“LUTA. Teu dever é lutar pelo Direito. Mas no dia em que encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça”.
(Eduardo Couture)
RESUMO
O presente trabalho tem o escopo de analisar a aplicabilidade da Súmula 239 do Superior Tribunal de Justiça na ação de adjudicação compulsória, em especial, à luz dos princípios norteadores dos registros imobiliários, e a possibilidade da ocorrência de mitigação ou ofensa, especialmente em relação aos princípios da continuidade registral e da segurança jurídica. Tomadas em análise a propriedade privada, os princípios registrais imobiliários, os negócios e contratos imobiliários, sobretudo, a promessa de compra e venda e suas cessões de direitos e a relação com o Direito real à aquisição frente a Súmula 239, do Superior Tribunal de Justiça. Abordar-se-á a vigência e, por conseguinte, a aplicabilidade da Súmula 239 frente ao disposto nos artigos 1.417 e 1.418, do Código Civil de 2002, e seu cotejamento para as futuras decisões dos Tribunais Pátrios. Para tanto, utilizar-se-á principalmente a metodologia de pesquisa bibliográfica e análise das jurisprudências e precedentes dos Tribunais Superiores.
Palavras-chave: Adjudicação compulsória; Súmula; princípios; continuidade registral; segurança jurídica.
ABSTRACT
The present work has the scope to analyze the applicability of Supreme Court of Justice Precedent 239 in the compulsory adjudication action, especially in light of the guiding principles of the real estate registries, and the possibility of mitigation or offense, especially in relation to principles of continuity of registration and legal certainty. Under analysis, private property, real estate registration principles, business and real estate contracts, above all, the promise of purchase and sale and their assignment of rights and the relationship with the real right to acquisition before the Supreme Court of 239. The validity and therefore applicability of Precedent 239 to the provisions of articles 1.417 and 1.418 of the Civil Code of 2002 and its comparison for the future decisions of the Courts shall be considered. To do so, the methodology of bibliographic research and analysis of jurisprudence and precedents of the Superior Courts will be used.
Keywords: Compulsory adjudication; Summary; Principles; continuity of registration; legal certainty.
SUMÁRIO
2 PROPRIEDADE PRIVADA E O REGISTRO IMOBILIÁRIO
2.1 Surgimento da propriedade privada
2.1.1 Evolução histórica do Registro Imobiliário no Brasil
2.2 Princípios Registrais Imobiliários
3 NEGÓCIOS JURÍDICOS IMOBILIÁRIOS
3.1 Bens Imóveis e Negócios Imobiliários
3.1.1 Contratos Imobiliários e Direito Real
3.2 A promessa de Compra e Venda e a Adjudicação Compulsória Imobiliária
4.1 Carência do registro da promessa de compra e venda e o Direito real à aquisição
4.1.1 Adjudicação Compulsória e a Súmula 239 do STJ:
4.1.2 Princípio da Continuidade e da segurança jurídica
1 INTRODUÇÃO
Versa o presente trabalho monográfico sobre a possível mitigação dos princípios registrais imobiliários frente ao direito à adjudicação compulsória e ao disposto na Súmula 239, do Superior Tribunal de Justiça - STJ.
O instituto da adjudicação compulsória de bens imóveis abarca diversas questões e particularidades que, dependendo do modo pelo qual sejam aplicados ao caso concreto, poderão, em tese, apresentar ofensa aos princípios registrais imobiliários. São várias as imprecisões expostas no decorrer dos procedimentos judiciais e das serventias cartorárias quanto aos registros decorrentes de ações de adjudicação compulsória, ante a inexistência anterior de registro da promessa de compra e venda. Logo, diante da crescente ambiguidade, da insatisfação social e da provável insegurança jurídica, surgiu a Súmula 239 do Superior Tribunal de Justiça, que trata da ausência do imperativo do registro da promessa de compra e venda no Registro de Imóveis para se efetivar o direito à adjudicação compulsória. Entretanto, diferentemente do que se esperava, ainda remanescem dúvidas sobre a real necessidade do registro da promessa de compra e venda para que se objetive a propositura da ação de adjudicação compulsória.
Nesse descortino, o presente trabalho acadêmico pretende esmiuçar questões diretamente ligadas ao tema, como o surgimento da propriedade privada e do registro imobiliário, os negócios imobiliários, o atual regramento do registro imobiliário e a Súmula 239 do Superior Tribunal de Justiça, assim como o disposto no Código Civil, de 2002, no que se refere os negócios imobiliários e suas relações com o direito real e pessoal. Buscar-se-á breve análise de resultados práticos, não obstante, sem elaboração de estudo de caso. Verificar-se-á a possível identificação da ofensa ou mesmo mitigação aos princípios registrais, em especial ao princípio da continuidade.
Por outro lado, o estudo poderá confirmar o surgimento de uma nova vertente de direito real, um novo paradigma mais interligado à finalidade econômica e social da propriedade pretendida pela Carta Magna de 1988.
O método utilizado para a concretização da pesquisa é o dedutivo, permeando pelo hipotético-dedutivo, uma vez que se utilizará a legislação, jurisprudência e vasta pesquisa bibliográfica, a fim de elucidar se o disposto na Súmula 239, do Superior Tribunal de Justiça, mitigou os princípios da continuidade registral e da segurança jurídica.
A discussão sobre os resultados efetivos da questão problema é de extrema relevância para os mundos acadêmico e jurídico, já que se materializam na atual relevância social que adquiriu o direito de propriedade no Brasil, não apenas como um direito e garantia constitucional de todo cidadão, mas na função social da propriedade.
Assim, questionam-se: a) É o registro da promessa de compra e venda requisito indispensável à propositura da ação de adjudicação compulsória? b) O dispositivo de Súmula 239 do Superior Tribunal de Justiça mitigou o requisito do registro da promessa de compra e venda? c) Após vigência do novo Código Civil, de 10 de janeiro de 2002, a Súmula 239 perdeu eficácia, ou adverso, os enunciados das Jornadas de Direito Civil e contemporâneas teses do Superior Tribunal de Justiça, reafirmam a plena eficácia da Súmula 239? d) Nesse caso, há ofensa ao princípio da continuidade registral e à segurança jurídica?
No primeiro capítulo, o estudo será voltado para uma abordagem introdutória, demonstrando a evolução da propriedade e do registro imobiliário no Brasil. Abordar-se-á a evolução histórica dos institutos e os princípios registrais imobiliários.
No segundo capítulo, estudar-se-ão os principais aspectos dos negócios imobiliários, suas relações com o direito real e pessoal, sobretudo a relação entre a adjudicação compulsória e a promessa de compra e venda, assim como as suas cessões de direitos.
Cumpre gizar que no terceiro capítulo se analisará diretamente a ausência de registro da promessa de compra e venda e o disposto na Súmula 239 do Superior Tribunal de Justiça, principalmente quanto à possível mitigação aos princípios registrais imobiliários. Assim, finalmente avaliar-se-á a existência da plena eficácia ou da perda da mesma eficácia da Súmula 239, considerando possível contradição entre o que dispõe o verbete da súmula e o disposto nos artigos 1.417 e 1.418, ambos do atual Código Civil. Tal análise é necessária por ser o referido Código posterior à Súmula 239, e, ainda, por aparentemente tratar a matéria de modo discordante ao sumulado.
Perante o exposto, de se atentar que quaisquer resultados obtidos na análise buscam apenas demonstrar que a efetiva prestação jurisdicional deve ocorrer no sentido de se concretizar a função social da propriedade, fomentando esse direito constitucional, não somente pela avaliação fria e rígida da letra da lei, mas, também, através de intenso exame da essência a que o constituinte almejou para a construção de uma sociedade mais justa, uma verdadeira evolução esperada por todos.
2 PROPRIEDADE PRIVADA E O REGISTRO IMOBILIÁRIO
O direito de propriedade encontra-se inserido no artigo 5º, inciso XXII, da Constituição Federal e, ainda, no artigo 1.228, do Código Civil brasileiro, que aborda os direitos de usar, gozar, dispor e reivindicar a coisa sobre a qual recai o direito de quem a detenha injustamente. A palavra propriedade advém do latim proprietas, derivada de proprius, significando “o que pertence a uma pessoa”.1
De se atentar que, o conceito de propriedade é de difícil definição, o próprio ordenamento pátrio não logrou êxito em fazê-lo de forma clara. A Propriedade é o “poder assegurado pelo grupo social à utilização dos bens da vida psíquica e moral”2. Já a “propriedade privada é aquela cujo domínio absoluto é exclusivo de determinada pessoa”.3
O direito de propriedade se refere não à relação do titular do direito com o próprio bem, mas em relação à coletividade de pessoas, que tem o dever de respeitar a ingerência econômica do titular sobre o bem.4
Pedro Elias Avvad em seus ensinamentos sobre o Direito de propriedade afirma a preexistência no Direito Natural ao Direito Positivado. Aborda, ainda, a doutrina de Charles Letourneau, para quem “o instinto da propriedade é a mais primordial das necessidades, a de se conservar vivo, de se manter a si próprio e, às vezes, à sua descendência”5. Logo, a propriedade é algo inerente ao ser humano, um fenômeno natural incorporado ao mundo jurídico.
Apesar de o Brasil iniciar o tratamento constitucional ao direito de propriedade nas constituições de 1824 e 1891, atribuindo-lhe caráter absoluto, foi a Constituição de 1934 a primeira a conectar o conceito de direito de propriedade à promoção do bem-estar social.6
Entretanto, a visão social não vingou por muito tempo, restando superada na Constituição de 1937, apelidada de Polaca por ser extremamente autoritária, em que se deu a desconstitucionalização do direito de propriedade, cabendo ao presidente da República regular esse direito.7
Por outro lado, com a retomada da visão democrática de 1934, foi promulgada uma nova Constituição em 1946, onde houve o restabelecimento dos direitos individuais, e, em relação à propriedade, o condicionamento do uso da propriedade ao bem-estar social, possibilitando a desapropriação por interesse social.
Todavia, a função social da propriedade somente obteve status constitucional em 1967, incluída como princípio da ordem econômica e social.8
Conforme observado, foi a Constituição Cidadã de 1988, novo arcabouço jurídico-institucional, que ampliou as liberdades civis e os direitos e garantias individuais, mas, principalmente, positivou a função social do direito de propriedade.
Eis a doutrina de Inocêncio Mártires Coelho:
A partir de então, salvo o silêncio de 1937, o valor função social da propriedade incorporou-se de vez à nossa experiência constitucional, figurando em pelo menos quatro dispositivos da Constituição de 1988 – art. 5º, XXIII; art. 170, III; art. 182, § 2º; e no caput do art. 186 -, evidenciando, assim, a nossa preocupação em construir um Estado de Direito verdadeiramente democrático, no qual, sem preferências expressas ou camufladas, possuem a mesma dignidade constitucional tanto os valores sociais do trabalho quanto os da livre iniciativa, erigidos que foram em fundamentos da República Federativa do Brasil no primeiro artigo da Constituição.9
De outra banda, cabe notar que tão importante quanto a função social da propriedade, o é a segurança proposta pelo Registro de Imóveis. O registro de imóveis é um ato cartorial que visa dar maior segurança jurídica aos negócios que tenham por objeto bens imóveis. Neste ato há a informação do proprietário formal e legal do imóvel. “O ‘ato de registro’ não é apenas e tão-somente uma forma solene destinada à preservação do ‘ato jurídico’, resguardando o seu conteúdo e sua estrutura. É mais do que isso, pois confere segurança, autenticidade e eficácia ao ato.”10 O registro formaliza e concede publicidade à propriedade privada.
Luiz Guilherme Loureiro traz a definição de Villaró para o direito de registro de imóveis, segundo qual é “o conjunto de normas e princípios que regulam a organização, o funcionamento e os efeitos da publicidade registral, em função da constituição, transmissão, modificação e extinção dos direitos reais imóveis”.11
2.1 Surgimento da propriedade privada
O surgimento da propriedade remonta os primórdios das civilizações. A visão de propriedade do solo, mais próxima ao que verificamos atualmente, foi antecedida pela propriedade em relação aos próprios entes familiares, animais e demais instrumentos que necessitassem para sobreviver. Como bem aborda Fustel de Coulanges no clássico ‘A cidade antiga’12, em regra os povos antigos, como os tártaros, germanos, semíticos e eslavos, não estabeleciam propriedade do solo, mas de seus rebanhos e colheitas. De modo diverso, “as populações da Grécia e Itália, desde a mais remota antiguidade, sempre reconheceram e praticaram a propriedade privada”.13 Afirme-se que, não foram as leis, mas sim a religião que primeiramente garantiu o direito de propriedade.
Na “Roma primitiva houve duas formas de propriedades coletivas, a primeira da gens, que seria correspondente a da cidade e, em seguida, a propriedade familiar.”14 A relação de propriedade familiar, era fundada no culto ao lar, pater famílias, e, posteriormente, foi se tornando individual.
Depreende-se dos fatos históricos que a propriedade passou por várias etapas, primeiramente foi coletiva, tornou-se, posteriormente, familiar, depois feudal, e, por fim adquiriu um caráter privado15.
