DIREITO À PRIVACIDADE E SUA AUTOLIMITAÇÃO1
Paulo Lobo2
SUMÁRIO: 1. O mínimo inatingível; 2. Irrenunciabilidade dos direitos da personalidade; 3. Intransmissibilidade dos direitos da personalidade; 4. A extensão da privacidade; 5. Direito à intimidade e à vida privada; 6. Direito ao sigilo; 7. Direito à imagem; 8. Direito aos dados pessoais. 9. A doutrina das três esferas; 10. A privacidade em perigo: a sociedade da informação; 11. Alcance da autolimitação; 12. Tempo da autolimitação do exercício.
RESUMO: O direito à privacidade destaca-se entre os direitos da personalidade, notadamente após o advento da sociedade da informação, que tornou exigente a tutela jurídica da utilização econômica e a exposição indevida dos dados pessoais. Impõe-se a definição mais clara dos limites da publicização voluntária da privacidade do titular, para a garantia de integridade de seus direitos da personalidade.
ABSTRACT: The right to privacy stands out among the rights of the personality, especially after the advent of the information society, which made legal limitation of economic use and undue exposure of personal data necessary. It is necessary to define more clearly the limits of the voluntary disclosure of the owner's privacy, in order to guarantee the integrity of his personality rights.
1. O mínimo inatingível
É possível a autolimitação do direito à privacidade? Na atualidade, verificam-se constantes exemplos de autolimitação, especialmente no que concerne à intimidade, à vida privada e aos dados pessoais, com ampla divulgação e estímulo pelas mídias tradicionais e sociais.
Um dos exemplos frisantes são os espetáculos televisivos de exposição do cotidiano de pessoas, cujas privacidades são propositadamente expostas, denominados big brothers ou reality shows, com transmissão aberta. Outro, é a exposição narcísica da própria pessoa em redes sociais virtuais, com divulgação de seus dados pessoais, de sua intimidade e de sua vida privada. Outro, ainda, é a concordância de uso de seus dados pessoais pelos provedores de conexão e de utilização de serviços pela Internet, que os convertem em mercadoria para obtenção de resultados financeiros vultosos. Até que ponto essas situações podem ser consideradas compatíveis com o sistema de tutela dos direitos à privacidade e, a fortiori, da personalidade?
Os principais desafios que a tutela jurídica do direito à privacidade enfrenta, inclusive no cotidiano do sistema judiciário, são: a) sua abdicação no inconsciente coletivo em prol da sensação de mais segurança, multiplicando-se aspectos de que já se denominou de sociedade de vigilância; b) o argumento da tutela da liberdade de expressão, que passa a ser tida, equivocadamente, como dotada de primazia a priori; c) a exposição pública dos dados pessoais, voluntária ou praticada ilicitamente por terceiros na sociedade de informação e do espetáculo, nos meios de comunicação e nas chamadas redes sociais.
Para que possamos encontrar a resposta jurídica adequada, temos à partida de resolver um dilema: os direitos da personalidade são direitos subjetivos individuais, exclusivamente, ou direitos subjetivos funcionalizados que incluem os interesses sociais?
Entendemos que os direitos da personalidade tutelam o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana. Todavia, a proteção à dignidade humana não é valor exclusivamente individual; não radica no juízo de valor subjetivo, do que cada pessoa entende como tal. O sentido, no tempo e espaço, é extraído dos valores que se desenvolveram e consolidaram no meio social, no tempo e no espaço, que podem contrariar os valores da pessoa que deve ser objeto de tutela jurídica. Assim, há um mínimo inatingível ou núcleo essencial, que é igual para todas as pessoas.
2. Irrenunciabilidade dos direitos da personalidade
Nenhuma pessoa pode renunciar a qualquer parte dos direitos da personalidade. A renúncia atingiria o núcleo essencial da dignidade da pessoa, onde se inscrevem os direitos da personalidade, pois quem renuncia a um direito o exclui de modo definitivo dos bens jurídicos de que é titular. É inconcebível, no direito atual, a renúncia à vida, à integridade física, à integridade psíquica, à identidade pessoal, a intimidade, a vida privada, por exemplo. Essa característica foi afirmada de modo expresso pelo Código Civil (art. 11) 3, sem abertura a qualquer exceção.
A renúncia a qualquer direito da personalidade afetaria sua inviolabilidade e significaria renunciar a si mesmo, para converter-se de sujeito em objeto. O direito de povos antigos, fundado na escravidão, admitia que uma pessoa pudesse renunciar à sua liberdade para degradar-se em escravo, como forma de pagamento de dívidas, o que é inadmissível na contemporaneidade. Como diz Pontes de Miranda, “a razão para a irrenunciabilidade é a mesma da intransmissibilidade: ter ligação íntima com a personalidade e ser eficácia irradiada por essa. Se o direito é direito de personalidade, irrenunciável é” 4.
