucional-Instituições de Direito Público", 9a. ed.p.222-Tradução. De M.H.Diniz, 1972. - Mauro Cappelletti comentando sobre o controle das leis francesas, diz que as ditas leis orgânicas (lois organiques), grosso modo, são aquelas que concernem especialmente à organização dos poderes públicos, sendo obrigatoriamente revistas pelo Conseil Constitutionnel sobre sua conformidade com a Constituição.(Cfr. "O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado", p.28, 1984, Sergio A.Fabris Editor,P.Alegre RS)

⁰⁸ O termo "princípio" abrange não apenas linhas mestras ou diretrizes, mas igualmente normas concretas e precisas, completas e plena e imediatamente eficazes. (Cf.Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ob.cit. p. 212.)

⁰⁹ (Direito anterior) O § único, do art. 14, da Emenda Constitucional n.1, de 1969, verbis:" A organização municipal variável segundo as peculiaridades locais, a criação de Municípios e a respectiva divisão em Distritos, dependerão de lei". No Estado de São Paulo a organização dos Municípios foi regulada pelo Decreto-Lei Complementar n.9 de 31 de dezembro de 1.969 (Lei Orgânica dos Municípios do Estado de S.Paulo), ex-vi do art.100, da Constituição Estadual, adaptada pela Emenda Constitucional n. 2, de 30/10/1969.

¹⁰ Alexandre de Moraes, Constituição do Brasil Interpretada, 4ª ed., Atlas, p.724.

¹¹ BONAVIDES, Paulo, apud Dieter Bruhl, "Constituição de 1988 e o Municípios Brasileiros", in Rev. de Inf. Legislativa, n. 118, ano 1993, Senado Federal, p.41.

¹² Somente na reforma de 1994, o art.123 estabeleceu: "Cada província dicta su propia constitución, conforme a lo dispuesto por el art.5º. asegurando la autonomia municipal y reglando su alcance y contenido em el orden institucional, político, administrativo, econômico y financeiro." Estão, assim, os municípios argentino na mesma situação que os brasileiros estavam na vigência da Emenda n. 1/69.

¹³ Em rigor, a primeira Constituição escrita de "Estado soberano", ainda vigente, porque mais antiga (de 1780), é a de Massachussetts. (Cf. Jorge Miranda, ob. cit., p.85). Leia também "O Poder Constituinte" (Manoel G.Ferreira Filho, p.34, 4ª.ed. Saraiva) que informa sobre o "Compact" do "Mayflowwer", base dessa Constituição e, portanto, um dos antecedentes da Lei fundamental norte-americana.

¹⁴ Não há sinonímia entre Federação e União: uma é pessoa jurídica de direito externo e a outra de direito interno. A Federação é o todo; a União (como os Estados e Municípios) é parte componente desse todo.

¹⁵ A esse respeito, na Constituição do Estado de S.Paulo, de 1891, está escrito no artigo 1o.: " O Estado de São Paulo, parte integrante da`Republica dos Estados Unidos do Brazil, constitue-se autonomo e soberano, sob o regimen constitucional e representativo. -§ único : "A sua soberania estende-se sobre o território a que tinha direito a antiga província daquele nome. " (redação original e grifos nosso). Lecionando sobre a ordem interna do Estado, Jorge Miranda diz que os Estados federados não têm soberania externa ou de Direito internacional Possuem, contudo, soberania do outro prisma por que o conceito pode ser encarado: possuem soberania à face do seu Direito interno e até à face do Direito do Estado federal que se coloca entre eles e a comunidade internacional. (ob.cit. p.224).

¹⁶ O Rio Grande do Sul é o único Estado da Federação brasileira que não possuiu, na legislação estadual, uma lei orgânica do município. Desde a Constituição sul-rio-grandense de 14 de julho de 1891, aos municípios gaúchos foi reservada competência para a elaboração de suas respectivas leis orgânica, competência essa que passou a integrar a sua autonomia. Assim dispunha o art.64 daquela Carta política, verbis: "Na sua primeira sessão, o conselho elaborará a lei orgânica municipal, que, promulgada pelo intendente, regerá o Município e só poderá ser reformada sobre proposta fundamentada do intendente ou em virtude de representação de dois terços dos eleitores municipais.Nessa lei será determinado o número de membros do conselho, estabelecido o processo para as eleições de caráter municipal e prescrito tudo o que for da competência do Município."

¹⁸ Fala Manoel Gonçalves Ferreira Filho, verbis: "Sem dúvida, na terminologia usual, atualmente, nós empregamos a expressão Carta para designar a Constituição outorgada. E nisso vai até, freqüentemente, uma manifestação de critica ou de hostilidade. Realmente, a expressão Carta é sinônima de Constituição outorgada." ("Direito Constitucional Comparado- I - O Poder Constituinte",, ed.1974-J. Bushatsky, p.82.). Também Oswaldo Bandeira de Mello, relativamente à emenda 1/69, nos diz que ela não se fez nos termos previstos pela própria Constituição de 1967, por isso consiste em uma nova Carta constitucional ("A Teoria das Constituições Rígidas",ed.J.Bushatsky, 1980, 2a,ed.,p.238). Assim, nomina como Cartas às editadas em 1937, durante o regime de Getulio Vargas e em 1824, no período imperial. Entretanto, vencido já o século passado, Ferreira Filho, com a acuidade que lhe é característica, na obra reeditada em 2005 ("Poder Constituinte", 4ª ed.Saraiva), revê sua opinião, nos seguintes termos: " Há quem, especiosamente, diz que essas Constituições outorgadas não são verdadeiras Constituições, mas meras "Cartas". Entretanto, a distinção não tem fundamento, pois o conteúdo de ambas é o mesmo. Na própria linguagem da maioria dos juristas os termos são sinônimos, como se demonstra lembrando as referências a "Carta Magna" que se encontra nos livros dos melhores especialistas. E não tem por si qualquer base etimológica, pois "carta", do latim "charta", significa meramente documento escrito. Assim, toda Constituição é uma carta...e toda Carta (estatuto do Poder) é uma Constituição. Apenas o viés ideológico a pretender que Constituição é sempre obra de uma Assembléia Constituinte e que move os que formulam a distinção mencionada." (p.212, in nota de rodapé n.7).