A moderna concepção do direito de propriedade abarca a visão de utilidade econômica. Do mesmo modo, no início do século XIX, as leis e regulamentos passaram a limitar o direito de propriedade, surgindo, então, o abuso do direito de propriedade.16 “O abuso coloca o direito de propriedade na classe dos direitos egoísticos e sempre que é exercido sem utilidade, caracteriza o abuso que consiste no direito desviado de sua função econômica e social.”17
Atualmente, o direito de propriedade deve ser desempenhado observando a função social da propriedade, visando sua utilidade social. Todavia, de se atentar que a finalidade social não tem o condão de excluir o direito à propriedade privada. Nesse sentido Pedro Elias Avvad.
[...] a finalidade social não exclui o direito subjetivo nem afasta o interesse e a proteção individuais, mas condicionam o exercício de tal direito ao cumprimento de determinadas obrigações, positivas ou negativas, em favor da sociedade, de acordo com as circunstancias e segundo a natureza do bem.18
Após breve análise da propriedade privada, importante adentrar no estudo da evolução histórica do Registro Imobiliário no Brasil.
2.1.1 Evolução histórica do Registro Imobiliário no Brasil
Ao presente trabalho interessa sucinta biografia da propriedade privada e do registro imobiliário no Brasil.
Quando aqui chegaram os portugueses, em 22 de abril de 1500, encontraram uma terra praticamente imaculada e habitada pelo seu verdadeiro povo. Apesar de os fatos afirmarem o descobrimento como se desconhecessem a existência das terras, e a história jamais ter sido esclarecida, “a assinatura do Tratado de Tordesilhas que, seis anos antes, dera a Portugal a posse das terras que ficassem a 370 léguas (em torno de dois mil quilômetros) a oeste de Cabo Verde”19, parece demonstrar o prévio conhecimento da existência do agora Brasil.
Verifica-se a ocorrência de várias expedições exploradoras, posteriormente seguidas da colonização. Nesse período as terras brasileiras eram terras da monarquia. Com o passar dos séculos da América portuguesa foram distribuídas cartas de sesmarias, constituindo-se em verdadeiras doações de terras.20 No entanto, não havia propriedade nos moldes atuais, pois era em torno da posse que giravam as relações econômicas. Esse regime durou até a independência do Brasil, em 1822.
Em 1843 há a criação do Registro de Hipotecas, através da Lei Orçamentária nº 317, que foi regulamentada pelo Decreto nº 482, de 14 de novembro de 1846.
Em 1850, mais precisamente em 18 de setembro de 1850, surge a Lei nº 601, e o Regulamento nº 1.318, de 30 de janeiro de 1854, instituindo o Registro do Vigário, onde as posses deveriam ser levadas ‘a registro’ nos livros das paróquias Católicas das respectivas circunscrições.
Em 1864 foi editada a Lei nº 1.237, regulamentada pelo Decreto nº 3.453, de 26 de abril de 1865, que instituiu o registro geral para a transcrição dos títulos de transmissão de imóveis sujeitos a hipoteca, bem como a instituição de ônus reais, que somente operariam efeitos contra terceiros pela transcrição21. Foi considerado um avanço, já que instituiu o registro de imóveis por ato inter vivos.
A lei nº 3.272, de 5 de outubro de 1885, confirmou o sistema de registro de imóveis. Também teve o mesmo objetivo o Decreto 169-A, de 19 de janeiro de 1890; e os Decretos 370 e 544, ambos de 1890.
De acordo com esse sistema, antes da transcrição de um título de alienação, não havia transferência de direitos reais oponíveis erga omnes, mas um simples contrato, do qual se extraíam meros direitos pessoais, oponíveis apenas entre as partes. Em outras palavras, a constituição e a transmissão de direitos reais apenas se operava com a transcrição do título respectivo no Registro de Imóveis.22
O Decreto nº 451-B, de 31 de maio de 1890, regulamentado pelo Decreto nº 955-A, de 5 de novembro de 1890, criou o Sistema de Torrens. Sua aplicação é limitada aos imóveis rurais.
Em 1º de janeiro de 1916, surgiu a Lei nº 3.071, que instituiu o Código Civil Brasileiro, que previu em seu artigo 856, um amplo sistema de registro comum, mas obrigatório. Já a execução provisória do registro público instituído pelo Código Civil ocorreu pelo Decreto nº 12.343, de 3 de janeiro de 1917.
O Princípio Registral estabelecido pelo Código Civil de 1916, foi consagrado e, de certa forma ampliado, com a introdução de novas modalidades de registro, o que ocorreu através da Lei nº 4.827, de 7 de fevereiro de 1924, pelo Decreto nº 18.527, de 10 de dezembro de 1928, Decreto nº 4.857, de 9 de novembro de 1939, modificado pelo Decreto nº 5.718, de 26 de dezembro de 1940.
Em 1969, o Decreto-lei nº 1.000 atualizou as normas da legislação anterior, que eram o Código Civil e a legislação posterior a este, dispondo sobre a execução dos serviços concernentes aos registros públicos.
Em 31 de dezembro de 1973 surge um marco do serviço registral, a Lei 6.015, posteriormente alterada pela Lei nº 6.216, de 30 de junho de 1975, atual Lei dos Registros Públicos, disciplinando a matéria de forma exaustiva. “O novo marco legal erradicou a transcrição e criou um registro imobiliário no qual cada folha do livro de registro de imóveis é atribuída a um determinado imóvel (matrícula ou fólio real)”.23
A lei nº 8.935, de 18 de novembro de 1994, regulamenta o artigo 236, da Carta Magna, dispondo sobre serviços notariais e de registro.
Em 10 de janeiro de 2002, surge a Lei nº 10.406, instituindo o novo Código Civil, revogando, portanto, a Lei nº 3.071, de 1916, mantendo, entretanto, o sistema registral vigente.
Por derradeiro, a Lei Federal nº 13.097, de 19 de janeiro de 2015, regulamenta um importante princípio registral, o princípio da concentração.
A análise das normas que tratam do registro imobiliário é tarefa árdua a qualquer pesquisador, pois, diante das constantes alterações e criações de normas, quer seja sobre a matéria ou não, o que é comum aos nossos legisladores, acarretam insegurança jurídica e obrigam uma verdadeira corrida à atualização sobre a legislação pátria.
A título de exemplo, o surgimento da Lei nº 13.465, em 11 de julho de 2017, que dispõe sobre a regularização fundiária rural e urbana, dentre outras matérias, modificou o entendimento sobre o disposto no § 2º do art. 216-A da Lei de Registros Públicos, Lei nº 6.015, de 1973, possibilitando a usucapião extrajudicial, mesmo ante o silêncio dos titulares dos direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou dos imóveis confinantes. Assim, o silêncio que era considerado discordância e obrigava o envio do procedimento ao judiciário, agora é concordância, originando, de certa forma, maior poder de decisão ao registrador.
Diante da crescente mutação e inovação legislativa, faz-se necessária a atenção e a busca constante pelos princípios balizadores do direito pátrio, que devem regular e fundamentar as decisões e as relações no intento de uma sociedade mais justa e igualitária.
2.2 Princípios Registrais Imobiliários
Constituem os princípios registrais em instrumentos normativos que devem orientar o operador do direito, indicando de forma clara o caminho adequado para a aplicação, interpretação e desenvolvimento harmônico e unitário do microssistema de direito registral.24
Cumpre gizar as funções dos princípios registrais imobiliários, que consistem na função integradora, na função científica e na função aplicativa.
Importante, por ora, abordar de forma sucinta os princípios que regulam o Registro Imobiliário.
Princípio da Segurança Jurídica: fundamentando o conceito de segurança jurídica, José Afonso da Silva afirma que “a segurança jurídica consiste na garantia, proteção, estabilidade e de certeza dos negócios jurídicos, de sorte que as pessoas saibam de antemão que, uma vez envolvidas em determinada relação jurídica, esta se mantém estável, mesmo se modificar a base legal sob a qual se estabeleceu”.25
A aplicação do princípio da segurança jurídica no Registro de Imóveis consiste em se buscar a segurança no título apresentado para registro, pois, inexistindo garantia no documento o ato não poderá ocorrer. A garantia da segurança jurídica relaciona-se à presunção de exatidão do documento que visa proteger o proprietário, e a fé pública, que busca a segurança do comércio, visando a proteção de terceiros adquirentes.26
De se atentar que a função do notário e do registrador versa sobre segurança jurídica dos atos apresentados. Tal afirmativa se fundamenta no artigo 1º, da Lei nº 8.935, de 199427, e no artigo 1º, da Lei nº 6.015, de 1973.28 Logo, a segurança jurídica é inerente à atividade registral.
Princípio da Inscrição ou Obrigatoriedade: encontra disposição legal nos artigos 167, incisos I e II, e artigos 168 e 169, da Lei de Registros Públicos, e artigos 1.227 e 1.245, § 1º, do Código Civil.
Segundo esse princípio os direitos reais somente se constituem ou se transmitem por atos inter vivos, com a inscrição no registro, ressalvadas as exceções legais, como no caso da usucapião e da sucessão legítima ou testamentária, onde já existe o direito antes mesmo do registro.
Há a obrigatoriedade do registro, ou seja, da finalização das fases do procedimento registral, sem o qual não se pode afirmar a existência de propriedade, mas apenas a posse. De se atentar que não há propriedade no Brasil sem o registro. Logo, mesmo que se tenha, por exemplo, documento que comprove o negócio jurídico resultante de alienação, enquanto não registrado, o titular de direitos não poderá ser considerado proprietário, daí a obrigatoriedade da inscrição.
Luiz Guilherme Loureiro aborda o princípio como um ônus do registro, que uma vez realizado, “o interessado adquire o direito de propriedade ou o direito real imobiliário e os poderes e faculdades daí resultantes (usar, gozar e reaver o bem das mãos de quem quer que se encontre)”29. Em contrapartida, os demais membros da sociedade deverão se sujeitar a esse poder.
Princípio da Publicidade: constitui princípio pilar da atividade registral. Encontra-se inserido nos artigos 16 e seguintes da Lei de Registros Públicos.
Tem relação direta com o princípio da obrigatoriedade. O sistema registral brasileiro, como visto anteriormente, se perfaz em duas fases distintas que se complementam. No primeiro momento se formaliza o negócio jurídico através do contrato entre as partes, que livremente manifestam a vontade de constituir ou transmitir direito real imobiliário, formando-se o título que deverá, num segundo momento, ser levado ao Registro de Imóveis, o que conferirá publicidade ao documento registrado.
Segundo Luiz Guilherme Loureiro30, “a publicidade registral é o melhor mecanismo de oponibilidade, uma vez que implica presunção iuris et de iuris de que toda situação jurídica registrada é de conhecimento dos demais membros da comunidade, senão de forma efetiva, ao menos de forma potencial”.
Princípio da Fé Pública Registral: a fé pública está ligada à atividade do oficial do registro. Essa presunção é própria da atividade registral e notarial, que são atividades delegadas do Estado, conforme dispõe o artigo 236 da Constituição Federal.31
Luiz Guilherme Loureiro leciona “que aquele que adquire um direito real sobre um bem imóvel inscrito no Registro de Imóveis deve ser protegido em sua aquisição ainda quando haja inexatidão ou nulidade no registro”.32 Logo, em tese, se protege a confiança que os dados inscritos no Registro suscitam no adquirente. Todavia, no direito brasileiro há atenuação desse princípio, pois invalidado o registro, ou fundamentado em negócio jurídico nulo ou anulável, que venha a ser cancelado, não se protegerá terceiro de boa-fé.33
Parte da doutrina entende que o Brasil não adotou o Princípio da Fé Pública, mas o Princípio da Legitimação Registral. No entanto, o Código Civil e a Lei Federal nº 13.097, de 19 de janeiro de 2015, reafirmam a validade do princípio.34
Princípio da Legitimação Registral ou da Presunção de Veracidade: consagrado pelo artigo 252, da Lei de Registros Públicos, informa que: “O registro, enquanto não cancelado, produz todos os seus efeitos legais ainda que, por outra maneira, se prove que o título está desfeito, anulado, extinto ou rescindido”.35
Não é demasiado lembrar que, “mesmo quando o documento base do traspasse imobiliário venha a ostentar ou apresentar vício ou irregularidade intrínsecos, os efeitos do registro são mantidos e devem ser observados enquanto não se materializar o cancelamento”.36
Importante observar o disposto no artigo 1.245, § 2º, do Código Civil. Através desse princípio entende-se que o direito inscrito é válido até prova em contrário. Logo, essa validade não é absoluta, mas sim relativa.
Ressalve-se, contudo, o Registro Torrens, em que o título tem presunção absoluta de validade e eficácia. No Brasil essa forma de registro somente é permitida para imóveis rurais, e encontra-se disposto no artigo 277 e seguintes, da Lei de Registros Públicos.
Difere o princípio da fé pública do princípio da presunção, pois um advém da outorga e o outro do direito. Segundo Lucas Fernando de Castro37, o princípio da presunção prioriza a segurança jurídica estática, ou seja, a segurança do proprietário lesado em aquisição nom domino. Já o princípio da fé pública, se prioriza a segurança jurídica dinâmica, que consiste na segurança do adquirente de boa-fé igualmente lesado.
