A (in)aplicabilidade dos benefícios de exclusividade ou preferência a ME e EPP nas contratações diretas por dispensa de valor regidas pela Lei 14.133/2021

Art. 4º (...)§ 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas: I - no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte; II - no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.︎

TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas / Ronny Charles Lopes de Torres – 14.ed., rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Juspodivm, 2023. p. 1019.︎

Embora o dispositivo se remeta textualmente à dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 às contratações diretas promovidas com fundamento na Lei nº 14.133/2021, por força do artigo 189 da nova lei.︎

TORRES, Ronny Charles Lopes de. Op. Cit. P. 1019.︎

SARAIVA, Leonardo. Incentivos à “economicidade dinâmica” e “economicidade sistêmica” em obras públicas na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos” in Obras públicas e serviços de engenharia na nova lei de licitações e contratos / coordenadores: Aldem Johnston Barbosa Araújo, Leonardo Saraiva. – Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2021. P. 307.︎

Ao tratarem das deficiências do sistema de compras públicas, ancorado em busca bitolada do “menor preço”, Marcos Nóbrega e Rafael Sérgio de Oliveira apontam disfuncionalidade da seleção adversa que igualmente se verifica, mutatis mutandis, na contratação de obras públicas: “É cediço que na tradição brasileira há um verdadeiro fetiche pelo menor preço dos produtos a serem adquiridos. Sem dúvida, este é o principal critério de julgamento da Lei nº 8.666/1993, sendo o único admissível para a licitação de bens. Não se pode dizer que o menor preço despreza a qualidade, mas em alguns casos o uso desse único parâmetro (preço) faz com que a licitação seja uma verdadeira máquina de seleção adversa”. (NÓBREGA, Marcos; OLIVEIRA, Rafael Sérgio Lima de. O Projeto da Nova Lei de Licitação, o “Fetiche da Mediocridade” e o Empecilho ao Best Value for Money. Disponível em: www.licitacaoecontrato.com.br. Acesso em: 03/08/2021)︎

Ibidem. . P. 1020.︎

Neste sentido, em recente pronunciamento do TCE/PE“ “Não é obrigatório que em contratações diretas haja alguma espécie de disputa entre possíveis interessados. Basta, apenas, que a escolha do futuro contratado seja motivada e que o preço seja compatível com o mercado, o que não depende, insista-se, de cotações de preços com outros fornecedores ou interessados” (NIEBUHR, Joel de Menezes)”. (TCE/PE, Acórdão nº 1474/ 2022, Processo TCE-PE n° 20100647-9, Órgão Julgador: Segunda Câmara, Relator: Conselheiro Carlos Neves, Data de Publicação: 28/09/2022)︎

Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021/ Marçal Justen Filho. – São Paulo : Thomson Reuteres Brasil, 2021. p. 944.︎

Niebuhr, Joel de Menezes Licitação pública e contrato administrativo /João Joel de Menezes Niebuhr. - 5. ed. - Belo Horizonte : Fórum, 2022. P.︎

Marçal Justen Filho destaca a importância do princípio da proporcionalidade na escolha da modelagem da licitação: “(...) A proporcionalidade é muito relevante para a licitação, que se configura como uma atividade administrativa destinada a selecionar uma entre diversas propostas de contratação. A autoridade administrativa desempenhará uma atividade de escolha de meios concretos para obtenção de determinados fins. Ao cogitar de promover uma contratação administrativa, a autoridade necessária necessita realizar uma escolha quanto à destinação de recursos públicos – o que exige uma atuação orientada a privilegiar certos interesses e excluir outros. Na sequência, a modelagem da licitação implicará decisões administrativas que afetam direitos, interesses e pretensões dos particulares diretamente envolvidos”. (Justen Filho, Marçal. Op. Cit.. p.︎