O PROCESSO ESTRUTURAL E A INSUBSISTÊNCIA DAS CRÍTICAS A ELE DIRECIONADAS
Falar em processo estrutural implica, forçosamente, em fazer uma breve digressão histórica do que aconteceu, no século passado, nos Estados de Kansas, Carolina do Sul e Virgínia. Em que pese possuírem fatos e condições locais diferentes, existia um denominador comum entre eles, qual seja, a questão racial. Veio a lume, então, o caso Brown v. Board of Education. Minorias negras buscaram, por intermédio de seus representantes legais, amparo nos Tribunais, para que, assim, fosse eliminada qualquer forma de segregação no tocante às escolas públicas. Inobstante, foi-lhes negado o acesso a escolas frequentadas por crianças brancas, sob o argumento de leis que permitiam a segregação racial, e que possuíam escólio na doutrina do “separate but equal” (“separado, mas iguais”). A despeito disso, tais práticas foram declaradas inconstitucionais, notadamente por ofenderem a Décima Quarta Emenda à Constituição estadunidense. Um ano depois, a Suprema Corte deparou-se com uma dificuldade de implementação da decisão, sendo levada a reexaminar o caso, e a solução encontrada foi a adoção de provimentos estruturais (“structural injunctions"): a implementação das ordens de não segregação nas escolas deveria se dar por meio de um acolhimento progressivo de medidas que suprimissem os óbices criados pela discriminação, sob a supervisão dos Tribunais locais (ARENHART, 2013, p. 3).
A partir dessa decisão, as medidas ora empregadas “foram replicadas para reformar hospitais, departamentos de polícia e até mesmo prisões. Em todas essas situações foi necessário vencer uma série de barreiras, inclusive de burocracia estatal, acarretando uma mudança na própria estrutura estatal foco do litígio” (MINAMI, 2020, p. 117).
Diante disso, vislumbra-se que, eventualmente, o modo de operar de uma estrutura burocrática pode ensejar violações a direitos, dando a origem a litígios estruturais. Arvora-se, então, o processo estrutural, “um processo coletivo no qual se pretende, pela atuação jurisdicional, a reorganização de uma estrutura, pública ou privada, que causa, fomenta ou viabiliza a ocorrência de uma violação a direitos, pelo modo como funciona” (VITORELLI, 2022, p. 69).
Extrai-se, da definição supra, que o processo estrutural possui alguns contornos que lhe são inerentes. O primeiro deles é o de ser, inevitavelmente, um processo coletivo, aquele em que se “postula um direito coletivo lato sensu (situação jurídica coletiva ativa) ou se afirma a existência de uma situação jurídica coletiva passiva (deveres individuais homogêneos, p. ex.) de titularidade de um grupo de pessoas” (DIDIER JR.; ZANETTI, 2016, p. 30) . Dito de outro modo, uma pluralidade de indivíduos está presente em um ou em ambos os polos do processo.
O segundo contorno pertinente ao processo estrutural é a presença de uma marcante complexidade. Ora, “regras jurídicas, políticas institucionais, práticas reiteradas e situações sociais consolidadas confluem para compor a causa do conflito. Na visão aqui sustentada, essa confluência causal é parte do conceito de complexidade, que é um dos elementos dos litígios” (VITORELLI, 2022, pp. 75-76). Por óbvio, pretender rearranjar uma estrutura é algo que possui em seu bojo uma série de dificuldades a serem enfrentadas.
Superadas essas questões preliminares, é de se salientar que o processo estrutural não possui bem delineadas as fases de conhecimento e de execução, na medida em que se “considera a realidade para modificar o futuro. Ocorre que, como o presente ainda está se desenvolvendo, o perfil do litígio se torna rapidamente incompatível com o que está descrito na petição inicial” (VITORELLI, 2022, p. 831). Apesar disso, para fins didáticos, é importante lançar mão da definição de execução estrutural.
Reconhecida a necessidade de intervenção do Judiciário em determinada estrutura, atinge-se a fase executória. Execução, malgrado seja um conceito plurívoco, pode ser conceituada como a realização, mediante um procedimento devido, previsto em lei ou, por vezes, estabelecido pelo magistrado ou pelas partes, de uma prestação contida em um título executivo. Deflui-se, portanto, que consiste em um conjunto de atos visando à efetivação de um documento que representa a existência de certa obrigação (título executivo). Na seara dos processos estruturais, a execução corresponde à fase de implementação, recebendo essa denominação quando, pela via jurisdicional, se tenta reformar alguma estrutura (VITORELLI, 2022, p. 85).