Princípio da Prioridade: “O princípio da prioridade significa que o titulo registrado em primeiro lugar tem preferência em relação a todos os outros que foram apresentados. Vale o que for registrado primeiro lugar (Lei nº 6.015, de 1973, arts. 12, 174 e 175).”38
O artigo 182, da Lei de Registros Públicos, também ordena que todos os títulos tomarão, no Protocolo, o número de ordem que lhes competir em razão da sequência rigorosa de sua apresentação.
Assim, em um “concurso de direitos reais sobre um imóvel, estes não ocupam todos o mesmo posto, mas se graduam ou classificam por uma relação de precedência fundada na ordem cronológica do seu aparecimento: prior tempore potior jure”.39
Princípio da Especialidade: encontra-se inserido no artigo 176, §1º, combinado com o artigo 225, ambos da Lei de Registros Públicos. Aborda que deve haver precisão e individualidade quanto às características contratuais ou legais inerentes ao registro. Assim, para se garantir “que o registro atinja sua finalidade de segurança e futura publicidade, é necessário que os titulares, o bem e o direito, sejam definidos e delimitados de modo perfeito e claro”.40
Cumpre ressaltar que a especialização deve abordar a completa identificação do objeto da situação jurídica, que é o imóvel; os titulares dos direitos e poderes, ou seja, os interessados; e, quando houver, as informações do fato jurídico inscritível. Trata-se da especialidade objetiva, relacionada ao objeto do negócio jurídico, e da especialidade subjetiva, quanto aos sujeitos que figuram no registro.
Princípio da Continuidade ou Trato Sucessivo: encontra-se disposto no artigo 195 da Lei de Registros Públicos. Segundo o princípio da continuidade, a cadeia registral deve se contínua e ininterrupta. Apoia-se no princípio da especialidade.
O princípio da continuidade, que se apoia no de especialidade, quer dizer que, em relação a cada imóvel, adequadamente individuado, deve existir uma cadeia de titularidade à vista da qual só se fará a inscrição de um direito se o outorgante dele aparecer no registro como seu titular. Assim, as sucessivas transmissões que derivam umas das outras asseguram sempre a preexistência do imóvel no patrimônio do transferente (alienante).41
É considerado um dos princípios básicos da segurança jurídica, e “atuam junto com o controle da legalidade no momento da qualificação, ou seja, da análise pelo oficial ou seu preposto da autenticidade, eficácia, validade e conformação legal do registro ou averbação requeridos”.42
Princípio da Qualificação: depreende-se do artigo 198, da Lei de Registros Públicos, a existência da qualificação registral. Trata-se da imperativa análise que o registrador faz sobre o título apresentado para registro, como um perfeito “juízo de admissibilidade”, que qualificará positiva ou negativamente o título. É a principal função do registrador.
Caso o juízo seja positivo, cabível o registro, haverá presunção de exatidão das informações contidas no título, que ingressará, então, no fólio real. Por outro lado, sendo negativa, caberá ao registrador emitir nota de exigência, se cabível, para que se cumpram as exigências legais. Assim, somente após o cumprimento adequado das exigências poderá o título, então, ingressar no fólio real.
Princípio da Oponibilidade: por esse princípio consideram-se que as informações registradas e, por conseguinte, publicizadas, são oponíveis erga omnes.
Princípio da Disponibilidade: encontra-se disposto nos artigos 172, 196, 225, 227, 228, 236 e 237 da Lei de Registros Públicos. Decorre da máxima ‘ninguém pode transmitir mais direitos do que tem’. Assim, somente o proprietário poderá usar, fruir e dispor de determinado bem, como dispõe o artigo 1.228, do Código Civil.
Princípio da Legalidade: segundo esse princípio, a validade do registro encontra-se diretamente ligada à adequação do título e do registro às normas legais.
Ensina Luiz Guilherme Loureiro, que na esfera registral, “o princípio da legalidade pode ser definido como aquele pelo qual se impõe que os documentos submetidos ao Registro devem reunir os requisitos exigidos pelas normas legais para que possam aceder à publicidade registral”.43
Princípio da instância ou da rogação: elencado no artigo 13, inciso II, da Lei de Registros Públicos, aborda a necessidade provocação do interessado para que ocorra a ação do registrador. Portanto, salvo as anotações e as averbações obrigatórias, os atos registrais somente serão praticados a requerimento verbal ou escrito dos interessados, por ordem judicial, ou, ainda, a requerimento do Ministério Público, quando a lei assim autorizar.
Princípio da Unitariedade: listado no artigo 176, § 1º, inciso I e no artigo 228, ambos da Lei de Registros Públicos, estabelece que cada bem imóvel deverá ter apenas um único registro, ou seja, uma única e exclusiva matrícula, que será válida para fins de defesa de direitos e publicidade. “O princípio da segurança jurídica, que é base e sustentação para o princípio da unitariedade, exige esse controle.”44
Princípio da Territorialidade ou Circunscrição: dispõe o artigo 169, da Lei de Registros Públicos, que todos os atos enumerados no próprio artigo são obrigatórios e efetuar-se-ão no Cartório da situação do imóvel.
Princípio da não saneabilidade: segundo dispõe o artigo 1.245, § 2º e artigo 1.247, ambos do Código Civil, o ato registral não elimina eventuais vícios ou defeitos do negócio jurídico ou do título que dele resultar, podendo ser alegado por quem se sentir prejudicado.
Princípio da Retificabilidade: encontra disposição legal nos artigos 212 e 213, da Lei de Registros Públicos, e no artigo 1.247, do Código Civil.
A partir da constatação de que o teor do registro não condiz com a verdade, poderá este ser objeto de reclamação pelo interessado para que se faça a retificação ou o anule.
Princípio da Responsabilidade: por esse princípio observa-se que a função exercida pelo registrador público o sujeita a responsabilidade civil, administrativa e penal.
Conforme o artigo 22, do Estatuto do Notário e Registrador, os notários e oficiais de registro responderão pelos danos causados a terceiros, mesmo que exercidos pelos seus prepostos, cabendo o direito de regresso no caso de dolo ou culpa desses.
Princípio da Parcelaridade ou Cindibilidade do título: por esse princípio há a possibilidade de que sejam registrados apenas parte dos direitos apresentados no título, desde que seja viável a separação dos mencionados direitos.
Princípio da Concentração: está regulamentado pela Lei Federal nº 13.097, de 19 de janeiro de 2015, nos artigos 54 a 58. Como se denota da norma, “todos os fatos, atos ou situações jurídicas devem ser tornados públicos na matrícula do imóvel, para que possam ser oponíveis contra o terceiro de boa-fé que adquira a propriedade ou algum direito real imobiliário”45.
Como se pode verificar, os princípios registrais abordam vasta gama de direitos e deveres inerentes aos negócios jurídicos que envolvam bens imóveis. Tais princípios devem regular e fundamentar as decisões não apenas dos notários e registradores, mas da sociedade como um todo.
3 NEGÓCIOS JURÍDICOS IMOBILIÁRIOS
Ao discorrer sobre negócios jurídicos é necessário tratar diretamente de direitos obrigacionais, pois, em regra todo negócio jurídico se estabelece através de formas preordenadas nas relações obrigacionais.
“O direito das obrigações, ramo do direito civil que tradicionalmente é concebido como o estudo dos vínculos envolvendo credor e devedor, deve ser visto além da relação de crédito e débito entre as partes.”46 Apesar de sua natureza pessoal, relacionada ao direito patrimonial, deve-se sopesá-lo à necessária tutela das relações da personalidade, mantendo-se a visão inaugurada pela nova ordem constitucional, que busca a valorização da dignidade da pessoa humana. Pode-se concluir, portanto, que a obrigação esta ligada ao dever jurídico, à conduta exigida, sendo aquela uma espécie deste, já que todas as obrigações são deveres jurídicos, mas nem todos os deveres jurídicos são obrigações.
A obrigação stricto sensu é um dever jurídico específico e individualizado, que incide sobre pessoas determinadas ou determináveis, decorrente de uma relação jurídica, consubstanciada em prestações de dar, fazer ou não fazer. Trata-se de dever jurídico de prestação, particularizado e derivado da lei ou da autonomia privada.47
Quanto aos negócios jurídicos, deve-se manter a visão de sua derivação da autonomia privada, numa concepção objetivista. A autonomia privada é a própria essência do negócio jurídico, “entendida ela como o poder que o sistema concede a uma pessoa para criar suas próprias normas, nos limites conferidos pelo ordenamento jurídico”48. É o poder e a liberdade de se contratar conforme a própria vontade, de regulamentar os próprios interesses. Assim, pode-se afirmar que o princípio da autonomia privada é um dos principais regramentos do Direito civil contemporâneo.
A relação entre o direito obrigacional e o direito real se insere tanto na diferença, como na relação de associação entre eles. Enquanto o direito obrigacional é um direito pessoal, o direito real é um direito sobre a coisa, sobre um bem determinado. O nascimento de um direito real poderá estar diretamente interligado a um direito obrigacional, como se a existência de um dependesse do outro, o que se verificará em várias circunstâncias que os envolva, como um contrato de promessa de compra e venda de imóvel, que levado a registro no Registro de Imóveis, formaliza um direito real. De se atentar que enquanto as obrigações são direitos relativos, os direitos reais são absolutos, são erga omnes e produzem eficácia real.
A percepção da doutrina quanto ao direito real é de que há uma manifesta ‘obrigacionalização’ do direito das coisas, “na medida em que todos os direitos reais, sem exceção, abrigam em sua estrutura uma relação jurídica de direito real e uma outra relação jurídica, de direito obrigacional”49.
Conforme os ensinamentos de Flávio Tartuce há uma forte tendência de contratualização do Direito Civil.
[...] há forte tendência de contratualização do Direito Privado, uma vez que o contrato vem ganhando campos que antes não eram de sua abrangência. Por essa tendência, ousa-se afirmar que todos os institutos negociais de Direito Civil são contratos, pela forte influência exercida pelo princípio da autonomia privada.50
Portanto, apesar da existência de diferenças entre direitos reais e direitos pessoais, não há como negar a forte tendência à mitigação dessas diferenças. A interpretação e aplicação do direito tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudência contemporânea às relações que envolvam direitos reais ou pessoais, buscam cada vez mais se embasar em princípios e institutos como na função social da propriedade e na boa-fé objetiva, aproximando-os. Diante desse movimento atualizador permite-se idealizar a contratualização do Direito das Coisas51.
Aliás, o princípio da boa-fé objetiva é um dos princípios fundamentais do direito privado, que visa estabelecer um padrão ético, preordenado, nas relações contratuais.
Perante todo o exposto, ao adentrar nos negócios jurídicos imobiliários, verificar-se-á que estes devem ser entendidos como negócios que têm relação direta com bens imóveis, ou que tratem de direitos inerentes a eles, permeando-se entre os direitos obrigacionais e reais numa verdadeira miscelânea que concretize o direito almejado. Esses negócios jurídicos devem, como qualquer outro, obedecer a requisitos básicos como agente capaz, objeto lícito e forma prescrita em lei. Deve-se mais, observar os princípios basilares dos contratos, como o princípio da autonomia da vontade, o princípio do consensualismo, o princípio da força obrigatória dos contratos e o princípio da boa-fé objetiva, dentre outros.
3.1 Bens Imóveis e Negócios Imobiliários
Washington de Barros Monteiro conceitua ‘bem’ como os “valores imateriais que podem ser objeto de uma relação de direito”.52 Bens são as coisas com interesse econômico ou jurídico.
Segundo Silvio Rodrigues, bens são “coisas que, por serem úteis e raras, são suscetíveis de apropriação e contêm valor econômico”.53
Nos ensinamentos de Luiz Guilherme Loureiro, consideram-se bens imóveis, para fins de publicidade registral, o solo e tudo aquilo que se lhe incorporar natural ou artificialmente, e imóvel “uma superfície terrestre delimitada por linha poligonal fechada, com suas partes integrantes e suas pertenças”.54
São várias as classificações apresentadas pela doutrina sobre bens, como, por exemplo, quanto à tangibilidade (materiais ou imateriais), à mobilidade (imóveis e móveis), à fungibilidade (fungíveis ou infungíveis), à consuntibilidade (consumíveis ou inconsumíveis), à divisibilidade (divisíveis ou indivisíveis), à individualidade (individuais ou coletivos) e, quanto à dependência em relação a outro bem e ao titular do domínio (principais ou acessórios). Todavia, por ora se abordará apenas a classificação relacionada à compreensão sobre os bens imóveis.
A doutrina cita bens imóveis com uma divisão dos bens considerados por si mesmos. Assim, na classificação quanto à tangibilidade os bens podem ser materiais ou imateriais, onde os primeiros são os que possuem existência corpórea, já os imateriais são os que têm “existência abstrata e que não podem ser tocados pela pessoa humana. (...) os direitos do autor, a propriedade industrial, o fundo empresarial, a hipoteca (...)”55.