3. Intransmissibilidade dos direitos da personalidade
Intransmissíveis são os direitos da personalidade, estabelece o Código Civil, no mesmo art. 11. Mas há certos aspectos que podem ser objeto de transmissão. Como conciliar essa aparente contradição? O direito de imagem-retrato é transmissível, por exemplo, principalmente nos casos de pessoas que vivem profissionalmente da exposição pública, como os modelos, os artistas, os desportistas. A Lei de Direitos Autorais admite expressamente o chamado direito de arena, para pessoas que não são criadores ou autores, mas cujas habilidades corporais, físicas ou dramáticas os singularizam, atraindo público e gerando renda para si e para as organizações que as utilizam; são situações essencialmente patrimoniais e, portanto, transmissíveis, não podendo terceiro fazer uso delas para proveito próprio, sem consentimento do titular.
Porém, um esclarecimento se impõe para se ultrapassar a contradição, é dizer, o que se transmite não é o direito da personalidade, mas a projeção de seus efeitos patrimoniais, quando haja. O direito permanece inviolável e intransmissível, ainda que o titular queira transmiti-lo, pois o que é inerente à pessoa não pode ser dela destacado. A pessoa não transmite sua imagem, ficando dela privada durante certo tempo, o que acarretaria sua despersonalização. O que se utiliza é certa e determinada projeção de sua imagem (a foto, o filme, a gravação), que desta se originou. A regra do Código Civil está, portanto, correta.
4. A extensão da privacidade
Sob a denominação privacidade5 cabem os direitos da personalidade que resguardam de interferências externas os fatos da intimidade e da reserva da pessoa, que não devem ser levados ao espaço público. Incluem-se os direitos à intimidade, à vida privada, ao sigilo, à imagem e aos dados pessoais.
O art. 21 do Código Civil ressalta que a “vida privada da pessoa natural é inviolável”, o que deve ser entendido como inviolabilidade oponível ao Estado, à sociedade e à própria pessoa. Como diz o Código Civil português, a extensão da privacidade (ou reserva) é definida conforme a natureza do caso e a condição das pessoas.
No ambiente anglo-saxão, onde mais se expandiu, deplora-se que o conceito de privacidade tenha se tornado demasiadamente vago e difícil de controlar para executar um trabalho analítico útil (e, aqui, legal). O conceito cresceu dentro de uma nebulosa noção de propriedade, de liberdade (com a qual é freqüentemente igualado) ou de autonomia (com a qual é freqüentemente confundido). Essa ambigüidade tem prejudicado sua eficaz proteção legal.
No centro do interesse para proteger a privacidade encontra-se uma concepção do indivíduo e de sua relação com a sociedade. A idéia das esferas de atividades privadas e públicas supõe uma comunidade em que não somente tal divisão faça o sentido, mas que as composições institucionais e estruturais que facilitam uma representação orgânica deste tipo estejam presentes6. A necessidade de equilíbrio entre as esferas pública e privada é ressaltada no entendimento da Comissão de Direitos Humanos da ONU de que, se “todas as pessoas vivem em sociedade, a proteção da privacidade é necessariamente relativa”.
5. Direito à intimidade e à vida privada
O direito à intimidade diz respeito a fatos, situações e acontecimentos que a pessoa deseja ver sob seu domínio exclusivo, sem compartilhar com qualquer outra. É a parte interior da história de vida de cada um, que o singulariza, e que deve ser mantida sob reserva. Estão cobertos pelo manto tutelar da intimidade os dados e documentos cuja revelação possa trazer constrangimento e prejuízos à reputação da pessoa, quer estejam na moradia, no automóvel, nos ambientes de lazer, nos arquivos pessoais, na bagagem, no computador, no ambiente do trabalho, na Internet. O conceito de intimidade varia de pessoa para pessoa, mas acima de tudo depende da cultura de onde emergiu sua formação, em cada época e nos diferentes lugares onde desenvolva seu projeto existencial.
Visando à proteção da intimidade, a Lei n. 13.271/2016 veda as revistas íntimas em mulheres, seja por órgãos públicos, incluindo presídios, seja por empresas privadas, prevendo multa em caso de descumprimento, a ser revertida para órgãos de proteção dos direitos da mulher.
O direito à vida privada diz respeito ao ambiente familiar, cuja lesão resvala nos outros membros do grupo. O gosto pessoal, a intimidade, as amizades, as preferências artísticas, literárias, sociais, gastronômicas, sexuais, as doenças porventura existentes, medicamentos tomados, lugares freqüentados, as pessoas com quem se conversa e sai, até o lixo produzido, interessam exclusivamente a cada indivíduo, devendo ficar fora da curiosidade, intromissão ou interferência de terceiros. Estabelece o inciso XI do artigo 5º da Constituição que a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém podendo penetrar sem o consentimento do morador, salvo em flagrante delito ou para prestar socorro ou por determinação judicial.