¹⁹ Observamos que os municípios não são, necessariamente, seres intra-estaduais. Isto porque alguns não se localizam nos Estados, mas sim nos Territórios Federais. Apesar da inexistência atual dessas descentralizações administrativo-territoriais da União, a própria Constituição Federal permite a criação de novos territórios (CF art.18, § 3º.) tendo inclusive com esse intuito, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, previsto a criação, dentro de 90 dias da promulgação da Constituição, de uma comissão de estudos territoriais, com 10 membros indicados pelo Congresso Nacional e 5 pelo Poder Executivo, com a finalidade de apresentar estudos sobre o território nacional e anteprojetos relativos a novas unidades territoriais, notadamente na Amazônia Legal e em áreas pendentes de solução. Igualmente, estabeleceu prazo de um ano para que a referida comissão submetesse ao Congresso Nacional os resultados de seus estudos para apreciação nos 12 meses subseqüentes (CF – ADCT, art.12). O art. 1º da CF de 88 não fala do Território, figurando ele nas Constituições anteriores. Sobre sua natureza jurídica leia CELSO BASTOS, Comentários à Constituição do Brasil, vol. 1, p.423, 1988 e MICHEL TEMER, Território Federal nas Constituições Brasileiras, RT, 1975, p.64 e seguintes. Na atual Constituição, sobre os Territórios, vide artigos 33, 34, XIV e 52, III, c. - (Nota: O constituinte foi impreciso ao denominar "Governador" o dirigente do Território. Não há, entre ele e o Governador do Estado, nenhuma semelhança. Aquele é agente administrativo; este é agente político. A mesma denominação, tal como conferida, pode gerar indesejáveis confusões conceituais).

²⁰ "Comentários à Constituição", 1970, v.2, pág. 344.

²¹ ob.cit. págs. 345 e 351; Comentários à Constituição de 1934, v.1, pág.397.

²² Cf. Pinto Ferreira, em Comentários à Constituição Brasileira, 2º.vol.p.233, ed.Saraiva, 1990

²³Direito Municipal Brasileiro, p. 87, 12 a. ed., 2001, Ed.Malheiros.

²⁴ IBGE informa a existência de 5.560 municípios brasileiros: dados de 2001. (www.ibge.gov.br)

²⁵ A Lei Orgânica do Município de Peruíbe (SP), aprovada em 5 de abril de 1990, tem inscrito no § único de seu art. 114, verbis: "Caberá ao Prefeito e ao Presidente da Câmara decretar a prisão administrativa dos servidores que lhes sejam subordinados, omissos ou remissos na prestação de contas do dinheiro público confiado à sua guarda." (A edição é das Oficinas S.I.Editora Pannartz Ltda.-SP-191).- Também o art. 32 dessa lei foi alvo de ação direta de inconstitucionalidade (ADI n. 17818-0-TJSP), por ampliar quorum de votação, afrontando art. 23, da Constituição Estadual, julgada procedente a impugnação por acórdão de 22-12-93. No preâmbulo dessa lei, também, a impropriedade jurídica: "Assembléia Municipal Constituinte". Em sentido contrário, isto é, sobre a expressão "constituinte", SELMA MARIA de ATHAYDE, vê a Câmara Municipal como dotada de poder constituinte, e admite essa expressão, derivada do latim, constituens, aplicada para indicar tudo o que se constitui ou a pessoa que constitui. ("Diretrizes para as Cartas Municipais", p.257, Revista de Informação Legislativa, n.103, ano 1989, Senado Federal.). Em que pese a razão expendida, não concordamos, pois é sabido que tanto os Estados-Membros como os municípios têm a sua autonomia garantida constitucionalmente, não como um poder de auto-governo decorrente da Soberania Nacional, mas como um direito público subjetivo de organizar o seu governo e prover sua administração nos limites que a Lei Maior traça. Assim é porque a autonomia não é poder originário. É prerrogativa política concedida e limitada pela Constituição Federal. Assim, não possuindo o município poder constituinte originário, tampouco tem Constituição, e a sua autonomia para dispor sobre todos os aspectos relacionados com a organização político-administrativo local e atribuições estão adstritos à área a que lhe foi deferida, e, portanto não equivale ao poder constituinte derivado conferido aos Estados-Membros da Federação. Assim, os Estados organizam-se e regem-se pelas constituições que adotarem (CF art.25), enquanto que os Municípios regem-se por simples leis orgânicas (CF art.29), que, a evidência, não provém de um poder constituinte, mas, de um órgão representativo do Poder Legislativo, cujo exercício de sua função legislativa e atribuições estão adstritos à área a que lhe foi deferida, e, portanto, aos controles constitucionais de um Poder pelo outro.

²⁶ (Vide as referências em "Notas de Fim".

²⁷ Sobre o assunto, Michel Temer, in Elementos de Direito Constitucional, pág.104 e sgtes-18ª.. Ed.Malheiros, 2002.

