4. ANÁLISE CRÍTICA DA APLICABILIDADE DA TEORIA DE ROBERT ALEXY NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO.
Existem inúmeros doutrinadores consagrados que patentearam a aplicação da teoria de Alexy no Brasil, entre os quais, pode-se citar Paulo Gustavo Branco, Inocêncio Coelho e Gilmar Mendes.
O argumento utilizado para a aplicação da teoria em análise pode ser notado com clareza na seguinte passagem: “Com efeito, nessa decisão o STF mais não fez do que ponderar e relativizar o peso dos princípios concorrentes e diante das circunstâncias do caso, legitimar a intervenção legislativa do Estado em determinado setor da atividade econômica [...]” (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 57).
Outro defensor da aplicabilidade da teoria de Alexy é o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso. A passagem adiante aborda com precisão seu pensamento, a ver-se:
O ponto de vista da aplicabilidade direta e imediata afigura-se mais adequado para a realidade brasileira e tem prevalecido na doutrina. Na ponderação a ser empreendida, como na ponderação em geral, deverão ser levados em conta os elementos do caso concreto [...] (BARROSO, 2005, p. 35).
O aventado Ministro busca suavizar o caráter subjetivo da aludida teoria, ao mencionar que ela só deveria ser concretizada nos casos em que o ordenamento jurídico não seja eficiente para ofertar uma tese.
Importante ressaltar que dentre os doutrinadores mencionados, dois são ministros da Suprema Corte. Não por acaso, existem diversas fundamentações na aludida Corte que utilizam as ideias da teoria de Robert Alexy, ainda que de forma questionável, conforme será visto adiante.
Em consulta ao sistema de busca de jurisprudência do sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal, na rede mundial de computadores, é possível constatar que há 121 acórdãos proferidos com menção à teoria de Robert Alexy, com o destaque que 16 dos 121 acórdão possuem repercussão geral conhecida, o que evidencia um número considerável de arestos proferidos com base na doutrina alexyana.
A fim de retratar a utilização e aplicabilidade da teoria alexyana no Supremo Tribunal Federal, bem como a crítica ao modo como está sendo aplicada, o presente artigo abordará dois hard cases.
O primeiro exemplo que merece importante menção e destaque é o Habeas Corpus 82424/RS, proferido pelo Supremo Tribunal Federal em 2003 e conhecido como caso Ellwanger. A construção do aresto teve como pilar mestre a teoria alexyana, diante da colisão entre princípios fundamentais da Constituição, uma vez que o paciente do recurso excepcional publicou livros, contendo conteúdos entendidos como de cunho racista, de modo que restou caracterizada a colisão dos princípios constitucionais da livre expressão e da dignidade da pessoa humana (BRASIL, 2004).
O ministro Gilmar Ferreira Mendes e o ex-ministro Marco Aurélio fundamentaram seus votos no caso alhures valendo-se da teoria alexyana, isto é, aplicando a máxima da proporcionalidade e seus desdobramentos.
Contudo, um ministro julgou que o ato analisado era proporcional, ao passo que o outro entendeu que seria desproporcional, alcançando, portanto, resultados diversos com base na mesma teoria.
Em sua judiciosa decisão, o ministro Gilmar Mendes afirmou o seguinte:
[...] há de perquirir-se, na aplicação do princípio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (Isto é, apto para produzir o resultado desejável), necessário (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcional em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto). (BRASIL, 2004, p. 659)
Segundo Virgílio Afonso da Silva (2002), a construção teórica da adequação de Alexy pelo Ministro Gilmar Mendes é questionável. Isso porque o respectivo pressupõe que para o ato ser adequado, ele deve ter aptidão para a produção de resultados, quando, na verdade, tal máxima não chega a exigir isso. Para o referido autor, o ato pode apenas ensejar ao fim a que se destina, não necessitando produzir um resultado efetivo, como sustentado pelo ministro Gilmar Medes.
Noutra banda, na aplicação da proporcionalidade, o ex-ministro Marco Aurélio cataloga quais princípios estão para ele em colisão no caso, a ver-se:
A aplicação do princípio da proporcionalidade surge como o mecanismo eficaz a realizar a ponderação exigida no caso concreto, devido à semelhança de hierarquia dos valores em jogo: de um lado, a alegada proteção à dignidade do povo judeu; de outro, a garantia da manifestação do pensamento (BRASIL, 2004, p. 895).