Com o avanço da tecnologia e da informática, a vida privada encontra-se muito vulnerável à violação, que pode ser feita por intermédio satélites, de aparelhos óticos, gravadores, transmissores de alta sensibilidade e gravadores de última geração. Esses equipamentos sofisticados dispensam a invasão física da casa da pessoa, pois conseguem captar dados, informações, falas e imagens à distância.
Mais graves são as imensas possibilidades de invasão dos arquivos pessoais e das informações veiculadas pelas mídias sociais, causando danos às vezes irreversíveis à intimidade das vítimas, pela manipulação desses dados. Estão difundidos arquivos gravados pelo servidor ou programas invasivos, sem o conhecimento do utilizador dos equipamentos e programas, os quais capturam e armazenam informações sobre os hábitos dos consumidores, que são comercializadas para utilização em mala direta enviadas aos usuários de acordo com suas preferências, ofertando produtos e serviços. O consequente recebimento indesejado de correspondências eletrônicas (spam) caracteriza ilícito, suscetível de responsabilidade civil (CC, art. 186). A legislação brasileira considera crime “realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo de Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei” (Lei n. 9.296/1996, art. 10).
Adverte Stefano Rodotà que estamos diante de progressivos resvalos na privacidade: da pessoa “prescrutada”, através de câmaras de vídeo e de técnicas biométricas, pode passar-se à pessoa “modificada” mediante a inserção de chips e de etiquetas “inteligentes”, em um contexto que cada vez mais claramente nos individualiza como networked persons, pessoas permanentemente em rede, configuradas de modo a emitir e receber pulsos que permitem esquadrinhar e reconstruir movimentos, hábitos, contatos, alterando sentidos e conteúdos da autonomia das pessoas7.
A Lei n. 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) isenta de responsabilidade civil o provedor de aplicações de internet, que disponibilize conteúdo gerado por terceiros, salvo se, após ordem judicial, não tornar indisponível o conteúdo, dentro do prazo que lhe for assinalado pelo juiz, de acordo com os limites técnicos do serviço. Também será responsabilizado subsidiariamente pela violação da intimidade decorrente de divulgação não autorizada de imagens, vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais, quando, após notificado pelo próprio interessado (sem necessidade de ordem judicial), não retirar tais conteúdos. O art. 19 da lei estabelece que a responsabilidade civil do provedor de aplicações de internet por conteúdo ofensivo de usuário somente se caracterizará se não tomar providências para torná-lo indisponível após ordem judicial específica, o que configura restrição desproporcional ao direito do ofendido, que não poderá dirigir-se direta e extrajudicialmente ao provedor.
Em situações excepcionais, a lei pode admitir a violação da privacidade na internet. A Lei n. 13.441/2017, que introduziu o art. 190-A no ECA, prevê a infiltração de agentes de polícia na internet para investigar os crimes contra crianças e adolescentes mediante autorização judicial que defira requerimento do Ministério Público ou representação de delegado de polícia durante o prazo renovável de 90 dias.
A distinção entre intimidade e vida privada nem sempre é fácil, pois está condicionada aos variados ambientes culturais e às mutações ocorridas no tempo, razão porque quase sempre essas expressões estão conjugadas, como optou a Constituição. A alusão a uma é quase sempre abrangente da outra. De toda a forma, quando a norma jurídica referir a uma delas o intérprete deve considerar como implicitamente referida a outra.
Antes de 1988, a intimidade e a vida privada não foram expressamente referidas nas constituições brasileiras. A Constituição do Império, de 1824, e a da República de 1891, cuidavam apenas da inviolabilidade do domicílio, o que supõe alcançar a vida privada. Nas Constituições de 1934, 1937 e 1946 a intimidade e a vida privada continuaram sendo tuteladas de forma indireta, remetendo-se à inviolabilidade do domicílio, e nas de 1967 e 1969 com a inclusão da garantia do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas.
6. Direito ao sigilo
O direito ao sigilo protege o conteúdo das correspondências e das comunicações. Não é apenas ilícito divulgar tais manifestações, mas também tomar delas conhecimento, e revelá-las, não importa a quantas pessoas. A Constituição (art. 5º, XII) garante a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, “salvo, no último caso, por ordem judicial”. A ressalva diz respeito, exclusivamente, às comunicações telefônicas. O STF (MS 21729 e RE 418.416) ressaltou que “a proteção a que se refere o art. 5º, XII, é da comunicação ‘de dados’ e não os ‘dados’, o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa” (houve apreensão da base física na qual se encontravam os dados, mediante prévia decisão judicial).
A autorização judicial para interceptação telefônica, para fins de prova em processo criminal, e apenas nessa hipótese, é problemática, pois quase sempre viola a intimidade da pessoa, em relação a comunicações pessoais ouvidas e gravadas.