²⁸ Cf. ALEXANDRE DE MORAES, obra cit. pág. 761 e seguintes. Sobre o Distrito Federal nas Constituições e na Revisão de 1993, leia excelente trabalho de GILBERTO TRISTÃO, in "Revista de Informação Legislativa"-RIL, n. 118, pág. 31/39. Veja,também, VITOR ROLF LAUBÉ, in RIL n.105/47.

²⁹ "Auto-organização do Município", RDP 37 - 38/297.

³⁰ "Teoria do Município", in RDP6/13.

³¹ Da mesma forma as leis e os atos normativos do Distrito Federal no exercício de competência municipal. Sobre esse exercício, leia GILMAR FERREIRA MENDES, in "O Controle de Constitucionalidade do Direito Estadual e Municipal na Constituição Federal de 1988", Revista Jurídica Virtual, n.3/julho/99 (www.presidencia.gov.br). Vide, também, ARNALDO FÁBIO DE ARAUJO, em "Controle de constitucionalidade no Distrito Federal", em Revista de Informação Legislativa (RIL), n. 144.

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³² Cf. Artigos 657 a 680, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo, que regulam a matéria processual. Assinale-se o art. 658, § 2o: "A decisão declaratória ou denegatória da inconstitucionalidade, se for unânime, constituirá para o futuro, decisão vinculativa para os casos análogos, salvo se o órgão judicante, por motivo relevante, considerar necessário provocar nova manifestação do Órgão Especial sobre a matéria.".

³³ TJSP - Competência- Ação direta de inconstitucionalidade-Emenda à lei orgânica municipal-Violação a dispositivos da Constituição Estadual repetitivos de princípios constitucionais federais-Competência do Tribunal de Justiça. A Justiça local é competente para julgar o exame da ação de inconstitucionalidade de lei municipal em confronto com norma da Carta Estadual, mesmo em se tratando de reprodução de princípio da Lei Maior. (Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 22.809-0-São Paulo - Relator: Djalma Lofrano-Oesp – V.U.-12/02/95).

(Nota do A.) No julgamento da ADI n.347, em sessão de 20-9-2006, o Plenário do STF, por votação unânime, decidiu que o TJ de S.Paulo está impedido de vez de fazer o controle de constitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituição Federal, determinando a supressão da palavra "federal" do art. 74, inciso XI, da Constituição paulista.

³⁴ (Nota do autor) A posição atual do Supremo, nessa matéria, está assim definida: (ADI n.2773-5 – STF - Decisão Monocrática Final) Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade insuscetível de conhecimento, eis que, além de promovida por Diretório local de Partido Político, objetiva questionar a validade jurídico-constitucional de decreto editado por Prefeito Municipal. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não reconhece legitimidade ativa aos Diretórios municipais ou regionais de Partidos Políticos, para o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade perante esta Suprema Corte. Falece legitimidade ativa ad causam ao Diretório Municipal de Partido Político para ajuizar ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, ainda que o objeto de impugnação seja ato normativo de caráter estadual. A pertinência subjetiva para a instauração do controle normativo abstrato perante o STF assiste, no plano das organizações partidárias, exclusivamente, aos respectivos Diretórios Nacionais. Precedente. (ADI 1.426-MC/RN, Rel.min. CELSO DE MELLO). Inviável, pois, sob tal aspecto, a instauração da presente fiscalização normativa abstrata de constitucionalidade, eis que a representação partidária, perante o Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas, constitui prerrogativa jurídico-processual do Diretório Nacional do Partido Político, que é ressalvada deliberação em contrário dos estatutos partidários – o órgão de direção e de ação dessas entidades, no plano nacional. Há, ainda, um segundo fundamento que torna incognoscível a presente ação direta, consistente na circunstância de o objeto de impugnação qualificar-se, na espécie, como ato de origem municipal. Como se sabe, esta Suprema Corte – apoiando-se em autorizado magistério doutrinário (ALEXANDRE DE MORAES, Direito Constitucional, p.461, ed. 1997, Atlas, GILMAR FERREIRA MENDES, Jurisdição Constitucional, p.153-154, 1996, Saraiva; CELSO RIBEIRO BASTOS/IVES GANDRA MARTINS, Comentários à Constituição do Brasil, vol. 4º, tomo III/148 e 512, 1997, Saraiva; CLÉMERSON MERLIN CLÉVE, A Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 132, 1995, RT, v.g.) – tem advertido não se incluir, na esfera de competência do Supremo Tribunal Federal, o poder de efetuar, em sede concentrada, a fiscalização normativa abstrata de leis municipais, mesmo quando contestadas em face da própria Constituição da República (RTJ 102/49 – RTJ 124/612 – RTJ 127/394 – RTJ 135/12, v.g.): "O nosso sistema constitucional não admite o controle concentrado de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição Federal, nem mesmo perante o Supremo Tribunal Federal que tem, como competência precípua, a sua guarda, art. 102. O único controle de constitucionalidade de lei ou de ato normativo municipal em face da Constituição Federal que se admite é o difuso, exercido "incidenter tantum", por todos os órgãos do Poder Judiciário, quando do julgamento de cada caso concreto." (RTJ 164/832, Rel.Min.PAULO BROSSARD – grifei). A inviabilidade da presente ação direta, em decorrência dos fundamentos expostos, impõe uma observação final: no desempenho dos poderes processuais de que dispõe, assiste, ao Ministro-Relator, competência plena para exercer, monocraticamente, o controle das ações, pedidos ou recursos dirigidos ao Supremo Tribunal Federal, legitimando-se, em conseqüência, os atos decisórios que, nessa condição, venha a praticar. Cumpre acentuar, neste ponto, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inteira validade constitucional de norma legal que inclui, na esfera de atribuições do Relator, a competência para negar trânsito, em decisão monocrática, a recursos, pedidos ou ações, quando incabíveis, estranhos à competência desta Corte, intempestivos, sem objeto ou que vinculem pretensão incompatível com a jurisprudência predominante do Tribunal (RTJ 139/53 – RTJ 168/174-175). Nem se alegue que esse preceito legal implicaria transgressão ao princípio da colegialidade, eis que o postulado em questão sempre restará preservado ante a possibilidade de submissão da decisão singular ao controle recursal dos órgãos colegiados no âmbito do Supremo Tribunal Federal, consoante esta Corte tem reiteradamente proclamado (AI 159.892 – AgR/SP, Rel.Min.CELSO DE MELLO – RE 222-AgR/SP, Rel.Min. CARLOS VELOSO). Cabe enfatizar, por necessário, que esse entendimento jurisprudencial é também aplicável aos processos de ação direta de inconstitucionalidade (ADI 563/DF, Rel.Min. PAULO BROSSARD – ADI 593/GO, Rel.Min.MARCO AURÉLIO – ADI n2.060/RJ, Rel.Min.CELSO DE MELLO – ADI 2207/AL, Rel.Min.CELSO DE MELLO – ADI 2215/PE, Rel.Min. CELSO DE MELLO, v.g.), eis que, tal como já assentou o Plenário do Supremo Tribunal Federal, o ordenamento positivo brasileiro "não subtrai, ao Relator da causa, o poder de efetuar – enquanto responsável pela ordenação e direção do processo (RISTF, art. 21, I) – o com trole prévio dos requisitos formais de fiscalização normativa abstrata, o que inclui, dentre outras atribuições, o exame dos pressupostos processuais e das condições da própria ação direta" (RTJ 139/67, Rel.Min. CELSO DE MELLO). Sendo assim, e pelas razões expostas, não conheço da presente ação direta de inconstitucionalidade, por ser evidentemente incabível. Arquivem-se os presentes autos. Publique-se. Brasília, 13 de setembro de 2.004.