Em uma análise direta e perfunctória, nota-se que a aplicação do ex-ministro não agrega os elementos da adequação e necessidade, enquanto constituintes da máxima da proporcionalidade.
Nesse contexto, o ex-ministro parece reduzir a teoria alexyana apenas ao seu viés jurídico, isso pelo que se colhe da explicação sobre a proporcionalidade.
Não obstante a isso, observar-se-á adiante o como os ministros realizam a aplicabilidade dos elementos da proporcionalidade: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, no caso em estudo.
No voto do ministro Gilmar Mendes, a elementar da adequação é informada na seguinte passagem:
É evidente a adequação da condenação do paciente para se alcançar o fim almejado, qual seja, a salvaguarda de uma sociedade pluralista, onde reine a tolerância. Assegure-se a posição do Estado, no sentido de defender os fundamentos da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), do pluralismo político (art. 1º, V, CF), o princípio do repúdio ao terrorismo e ao racismo, que rege o Brasil nas suas relações internacionais (art. 4º, VIII), e a norma constitucional que estabelece ser o racismo um crime imprescritível (art. 5º, XLIII) (BRASIL, 2003, p. 669)
Infere-se que o ministro Gilmar Mendes percebeu como adequada a condenação do autor da obra, sob o argumento de que a sanção alcança o fim desejado de proteger uma sociedade pluralista, onde impera a tolerância e a fraternidade” (BRASIL, 2004, p. 669).
Noutro pórtico, o ministro Marco Aurélio posicionou-se no sentido de que a condenação não era adequada:
Assim, cabe indagar se condenar o paciente e proibi-lo de publicar os pensamentos, apreender e destruir as obras editadas são os meios adequados para acabar com a discriminação contra o povo judeu ou com o risco de se incitar a discriminação. Penso que não, uma vez que o fato de o paciente querer transmitir a terceiros a sua versão da história não significa que os leitores irão concordar, e, ainda que concordem, não significa que vão passar a discriminar os judeus, mesmo porque, ante a passagem inexorável do tempo, hoje os envolvidos são outros. (BRASIL, 2004, p. 896)
É possível compreender que os ministros, diante das fundamentações adotadas, não poderiam chegar ao mesmo resultado quanto à dimensão da adequação, isso porque constituíram diferentes fins a serem obtidos. Na linha de pensamento do ministro Gilmar Mendes, prevaleceu a dignidade humana e o pluralismo; já para o ministro Marco Aurélio, a finalidade estava voltada em encerrar a discriminação contra o povo judeu.
Importante destacar que a análise da proporcionalidade pelo ex-ministro Marco Aurélio deveria ser finalizada nessa conclusão, pois aplicação das máximas parciais da proporcionalidade são realizadas de forma subsidiária, isto é, não sendo satisfeita a proporcionalidade em uma das máximas parciais a medida é nitidamente desproporcional e inadequada.
Do contrário, a medida tomada no caso da condenação criminal de Ellwanger seria considerada inadequada e, por consectário, necessária e proporcional em sentido estrito. Nesse sentido, apresenta-se o ensinamento de Silva:
Em termos claros e concretos, com subsidiariedade quer-se dizer que a análise da necessidade só é exigível se, e somente se, o caso já não tiver sido resolvido com a análise da adequação; e a análise da proporcionalidade em sentido estrito só é imprescindível, se o problema já não tiver sido solucionado com as análises da adequação e da necessidade. Assim, a aplicação da regra da proporcionalidade pode esgotar-se, em alguns casos, com o simples exame da adequação do a o estatal para a promoção dos objetivos pretendidos. Em outros casos, pode ser indispensável a análise acerca de sua necessidade. Por fim, nos casos mais complexos, e somente nesses casos, deve-se proceder à análise da proporcionalidade em sentido estrito. (SILVA, 2002, p. 34-35)
Vale assinalar, no tocante a esse caso apresentado, a seguinte passagem do ex-ministro Marco Aurélio acerca da proporcionalidade em sentido estrito, ipsis litteris:
Assim, cumpre perquirir se é razoável, dentro de uma sociedade plural como a brasileira, restringir-se determinada manifestação de opinião por meio de um livro, ainda que preconceituosa e despropositada, sob o argumento de que tal ideia incitará a prática de violência, considerando-se, todavia, o fato de inexistirem mínimos indícios de que o livro causará tal revolução na sociedade brasileira. E mais se é razoável punir o paciente pela edição de livros alheios, responsabilizando-o por ideia que nem sequer lhe pertencem, t endo em vista que há outras maneiras mais fáceis, rápidas e econômicas de a população t acesso a tais pensamentos, como a internet . (BRASIL, 2004, p. 898)
Vê-se pelo trecho citado que o ex-ministro não sopesou os princípios colidentes, mas tão somente efetivou uma análise sob o enfoque da razoabilidade, a qual não pode ser confundida com a máxima parcial da proporcionalidade em sentido estrito. Nessa toada, é a lição de Silva:
Proporcionalidade e razoabilidade não são sinônimos. Enquanto aquela tem uma estrutura racionalmente definida, que se traduz na análise de suas três sub-regras (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), esta ou é um dos vários topoi dos quais o STF se serve, ou uma simples análise de compatibilidade entre meios e fins. (SILVA, 2002, p. 45)
Nesse cenário, percebe-se que a aplicação da teoria alexyana pelo Supremo Tribunal Federal se trata somente de um apelo ao princípio da razoabilidade, não guardando qualquer relação com a máxima da proporcionalidade.