Para Pontes de Miranda, o direito ao sigilo da correspondência, é, fora de dúvida, a liberdade de não emitir o pensamento para todos ou além de certas pessoas. Dessa liberdade nasce o direito ao sigilo da correspondência, porque se exerce aquela. O direito a velar a intimidade é, portanto, efeito de exercício da liberdade de fazer e de não fazer; é a liberdade que está à base disso8.
O direito ao sigilo impede que cônjuges, companheiros ou pais violem correspondências e comunicações, sob pretexto de dever de fidelidade ou de poder familiar, pois lesivos à dignidade pessoal dos atingidos.
Contudo, o sigilo profissional não constitui direito da personalidade, pois tutela muito mais o cliente que o profissional, o qual tem o dever de guarda; sua revelação viola a intimidade e a vida privada do cliente. Tampouco se inclui no âmbito do direito da personalidade o sigilo bancário, pois exprime um valor patrimonial do banco ou do cliente. Porém, em sentido contrário a esse nosso entendimento, o STF (RE 215301-CE) decidiu que “o sigilo bancário é espécie do direito à privacidade, que a C.F. consagra” e somente pode ser quebrado por intervenção da autoridade judiciária.
7. Direito à imagem
O direito à imagem diz respeito a toda forma de reprodução da figura humana, em sua totalidade ou em parte. Não se confunde com a honra, reputação ou consideração social de alguém, como se difundiu na linguagem comum. Relaciona-se ao retrato, à efígie, cuja exposição não autorizada é repelida. Neste, como nos demais casos de direitos da personalidade pode haver danos materiais, mas sempre há dano moral, para tanto bastando a revelação ou a publicação não autorizadas. Quando a divulgação ou exposição do retrato, filme ou assemelhado danifica a reputação da pessoa efigiada, viola-se também o direito à honra e, quase sempre, a intimidade. Há quem sustente, de acordo com o uso lingüístico, que o direito à imagem pode conter duas dimensões: a) a primeira é a imagem externa da pessoa (efígie), ou externalidade física; b) a segunda é a imagem atributo, ou seja, o conceito público que a pessoa desfruta, ou externalidade comportamental. Parece ter sido na primeira dimensão (efígie) a alusão que a Constituição faz a imagem no art. 5º, inciso X e na segunda dimensão (atributo) a referência a imagem, no inciso V.
O Código Civil da Argentina, de 2014, exige o consentimento da pessoa para que se capte ou reproduza sua imagem ou sua voz, salvo nos seguintes casos: a) quando a pessoa tome parte em atos públicos; b) quando exista um interesse científico, cultural ou educacional de caráter prioritário e desde que se tomem as precauções suficientes para se evitar um dano desnecessário; c) exercício regular do direito de informar sobre acontecimentos de interesse geral. São regras de ajuste, também aplicáveis ao direito brasileiro.
O direito à imagem é um dos principais alvos de tensão ou colisão com a liberdade de imprensa, constitucionalmente garantida. Os limites são tênues e há tendência para abuso dessa liberdade, que, como todas as garantias constitucionais, não é absoluta. O STJ (REsp 480625) julgou caso de reportagem veiculada em revista de circulação nacional, na qual se publicou fotografia de uma adolescente, apontada como suicida, que alegou danos morais por ofensa a sua imagem. O STJ levou em conta a repercussão da ofensa, a situação econômica da ofensora e grau da culpa, para elevar o valor da reparação devida.
O art. 20 do Código Civil determina que “a exposição ou utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas” se “lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais”. Essa regra, de redação ambígua, tem ensejado controvérsias acerca de sua constitucionalidade, pois o inciso X, do art. 5º, da Constituição enuncia a imagem e a honra como direitos da personalidade autônomos, sem depender um do outro para seu exercício ou proteção, notadamente quanto a reparação por danos moral e material. Pode haver lesão ao direito à imagem sem ter havido simultânea lesão à honra, bastando a primeira para incidência da norma constitucional. Para salvar a regra do art. 20, sem a incompatibilidade que a interpretação literal acarretaria, não se pode condicionar a tutela jurídica de um direito à existência de idêntica lesão a outro, devendo-se recorrer à interpretação em conformidade com a Constituição. Assim, a interpretação a ser acolhida não é a que subordina ou condiciona um direito a outro, mas a que exclui a lesão à imagem quando o fato não causar qualquer dano ou prejuízo ao titular, sendo a referência à honra meramente exemplificativa. Nesse sentido, em caso de publicação não consentida de fotografia de artista de televisão, decidiu o STF (RE 215984-RJ) que “para a reparação do dano moral não se exige a ocorrência da ofensa à reputação do indivíduo”; desde que o fato exista, por si só, há o dano moral que deve ser reparado.
Como bem esclarece Adriano de Cupis, indubitavelmente, muitos casos nos quais se discute o direito à imagem traduzem hipóteses de difusão da imagem de maneira e em circunstancias tais que representam uma ofensa à honra; mas, mesmo que tal se não verifique, subsiste do mesmo modo a tutela jurídica, e por isso o direito à imagem tem caráter autônomo9.