Importante ressaltar a classificação quanto à mobilidade, que aborda os bens móveis e imóveis, interessando sobremaneira os bens imóveis, posto que se relacione à situação problema a ser aventada no presente trabalho. Enquanto os bens móveis são os que podem ser transportados sem deterioração, os imóveis “são aqueles que não podem ser removidos ou transportados sem a sua deterioração ou destruição”.56 Bens imóveis encontram disposição legal nos artigos 79 a 81, do Código Civil57.
A divisão dos bens imóveis se dá por categorias, como os imóveis por natureza, os imóveis por acessão física, industrial ou artificial, imóveis por acessão física intelectual e, ainda, os por disposição legal. Os primeiros podem ser considerados o solo e tudo que a ele for incorporado de forma natural, como o subsolo, o espaço aéreo, as árvores, os frutos pendentes. O artigo 1.229, do Código Civil, dispõe sobre a limitação da utilização do solo e espaço aéreo.
Art. 1.229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse legítimo em impedi-las.58
Quanto à acessão física, industrial ou artificial, bens imóveis são aqueles bens incorporados permanentemente ao solo pelo homem, como, por exemplo, as construções e plantações, que não podem ser removidas59 sem a sua deterioração.
Os bens imóveis por acessão intelectual “são bens móveis que foram imobilizados pelo proprietário, constituindo uma ficção jurídica, sendo tratados, via de regra, como pertenças”60.
Flávio Tartuce traz a tona uma discussão sobre o acolhimento ou não dessa modalidade de bem imóvel, principalmente pelo teor do Enunciado nº 11 do CJF/STJ, “não persiste no novo sistema legislativo a categoria dos bens imóveis por acessão intelectual, não obstante a expressão ‘tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente’, constante da parte final do art. 79 do Código Civil”.61 Ressalte-se, contudo, que “as pertenças, outrora tratadas como imóveis por acessão intelectual e agora como bens acessórios, têm a mesma natureza dos imóveis em que são empregadas, enquanto ali mantidas pelos proprietários”.62 Portanto, apesar do disposto no referido enunciado, há que se verificar a situação real do bem para sua melhor classificação.
Já os bens imóveis por determinação legal encontram-se dispostos no artigo 80, do Código Civil: “Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais: I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram; II - o direito à sucessão aberta”.63 Assim, alguns bens incorpóreos são imóveis para efeitos legais, no sentido de conferir maior proteção jurídica a esses bens.
De outra banda, ao tratar de bens imóveis é necessário incorporar-se os negócios imobiliários, pois são primordiais aos negócios jurídicos que tenham por objeto bens imóveis ou direitos relativos a eles.
Flávio Tartuce traz em seus ensinamentos o conceito de negócio jurídico.
[...] ato jurídico em que há uma composição de interesses das partes com uma finalidade específica. A expressão tem origem na construção da negação do ócio ou descanso (neg + otium), ou seja, na ideia de movimento. Como faz Antônio Junqueira de Azevedo, pode-se afirmar que o negócio jurídico constituí a principal forma de exercício da autonomia privada, da liberdade negocial: ‘in concreto, negócio jurídico é todo fato jurídico consistente em declaração de vontade, a que todo o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como queridos, respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia impostos pela norma jurídica que sobre ele incide’.64
Enquanto os negócios jurídicos são declarações de vontade destinadas à produção de efeitos jurídicos pretendidos pelo agente, os negócios imobiliários são aqueles negócios jurídicos que tenham por objeto bens imóveis.
Os negócios imobiliários, espécie de negócio jurídico, são essenciais não apenas pela circulação de riquezas, mas principalmente pela possibilidade de se assegurar o direito de propriedade como um instrumento de função social, numa visão constitucionalizada da propriedade. “A propriedade exerce função social porque se estrutura como um dos instrumentos destinados à realização da existência digna de todos e da justiça social, bem como instituto indispensável para a construção de sociedade justa, livre e solidária.”65
Os negócios imobiliários se perfazem em várias espécies de contratos, que vão desde aqueles que regulam somente a posse, aos relativos à propriedade. Exemplificando, são contratos de locação de bens imóveis, contratos de alienação fiduciária, contratos de garantia hipotecária, contratos de permuta, contratos de doação, dentre outros particularmente interessantes a presente pesquisa, como o contrato de compra e venda, o contrato de cessão de direitos contratuais e o contrato de promessa de compra e venda.
Nesses termos, ultrapassadas as primeiras impressões sobre bens imóveis e os negócios jurídicos que a eles relacionem, importante adentrar especificamente na relação entre os contratos e direito real.
3.1.1 Contratos Imobiliários e Direito Real
Como já verificado, no cenário jurídico nacional os negócios jurídicos que tenham por objeto bens imóveis ocorrem por meio dos contratos imobiliários que devem, por disposição legal, ser registrados no Registro de Imóveis. Assim, as transações que digam respeito a bens imóveis exigem o registro competente, conforme dispõe o artigo 1227, do Código Civil: “Os direitos reais sobre imóveis, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código”.
Não interessa ao presente trabalho esmiuçar os contratos imobiliários de forma absoluta, mas trazer a baila apenas aqueles que tenham relação direta com o direito de propriedade, como os contratos de compra e venda, de cessão de direitos contratuais e de promessa de compra e venda.
Constitui o contrato de compra e venda o “contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir a propriedade de uma coisa a outrem, recebendo, em contraprestação, determinada soma em dinheiro ou valor fiduciário equivalente”.66 Os elementos essenciais do contrato de compra e venda são a coisa, o preço e o consentimento. Quanto aos requisitos formais nos contratos de compra e venda de bens imóveis, deve-se atentar para o disposto no artigo 108, do Código Civil.
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.67
Por outro lado, o contrato de cessão de direitos é o instrumento pelo qual se opera a transmissão de direitos sobre determinado bem, no presente caso, bem imóvel. Na cessão o alienante, denominado cedente transfere ao adquirente, chamado cessionário, seus direitos sobre o bem imóvel.
Já a promessa de compra e venda é o contrato onde o proprietário, denominado promitente vendedor, transmite seus direitos, o jus utendi e o jus fruendi, relativos ao imóvel objeto do contrato, obrigando-se ao término, com o cumprimento integral do pacto, transmitir-lhe o domínio.
A relação entre os contratos imobiliários e o direito real ocorre por disposição legal, já que os citados contratos encontram-se no rol de direitos reais, conforme se observará. Mas, em que consistem realmente os direitos reais?
Luiz Antonio Scavone Junior define direito real, ou direito das coisas “como o conjunto de normas destinadas a regular as relações jurídicas concernentes a bens corpóreos (materiais) ou incorpóreos (imateriais) suscetíveis de apropriação pelo homem e, bem assim, dotados de conteúdo econômico relevante e significativo”68.
Rosa Maria de Andrade Nery e Nelson Nery Junior lecionam sobre a relação entre o direito real, a propriedade, a publicidade e a segurança jurídica.
Os direitos reais, de que a propriedade é a figura principal, se institucionalizam, em regra, em ambiente de publicidade e de forte técnica de segurança jurídica, propiciando a todos liberdade jurídica para a formação de seu patrimônio e para o resguardo de sua liberdade, sobrevivência e privacidade.69
Por outro lado, nos direitos reais o bem se reveste meramente de “objeto sobre o qual se exercitam as situações jurídicas de poder e domínio, das quais decorrem as faculdades de usar, gozar e dispor. Ou seja, não há relação jurídica entre o sujeito e a coisa, mas direito de dominação e poder”.70 Esse direito deve ser respeitado por todos. Mas o que dá a esse direito o revestimento de dominação e poder erga omnes, um direito a ser respeitado por todos, quando o objeto é um bem imóvel, segundo o artigo 1.245, e seu parágrafo 1º, do Código Civil, é o registro do título translativo.
Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.
§ 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. (...)71
Logo, para a constituição do direito real, especificamente da propriedade, é necessário como estágio posterior à formalização do negócio jurídico, o registro do título translativo. Mas a dúvida pode persistir. Em que consiste o direito real? Quais são os direitos reais? Já se verificou que no direito real o objeto da relação jurídica é a coisa, o bem em si. O artigo 1.22572, incisos I a XIII, os especifica, em tese por rol taxativo, encontrando-se em primeiro lugar o direito de propriedade. Entretanto, atualmente se discute se o rol apresentado pelo artigo 1.225, do Código Civil, é taxativo ou se há apenas uma tipicidade legal. De se atentar que a doutrina contemporânea acredita tratar-se de tipicidade legal.
Segundo Flávio Tartuce73 a criação de novos direitos reais podem ocorrer através de leis extravagantes, sem a descrição expressa no dispositivo civil. Assim, também são exemplos de direitos reais o contrato de promessa de compra e venda de terrenos loteados, bem como a respectiva cessão e promessa de cessão quando o loteamento se formalizar na vigência da Lei de Registros Públicos; os contratos de promessa de compra e venda de terrenos não loteados, sem cláusula de arrependimento, inscrito no Registro de Imóveis competente; o contrato de promessa de venda, de cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas condominiais; a propriedade fiduciária de imóvel, cessão fiduciária de direitos creditórios em virtude de contratos de alienação de imóveis, caução de direitos creditórios ou aquisitivos derivados de contrato de venda ou promessa de venda de imóveis; contratos de caução, cessão parcial, cessão fiduciária de direitos decorrentes de alienação fiduciária, celebrado pelo Sistema Financeiro de Habitação, ou de empréstimos destinados ao financiamento da construção ou da venda de unidades imobiliárias; e direito de superfície74.
O titular do direito real, detentor do direito de propriedade tem a faculdade de usar, gozar da coisa, conservá-la ou reavê-la, assim como dela dispor livremente, transmitindo-a como e quando entender necessário. Sintetizando todo o disposto, constatada a presença do direito real, poderá o titular do direito utilizar-se de todos os meios necessários à sua concretização.
Cumpre gizar que a propriedade não deve ser apenas instrumento da expressão de riqueza econômica, devendo, portanto, exercer sua função social. “A propriedade exerce função social porque se estrutura como um dos instrumentos destinados à realização da existência digna de todos e da justiça social, bem como instituto indispensável para a construção de sociedade justa, livre e solidária.”75
É na busca de uma sociedade justa, livre e solidária que os contratos imobiliários devem ser analisados, tutelados numa visão desengessada do direito contemporâneo, que se dirija a efetiva função social da propriedade.
3.2 A promessa de Compra e Venda e a Adjudicação Compulsória Imobiliária
O contrato de promessa de compra e venda, como já discorrido, é uma espécie de contrato preliminar pelo qual as partes se comprometem a celebrar posteriormente, depois de cumprido o pactuado no pré-contrato, a escritura de compra e venda.
Pedro Elias Avvad76 aborda de forma concisa a evolução histórica da promessa de compra e venda no ordenamento jurídico pátrio. Afirma que o instituto foi introduzido no ordenamento jurídico através do Decreto nº 58, de 10 de dezembro de 1937, no sentido de “conferir ao promitente comprador de imóvel loteado, um direito real oponível a terceiros”. Esse mesmo direito foi, posteriormente, estendido aos imóveis não loteados pelo Decreto nº 3.079, de 1938. Já em 11 de março de 1949, surge a Lei nº 649, e em 27 de dezembro de 1973, a Lei nº 6.014, ambas modificam o artigo 22 do Decreto nº 58, que vige com a seguinte redação:
Art. 22. Os contratos, sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e cessão de direitos de imóveis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma, ou mais prestações, desde que, inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissos direito real oponível a terceiros, e lhes conferem o direito de adjudicação compulsória nos termos dos artigos 16 desta lei, 640 e 641 do Código de Processo Civil.77
Importante reafirmar que o referido artigo antes de apresentar a atual redação já havia sofrido alteração. Em 1949 a Lei nº 649 introduziu uma modificação que explicitou o direito à adjudicação compulsória, e ainda, substituiu a palavra ‘escrituras’ por ‘contratos’. As referidas modificações possibilitaram o entendimento de que houve ampliação da execução especifica para as promessas de venda em geral, o que foi definitivamente confirmado com a Lei nº 6.014, de 27 de dezembro de 1973, que estabeleceu a atual redação.
Há, ainda, a Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, e a Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, que dispõem, respectivamente, sobre o parcelamento de solo urbano e registros públicos. “Agora, o modelo da promessa de compra e venda é alçado à codificação como norma geral, porém de forma extremamente econômica, dedicando o legislador apenas dois dispositivos ao estudo da importante matéria (arts. 1.417 e 1.418).”78 São dispositivos do Código Civil de 2002, que tratam diretamente da promessa de compra e venda como um direito real, desde que registrada, e a possibilidade de se ajuizar ação de adjudicação compulsória.
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.79
O contrato de promessa de compra e venda consiste em um contrato pessoal, que contém em sua essência uma obrigação de fazer. Reveste-se de direito real à aquisição com o registro da promessa no Cartório de Registro de Imóveis competente, desde que não tenha sido pactuado o direito de arrependimento. Em regra, a promessa de compra e venda é irretratável, mas, diante do princípio da autonomia privada, em tese, poderão os contratantes inserir cláusula de arrependimento.