³⁵Art. 1o. - A argüição prevista no § 1o. do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público- § Único – Caberá também a argüição de descumprimento de preceito fundamental: I – quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre o ato normativo federal, estadual ou municipal.

³⁶ Sobre essa argüição e seu aspecto processual, consulte ANDRE RAMOS TAVARES, in "Tratado da Argüição de Preceito Fundamental", 2001, ed. Saraiva. (Relativamente a preceitos fundamentais, vide pág. 124 e seguintes.) Veja, também, "Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental", de ROBERTO MENDES MANDELLI Junior, RT, edição 2003.

³⁷ALEXANDRE DE MORAES (em Curso de Direito Constitucional, p.612, 7ª. Ed.Atlas, 2.000) também diz que o legislador ordinário utilizou-se de manobra para ampliar, irregularmente, as competências constitucionais do Supremo, que somente podem ser fixadas pelo texto constitucional. Manobra essa, segundo suas palavras, "eivada de flagrante inconstitucionalidade, pois deveria ser precedida de emenda à Constituição". Em suma, criou-se uma nova ação direta de inconstitucionalidade com alcance e efeitos não previstos na Constituição (como também entendemos).

³⁸ "Dispõe a Constituição Federal em seu art. 102, § 1º, que a argüição" de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituição será apreciada pelo Supremo Tribunal, na forma da lei". Essa disposição soava aos ouvidos de muitos, imbuídos de imperturbável crença democrática e inabalável fé nas liberdades constitucionais, como alvissareiro prenúncio da introdução em nosso direito constitucional da Verfassungsbeschwerde (Reclamação Constitucional) do direito alemão; instituto previsto no art. 93 da Constituição alemã e disciplinada pela Lei do Tribunal Constitucional Federal (BVerGG), cujo § 90 assim dispõe : "É licito a qualquer pessoa alegando ter sido ofendida pelo Poder Público em um de seus direitos fundamentais, ou em um de seus direitos incluídos no art. 20, § 4º., nos arts. "33, 38, 101, 103 e 104 da Constituição, propor a Reclamação Constitucional perante o Tribunal Constitucional Federal." Fomos, porém, brutalmente sacudidos desse engano de alma ledo e cego, que a fortuna não deixa demorara muito, pelo advento da lei n. 9.882, de 3 de dezembro de 1999, que atribuiu a legitimação para essa argüição, não a qualquer um do povo ofendido em seus direitos fundamentais, mas apenas "aos legitimados para a ação direta de inconstitucionalidade ", que outros não são, em boa parte, senão os mesmos que poderiam ser responsabilizados pela argüida ofensa aos direitos fundamentais. Ou seja, a previsão constitucional foi utilizada no sentido exatamente contrário ao prometido pelo preceito constitucional. Um verdadeiro escárnio! E, para completá-lo, finis coronat opus, recorreu o legislador à técnica do art. 174 do RISTF, mencionando no início desse trabalho, de corte autoritário, dispondo no art. 2º. § 1º., que, na hipótese do inciso II (vetado pelo Presidente da República), "faculta-se ao interessado, mediante representação, solicitar a propositura da argüição de descumprimento de preceito fundamental ao Procurador-Geral da República que,examinando os fundamentos jurídicos do pedido, decidirá (!) do cabimento de seu ingresso em juízo". (JOSÉ IGNÁCIO BOTELHO DE MESQUITA, in "O Desmantelamento do sistema brasileiro de controle de constitucionalidade". Revista do Advogado, AASP, n. 67, Agosto/2002-pp. 87/93.)