Neste passo, existem algumas objeções levantadas contra o processo estrutural, as quais serão, em momento oportuno, minudenciadas. No entanto, afigura-se salutar adiantar que os Tribunais Superiores (aqui incluído o Supremo Tribunal Federal) têm se manifestado favoravelmente à sua existência. Para ilustrar esse posicionamento, não é descabido colacionar um excerto da decisão monocrática do Ministro Celso de Mello, na ADPF 45, dada a relevância assumida em sede doutrinária e jurisprudencial:
Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência. Cumpre advertir, desse modo, que a cláusula da "reserva do possível" - ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível - não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Nesta toada, processo estrutural, por objetivar reorganizar uma estrutura burocrática, defronta-se, como era de se esperar, com uma vasta gama de dificuldades. Casimiro e Marmelstein (2022, p. 168, trad. minha) condensam estas dificuldades em três, a saber: ameaça à tripartição dos Poderes, incapacidade técnica dos membros do Judiciário e, enfim, possibilidade de um efeito backlash. Mostra-se imperioso fazer uma análise detida de cada um dos pontos em comento.
O primeiro, de ameaça à tripartição dos Poderes, guarda estreita relação com o que Verbic chama de dificuldades políticas, isto é, os processos estruturais parecem funcionar “como um instrumento para controlar e desafiar diretamente a autoridade estatal”. Analisando a tripartição dos Poderes sob uma perspectiva rígida, existe um núcleo duro e intangível de determinadas funções que não podem ser exercidas senão pelo respectivo Poder. Nada obstante, com o aumento das atribuições do Estado contemporâneo, alguns doutrinadores optam pela expressão “colaboração de Poderes” (SILVA, 2016, p. 111), sob o argumento de inexistência da rigidez de outrora.
Especificamente em relação ao processo estrutural, sustenta-se, não raras vezes, se tratar de uma espécie de ativismo judicial, um “desrespeito aos limites normativos substanciais da função jurisdicional” (RAMOS, 2010, p. 141). Essa atuação exacerbada do Poder Judiciário é bastante criticada, sendo um dos críticos mais obstinados Jeremy Waldron, filósofo neozelandês, que concentra suas reclamações em torno do déficit de legitimidade democrática deste Poder, ou seja, a decisão judicial carecia de legitimidade política ante a comunidade, visto existir a perda de representação e de igualdade política.
Tal argumento, entrementes, não merece guarida. Verbic (2013, online) pontua que as “vias jurisdicionais coletivas atuam como uma verdadeira ferramenta de participação cidadã no controle da coisa pública e como um canal de acesso ao diálogo institucional de certos grupos desfavorecidos que buscam tutelar direitos vulnerados por ações ou omissões estatais”. Destarte, “hoje se reconhece que a ação judicial, quando se trata de interesses supraindividuais, é uma forma de participação comunitária na gestão da coisa pública”. Para além disso, Arenhart aponta que as medidas estruturais têm caráter subsidiário, devendo, quando da sua implementação, realizar ponderações fundamentadas e racionais entre os valores conflitantes, levando em consideração, por exemplo, as dificuldades práticas da Administração Pública. Assim sendo, por serem subsidiárias, é possível afirmar a existência de um quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais. Em outras palavras, “não é que esse Poder esteja a invadir a seara dos outros; será, antes, um sinal de que os outros não estão a tutela esses interesses- ou não o estão fazendo eficazmente e em tempo oportuno- obrigando os cidadãos [...] a recorrerem diretamente à via jurisdicional” Permitir um non facere do Judiciário diante de tão calamitosa situação significaria caminhar na contramão do conteúdo axiológico da Constituição.
De seu turno, erige-se o argumento de incapacidade técnica dos membros do Judiciário. Kant, certa feita, proferiu as seguintes palavras: “A razão humana, num determinado domínio dos seus conhecimentos, possui o singular destino de se ver atormentada por questões, que não pode evitar, pois lhe são impostas pela sua natureza, mas às quais também não pode dar resposta por ultrapassarem completamente as suas possibilidades”. O magistrado, posto que humano, submete-se a naturais restrições cognitivas, não sendo verossímil exigir-lhe domínio de todos os campos do conhecimento. Mas é em virtude desta “limitação” que o legislador se valeu dos mais diversos mecanismos, que serão esmiuçados tempestivamente.