Nesse sentido, novamente vale mencionar a crítica de Silva, a ver-se:
Que fique claro, pois, que se cobra apenas coerência nos julgados no STF, e não a aplicação da regra da proporcionalidade. Se o Supremo Tribunal Federal, por ter outra concepção acerca da estrutura dos direitos fundamentais ou da forma de controlar a colisão entre eles, sustentasse que a regra da proporcionalidade não é aplicável ao caso brasileiro, poder-se-ia criticar essa concepção, mas não a sua coerência.Mas, a partir do momento em que o STF sustenta que a regra da proporcionalidade tem “fundamental importância para o deslinde constitucional da colisão de direitos fundamentais”, e assim o faz não com o intuito de se manter meramente no plano retórico, isto é, de recorrer a um topos - como acontece quando menciona o princípio da razoabilidade -, mas com o expresso intuito de ir além, e passar para o plano da aplicação sistemática e estruturada de um modelo pré-existente, é de se esperar, então, que dele seja cobrada coerência. (SILVA, 2002, p. 50)
Outro caso que chama atenção em razão de uma aplicação da teoria alexyana de modo controverso refere-se à decisão proferida no Habeas Corpus nº 126.292/SP pela Suprema Corte, com ênfase no voto do Ministro Luís Roberto Barroso.
No caso acima, o Supremo Tribunal Federal modificou posicionamento até então consolidado sobre a impossibilidade de cumprimento da pena de prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Como é de conhecimento geral, a interpretação literal do art. 5º, LVII, da Constituição Federal assegura “que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. (BRASIL, 1988)
Por meio do Habeas Corpus nº 126.292/SP, a Suprema Corte reverteu o entendimento pacificado até então e decidiu pela possibilidade de prisão do réu após decisão condenatória de segunda instância, afirmando ser imperiosa a aplicação de uma ponderação entre princípios que estariam em choque, quais sejam: presunção de inocência e o princípio da efetividade da lei penal.
Nesse vagar, o Ministro Luís Roberto Barroso, com fundamento na teoria alexyana, apresenta em seu voto que:
[…] “mandados de otimização”, a serem realizados na medida das possibilidades fáticas e jurídicas. Como resultado, princípios podem ser aplicados com maior ou menor intensidade, sem que isso afete sua validade. Nos casos de colisão de princípios, será, então, necessário empregar a técnica da ponderação. (BRASIL, 2016, p. 12-13)
E para sustentar a aplicação dá máxima da ponderação no caso, o referido Ministro cita que "não há dúvida de que a presunção de inocência ou de não-culpabilidade é um princípio, e não uma regra. Tanto é assim que se admite a prisão cautelar (CPP, art. 312) e outras formas de prisão antes do trânsito em julgado." (BRASIL, 2016, p. 13).
Todavia, como é visível, o art. 5º, LVII, da Constituição Federal é regra expressa em nosso ordenamento jurídico e desdobramento do princípio da presunção da inocência, contudo, foi ignorada pela Suprema Corte, podendo se cogitar que o Supremo Tribunal Federal agiu em excesso de poder, haja vista que não lhe cabia esvaziar o conteúdo claro e objetivo de norma constitucional expressa.