Flávio Tartuce ao discorrer sobre o compromisso de compra e venda registrado afirma se tratar de um direito real à aquisição.
[...] se ocorrer tal registro, estaremos diante de um direito real de aquisição a favor do comprador, reconhecido expressamente pelo art. 1.225, VII, do CC. Não se trata de um direito real de gozo ou fruição ou de um direito real de garantia, mas de uma categoria real intermediária. Tal categoria tem efeitos reais erga omnes, gerando uma obrigação de dar a coisa. Tanto isso é verdade que não sendo essa entregue, caberá ação de adjudicação compulsória por parte do compromissário comprador, em face do promitente vendedor ou de terceiro. Para que a coisa seja entregue, o preço da coisa deve ser depositado, de forma integral ou substancial.80
Antes de adentrar na esfera da ação de adjudicação compulsória é necessária a análise da estrutura física e demais características do contrato de promessa de compra e venda. Trata-se de contrato bilateral, oneroso, comutativo, típico e solene.
Os requisitos do contrato da promessa de compra e venda encontram-se dispostos no artigo 26, da Lei nº 6.766, de 1979. O contrato deverá conter, pelo menos, os nomes, registro civil, o cadastro fiscal no Ministério da Fazenda, a nacionalidade, o estado civil e o endereço residencial dos contratantes; a denominação e situação do loteamento, número e data da inscrição; a descrição do lote ou dos lotes que forem objeto de compromissos, confrontações, área e outras características do imóvel; o preço, prazo, forma e local de pagamento, bem como a importância do sinal; nos casos aplicáveis, a taxa de juros incidentes sobre o débito em aberto e sobre as prestações vencidas e não pagas, a cláusula penal, quando existente, que não poderá exceder a 10% do débito, que somente será exigível nos casos de intervenção judicial ou de mora superior a três meses; a indicação sobre a quem caberá o pagamento dos impostos e taxas incidentes sobre o lote compromissado; e, ainda, a declaração das restrições urbanísticas convencionais do loteamento, supletivas da legislação vigente.81
Segundo Pedro Elias Avvad os requisitos elencados são aplicáveis, também, “a quaisquer contratos contendo compromissos irretratáveis de venda e cessão de imóveis e que confiram direito real oponível a terceiro e atribuam ao compromissário direito à adjudicação compulsória”.82
Apesar de o disposto no artigo 108, do Código Civil, sobre o imperativo da escritura pública para validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes ao maior salário mínimo vigente no País, o caput do artigo 26 da Lei nº 6.766, de 1979, autoriza que os compromissos de venda, as cessões ou promessas de cessão possam ser elaborados por escritura pública ou por instrumento particular.
Observe-se que a promessa era denominada de compromisso de compra e venda no Decreto-Lei 58, de 1937, portanto, o presente estudo os abordará como sinônimos, apesar de a doutrina abordar como trato distintivo o fato de o compromisso, forma mais solene, ser irretratável, enquanto a promessa possibilitaria a retratação.83
Importante ressaltar que a escritura pública é requisito essencial ao negócio jurídico que vise à transferência de direito real sobre imóvel com valor superior a trinta salários mínimos, como o que ocorre nos contratos de compra e venda. Contudo, no caso da promessa de compra e venda, por se tratar de direito pessoal, que depende de futura escritura pública ou outro meio, como a sentença constitutiva proveniente da ação de adjudicação compulsória, para a transferência da propriedade, independentemente do valor do imóvel poderá ser elaborado por escritura pública ou instrumento particular. Nesse sentido, importante recordar o entendimento a que a alteração realizada pela Lei nº 649, de 1949, posteriormente confirmada pela Lei nº 6.014, de 1973, trouxe ao artigo 22, do Decreto-Lei nº 58, de 1937. A modificação do termo ‘escrituras’, que normalmente é utilizado para instrumentos públicos, para ‘contratos’, reafirma a intenção do legislador em possibilitar o instrumento particular na elaboração da promessa de compra e venda.
O direito real que o promitente comprador adquire com o registro do instrumento da promessa é o direito real à aquisição do imóvel, que não se confunde com os direitos de gozo ou de propriedade. Através da “promessa de compra e venda, da promessa de permuta e a cessão destes, o proprietário não transmite a propriedade, mas se compromete a transferi-la futuramente, uma vez cumprida pela parte contrária a obrigação que lhe couber”.84
Luiz Guilherme Loureiro85 aborda outros requisitos para a caracterização do direito real, que são a irretratabilidade do contrato, o imóvel, o preço, a inscrição, a outorga uxória e a forma prevista em lei. Aliás, a irretratabilidade também corroborou para que se pudesse realizar a contratação através de instrumento particular, já que a inserção da cláusula de irretratabilidade confere maior segurança jurídica ao ato, impondo-se o direito à alienação86.
Outro fator importante a ser observado versa na ausência do requisito de pagamento escalonado nos contratos de promessa, como se poderia pensar. Há circunstâncias diversas que impedem a elaboração de escritura pública e, portanto escritura definitiva, como nos caso de aquisição de bem imóvel de herdeiro na constância de inventário.
Com o advento do Código Civil de 2002, em seu artigo 1.417, o legislador impôs o alcance do direito real à aquisição, que se dá mediante o registro da promessa de compra e venda, à ausência do direito de arrependimento no instrumento contratual, ou seja, a irretratabilidade do contrato. Por outro lado, a Lei de Registros Públicos, Lei nº 6.015, de 1973, em seu artigo 167, inciso I, nº 9, autoriza o registro da promessa de compra e venda, de cessão e de promessa de cessão, independentemente de conter ou não cláusula de arrependimento. Assim, segundo Pedro Elias Avvad, “a lei apenas fixou condições para o registro do contrato, que pode ser com ou sem cláusula de arrependimento, enquanto o Código estabeleceu as condições para tornar o contrato de compra e venda exigível e de execução compulsória”.87
Em virtude dessa distinção o que se ressalta é a existência de dois direitos que se complementam. Primeiramente o de natureza real, que se adquire com o registro do título, que irretratável, visa resguardar o promissário comprador quanto a futuras alienações, sendo, portanto, oponível a terceiros. O segundo de natureza pessoal atribui a possibilidade de adjudicação compulsória, que prescinde de registro para existir, mas que como regra a promessa deve ser irretratável, ou seja, não poderá apresentar cláusula de arrependimento. Esse, por ser de natureza pessoal fica adstrito às partes. Conclui-se assim, que a promessa de compra e venda adquire a feição de direito real quando o instrumento público ou particular é registrado no competente Cartório de Registro de Imóveis, o que não significa que a ausência de registro retire a validade do contrato, ou impeça a propositura da ação de adjudicação compulsória.
Insta alertar, diante de todo exposto, que a irretratabilidade do contrato de promessa de compra e venda é requisito fundamental tanto para a obtenção do direito real à aquisição, quanto à propositura da ação de adjudicação compulsória.
No caso de contrato de compromisso de compra e venda irretratável, há na doutrina quem chegue a afirmar tratar-se de contrato preliminar impróprio, ou seja, que após o adimplemento integral prescinda de novo acordo.
[...] munido da prova do pagamento integral do preço, o compromissário comprador será dispensado de procurar um segundo acordo de vontades com o vendedor, já que o adimplemento integral é justificativa suficiente para alcance do registro do direito de propriedade, dispensando-se a superfetação de se promover uma escritura definitiva de compra e venda.88
Todavia, após análise, pode-se afirmar que refazem a linha de raciocínio ao alertar para a possível confusão em se tratar o direito real à aquisição, como direito real de aquisição, que, aí sim, poderia acarretar o alcance do direito de propriedade.89
Como se pode constatar, à faculdade de executar compulsória e coativamente se dá o nome de adjudicação compulsória. Ricardo Arcoverde Credie classifica a ação de adjudicação compulsória como uma ação pessoal.
É ação pessoal pertinente ao compromissário comprador, ou ao cessionário de seus direitos à aquisição, ajuizada com relação ao titular do domínio do imóvel – que tenha prometido vendê-lo através de contrato de compromisso de venda e compra e se omitiu quanto à escritura definitiva -, tendente ao suprimento judicial desta outorga, mediante sentença constitutiva com a mesma eficácia do ato não-praticado.90 (grifou-se).
Importantes considerações sobre a adjudicação são necessárias, além da advertência da obrigatoriedade de o contrato de promessa de compra e venda encontrar-se em conformidade com a legislação, verifica-se que: a) somente o compromisso de compra e venda pode ser objeto da ação de adjudicação compulsória, o que não impede a propositura pelo cessionário dos direitos desse contrato; b) a adjudicação compulsória deve ser pleiteada ao titular do domínio, conforme inscrição na matrícula do imóvel; c) deve acompanhar a ação, todo o rol da cadeia de transferência do imóvel, no caso de ser o cessionário do compromissário comprador; d) deve ter ocorrido a quitação do preço pactuado; e) necessária a prova da recusa da outorga da escritura por parte do compromitente vendedor.
Instruem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald que para o êxito da adjudicação compulsória basta demonstrar alguns requisitos.
a) que o contrato preliminar tenha sido subscrito atendendo aos requisitos essenciais do contrato definitivo, com exceção da forma, tal como exige o artigo 462 do Código Civil; b) que o contrato preliminar não possua cláusula de arrependimento [...] incompatível com a substituição da vontade do devedor renitente; c) que o promitente vendedor esteja em mora; d) que o promitente comprador tenha adimplido as suas obrigações, sobremaneira a integralização do preço.91
O objeto imediato da ação de adjudicação é a modificação de uma situação jurídica, logo a sentença apresenta natureza constitutiva. Já o objeto mediato é o pedido voltado para uma direção real, a obtenção da propriedade do imóvel.
A sentença prolatada em ação de adjudicação compulsória importa substituição da manifestação de vontade da parte.
De outra parte, conforme se pode interpretar do disposto no artigo 1.418, do Código Civil, a outorga da escritura é dever obrigacional do vendedor, assumido quando celebrou o compromisso de venda92.
Por outro lado, “mesmo que não consentida a cessão pelo promitente vendedor, ainda assim tem o cessionário direito à adjudicação compulsória”.93
Ricardo Arcoverde Credie alerta ainda para os casos em que o contrato não apresenta título adequado, “a incorreta denominação do compromisso, que traz em seu conteúdo todos os elementos legalmente estabelecidos, não constitui óbice à adjudicação compulsória”.94
Enfim, apresentadas as informações sobre a promessa de compra e venda, seus elementos essenciais e a possibilidade de se propor a ação de adjudicação compulsória para assegurar o direito ao registro de propriedade, na sequência importa adentrar na esfera da carência do registro do título e a obtenção do direito real à aquisição, e, ainda, a relação conturbada com os princípios registrais.
4 REGISTRO IMOBILIÁRIO
O termo ‘registro imobiliário’ pode ser aplicado tanto à serventia registral, quanto ao ato de registro, que se realiza através da anotação em livro próprio de contrato ou escritura, ou de decisão judicial.
Registro como serventia refere-se ao ofício público, que é o local onde as pessoas fazem o registro de bens imóveis, como terrenos, apartamentos, lojas, casas e etc. Também é o local onde se orienta e oferece informações seguras quanto à verdadeira situação jurídica de bens imóveis.
Por outro lado, registro imobiliário também é o próprio ato de registro, relacionado ao ato ou assento praticado em livro específico. Segundo Pedro Elias Avvad, considera-se registro imobiliário “o lançamento ou cópia em livro próprio, de ato que se tenha praticado ou de documento que se tenha passado para sua lembrança e conservação”.95 Todos os imóveis particulares devem ser inscritos no registro de imóveis.
Atualmente são considerados atos registrais imobiliários a ‘matrícula’, que é a primeira inscrição da propriedade imóvel, o ‘registro’, que consiste em ato subsequente à matrícula pelo qual se constitui ou transfere direito real sobre bens imóveis, e a ‘averbação’, que consiste nas alterações secundárias que não tem o poder de modificar a essência do registro. A averbação serve para alterar, por exemplo, a qualificação do titular do direito real, as características físicas do imóvel, assim como os atos de cancelamento de ônus reais ou gravame sobre o bem.96 Importante frisar que, quanto ao registro, o rol do artigo 167, inciso I, da Lei nº 6.015, é exaustivo, enquanto o rol do inciso II, do mesmo artigo, que trata da averbação é exemplificativo.
Luiz Guilherme Loureiro conceitua registro de imóvel como um registro real, cujo objeto refere-se à imóvel, que é a área poligonal perfeitamente delineada e referenciada na superfície terrestre. Afirma, ainda, que “o direito registral é formado por um conjunto de regras e princípios próprios que disciplinam o procedimento registral, os efeitos dos registros e as atribuições e deveres dos registradores”.97 Essas regras e princípios visam oferecer maior segurança na vida em sociedade.
O direito registral é o direito que regula a atividade do registrador, do órgão de registro e seus procedimentos. Seus atos são regulados pela Lei de Registros Públicos, Lei nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973.
O registrador, apesar de gozar de independência jurídica no exercício de suas funções, é a própria imagem personificada do Poder Público. Exerce a função por delegação, e, portanto, deve fazê-lo observando rigorosamente os deveres próprios da delegação pública.