³⁹ (VETO ao inciso II, do Art.2º ao projeto da lei 9.882/99:) - "A disposição insere um mecanismo de acesso direto, irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal sob a alegação de descumprimento de preceito fundamental por "qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público". A admissão de um acesso individual e irrestrito é incompatível com o controle concentrado de legitimidade de atos estatais – modalidade em que se insere o instituo regulado pelo projeto de lei sob exame. A inexistência de qualquer requisito específico a ser ostentado pelo proponente da argüição e a generalidade do objeto da impugnação fazem presumir a elevação excessiva do número de feitos a reclamar apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, sem a correlata exigência de relevância social e consistência jurídica das argüições propostas. Dúvida não há de que a viabilidade funcional do Supremo Tribunal Federal consubstancia um objetivo ou princípio implícito da ordem constitucional, para cuja máxima eficácia devem zelar os demais poderes e as normas constitucionais. De resto, o amplo rol de entes legitimados para a promoção do controle abstrato de normas inscrito no art. 103 da Constituição Federal assegura a veiculação e a seleção qualificada das questões constitucionais de maior relevância e consistência, atuando como verdadeiros agentes de representação social e de assistência à cidadania. Cabe igualmente ao Procurador-Geral da República, em sua função precípua de Advogado da Constituição, a formalização das questões constitucionais carentes de decisão e socialmente relevantes. Afigura-se correto supor, portanto, que a existência de uma pluralidade de entes sociais e juridicamente legitimados para a promoção de controle da constitucionalidade – sem prejuízo do acesso individual ao controle difuso – torna desnecessário e pouco eficiente admitir-se o excesso de feitos a processar e julgar certamente decorrentes de um acesso irrestrito e individual ao Supremo Tribunal Federal. Na medida em que se multiplicam os feitos a examinar sem que se assegure a relevância e a transcendência social, o comprometimento da capacidade funcional do Supremo Tribunal Federal constitui inequívoca ofensa ao interesse público, impõe-se seja vetada a disposição em comento." (Veto na Mensagem n. 1.807, de 3-12-1999).

⁴⁰ Súmula n. 5, do STF: "A sanção do projeto supre a falta de iniciativa do Poder Executivo."

⁴¹ Rel.min.Moreira Alves.

⁴² Cf. "Do processo Legislativo", de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, p.220-Edição Saraiva, 2001.

⁴³ O Plenário do TJSP, apesar da sanção do Chefe do Executivo, proclamou a inconstitucionalidade de lei municipal originada de iniciativa do prefeito, em que o Legislativo introduziu emenda modificativa, contendo matéria nova, concedendo abono a todos os servidores públicos, contrariando o conteúdo do projeto original. Salientou, citando o Autor, que "o Executivo não pode renunciar prerrogativas institucionais inerentes às suas funções, como não pode delegá-las, ou aquiescer em que o Legislativo as exerça." (Adin 13.798-0-rel. Des. Garrigós Vinhaes, j. 11-12-1991, v.u.). Igualmente, o TJSP julgou inconstitucional lei municipal prevendo estímulos fiscais, por se tratar de projeto de iniciativa de vereador, invocando os arts. 164-166, da CF (Adin n. 19.968-0-SP. JT 180/264).

⁴⁴ Vide o anexo "Jurisprudência".

⁴⁵ Michel Temer, ob.cit. pág. 107,. Vide também: Eugenio Franco Montoro, in "Os Municípios na Constituição Brasileira", p. 143.

⁴⁶Direito Municipal Brasileiro, 12ª. Ed.p.87.

⁴⁷ Adin n.793-9-RO

⁴⁸ Manifestação de Geraldo Brindeiro, na Adin 793-9-RO, reproduzida no voto do Relator Min.Carlos Veloso.

⁴⁹ Adin 45.266.0/2-SP - Órgão Especial do TJSP.

⁵⁰ JOSE AFONSO DA SILVA, in "Curso de Direito Constitucional Positivo" p.612, ed.Malheiros, 2003.

⁵¹ "Comentários à Constituição Brasileira", p.347,vol.1, 5ª.edição, Livraria Freitas Bastos, 1954.

⁵² Comentários à Constituição de 1967(com a emenda n.1), Tomo II, ed. de 1973, pág. 342.

⁵³ Comentários à Constituição Brasileira de 1988 – p.213- vol. 1.,1990,Saraiva.

⁵⁴ Os votos dissidentes foram no sentido de que a decisão judicial, mesmo do Supremo Tribunal Federal, não poderia alterar a fixação do número de vereadores, respeitado o piso e máximo constitucional, ignorando a competência municipal de opção política em encontrar o número que lhe parecesse adequado, não havendo campo para atuar-se nessa mesma fixação, inserindo no cenário nacional, um acórdão do STF com contornos e conteúdo de verdadeira lei complementar.

⁵⁵ O RE 197.917-8 restringiu os efeitos (ex tunc) da declaração incidental de nulidade, assegurando por exceção o efeito pro futuro, no interesse público, obviamente tendo em vista razões de segurança jurídica, nos termos da lei n. 9868/99 (art.27).