8. Direito aos dados pessoais
A esfera privada abrange na atualidade o autogoverno dos dados pessoais, os quais impactam fortemente na compreensão dos direitos da personalidade, agravando os riscos de sua violação. A coleta de dados pessoais por parte dos provedores de bens e serviços, notadamente dos que a utilizam para fins de informação, cresceu exponencialmente com a difusão da informática, fragilizando as garantias legais da privacidade.
Os dados pessoais passaram a constituir fonte de incalculável lucro para empresas provedoras desses dados em prejuízo da privacidade de seus titulares, no denominado capitalismo de vigilância, baseado na mais-valia comportamental, o qual transita ao lado do Estado de vigilância da contemporaneidade.
O criador e controlador de uma das mais importantes empresas provedoras de redes sociais afirmou, com certa arrogância, que a “era da privacidade acabou”; no entanto, em 2018 divulgou-se a subtração de dados, para fins ilícitos, de milhões de pessoas usuárias dessa mesma empresa provedora, o que demonstrou a falácia da afirmação e a necessidade de maior controle social ou público de tal atividade. Em depoimento prestado ao Congresso norte-americano, esse mesmo executivo reconheceu que a empresa provedora não fizera o suficiente para impedir o mal uso “da privacidade dos dados”, inclusive para manipulação de perfis e difusão de notificas falsas ou discursos de ódio.
Em 2014, a Assembleia Geral da ONU adotou nova resolução sobre o “direito à privacidade na era digital”, reconhecendo que até mesmo os metadados podem revelar informações pessoais e fornecer elementos sobre comportamento individual, relações sociais, preferências individuais e identidade, e estabeleceu que “toda interferência no direito à privacidade não deve ser arbitrária ou ilegal, tendo presente aquilo que é razoável para a persecução de escopos legítimos”.
A partir de 25 de maio de 2018, entrou em vigor na União Europeia o Regulamento Geral de Proteção de Dados; todas as empresas envolvidas com a manipulação e tratamento de dados de usuários estão obrigadas a criar configurações de privacidade em seus produtos e propriedades digitais, reavaliar regularmente impactos na privacidade das pessoas e explicar como buscam permissão para usar dados e documentar como os utilizam.
No Brasil, com forte inspiração no Regulamento Geral europeu, a Lei n. 13.709/2018, com entrada em vigor em 15 de fevereiro de 2020, estabelece regras minuciosas, voltadas à proteção dos dados pessoais, aplicando-se a todas as utilizações em território nacional, independentemente do país da sede do utilizador. De acordo com a Lei, toda pessoa natural tem assegurada a titularidade de seus dados pessoais e garantidos os direitos qualificados como fundamentais, dentre eles a privacidade. A utilização dos dados pessoais depende de consentimento do titular, ou para cumprimento de obrigação legal, ou para estudos por órgão de pesquisa com garantia de anonimato, ou para execução de contrato preliminar a pedido do titular. Porém, é dispensada a exigência de consentimento para os dados tornados manifestamente públicos pelo titular, ainda que resguardados os direitos deste. O consentimento somente será válido se for suficientemente informado e destacada em cláusula específica, podendo ser revogado a qualquer momento pelo titular. Quando houver consentimento, o titular tem o direito de acesso facilitado às informações sobre o tratamento dos dados pessoais.
Stefano Rodotà10 conclui que “se constrói hoje a esfera privada, entendida como conjunto de informações referidas a determinada pessoa”, pois, na atualidade, cedemos informações, deixamos traços quando desejamos produtos e serviços, quando obtemos informações, quando nos movimentamos no espaço real ou virtual. A grande massa de dados pessoais, recolhidos em escala sempre mais larga e postos em circulação intensamente, modifica o conhecimento e a identidade mesma da pessoa.
Para efeitos da Lei n. 12.414/2011, considera-se “banco de dados” o conjunto de dados relativo a pessoa natural ou jurídica, armazenados com a finalidade de subsidiar a concessão de crédito, a realização de venda a prazo ou de outras transações comerciais e empresariais que impliquem risco financeiro. A lei assegura ao cadastrado o direito de obter o cancelamento do cadastro quando solicitado; de acessar gratuitamente as informações sobre ele existentes no banco de dados; de solicitar impugnação de qualquer informação sobre ele erroneamente anotada em banco de dados e ter, em até sete dias, sua correção ou cancelamento; de conhecer os principais elementos e critérios considerados para a análise de risco; de ser informado previamente sobre o armazenamento, a identidade do gestor do banco de dados, o objetivo do tratamento dos dados pessoais e os destinatários dos dados em caso de compartilhamento; de ter os seus dados pessoais utilizados somente de acordo com a finalidade para a qual eles foram coletados.