Registrador é o agente de um órgão ou instituição pensada e criada para tornar cognoscível de todos os membros da comunidade determinados fatos e situações jurídicas de especial relevância. Seja por repercutirem nas esferas jurídicas de todos, seja por serem essenciais para a segurança e o progresso do tráfico jurídico e econômico, tais situações subjetivas devem ser acessíveis ao conhecimento de todos os cidadãos.98
Assim, conforme dispõe a Lei nº 8.935, de 1994, tanto o notário como registrador são profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem se delegou a atribuição de velar pela segurança, validade, eficácia e publicidade dos atos e negócios jurídicos.
No Brasil o registro de imóveis adotou o sistema do fólio real, que se deu com a entrada em vigor da Lei nº 6.015, de 1973. Adotou a técnica do fólio real para a publicidade jurídica dos direitos reais imobiliários e alguns direitos de natureza pessoal relativos a imóveis, conforme seu artigo 167. Assim, o “Registro de Imóveis brasileiro é ordenado por imóveis, e não por pessoas como ocorreria no sistema de transcrição anterior à Lei 6.015/1973”.99 Compreende-se que o atual sistema proporciona maior segurança jurídica na vida social.
Nesse sistema o fólio real, a matrícula, “é aberto pelo primeiro título contendo um direito real (ou, excepcionalmente, pessoal) que, por força de lei, deve acender ao registro”.100
Superada a breve análise sobre o registro imobiliário, a seguir abordar-se-á a ausência de registro e a obtenção do direito real.
4.1 Carência do registro da promessa de compra e venda e o Direito real à aquisição
Em regra, o direito real à aquisição encontra-se subordinado ao registro da promessa de compra e venda no Registro de Imóveis. Mas, importante examinar em que consiste o direito real à aquisição, e qual sua relação com a promessa de compra e venda.
Já se demonstrou a relevância da atividade registral, pois, conforme dispõe o artigo 167, da Lei nº 6.015, de 1973, e artigos 1.245 e 1.417, ambos do Código Civil, o registro do título é requisito essencial à aquisição não apenas da propriedade, mas do direito real à aquisição. Sem o registro não há propriedade. A principal sanção àquele que não registra o título, ou seja, pelo descumprimento do registro obrigatório é a não aquisição do direito almejado.
Os contratos de promessa de compra e venda são, em regra, empregados para as vendas financiadas, mas nada impede que sejam para pagamento à vista, cujo motivo para a escolha da promessa sejam outros.
O registro do título da promessa de compra e venda é um dos requisitos para que se tenha o direito real à aquisição, assim como o instrumento contratual, o bem imóvel e o preço, ou seja, os elementos essenciais do contrato a ser celebrado futuramente. Como já ventilado anteriormente, o artigo 1.417, do Código Civil, impõe o registro no cartório, todavia convém alertar para as situações em que o registro se faz impossível. Há casos em que ocorre a negativa por parte do registrador por não constar no fólio real o nome do alienante, já que seu direito advém de contratos e cessões anteriores, ou mesmo naquelas situações em que há direitos à sucessão aberta. Através da análise dos fatos sob a ótica do princípio da boa-fé objetiva, não há como negar a celeuma que a referida negatória pode causar, assim como os danos e as injustiças que se perpetuariam.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves, “o compromisso de compra e venda, em favor do promitente comprador, quando não se pactua o arrependimento e o instrumento é registrado no Cartório de Registro de Imóveis, adquirindo este direito real à aquisição do imóvel e à sua adjudicação compulsória”101, trata-se de uma obrigação com eficácia real.
Ao analisar o direito real à aquisição, constata-se que esse direito aponta para o futuro, e que se relaciona diretamente com a própria estrutura do contrato de promessa de compra e venda, consistente em negócio jurídico que visa assegurar a celebração de um futuro contrato com força para conceder o direito real de propriedade. Logo, não se confunde o direito real à aquisição de propriedade com o direito real de propriedade.
Nas palavras de Luiz Guilherme Loureiro, “o promitente-permutante ou o promitente-comprador não adquire desde logo a propriedade, mas somente um direito real à aquisição do imóvel, mediante a inscrição de tal título no Registro de Imóveis”102.
Conforme Melhim Namem Chalhub, “trata-se de direito real limitado na coisa alheia, um ‘direito de aquisição, assecuratório do contrahere futuro, não só em relação às partes contratantes como erga omnes’”103.
O direito a que o promitente comprador adquire com o registro é o direito real à aquisição, que, como direito real, confere também o direito de sequela. O registro somente é necessário para a proteção perante terceiros.
O direito de sequela atribuído ao compromissário comprador permite que exija o cumprimento da promessa de compra e venda, esteja o imóvel com o promitente vendedor ou com terceiro a quem foi alienado. Este o recebe onerado pelo direito real consubstanciado na aludida promessa. O promitente comprador, de acordo com o novo princípio, tem o poder de exigir a escritura definitiva do promitente vendedor, originalmente, e do terceiro, se o imóvel lhe tiver sido alienado após o registro do contrato.104
Saliente-se, novamente, que o direito real à aquisição do imóvel também está intimamente relacionado ao requisito da irretratabilidade da promessa de compra e venda. Por conseguinte, para que se alcance o direito real à aquisição o contrato de promessa não deve conter cláusula de arrependimento, ou seja, deve ser irretratável, e estar registrado.
Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald afirmam, diante da impossibilidade do exercício do direito de arrependimento, tratar-se de contrato preliminar impróprio. Para os autores, após o adimplemento integral das prestações pelo promissário comprador, o que remanesce de propriedade em poder do promitente vendedor é “apenas um resíduo formal do registro, mero espectro de titularidade, pois o domínio de todas as potencialidades materiais da coisa já se encontram a serviço do comprador”105. Logo, asseguram que o único resquício de propriedade que sobra ao promitente vendedor é a obrigação de outorgar a escritura definitiva. “A cisão que se dá entre o domínio e a propriedade após a quitação do débito é tão evidente, que qualquer ato de disposição do bem por parte do titular será ineficaz perante o promissário comprador após o adimplemento, tenha sido registrada ou não.”106
Noutro giro, o parágrafo 6º do artigo 26 da Lei nº 6.766, de 1979, que dispõe sobre parcelamento de solo urbano autoriza a validade de títulos para que se registre a propriedade do lote adquirido, nos compromissos de compra e venda, nas cessões ou promessas de cessão, desde que acompanhados da prova de quitação. Diante de tal circunstância, há quem afirme não haver nenhuma distinção entre a promessa de compra e venda sem cláusula de arrependimento, com esses contratos de compromisso de compra e venda. Cristiano Chaves Farias e Nelson Rosenvald alegam existir um equivoco em se exigir a formalidade posterior da escritura definitiva para a transmissão da propriedade.
A legislação especial ressalta o equivoco do art. 1.418 ao insistir na formalidade da obtenção da escritura definitiva de compra e venda para fins de posterior registro e transmissão da propriedade. Trata-se de mero formalismo, inócuo em um país com inúmeras demandas sociais. Perdeu-se bela oportunidade de aceitar-se que o contrato preliminar pudesse ser diretamente levado ao registro, sendo bastante que o interessado comprovasse a quitação do débito.107
Por outro lado, se é requisito para a obtenção do direito real à aquisição a irretratabilidade e o registro, o mesmo não se pode afirmar quanto ao direito à adjudicação compulsória. O artigo 1.418, do Código Civil, não condicionou o direito à adjudicação compulsória ao registro do título, mas apenas à irretratabilidade da promessa de compra e venda. Nem mesmo é requisito que se perfaça por instrumento público.
Em síntese, há três situações distintas a se considerar quanto à promessa de compra e venda: a) a promessa é irretratável, foi registrada, adquirindo direito real à aquisição e à adjudicação compulsória; b) a promessa é irretratável, mas não foi registrada, adquirindo apenas o direito à adjudicação compulsória; e c) a promessa é retratável e foi registrada, não adquirindo o direito real à aquisição, nem à adjudicação compulsória apenas por conter cláusula com direito a arrependimento. Nessa última hipótese, como a existência da cláusula impede o exercício da ação de outorga de escritura, restará ao promitente comprador, caso tenha adimplido o contrato, o direito à indenização por perdas e danos resultantes do inadimplemento do contratante alienante em sua obrigação de fazer. Entretanto a hipótese é rara, pois a irretratabilidade é obrigatória nos contratos que envolvam lotes rurais (Decreto-lei 58/37), lotes urbanos (Lei 6.766/79) e incorporações imobiliárias (Lei 4.591/64). Ainda é possível apenas nos imóveis não loteados.
Em tese, o registro da promessa sem ou com cláusula de arrependimento é possível com base no disposto no artigo 167, inciso I, nº 9, da Lei nº 6.015, de 1973. Todavia, assevera Francisco Eduardo Loureiro, que embora o referido dispositivo afirme essa possibilidade de registro de compromisso com cláusula de arrependimento, isso não é mais aceitável, pois “lei posterior que, apesar da geral, trata da mesma matéria – dispôs de modo diverso, exigindo a característica da irretratabilidade. Prevalece, portanto, o disposto na lei posterior, de modo que, atualmente, somente podem ingressar no registro os compromissos irretratáveis”.108 É o que se pode observar do artigo 25 da Lei nº 6.766, de 1979: “São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros”109.
De outra banda, presentes todos os requisitos da promessa de compra e venda, assim como havendo a quitação do preço ajustado, apesar da regra imposta pela norma civil, deve-se buscar um meio adequado que possibilite a efetivação do princípio da função social do contrato, assim como a busca por uma sociedade justa. É com essa visão que se deve interpretar o direito à adjudicação compulsória.
4.1.1 Adjudicação Compulsória e a Súmula 239 do STJ:
Trata-se a adjudicação de um modo derivado de obtenção da propriedade fundado na distribuição da propriedade feita pelo juízo aos litigantes. Versa a ação de adjudicação compulsória sobre direito real de propriedade, em que o processamento e decisão são de competência do foro da situação do bem imóvel, o fórum rei sitae.
Constitui a adjudicação numa espécie de execução específica das obrigações de emitir declaração de vontade relacionada aos imóveis.110
Muito se discutiu se o registro do título é pressuposto impreterível à adjudicação compulsória. Nesse sentido, merece ser transcrito o teor da Súmula 239, do Superior Tribunal de Justiça - STJ: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis.”111
Apesar de o disposto na Súmula 239, do Superior Tribunal de Justiça, e, principalmente, por ser a súmula anterior ao Código Civil de 2002, parte da doutrina considera que a súmula encontra-se superada, impondo ao promitente comprador o registro do título para que se obtenha o direito à adjudicação. Nessa linha, Joel Dias Figueira Júnior, Carlos Alberto Dabus Maluf e Mário Müller Romitti, para quem “só poderá postular a adjudicação do imóvel o titular de compromisso de compra e venda registrado, já que decorrente da promessa real, e não apenas da promessa”.112
Em sentido diverso, ‘Rui Rosado de Aguiar Júnior, Orlando Gomes, Marco Aurélio S. Viana, Arnaldo Rizzardo’113, Luciano de Camargo Penteado114, dentre outros.
Segundo Francisco Eduardo Loureiro, a interpretação literal do disposto no artigo 1.418, do Código Civil, apresentaria um retrocesso, que acarretaria situações de manifesta injustiça.
Admitir interpretação literal do art. 1.418 do CC, ou seja, o registro como requisito para a adjudicação, criaria manifesta contradição em termos. Os demais contratos preliminares admitiriam execução específica, a exceção do mais importante deles, que é o compromisso de compra e venda. Além disso, geraria situação de manifesta injustiça. Colocaria o promitente comprador, cujo contrato não obteve registro por falha meramente formal – erro na menção de um dado pessoal, ou de uma medida perimetral – nas mãos do promitente vendedor, que poderia exigir vantagem indevida para outorgar a escritura devida.115
Por se tratar de ação pessoal, não há motivos razoáveis para o condicionamento ao registro. Outra não é a lição do Superior Tribunal de Justiça: “É torrencial a jurisprudência da Corte no sentido de que o ‘direito à adjudicação é de caráter pessoal, restrito aos contratantes, não se condicionando a obligatio faciendi à inscrição no registro de imóveis’”.116
No mesmo sentido Nelson Rosenvald.
Ao exigir o registro da promessa até mesmo para adjudicar perante o promitente vendedor, o CC fere a autoexecutoriedade do pré-contrato, pois inadvertidamente mistura a relação jurídica obrigacional inter partes com a relação real que envolve o titular da promessa registrada com o sujeito passivo universal, cujo objeto é o dever geral de abstenção.117
Luiz Guilherme Loureiro afirma que “a ausência de registro do compromisso de compra e venda no Cartório de Registro Imobiliário competente não impende, de acordo com a doutrina e a jurisprudência, a propositura de ação de adjudicação compulsória em face do promitente vendedor”118.
A doutrina é pacífica sobre o assunto, e o professor Pedro Elias Avvad119 ensina que: “Basta, agora, que o título reúna todas as condições essenciais do contrato de compra e venda e se demonstre a quitação do preço para que o promissário comprador se habilite a adjudicar o imóvel, obtendo, judicialmente, a transferência do domínio”.