⁵⁶ Confronte a ADI n. 692-4-Goiás – j. 2-8-2004-Pleno do STF. Esta ação, foi julgada após o RE 197.917, também pelo Pleno, e por votação unânime, entendeu que nem mesmo o Poder constituinte instituído poderia fixar número de vereadores, veja-se a ementa: "Lei estadual que estabelece número de vereadores. Autonomia municipal. Inconstitucionalidade. Precedentes. 1. Argüição de inconstitucionalidade de § 1º., I a X, e do § 2º., todos do art. 67 da Constituição do Estado de Goiás. 2. Viola a autonomia dos municípios (art. 29, IV, da CF/1988) lei estadual que fixa número de vereadores ou a forma como essa fixação deve ser feita. 3. Ação direta julgada procedente – ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do § 1º., incisos I a X, e do § 2º., ambos do artigo 67 da Constituição do Estado de Goiás. Brasília, 2 de agosto de 2004. "

⁵⁷ A Resolução foi aplicada já nas eleições realizadas nacionalmente em 2004, com a estimativa populacional do IBGE divulgada em 2003.

⁵⁸ Coligação de Partidos Políticos ingressou no STF com a ação direta para a declaração de inconstitucionalidade da Resolução em questão, mas o Ministro relator Celso de Mello, por decisão de 23/02/2005, negou seguimento por falta de legitimidade ativa (art.103 da CF).

⁵⁹ O voto condutor do julgamento foi o do ministro Celso de Mello, relator, que afastou os argumentos apresentados pelos partidos contra a Resolução. O PP e o PDT afirmavam que a norma impugnada feria a autonomia municipal, o princípio da separação dos poderes, a anterioridade da lei eleitoral e o postulado da reserva de lei. O Relator ressaltou que o TSE, ao editar a Resolução, não incidiu em qualquer transgressão à Constituição. Explicou ele que o artigo 16 da Constituição Federal foi editado pela necessidade de coibir abusos e casuísmos eleitorais com a manipulação legislativa das regras eleitorais, mas que a Resolução não implicou modificação no processo eleitoral. A Resolução, por não haver rompido a igualdade de participação das agremiações partidárias respectivos candidatos no processo eleitoral, por não haver produzido qualquer deformação descaracterizadora da moralidade das eleições municipais de 2004 e por não haver sido motivada por qualquer propósito casuístico da Justiça eleitoral não comprometeu a finalidade mesma e visada pelo legislador constituinte quando prescreveu a salutar norma inscrita no artigo 16 da Constituição Federal. O Relator também ressaltou que o TSE nada mais fez "senão dar expansão a uma interpretação constitucional que, emanada do Supremo, definiu o exato alcance e o preciso significado da cláusula de proporcionalidade inscrita no inciso IV, do art. 29, da CF." O ministro acrescentou que a norma editada pelo TSE reforça a supremacia e a própria força normativa da Constituição diante do fato de que a fixação dos critérios para se estabelecer o número de vereadores por município foi decidida em julgamento de um recurso extraordinário (RE 197817) pelo STF. Concluiu o ministro que "as razões expostas convencem-me da correção do ato emanado do TSE levando-me por isso mesmo ao não vislumbrar ofensa aos postulados da reserva da lei, da separação de poderes, da anterioridade da lei eleitoral e da autonomia municipal e a não acolher a pretensão de inconstitucionalidade deduzidas nas ações."

⁶⁰ Bibliografia: Adilson Abreu Dallari. Remuneração do Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores. Limites. Suplementação de dotações do orçamento da Câmara Municipal. RDP n. 95/263

⁶¹ STF, RE 140.867-MS, Plenário, em 03/06/1996. ; HC 75.621-PR, Rel. Min.Moreira Alves-DJ 27/3/98 ; RHC 78.026-ES, Rel.Min.Otávio Gallotti.

⁶² RE 210.917-RO; RE 292.298-SP - Rel.Min. Carlos Britto-28-05-2004

⁶³ (Nota do autor) Tornou-se banal no Brasil falar de Congresso e de Parlamento como se fosse uma coisa só. A confusão vem do Império e dos anos 1961-1963, quando vigorou o regime parlamentar. Todavia, os exemplos paradigmáticos da Inglaterra e dos EUA – e os textos constitucionais brasileiros – demonstram que as duas instituições são distintas. Parlamento se relaciona aos regimes parlamentaristas, e Congresso, aos regimes presidencialistas. De verdade, a Constituição de 1988 diz que o Legislativo é exercido pelo Congresso, composto pela Câmara e pelo Senado (art.44). Retoma-se o enunciado da Constituição de 1891 (art.16) e da Constituição de 1946 (art.37). No período republicano, o substantivo "parlamento" só aparece no quadro específico da Carta de 1937. Inspirando-se nos parlamentos europeus, essa Carta outorgada troca o Congresso pelo parlamento e extingue o Senado, substituindo por um Conselho Federal corporativo (art.38). Assim, o modo de eleição e o escopo do mandato senatorial configuram a diferenciação entre "congresso" e "parlamento". Dos 72 países dotados de bicameralismo, apenas 21 possuem um Senado integralmente eleito pelo voto direto sem restrições. Desses últimos, 14 são regimes presidencialistas, 11 dos quais situados no continente americano. Tal é a genealogia institucional brasileira. O vocábulo (parlamento) vem do inglês "parliament", nome dado, em Inglaterra, às duas assembléias (Câmara dos Lordes e Câmara dos Comuns) que exercem o poder legislativo, nesse país de regime parlamentar. Resta assim entender: o Brasil é uma República Presidencialista, isto é, aquela em que a função executiva ou o poder executivo não tem qualquer subordinação ao legislativo, ao contrário da Repúblikca Parlamentar, que é a república democrática em que o governo se funda especialmente no poder outorgado ao parlamento, para que tenha a direção política do Estado e possa controlar, mesmo, os atos do poder executivo.

⁶⁴ V.Súmula n. 245, do STF.