9. A doutrina das três esferas
Relativamente à privacidade, o direito alemão desenvolveu a doutrina das três esferas, no intuito de identificar o que seria seu núcleo essencial insuscetível de limitação e o que poderia ser objeto de autolimitação. Com base na jurisprudência constitucional, têm sido assinaladas três esferas ou âmbitos do livre desenvolvimento da personalidade, em relação com a dignidade da pessoa e em função das possibilidades de intervenção do Estado em cada uma delas: a) a esfera íntima ou interna, especialmente vinculada à dignidade, e que constituiria um núcleo subtraído a qualquer ingerência estatal; b) a esfera privada, na qual o indivíduo pode desenvolver livremente sua personalidade, mas na que o Estado pode intervir quando se devam proteger interesses da coletividade11; c) a esfera pública ou social, constituída pelas ações que não tenham relação com o desenvolvimento da personalidade e, portanto, não protegidas como configuração da vida privada12. A doutrina das três esferas tem por fito a limitação negativa oposta ao Estado, segundo a concepção dominante na Alemanha dos direitos fundamentais. Todavia, podemos apropriá-la aos direitos da personalidade nas relações entre sujeitos privados.
A adaptação da doutrina das três esferas, em relação à própria pessoa titular do direito à privacidade, pode ser útil para discernir o que pode ser objeto de autolimitação. A esfera íntima ou interna, ou o núcleo irredutível e essencial integrante da dignidade de qualquer pessoa, que a sociedade assim considera, não pode ser objeto de autolimitação. Nenhuma pessoa pode permitir, por ato de liberalidade ou mediante contrato oneroso, que sua esfera íntima de privacidade possa ser violada ou exposta. A esfera íntima da privacidade é tudo aquilo que a consciência jurídica contemporânea considera como insuscetível de projeção no espaço público.
A idéia de uma esfera íntima ou interna esteve subjacente às primeiras manifestações doutrinárias sobre privacidade. É consenso, entre os autores dessa matéria, que o primeiro texto consagrado diretamente ao direito à privacidade foi o de Warren e Brandeis, publicado em 1890 nos Estados Unidos13. Esses autores, que foram pessoalmente incomodados com a invasão de suas privacidades por jornalistas sensacionalistas, apontam como núcleo indevassável o direito de estar só ou de ser deixado só14, como espécie de propriedade individual estendida, concebida como direito absoluto, ou seja, a propriedade do indivíduo é o valor supremo, inviolável pelo Estado e pela sociedade. Não é este o sentido atual de núcleo essencial, pois ancorado na dignidade da pessoa humana, de caráter extrapatrimonial, cuja violação possa afetar o próprio significado de dignidade e do valor da pessoa humana. Warren e Brandeis admitiram que o direito à privacidade não proibia a publicação de qualquer matéria que fosse de “interesse público e geral”, coincidindo com a idéia de esfera pública e social. Também admitiram que a comunicação de qualquer matéria, quando a publicação for feita de acordo com a lei que interdita a difamação, o que a aproxima da segunda esfera (esfera privada). Mas, em nenhuma circunstância, poderia haver publicação concernente a “vida privada, hábitos, atos e relações de um indivíduo” sem qualquer conexão com atividade pública que ele desenvolva ou pretenda desenvolver. Por fim, a verdade da matéria publicada ou a falta de malícia de quem a publicou não pode ser salvo conduto para violação da privacidade. Vê-se, então, que a doutrina das três esferas era germinal nesse trabalho pioneiro, ainda que sob fundamento na propriedade.
10. A privacidade em perigo: a sociedade da informação
A difusão atual dos meios de comunicação, amplificada com a revolução da informática e da chamada sociedade da informação, no final do século XX e começo do século XXI, levou a extremos as potencialidades de invasão da privacidade das pessoas, não apenas pelo Estado, mas, sobretudo, pelas empresas e por indivíduos. Nos casos de comunidades eletrônicas, ou redes sociais, as pessoas revelam características de sua intimidade e vida privada, como seus desejos, fantasias, tendências, qualidades, defeitos, preferências e interesses, que passam a ser de domínio público. Por outro lado, empresas de comércio eletrônico utilizam-se de programas invasores, que coletam informações sobre as pessoas, para fins de induzi-las ao consumo de seus produtos e serviços, muitas vezes com a colaboração das próprias pessoas, que prestam informações aparentemente inofensivas sobre dados que integram sua intimidade e vida privada.
Até que ponto a proteção jurídica da privacidade, máxime com o estímulo à autolimitação, pode ser exeqüível na sociedade da informação? A informação, potencializada ao infinito, no mundo informatizado, pode ser irreversível. Os exemplos se sucedem de tentativas de cessação, mediante decisões judiciais, que, em vez de estancar a violação ao direito à privacidade, provoca a curiosidade e a malícia dos usuários do mundo virtual, que difundem mais ainda as informações lesivas. As legislações e os tribunais não conseguem dar respostas adequadas à proteção da privacidade. A sensação que fica é de enorme impotência, para as pessoas ofendidas.