Importante registrar, nessa mesma linha de intelecção, o ensinamento de Fausto Santos de Morais:
A interpretação de Alexy ora defendida é especialmente importante no que diz respeito à aplicação do princípio da proporcionalidade e da ponderação pelo Poder Judiciário no Brasil. Por conta disso, não deve o juiz-intérprete ponderar princípios quando o texto constitucional aponta manifestamente para um determinado resultado. Em casos assim (…) A forma de modificar esse resultado seria mediante emenda constitucional, quando possível. (DE MORAIS, 2016, p. 52)
Assim, não se configurando razões idôneas entre a decisão adotada e o princípio a ser privilegiado, fica evidente a aplicação incorreta da teoria alexyana no caso em voga.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por tudo que foi abordado, o vertente artigo procurou destacar a aplicação da teoria alexyana no direito brasileiro e, ao final, realizar uma análise crítica de sua aplicação pelo Supremo Tribunal Federal.
Nesse ponto, verifica-se que os objetivos do presente estudo foram atendidos, na medida em que foi apresentada a teoria alexyana, destacando-se os principais contornos e balizas da teoria, e em seguida, passou-se à análise crítica de sua aplicação pela Suprema Corte.
Para tanto, foi tratada a apresentação da teoria de Alexy, em especial o conceito de regra, como algo que pode ou não ser cumprida, a depender da validade da mesma, o que evidencia se tratar de uma diferença qualitativa e não de grau. Acentuou-se, no mais, que conflito entre regra é solucionado por meio de inserção de uma cláusula de exceção ou sua retirada do ordenamento jurídico.
Noutro feixe, foi tratado o conceito de princípio como mandado de otimização que pode ser satisfeito em diferentes graus e que é efetivado na medida das possibilidades reais e jurídicas apresentadas ao caso concreto, possuindo um caráter prima facie, porquanto determina algo que deve ser realizado na maior medida possível, não sendo possível o mandamento normativo principiológico apresentar toda a extensão de seu conteúdo, apenas indicando seu primeiro sentido.
Ademais, foi detalhado que na solução dos casos em que ocorre a colisão de princípios não há a exclusão de nenhum dos princípios colidentes do ordenamento jurídico, mas somente a definição de qual terá maior peso e limitará o comando normativo e valorativo do outro.
Por fim, foi traçada uma crítica sobre a aplicação da teoria de Alexy pela Suprema Corte, no sentido de que apesar de se aparentar como de fácil inserção em qualquer ordenamento jurídico, a bem da verdade, a teoria alexyana exige uma rigorosa obediência à sua metodologia para que possa ser acoplada na estrutura moderna do Estado Democrático de Direito, uma vez que oferece ao julgador a possibilidade de relativizar qualquer norma constitucional com base em valores e proferir decisões casuísticas e até mesmo conflituosas com o próprio conteúdo expresso de uma norma, ainda que de patamar constitucional, o que afeta a segurança jurídica do Estado Democrático de Direito.
Assim, ante o estudo dos hard cases expostos neste trabalho, é possível concluir que a aplicabilidade da teoria alexyana pelo Supremo Tribunal Federal vem assumindo uma forma casuística, baseada na convicção íntima dos julgadores frente ao caso concreto que lhes é apresentando, ignorando-se a metodologia científica criada por Alexy em sua teoria altamente reconhecida e elogiada no mundo jurídico.
Não por acaso, é inquestionável a existência de uma forte doutrina brasileira que defenda a aplicação da teoria de Alexy no ordenamento jurídico brasileiro, desde que sejam observadas as diretrizes dadas pela teoria em sua essência, e não com base em princípios que tangenciam a teoria, como o da razoabilidade, tampouco com a intenção já exposta no Habeas Corpus nº 126.292/SP, de esvaziar conteúdo literal de norma constitucional.
REFERÊNCIAS
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Abstract: This article aims to provide the application of Robert Alexy's theory in the Brazilian legal system, criticizing the way it’s used by the Federal Supreme Court. Therefore, Robert Alexy's theory of legal argumentation is approached, notably the concepts of rules and principles presented by the author. Then, the applicability of the Alexy’s theory in Brazilian legal system is treated and, finally, the criticism of how it has been used in the decisions of the Federal Supreme Court, focusing on two decisions on the subject. The core object of this work is, accordingly, to detach and identify the application of Robert Alexy's theory by the Federal Supreme Court in concrete cases.
Key Words: Argumentation Theory. Robert Alexy. Weighting.