⁶⁵ Súmula 245-STF: "A imunidade parlamentar não se estende ao co-réu sem essa prerrogativa."

⁶⁶"Inviolabilidade Penal dos Vereadores", p.396, ed. Saraiva 2004.

⁶⁷ STF – RTJ 151/193 e 169/969, ambos da 1ª. Turma, unânimes e relatados pelo Min.Celso de Mello; ADIN 371-SE. Pleno. Rel.min.Maurício Corrêa. (sobre Foro por prerrogativa de função, leia Alberto Zacharias Toron, p.307).

⁶⁸ PAULO BROSSARD, RIL n. 63/5; GERALDO ATALIBA, RIL n.63/39, 67/77; J.A.OLIVEIRA BARACHO, RIL 68/33; A.E.CACURI, RIL73/45. FERNANDA DIAS MENEZES DE ALMEIDA,, "imunidades Parlamentares", 1982- basilia.

⁶⁹ HC n. 40.388-RJ (2004/0178410-9) Rel.Min. Gilson Dipp, STJ, j.13-09-2005.

⁷⁰ STF – As restrições constitucionais inerentes ao exercício do mandato parlamentar não se estendem ao suplente. (STF - Pleno-MS n. 21.266/DF – Relator Min.Celso de Mello, Diário da Justiça, Secção I, 22/10/1993, p.22.243.)

⁷¹ Manoel Gonçalves. Ferreira Filho, "Comentários à Constituição Brasileira de 1988" vol. 1 p. 216, Saraiva.

⁷² Em setembro de 2005, pelo Plenário, foram os §§ 1o. e 2o., julgados inconstitucionais, por maioria de votos. Merece transcrição,porém, o voto vencido do Min.EROS GRAU, que entendia, verbis: "Sendo assim, julgo parcialmente procedente a presente ADIN, conferindo aos §§ 10o. e 2o. do art. 84 do CPP interpretação conforme a Constituição, para definir que: a) o agente político, mesmo depois de afastado da função pública que atrai o foro por prerrogativa de função, deve ser processado e julgado perante esse foro, se acusado criminalmente por fato ligado ao desempenho da funções inerentes ao cargo; b) o agente político não responde a ação de improbidade administrativa, se estiver sujeito a crime de responsabilidade pelo mesmo fato; daí porque não estará, nesse caso, abrangido pelas disposições atinentes ao foro para propositura de ação de improbidade, estabelecidas no art.84 e parágrafos do Código de Processo Penal; c) os demais agentes públicos, em relação aos quais a improbidade não consubstancie crime de responsabilidade, responderão à ação de improbidade no foro definido por prerrogativa de função, desde que a ação de improbidade tenha por objeto ato funcional, por ele praticado no desempenho das suas funções. Invocando o que dispõe o art.27 da lei n. 9868/99, ressalvo a finalidade das sentenças transitadas em julgado antes do julgamento desta ação direta de in constitucionalidade, ainda que em desconformidade com o que este voto propõe."

⁷³Nota do Autor: Em 10-01-2005 foi proposta, de autoria do Senado, Projeto de Emenda Constitucional (PEC 358/2005), pela qual se acresce o art. 97-A, entre outros, à Constituição, com o seguinte texto : " A competência especial por prerrogativa de função, em relação a atos praticados no exercício da função pública ou a pretexto de exercê-la, subsiste ainda que o inquérito ou a ação judicial venham a ser iniciados após a cessação do exercício da função. § único – A Ação de improbidade de que trata o art. 37, § 4o., será proposta, se for o caso, perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de função, observado o disposto no caput deste artigo." Aprovado o projeto pela Comissão de Justiça e de Cidadania, em 30-08-2005, com parecer complementar do Relator Dep.Roberto Magalhães, por Ato da Presidência de 12''09/2005 foi criada a Comissão Especial para proferir parecer à Proposta nos termos do § 2o. do Art. 202 do Regimento Interno. O voto do Relator do Projeto, a final, conclui verbis: "A inconstitucionalidade do citado art.84 (do CPP) residia no fato de a matéria ser de matriz constitucional. O dispositivo contrariaria orientação do STF ao cancelar o Verbete 394 da Súmula, no sentido de que a competência especial não alcança aqueles que não mais exercem o cargo ou mandato. Assim, não vislumbramos vício de inconstitucionalidade na alteração proposta ao art. 29, X. A matéria deve ser trata em nível constitucional, conforme entendimento do STF, e caberá à comissão especial apreciar seu mérito."

⁷⁴ Por se imiscuírem em área tipicamente da função administrativa do chefe do Executivo, o Plenário do TJSP proclamou a inconstitucionalidade de leis municipais que fazem depender da aprovação da Câmara a publicidade de atos, programas, obras e serviços da Administração Pública (Adin 11.704-0, rel. Dês. Oliveira Costa, j.28-8. 1991, v.u.; Adin 3.866-0, rel. Dês.Oliveira Costa, j. 12-2-1992. RJTSP 136/411). Igualmente, aquela Corte, por extravasamento do poder de fiscalizar, fulminou de inconstitucionalidade dispositivos de leis municipais que exigem a remessa pelo prefeito à Câmara de editais de licitação, cópias de contratos de compras, obras e serviços, e da documentação relativa às despesas. (Adin 13797-0, rel. Des. Freitas Camargo, j. 12-2-1992; Adin 12.052-0, rel. Des. Garrigós Vinhaes, j. 21-8-1991). "Ö controle externo na fiscalização dos atos do Poder Executivo pelo Poder Legislativo deve estar limitado pelos parâmetros definidos na Constituição federal (...). Se assim não fosse já não haveria controle externo, mas interno, e ultrapassaria a fiscalização para converter-se em ato administrativo complementar, se não componente, como o seria na espécie, de ato complexo misto e heterodoxo, ao arrepio dos preceitos constitucionais." (Adin 12.345-0, rel. Carlos Ortiz, j. 15-5-1991. V.também: Adin 11..676-0, RJTSP 131/429 ; Adin 12635-0, RJTS 135/381 ; e Adin 13.995-0, JTJ 167/261. Órgão Especial do TJSP concedeu segurança a vereador, salientando que a pretensão em obter informações e cópias de documentos do Executivo Municipal, quando requisitados por escrito e mediante justificativa, é ato que se insere dentro da competência de fiscalização do Poder legislativo (MS 48.485 – 0-S.Paulo - rel. Des. Ângelo Gallucci, j. 4-111998, v.u.). Em outro julgado a Sessão Plenária do mesmo Tribunal assegurou o direito de obter informações sobre a situação de obras públicas a vereador que as solicitou através de requerimento acolhido pelo presidente da Câmara e encaminhado ao prefeito municipal (JTJ 183/242).