No mesmo sentido o magistério de Flávio Tartuce:
Esgotado o prazo para que a outra parte celebre o contrato definitivo, poderá o juiz suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar (art. 464 do CC). Esse efeito é similar ao da adjudicação compulsória, mas inter partes. Por isso continua aplicável a Súmula 239 do STJ, segundo a qual o direito à adjudicação compulsória, quando exercido em face do promitente vendedor, não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda na matrícula do imóvel. O Enunciado n. 95 do CJF/STJ, da I jornada de Direito Civil, prevê a continuidade da súmula.120
Destarte, o direito a adjudicação compulsória não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda. Frise-se o disposto no Enunciado nº 95, do CJF/STJ, na I jornada de Direito Civil ocorrida em Brasília, no ano de 2002: “O direito à adjudicação compulsória, quando exercido em face do promitente vendedor, não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro imobiliário”.
Cumpre gizar, ainda assim remanesce doutrina divergente sobre o tema. Nesse sentido, para botar um ponto final à discussão sobre a eficácia da Súmula 239 frente ao artigo 1.418, do Código Civil, o Superior Tribunal de Justiça publicou entre as jurisprudências em tese, precedentes publicados até 31 de março de 2017, na Edição 80: Registros Públicos, nº 15: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis. (Súmula n. 239/STJ)”.
Nesse sentido, ainda hoje, aponta a jurisprudência do STJ.
[...] 2. A promessa de compra e venda identificada como direito real ocorre quando o instrumento público ou particular é registrado no cartório de registro de imóveis, o que não significa que a ausência do registro retire a validade do contrato. 3. A gradação do instituto da promessa de compra e venda fica explícita no art. 25 da Lei n. 6.766/1979, que prevê serem irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuem direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, conferem direito real oponível a terceiros. 4. Portanto, no caso concreto, parece lógico admitir a inclusão dos direitos oriundos do contrato de promessa de compra e venda de lote em inventário, ainda que sem registro imobiliário. Na verdade, é facultado ao promitente comprador adjudicar compulsoriamente imóvel objeto de contrato de promessa de compra e venda não registrado, e a Lei n. 6.766/1979 admite a transmissão de propriedade de lote tão somente em decorrência de averbação da quitação do contrato preliminar, independentemente de celebração de contrato definitivo, por isso que deve ser inventariado o direito daí decorrente. 5. O compromisso de compra e venda de imóvel é suscetível de apreciação econômica e transmissível a título inter vivos ou causa mortis, independentemente de registro, porquanto o escopo deste é primordialmente resguardar o contratante em face de terceiros que almejem sobre o imóvel em questão direito incompatível com a sua pretensão aquisitiva, o que não é o caso dos autos. [...].121
Por derradeiro, comprovado ser cabível a adjudicação compulsória independentemente de registro, cumpre esclarecer a relação que o referido instituto tem com os princípios registrais da continuidade e da segurança jurídica.
4.1.2 Princípio da Continuidade e da segurança jurídica
Verificada a essência da promessa de compra e venda, do direito real à aquisição, assim como do direito à adjudicação compulsória, que não se condiciona ao registro, cabe examinar os institutos frente ao princípio registral da continuidade, e a influência sobre a segurança jurídica.
O princípio refere-se à cadeia registral, ou seja, a sequência ou cadeia de transferências do imóvel. Portanto, na matrícula, ou fólio real deve constar o histórico jurídico ininterrupto da propriedade do imóvel. Os registros devem ser perfeitamente encadeados, onde, em regra, o registro determina apenas uma titularidade.
O princípio da continuidade registral encontra disposição legal no artigo 195 e 237, ambos da Lei nº 6.015, de 1973.
Art. 195 - Se o imóvel não estiver matriculado ou registrado em nome do outorgante, o oficial exigirá a prévia matrícula e o registro do título anterior, qualquer que seja a sua natureza, para manter a continuidade do registro.
Art. 237 - Ainda que o imóvel esteja matriculado, não se fará registro que dependa da apresentação de título anterior, a fim de que se preserve a continuidade do registro.
Observam-se exceções aparentes à continuidade, pois a obrigatoriedade, ou melhor, o ônus do registro é apenas quanto aos imóveis particulares. Entretanto, os artigos 195-A e 195-B, da Lei nº 6.015, de 1973, possibilitam a abertura de matrícula aos Municípios, União, Estados e Distrito Federal.
Importa informar que o princípio da continuidade tem o intuito de “garantir a segurança e a completude da publicidade registral, cujo objeto é a propriedade privada estática e dinâmica (negócios jurídicos imobiliários)”.122
Consoante Venicio Salles, “o princípio da perfeita concatenação é utilizado não só para estruturar os elos de alienação e transferência imobiliária, como também para vincular os gravames e os ônus lançados sobre o imóvel”123.
Noutro giro, o elemento subjetivo, o sujeito, ou a figura constante do registro não é o único elemento da continuidade. Vale dizer que também constitui elemento o objeto. Quanto ao objeto, deve o título levado a registro e a inscrição constante do fólio real possuir a mesma descrição do imóvel, assim como coincidir o nome do alienante, quem está transferindo e do proprietário124.
Não obstante a necessidade de se coincidir o nome do transmitente com o constante no registro, não se pode olvidar àqueles episódios em que há sequências de cessões de direitos, sendo o cedente originário o promitente comprador, sem que tenha havido registro das cessões. Com esse cenário, resta aos cessionários o direito à adjudicação compulsória para que se obtenha a outorga da escritura, quer dizer, “o direito de obter sentença que produza o mesmo efeito da declaração de vontade pelo promitente vendedor, suprindo o julgado a falta da escritura definitiva e valendo como título a ser transcrito”125. Nesse sentido Ricardo Arcoverde Credie orienta, “o legitimado ativo ordinariamente também é o cessionário dos direitos à compra, a quem foi previamente transferido o interesse na provocação e obtenção dos resultados úteis da atividade jurisdicional”.126
Diante da cessão de direitos, o cessionário se sub-roga nos direitos primitivos constituídos em favor do promitente comprador. Assim, o cessionário é legítimo sucessor do promissário comprador, cabendo-lhe a legitimação ativa na ação de adjudicação compulsória, e ao promitente vendedor, que detém o domínio do imóvel, a legitimidade passiva.
Ao questionar sob qual direito o cessionário se sub-roga, depara-se com a possibilidade de a promessa encontrar-se registrada ou não. Caso cogitasse o registro e, portanto, a obtenção do direito real à aquisição pelo promitente comprador, não haveria a cessão desses mesmos direitos pelo cessionário? Apesar de ser uma linha lógica de raciocínio, não se pode perder de vista a real intenção do legislador na formação dos direitos reais. Não há no rol taxativo do artigo 1.225, do Código Civil, os direitos do cessionário do promitente comprador, mas apenas o direito do promitente comprador do imóvel. Também cabe relembrar o disposto no artigo 1.417, do mesmo diploma civilista: “Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.” (grifamos).
Ao examinar os dispositivos tem-se que o direito real à aquisição se forma apenas com o registro da promessa de compra e venda. Todavia, o artigo 25, da Lei nº 6.766, de 1979, igualmente concede o mesmo direito as cessões e promessas de cessão: “São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros”127. Depreende-se que para se alcançar o direito real é necessário o registro da cessão, assim como ocorre com a promessa de compra e venda.
Inicialmente a exigência do registro aparenta mero formalismo do registrador, mas, em verdade trata-se de aplicação direta dos princípios da publicidade, da continuidade e da segurança jurídica. A publicidade que se alcança com o registro visa à segurança de um direito futuro, onde terceiros interessados possam ter acesso às informações registradas no fólio real. É uma segurança tanto para os contratantes, como para toda a sociedade.
Como já verificado, pelo registro da promessa, da cessão ou da promessa de cessão, adquire-se um direito real sui generis, pois não há transmissão do domínio real da propriedade, mas um direito a uma futura transmissão deste. Ousa-se afirmar que o direito real à aquisição é menos que o direito real absoluto, e mais que o direito obrigacional. Ele é real apenas com o registro, que gera efeito erga omnes, no sentido de se evitar futuras transmissões contrárias ao direito, mas não substitui a futura transferência do domínio, seja por ação do promitente vendedor que outorga escritura pública a ser registrada, ou por sentença constitutiva resultante da ação de adjudicação compulsória, que é título hábil para a transferência.
Venicio Salles constata que “as ordens judiciais em especial muitas vezes esbarram em dificuldades práticas por não cumprirem com rigor o ‘princípio da continuidade’, gerando uma zona de tensão entre a função qualificadora e a ordem impositiva que emana da determinação judicial”.
Sobre o tema discorre Luiz Guilherme Loureiro, afirmando que qualquer que seja a natureza do título, se escritura pública, instrumento particular, título judicial ou título administrativo, estará sujeito à qualificação registrária. Porém, o registrador “na qualificação de título judicial, deve se limitar ao exame das formalidades (aspectos extrínsecos) e à existência de obstáculos provenientes do registro”.128 Portanto, cabe ao juízo verificar os aspectos intrínsecos do negócio jurídico, apresentados na ação de adjudicação compulsória, sopesando-os e, comprovando o direito requerido, prolatar a sentença constitutiva do direito pretendido.
Dessa forma, importa salientar que caberá ao cessionário comprovar a cadeia de transferência dos direitos relativos ao imóvel. A sequência de cessões deve ser levada em juízo. “E mesmo que não consentida a cessão pelo promitente vendedor, ainda assim tem o cessionário direito à adjudicação compulsória.”129
É bem verdade que tanto a própria promessa de compra e venda como a cessão de direitos, além estarem amparadas pelo mesmo direito, buscam o mesmo resultado. Sendo assim, devem ser analisadas com amparo em princípios constitucionais, como no princípio da função social do contrato, princípio da função social da propriedade, princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da boa-fé objetiva, buscando-se um equilíbrio na função socioeconômica do contrato. Ocorre que, até para a segurança dos contratantes, o registro e, por conseguinte, o trato sucessivo devem se propor a apresentar solução justa e segura.
Luiz Guilherme Loureiro elucida que o princípio da continuidade também não exige o registro anterior da promessa de compra e venda, antecedente da escritura definitiva. “O registro do contrato preliminar é optativo, não cabendo ao registrador impor sua inscrição prévia para o ingresso da escritura definitiva.”130 Contudo, é evidente que o registro da promessa trará ao promitente comprador maior segurança jurídica, já que, como visto, concede direito real à aquisição oponível erga omnes.
De outra banda, a título de comparação, recente alteração legislativa autorizou maior poder de controle, ou mesmo de deliberação ao registrador nos casos de usucapião extrajudicial. A Lei nº 13.465, de 11 de julho de 2017, modificou o parágrafo 2º do artigo 216-A da Lei nº 6.015, de 1973, interpretando o silêncio dos titulares dos direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo, ou dos titulares dos direitos reais e confinantes, que não assinaram a planta do imóvel, como concordância, e não mais discordância, como era anteriormente.
Art. 216-A – [...]
[...]
§ 2o Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes, o titular será notificado pelo registrador competente, pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para manifestar consentimento expresso em quinze dias, interpretado o silêncio como concordância.131
A bem da verdade, a usucapião se difere da adjudicação, inclusive quanto à forma de aquisição, que naquela é originária, e nesta é derivada. A sentença, quando usucapião judicial, também difere, nesta é declaratória, e na adjudicação é constitutiva. Todavia, com a devida venia, presentes os requisitos da usucapião, se há atualmente a possibilidade de se buscar diretamente o título de propriedade diretamente no Registro de Imóveis, por qual motivo não se deveria obter o mesmo tratamento o promitente comprador, ou cessionário deste direito, portador de título contendo todos os requisitos do contrato de compra e venda, com cláusula de irretratabilidade e quitado o preço? Muitas vezes o título e tempo de posse no imóvel que o promitente comprador ou cessionário tem é muito superior ao que o autor da ação de usucapião apresenta. Aliás, em certas situações, como no caso de se ter adquirido um imóvel de um promitente comprador que havia adquirido anteriormente do Poder Público, como uma empresa pública, onde, apesar da quitação do preço não outorgou escritura definitiva ao promitente comprador, e este o alienou através de cessão de direitos, impossibilita a usucapião. Assim o é, pois não existe usucapião de bem público e constando no registro a propriedade do Poder Público, resta ao promitente comprador ou ao cessionário a ação de adjudicação compulsória. Tais situações podem e acabam acarretando grandes injustiças.
Noutro giro, de se entender à necessidade de encadeamento do registro como forma de demonstrar uma teia de titularidade, tendo em vista garantir maior segurança jurídica. Todavia, impõe-se a busca pela equidade social através da boa-fé objetiva, que deve constituir corolário das condutas dos contratantes ao longo da evolução do vínculo contratual.
Enfim, a boa-fé em conjunto com o princípio da função social da propriedade deve fomentar as relações impostas pelas leis imobiliárias a toda a sociedade, na busca da evolução para uma sociedade mais justa e equânime.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Pela presente pesquisa buscou-se analisar a mitigação aos princípios registrais imobiliários ocorrida possivelmente com o advento da Súmula 239, do Superior Tribunal de Justiça, que trata da adjudicação compulsória e traz em seu bojo que “o direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório”.