Tem-se o receio, demais, de um efeito backlash, aqui compreendido como uma “aversão às mudanças interpretativas da Constituição através das decisões judiciais. [...]. Podem partir de manifestação popular ou do poder legislativo, que fixa entendimento contrário ao da decisão judicial”. Novamente, o argumento em testilha não merece acolhimento. A despeito de alguns juristas considerarem o backlash como algo negativo, autorizada parcela doutrinária enxerga traços positivos no fenômeno, porque
Estimula a sociedade a se organizar e a fazer valer seus pontos de vista, reforçando a ligação entre população e constituição, e fortalecendo o nomos social existente. [...]. Essa discrepância de interesses pode ser salutar ao processo democrático, na medida em que alinha as representações da sociedade sobre seus direitos constitucionais com o que é efetivamente decidido pela figura estatal (HESS; VIEIRA; CAMARGO, 2013, p. 54).
Denota-se, pois, que o backlash, além de ser comum ao jogo democrático e salutar ao desenvolvimento do Direito Constitucional, não pode impactar diretamente as decisões do Judiciário, porquanto os entendimentos contrários “não podem sobrepor-se ao dever do Judiciário de assegurar os direitos das minorias, até porque as instâncias deliberativas do Poder Legislativo não são capazes de garantir” (HOFFMAN; LEAL, 2021, p. 200).
Além dos três argumentos mencionados supra, Verbic (2013, online) adiciona um, qual seja, a dificuldade procedimental. Com efeito, não se observa, ao menos no Brasil, um procedimento que detalhe os passos a serem perfilhados. Pode-se dizer que isso encontra raízes na ideologia individualista característica do processo civil brasileiro. Como cediço, o Código de Processo Civil de 2015 tem por foco o processo individual. Por sua vez, o microssistema processual da tutela coletiva conta com uma legislação esparsa e nem sempre harmônica. A título de ilustração, o artigo 16 da Lei de Ação Civil Pública prevê que “a sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator”, redação ocasionada pela lei 9.494/97. Hugo Nigro Mazzilli (2019, p. 683) comenta:
Assim, se a alteração trazida ao art. 16 da LACP não fosse inócua, porque despicienda, ainda levaria a um paradoxo. Suponhamos que, numa ação civil pública destinada a defender o meio ambiente, se chegasse a obter uma sentença de procedência imutável somente ‘nos limites da competência territorial do juiz prolator’, enquanto numa ação popular, com a mesma causa de pedir e pedido, se chegasse a uma sentença condenatória imutável em todo o País…
COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA NACIONAL
É cediço que o Código de Processo Civil de 2015 trouxe à baila temas que, sob a égide da legislação anterior, não recebiam tanta atenção. Dentre eles, afigura-se viável mencionar a cooperação judiciária nacional, consubstanciado entre os artigos 67 e 69 do novo diploma normativo. A doutrina, animada pelo fôlego que ganhou o assunto, encetou vasta produção literária. Mas não é só. O Conselho Nacional de Justiça assumiu um papel importante na regulamentação do instituto, como permite entrever, v.g., a Resolução n° 350/2020, que disciplina aspectos importantes da cooperação.
Pois bem. Antes de adentrar no mérito do assunto, cumpre estabelecer uma definição. Paradigmáticas são as palavras de Fredie Didier Jr. (2021, p. 227), para quem
A cooperação judiciária nacional é o complexo de instrumentos e atos jurídicos pelos quais os órgãos judiciários brasileiros podem interagir entre si, com tribunais arbitrais ou órgãos administrativos, com o propósito de colaboração para o processamento e/ou julgamento de casos e, de modo mais genérico, para a própria administração da Justiça.
Para fins de desenvolvimento do presente artigo, adota-se a classificação proposta por Leandro Fernandez (2021, p. 655): a cooperação pode se dar por solicitação, por delegação, por concertação ou, ainda, por adesão.
No que concerne à cooperação por concertação, objetiva-se “a disciplina de uma série de atos indeterminados, regulando uma relação permanente entre os juízos cooperantes” (DIDIER, 2021, p. 229).
A cooperação por solicitação, de seu turno, “surge a partir de um pedido, da solicitação de um juízo a outro. Nesse tipo de cooperação, o ato cooperativo seria pontual e mais simples, se esgotando com a realização do ato, com o atendimento do pedido” (FERREIRA, 2021, p. 257).