⁷⁵ Mandado de Segurança – Vereador – Pedido de informações – Legitimidade exclusiva da Presidência da Câmara Municipal – Pedido de informações que não se confunde com pedido de certidão – Recurso não provido. Um empréstimo, uma contratação de obras ou de serviços podem e devem ser traduzidos num ajuste contratual cujo conhecimento não pode ser negado a quem quer que, regularmente, solicite certidão a respeito. O requisitante da certidão pode ser qualquer cidadão ou um Vereador. Se for este, é preciso não confundir o seu pedido de certidão com um pedido de informação feito por intermédio da Mesa da Câmara." (Apelação Cível n. 223.367-1-Ibiúna – 8ª. Câmara Civil – Relator Felipe Ferreira – 31-5-1995r - m.v.).

⁷⁶ Cf. Do Processo Legislativo, p.249, Saraiva, 2001, 4ª. Edição atualizada.

⁷⁷ Sobre a matéria, leia o estudo: Controle Judicial e Processo Legislativo, de Cristiano Viveiros de Castro, págs. 117 a 127. 2002-Editor Sergio A. Fabris, Porto Alegre.

⁷⁹ Buscando colocar as coisas em uma ordenação sistemática, a competência fiscalizadora da Câmara poderia ser dividida em fiscalização da execução orçamentária e fiscalização dos atos da administração. Em ambos os casos, abrangendo a administração centralizada e a descentralizada, bem como a da própria Câmara ("A Câmara Municipal", Mayr Godoy 1978, p.56.)

⁸⁰ Artigos constitucionais conexos: 21, IX e XX; 232, § único ; 43, 48, IV ; 151, I ; 159, I, c ; 174, § 1º. ; 192 § 2º. ; 170; 206; Adct, 12 ; Adct, 34, § 10 ; Adct, 42.

⁸¹ Alexandre de Moraes, ob. cit.

⁸² Leia: "Canotilho e a Constituição Dirigente", Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (Organizador) Renovar- 2003.

⁸³ Leia: "O Brasil tem Constituição?", em o jornal "O Estado de S.Paulo", edição de 31/05/1990. Esta posição do mestre, aliás, já estava em seu livro "Estado de Direito e Constituição", p. 86-87, Saraiva, 1988. Para o estudioso, desde a reforma constitucional de 89, Portugal já não caminha para uma "sociedade sem classes", pois o art. 1º da Constituição agora diz: "(...) e empenhada na construção de uma sociedade livre, justa e solidária", substituindo aquela expressão.

⁸⁴ Leia Dirigismo orçamentário em "O estado de São Paulo", edição de 16/5/05, pág. A3.

⁸⁵ "Só nas democracias se criam as condições para que este setor se amplie e para que o segundo setor (as empresas) também assuma sua parte na responsabilidade coletiva de criar uma vida social de melhor qualidade e as agências governamentais (primeiro setor) possam cooperar e apreender com experiências ricas, mas de pequena escala". (RUTH CARDOSO, em "Ö terceiro setor na ordem do dia", publicado no jornal Ö Estado de São Paulo, edição de 27/9/2004).

⁸⁶ Sobre essas entidades consulte "Terceiro Setor - Regulação no Brasil", de Eduardo Szazi, 3ª edição revisada, Editora Fundação Peirópolis – SP, 2003, onde se encontra a legislação completa aplicável a esse Setor.

87Antigo inciso XI renumerado pela EC n. 1, de 31-3-1992) Vide lei federal n. 9.709/98, que trata da iniciativa popular

⁸⁷ Cf. Leonardo barros de Araujo, Iniciativa Popular, p.17, IBCCRIM, S.Paulo, 2003.

⁸⁸Cartas de Inglaterra, p. 17, Editora Edighraf, 1972. SP.

⁸⁹ A iniciativa popular das leis era até agora desconhecida no ordenamento federal, embora disponha de precedentes no Direito Constitucional Estadual. A Constituição do Estado de Minas Gerais, de 14 de julho de 1947, previa a iniciativa das leis por dez mil eleitores, pelo menos (27-IV).( Cf. Raul Machado Horta, in O processo legislativo nas Constituições Brasileiras, RIL n. 101/24).

⁹⁰ Leia: Iniciativa Popular, obra citada acima, pela sua excelente qualidade científica.

⁹¹ Cf.Pinto Ferreira, ob.cit.,p.276/277.

⁹² Lei 6830 de 22-9-1980.

Resolução n. 33, de 13 de julho de 2006.