Os e-mails são correspondências da pessoa, cuja inviolabilidade é expressamente garantida na Constituição (art. 5º, XII). Todavia, o Tribunal Superior do Trabalho (TST-RR-613/2000-013-10-00.7) decidiu que “se se cuida de e-mail corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar a Internet e sobre o próprio provedor”, além de que “está em cheque o direito à imagem do empregador, também merecedor de tutela constitucional”, para afinal entender como lícita a prova assim obtida para despedida por justa causa. Vê-se que o equívoco em que incorreram Warren e Brandeis fez escola, pois o TST buscou fundamento no direito de propriedade, desconsiderando a natureza extrapatrimonial dos direitos da personalidade e sua inviolabilidade. Confunde o direito de propriedade do suporte material e instrumental e o conteúdo das mensagens nele veiculadas, que podem ingressar no âmbito dos direitos da personalidade, quando forem pessoais. O impressionante equívoco dessa decisão pode dar ensejo a que os empregadores pressionem seus empregados a que autorizem a violação de suas correspondências eletrônicas. Pode o empregador impedir que os computadores ou o provedor corporativos sejam utilizados pelo empregado para fins pessoais, mas não pode violar o conteúdo das correspondências pessoais, para produzir provas contra o segundo. O poder de controle do empregador não alcança as correspondências eletrônicas dos empregados, pouco importando que utilize o provedor corporativo, pois são invioláveis, salvo decisão judicial para fins exclusivamente de investigação criminal.
11. Alcance da autolimitação
A banalização da autolimitação da privacidade está provocando a própria desconsideração social ou ruína desta, pois as pessoas passam a encarar como normal sua violação, inclusive quando afeta frontalmente o núcleo essencial da dignidade humana.
A extensão banal da autolimitação da privacidade pode resvalar para o predomínio de valores morais discutíveis, como sanção para a conduta considerada contrária àqueles. O STJ (REsp 595600) decidiu que não cabe indenização por danos morais para mulher anônima e que praticou topless (sem a parte de cima do biquíni) voluntariamente em praia pública, tendo a foto sido publicada em jornal. O voto condutor da maioria no Tribunal de Justiça estadual observou que “se a embargada resolveu mostrar sua intimidade às pessoas deve ter maioridade suficiente para suportar as conseqüências de seus atos”. A censura moral é o fundamento desse voto. O recurso ao STJ não foi acolhido, sob o argumento de que “se a demandante expôs sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução sem conteúdo sensacionalista pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada”. Ou seja, e sem razão, o Tribunal defendeu a tese da autolimitação tácita, o que autorizaria a livre violação da privacidade da pessoa que assim se comporta. O fato de a pessoa ter conduta diferente das demais, sem prejuízo a quem quer que seja e inexistindo lei proibitiva, é exercício de sua liberdade, constitucionalmente assegurada, não se podendo entender que autorizou tacitamente a publicação violadora de sua privacidade, na medida em que o jornal atingiu público maior que o do lugar onde se encontrava, com evidente intuito sensacionalista.
No plano jurídico constitucional e dos valores tão duramente conquistados para realização concreta da existência humana e de sua dignidade, não é possível a autolimitação irrestrita dos direitos da personalidade. O núcleo essencial e intangível, que diz com a dignidade da pessoa, igual à de todas as outras pessoas, não pode ser autolimitado. Na hipótese da privacidade, apenas as demais esferas da vida privada e da intimidade que tangenciam o espaço público podem ser autolimitadas.
12. Tempo da autolimitação do exercício
Não é o direito da personalidade que pode ser autolimitado, mas exclusivamente seu exercício, em tempo definido. Nesse sentido, o enunciado da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho Superior da Justiça Federal (STJ): “O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral”. Igualmente o enunciado 139 das Jornadas de Direito Civil: “Os direitos da personalidade podem sofrer limitações, ainda que não especificamente previstas em lei, não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular, contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes”. Nesse sentido decidiu o STJ (REsp 1630851), em caso de uso de mensagem de voz em gravação de saudação telefônica, autorizada em contrato.
Não há extinção ou renúncia ao direito, mas suspensão temporária de seu exercício que será restabelecido ao termo final. Cabe ao aplicador do direito verificar se a limitação afeta o núcleo essencial do direito da personalidade, ou da preservação da dignidade da pessoa humana.