Por sua vez, a cooperação por delegação se verifica quando se transfere, “entre órgãos jurisdicionais vinculados entre si, a competência para a prática de um ou mais atos” (LAMÊGO, 2021, p. 754).
Lado outro, erige-se a cooperação por adesão, em que “um órgão jurisdicional manifesta sua aceitação em relação às condições previamente fixadas por outro para a realização de uma ou várias modalidades de atos padronizados” (FERNANDEZ, 2021, p. 656).
Em arremate, não se mostra descabido pôr em relevo o fato de que o Código de 2015, em seu artigo 68, estampou uma lídima cláusula geral de cooperação judiciária nacional, ao prever que “os juízos poderão formular entre si pedido de cooperação para prática de qualquer ato processual”. Vindima-se, pois, um incentivo ao seu exercício.
Daqui se extraem algumas das principais características da cooperação, que serão o fio condutor do próximo tópico.
DO SALUTAR DIÁLOGO ENTRE COOPERAÇÃO JUDICIÁRIA E PROCESSO ESTRUTURAL
Viu-se, alhures, que o processo estrutural tem por escopo intervir em um estado de coisas inconstitucional, não sendo, em razão disso, empreitada fácil. Ao revés, corresponde a um modelo de complexidade elevada, com muitas variáveis envolvidas. Pressupõe-se, então, uma atividade continuada por parte do Judiciário (que, por vezes, pode usar as vestes de um administrador). Eventualmente, o processo estrutural, coletivo que é, pode, eventualmente, desmembrar-se em numerosas causas individuais. À vista disso, a cooperação, com o emprego escorreito de suas técnicas, “faz do instituo um ambiente fértil para uso de técnicas de condução dialógica dos processos estruturais” (LAMÊGO, 2021, p. 756).
Ora, a Resolução n°350 do CNJ, de largada, aduz a “cooperação ativa, passiva e simultânea entre os órgãos do Poder Judiciário”, além da “cooperação interinstitucional entre os órgãos do Poder Judiciário e outras instituições e entidades, integrantes ou não do sistema de justiça, que possam, direta ou indiretamente, contribuir para a administração da justiça”.
Nesta toada, é lugar comum na doutrina a importância da dialogicidade na condução dos processos estruturais. Desta feita, unindo-os à cooperação, possível mencionar um exemplo:
Processo que tramita na comarca do Rio de Janeiro e visa à reforma no serviço intermunicipal de ônibus. No caso, foi realizada audiência pública a fim de ouvir as partes e membros da sociedade civil para obtenção de informações. A inovação, no caso, é que a audiência foi presidida pelo relator prevento para julgar os recursos relativos ao processo em conjunto com a juíza de primeiro grau responsável pelo caso. Trata-se de bom uso da cooperação judiciária na prática conjunta de atos (LAMÊGO, 2021, p. 758).
De outra quadra, hígido discorrer acerca da centralização de processos, permitida tanto pelo CPC quanto pela já citada Resolução. Afinal, “para garantir eficiência e evitar violações à segurança jurídica e à isonomia, os processos repetitivos podem ser centralizados num único juízo. [...]. Há, enfim, uma hipótese de modificação de competência prevista para que se garanta maior eficiência” (CUNHA, 2021, pp. 610-611). O que não pode haver, a toda evidência, é cerceamento do princípio da inafastabilidade jurisdicional.
Cite-se como exemplo o trazido por Lamêgo (2021, p. 769 et seq): falta de vagas em creche na cidade de Campinas/SP. Entre os anos de 2011 e 2014, mais de 8 mil sentenças foram prolatadas, com a determinação de matrícula de infantes nas creches, sem averiguar as circunstâncias práticas dos casos.
Daí resultou que, em 2015, salas estavam superlotadas, e o ensino carecia de qualidade. O próprio Ministério Público, em 2019, reconheceu este estado de coisas, convocando a Administração a debates.
Centralizar os processos em um só juízo “evitaria que as sentenças que determinam a matrícula das crianças nas creches andassem em descompasso com o processo estrutural que visa alterar a realidade do município. [...]. A centralização permitiria que as vagas nas creches fossem liberadas conforme os avanços da reestruturação” (LAMÊGO, 2021, p. 770).
É hialino, portanto, que o instituto da cooperação judiciária nacional fornece substrato idôneo ao apoio de efetivação das decisões proferidas em sede de processo estrutural. É um caminho sinuoso e árduo a ser trilhado, mas que, sem dúvidas, pode gerar bons frutos.
REFERÊNCIAS
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