A autolimitação há de ser expressa e indiscutível. A ausência prolongada do exercício de determinado direito da personalidade ou de defesa em face de violação duradoura não significa renúncia ou limitação. Por outro lado, ainda quando haja consentimento, é permitida a retratação, que consiste na possibilidade de o titular da imagem revogar o consentimento, cabendo ao prejudicado o direito à indenização que comprovadamente resultar desse ato. A retratação é inerente ao direito da personalidade que não pode ser disponível ou limitado em caráter permanente ou quando sua utilização resulte em dano ao titular, cuja extensão adequadamente não podia prever. São conhecidas as situações de personalidades públicas, principalmente do mundo artístico, que no início e ainda relativamente desconhecidas, realizaram atividades ou aceitaram a divulgação de seus corpos, cuja divulgação ou exposição no futuro comprometem a reputação que conquistaram, suas relações familiares e respeito profissional.
A temporária disponibilidade, que hoje em dia é freqüentemente responsável pela reversão de frutos econômicos ao titular da declaração de vontade, não desmerece a atribuição da irrenunciabilidade. Porque, sendo irrenunciáveis, não autorizam a alienação, tampouco a transmissibilidade absoluta e perpétua de seu conteúdo. Há, isto sim, parcial e temporária limitação de exercício, mediante excepcional e restrito consentimento do titular. É o caso da utilização e publicação consentida do retrato, da divulgação autorizada de aspectos íntimos e da tolerância da ofensa à honra. O direito permanece intacto. Suas potencialidades são cedidas temporariamente, no que consiste a faculdade máxima de disposição humana15.
Na questão delicada da limitação voluntária de seu exercício, que o Código Civil veda em princípio (art. 11), repisa-se a distinção entre direito absoluto e direito ilimitado. Direito absoluto é todo aquele que é oponível a todas as demais pessoas (erga omnes), infundindo o dever geral de abstenção, mas pode sofrer autolimitação, desde que não seja permanente ou que afete seu núcleo essencial.
Referências:
CUPIS, Adriano de. I diritti della personalità, Milano: Giuffrè, 1982.
DÍAZ REVORIO, Francisco Xavier. Valores superiores e interpretación constitucional, Madrid: CEPC, 1997.
JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito à vida privada: conflitos entre direitos da personalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 7, Rio de Janeiro: Borsoi, 1971.
RODOTÀ, Stefano. Transformações do corpo. Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro: Padma, n. 19, jul./set. 2004.
RODOTÀ, Stefano. Il mondo nelle rete: quali diritti, quali i vincoli. Roma-Bari: Laterza, 2014.
WACKS, Raymond. Personal information: privacy and the law. Oxford: Clarendon Press, 1989.
WARREN, Samuel; BRANDEIS, Louis D. The right to privacy. Disponível em www.louisville.edu/library/law/brandeis/privacy.html. Originalmente publicado em 4 Harvard Law Review, n. 193, 1890.
Publicado como capítulo da obra coletiva Privacidade e sua compreensão no direito brasileiro, Marcos Ehrhardt Júnior e Fabíola Albuquerque Lobo (Orgs.), Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 15-32.︎
Doutor em Direito Civil pela USP, Advogado, Ex-Conselheiro do CNJ, Professor Emérito da UFAL.︎
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.︎
PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 7, Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 8.︎
O termo, de origem anglo-saxônica, difundiu-se no uso lingüístico, no Brasil, a partir da década de setenta do século XX, tendo sido adotado por nossos dicionários, como o de Houaiss. Apesar do anglicanismo, não pode ser substituído simplesmente por intimidade, liberdade pessoal, vida íntima ou sossego, como sugere o dicionarista, pois cada uma dessas situações insere-se no todo da privacidade.︎
WACKS, Raymond. Personal information: privacy and the law. Oxford: Clarendon Press, 1989, p. 7-8.︎
RODOTÀ, Stefano. Transformações do corpo. Revista trimestral de direito civil. Rio de Janeiro: Padma, n. 19, jul./set. 2004, p. 95.︎
PONTES DE MIRANDA, F. C. Tratado de direito privado, v. 7, Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 126 e 129.︎
CUPIS, Adriano de. I diritti della personalità, Milano: Giuffrè, 1982, p. 309.︎
RODOTÀ, Stefano. Il mondo nelle rete: quali diritti, quali i vincoli. Roma-Bari: Laterza, 2014, p. 32.︎
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Exemplo de limitação decorrente da necessidade de proteção dos interesses sociais ou públicos, é a decisão do STF, no HC 75338-RJ, que considerou lícita a gravação de conversa telefônica por um dos interlocutores, ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. Não haveria violação a direito à privacidade quando se “grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista”.︎
DÍAZ REVORIO, Francisco Xavier. Valores superiores e interpretación constitucional, Madrid: CEPC, 1997, p. 495.︎
WARREN, Samuel; BRANDEIS, Louis D. The right to privacy. Disponível em www.louisville.edu/library/law/brandeis/privacy.html. Originalmente publicado em 4 Harvard Law Review, n. 193, 1890.︎
Os autores atribuem essa expressão ao juiz Thomas Cooley, que a divulgou em 1888.︎
JABUR, Gilberto Haddad. Liberdade de pensamento e direito à vida privada: conflitos entre direitos da personalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 45 -55.︎