Várias questões surgiram no decorrer da análise do problema, como por exemplo, é o registro da promessa de compra e venda requisito indispensável à propositura da ação de adjudicação compulsória? O dispositivo da Súmula 239 do STJ mitigou o requisito do registro da promessa de compra e venda? Após a vigência do novo Código Civil, que data de 10 de janeiro de 2002, a Súmula 239 do STJ perdeu ou teve sua plena eficácia reafirmada pelos enunciados das Jornadas de Direito Civil e contemporâneas teses do Superior Tribunal de Justiça? Em sendo reafirmada a eficácia da Súmula 239, há ofensa aos princípios da continuidade registral e à segurança jurídica?
No intuito de se buscar soluções e respostas às questões apresentadas percorreu-se, em concisa apreciação, conteúdos como o surgimento da propriedade privada e a evolução histórica do registro imobiliário no Brasil, assim como os princípios registrais imobiliários e suas aplicações.
Do mesmo modo foram esquadrinhados os negócios jurídicos imobiliários, os bens imóveis, a relação entre contratos imobiliários e direito real, em especial a promessa de compra e venda e a adjudicação compulsória.
Cumpre ressaltar ainda, a reflexão sobre o registro imobiliário, como a carência do registro da promessa de compra e venda e o direito real à aquisição, e, por fim, a adjudicação compulsória com base na Súmula 239, do STJ, e os princípios da continuidade e à segurança jurídica.
A importância do tema, a relevância no meio acadêmico, e até mesmo social se faz presente, pois há hodiernamente crescente demanda pela regularização junto às serventias cartorárias, de imóveis que não tiveram seus negócios jurídicos, como promessas de compra e venda ou suas cessões de direitos sobre estes imóveis, cujos contratos não foram averbados no Cartório de Imóveis competente. Frente a essa situação o que se espera é que o procedimento para a regularização seja tutelado pelo Estado, que deve fomentar a verdadeira justiça social, sob a égide do princípio da dignidade da pessoa humana, entre outros.
Conforme se verificou, o registro da promessa de compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis não consiste óbice à adjudicação compulsória. A propositura da ação de adjudicação compulsória tem como escopo a transferência de um bem imóvel, que deveria ocorrer naturalmente com a escritura pública pelas mãos do promitente vendedor, após o cumprimento integral por parte do promitente comprador e, com a negatória daquele, ocorre através de uma sentença constitutiva resultante da ação de adjudicação compulsória, formando-se título hábil para a transferência do imóvel. A ação de adjudicação tem como parâmetros não apenas os dispositivos legais, mas o disposto na Súmula 239, do Superior Tribunal de Justiça.
O questionamento, se verdadeira a afirmação de que o dispositivo da Súmula 239 mitigou o requisito do registro da promessa de compra e venda permeou todo o período da análise da pesquisa. Entretanto, apesar de a aparência positiva à afirmação, o que se verificou foi apenas a mitigação quanto à possibilidade de se buscar o título de propriedade pela ação de adjudicação compulsória junto ao Poder Judiciário, e não para o registro do instrumento de compra e venda, cessão ou escritura pública definitiva no Registro de Imóveis. Aparentemente, as exigências dos oficiais de registros quanto aos requisitos para registro da transferência de imóveis, estabelecidas por normas legais e princípios norteadores da atividade registral e notarial, mantêm-se inalteráveis, apesar do crescente movimento de desjudicialização para dissoluções dos conflitos, visando o fim da cultura do litígio e a solução através de procedimentos administrativos nas serventias extrajudiciais. Nesse sentido recente inovação legal inseriu o parágrafo 2º no artigo 216-A, da Lei de Registros Públicos. A Lei nº 6.015, de 1973, que já dispunha da possibilidade de usucapião extrajudicial, desde que com a concordância dos titulares dos direitos registrados e confinantes, interpretando o silêncio como discordância, agora não mais se impõe a manifestação do consentimento. O parágrafo 2º traz inovação quanto à interpretação do silêncio, que agora é entendido como concordância. Assim, a exemplo do que ocorreu com a usucapião extrajudicial, mesmo se tratando de modo de aquisição originária, o que não ocorre com a adjudicação compulsória, que é aquisição derivada, há de se sopesar a real intenção do legislador quando das alterações normativas, que aparentemente visam um equilíbrio da função socioeconômico e da função social da propriedade. Esse movimento que alcançou a usucapião poderá, posteriormente, alcançar circunstâncias como as que demandam adjudicação compulsória de bens imóveis, numa busca crescente pela desjudicialização dos conflitos.
Por outro lado, ainda mantendo a análise da intenção do legislador, agora quanto à elaboração dos artigos 1.417 e 1.418, ambos do Código Civil de 2002, e considerando que a Súmula 239, do Superior Tribunal de Justiça, é anterior ao Código, muito se discutiu sobre a manutenção de sua eficácia. O artigo 1.417 trata da promessa de compra e venda, onde não se pactuou arrependimento, que poderia ser celebrada por instrumento público ou particular, e registrada em Cartório de Registro de Imóveis, concedendo ao promitente comprador o direito real à aquisição do imóvel. Já o artigo 1.418 afirma que o promitente comprador, titular do direito real, poderá exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, e, havendo recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.
Diante do novo Código Civil, haveria a Súmula 239 perdido sua eficácia e validade? Apesar da divergência doutrinária, o conteúdo da súmula mantém-se plenamente vigente e eficaz, como se pode verificar do Enunciado nº 95, do CJF/STJ, resultante da I jornada de Direito Civil ocorrida em Brasília no ano de 2002: “O direito à adjudicação compulsória, quando exercido em face do promitente vendedor, não se condiciona ao registro da promessa de compra e venda no cartório de registro imobiliário”. Remanescendo dúvidas quanto à eficácia, informe-se que o Superior Tribunal de Justiça publicou entre as jurisprudências em tese, precedentes publicados até 31 de março de 2017, na Edição 80: Registros Públicos, nº 15: “O direito à adjudicação compulsória não se condiciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis. (Súmula n. 239/STJ)”. Assim, plenamente eficaz a súmula.
Cumpre ressaltar as principais e possíveis explicações à vigência e eficácia da Súmula 239 frente ao disposto no Código Civil. Diversamente do que se possa pensar, o registro da promessa de compra e venda não concede ao promitente comprador o direito real de aquisição, pelo menos não ainda, mas apenas o direito real à aquisição. Significa que para que o promitente comprador ou os cessionários de seus direitos tenham direito de aquisição, ou seja, à propriedade, terão que obter primeiramente a escritura definitiva e, então, levá-la a registro no Cartório de Registros de Imóveis competente. O direito real à aquisição é um direito que aponta para o futuro, e como já abordado, se relaciona diretamente com a própria estrutura do contrato de promessa de compra e venda, consistente em negócio jurídico que visa assegurar a celebração de um futuro contrato com força para conceder o direito real de propriedade. Logo, não se confunde o direito real à aquisição de propriedade com o direito real de propriedade. Ousamos afirmar que o direito real à aquisição é menos que o direito real e mais que o direito pessoal. Ele permeia entre o direito real e pessoal, já que apesar de ser oponível contra todos, ainda dependerá de um instrumento definitivo, a escritura definitiva, para que se dê o efetivo alcance ao direito real de aquisição.
Com o advento do Código Civil de 2002, em seu artigo 1.417, o legislador impôs o alcance do direito real à aquisição, que se dá mediante o registro da promessa de compra e venda, à ausência do direito de arrependimento no instrumento contratual, ou seja, a irretratabilidade do contrato. E mais, o caráter real que adquire a segurança de um direito futuro, um direito real oponível erga omnes, visando impedir que o promitente vendedor cometa futuras alienações. Todavia, de se atentar que, o registro apenas concede o direito à aquisição, mas não impede a adjudicação compulsória em desfavor do promitente vendedor ou de quem conste como titular dos direitos reais. Portanto, o registro é apenas requisito para a aquisição do direito real à aquisição, mas não ao direito à adjudicação compulsória, que poderá ser proposta independentemente do registro.
Por outro lado, há entendimento de que existe verdadeiro equívoco na exigência de que se formalize o negócio jurídico posteriormente ao cumprimento da promessa de compra e venda por parte do promitente comprador, através de escritura definitiva de compra e venda. De se atentar para o fato de que, se houve adimplemento integral do pactuado pelo promitente comprador, melhor seria que o contrato preliminar fosse instrumento suficientemente capaz de formalizar o registro. Infelizmente, apesar das incalculáveis demandas sociais, o legislador ainda não se atentou para essa premente necessidade social, mantendo-se, por ora, inalterada a necessidade de se lavrar a escritura definitiva após o cumprimento da promessa de compra e venda.
Superada a questão da eficácia da Súmula 239, questiona-se se há ofensa aos princípios da continuidade registral e à segurança jurídica. Não se pode afirmar a existência de ofensa aos princípios, mesmo porque para que o interessado, seja ele promitente comprador ou quem detenha os direitos deste, como nos caso da cessão de direitos, promova a ação de adjudicação compulsória e tenha seus direitos confirmados, é imprescindível a apresentação do rol de transferências do bem imóvel. Assim, a despeito de o registrador ainda não efetivar o registro diante de conjecturada ofensa à continuidade registral, acredita-se que a volubilidade das normas nacionais poderá alcançar futuramente o referido direito, já que crescente o movimento de desjudicialização de procedimentos e consequente desentulhamento do Poder Judiciário.
Por todo exposto, já podemos observar a interpretação ampla ao artigo 1.418, do Código Civil, por parte do Poder Judiciário, permitindo que o registro definitivo seja averbado à matrícula, quando pago todo o preço, independentemente do registro da exaltada escritura definitiva, mantendo-se atento ao enunciado da Súmula 239. Resta, portanto, aguardar a “evolução” da legislação Pátria, para que, a despeito de a promessa de compra e venda tratar-se de um direito pessoal, necessitando do registro para que alcance o status de direito real, possa ocorrer a consolidação da função social do contrato e da propriedade, fundamentando-se na dignidade da pessoa humana, na busca da equidade e do interesse social, valores almejados agora e sempre.
REFERÊNCIAS
ARAÚJO, Cloves dos Santos. Os fundamentos político-filosóficos da propriedade moderna, suas rupturas e a função social. Disponível em: < periodicos.uefs.br/index.php/revistajuridica/article/download/1816/1267>. Acesso em: 12 set. 2017.
ASSIS, Luiz Gustavo Bambini de. A evolução do Direito de propriedade ao longo dos textos constitucionais. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v.103, p. 781-791, jan./dez. 2008. Disponível em: https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/download/67828/70436. Acesso em: 10 set. 2017.
AVVAD, Pedro Elias. Direito Imobiliário: teoria geral e negócios imobiliários. 3. ed., rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
BRASIL. Código Civil. Institui o Código Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>. Acesso em: 1 out. 2017.
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 5 set. 2017.
BRASIL. Decreto-lei 58, de 10 de dezembro de 1937. Dispõe sobre o loteamento e a venda de terrenos para pagamento em prestações. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/1937-1946/Del058.htm>. Acesso em: 8 out. 2017.
BRASIL. Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973. Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6015compilada.htm>. Acesso em: 8 set. 2017.
BRASIL. Lei 6.766, de 19 de dezembro de 1979. Dispõe sobre o Parcelamento do solo urbano e dá outras providências. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6766.htm>. Acesso em: 9 out. 2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 30. Relator: Eduardo Ribeiro. Brasília, DF, 15 de agosto de 1989. Disponível em:< http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp#TIT1TEMA0>. Acesso em: 11 out. 2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 204784. Relator: Carlos Alberto Menezes Direito. Brasília, DF, 23 de novembro de 1999. Disponível em:< http://www.stj.jus.br/SCON/sumanot/toc.jsp#TIT1TEMA0>. Acesso em: 15 out. 2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1185383. Relator: Luis Felipe Salomão. Brasília, DF, 8 de abril de 2014. Disponível em:< http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?i=1&b=ACOR&livre=((%27RESP%27.clas.+e+@num=%271185383%27)+ou+(%27RESP%27+adj+%271185383%27.suce.))&thesaurus=JURIDICO>. Acesso em: 16 out. 2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 239. 28 de junho de 2000. Disponível em:< https://ww2.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2011_18_capSumula239.pdf>.Acesso em: 15 out. 2017.
BUENO, Eduardo. Brasil: uma história: cinco séculos de um país em construção. São Paulo: Leya, 2010.
CARVALHO, Afrânio de. Registro de imóveis. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
CASTRO, Lucas Fernando de. Registro de imóveis. (livro eletrônico). Curitiba: intersaberes, 2017, p. 59. Biblioteca Pearson. Disponível em:< https://unisc.bv3.digitalpages.com.br/users/publications/9788559724332/pages/5>. Acesso em: 11 set. 2017.
COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Tradução de Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2002.
CREDIE, Ricardo Arcoverde. Adjudicação compulsória: legislação, doutrina e jurisprudência atualizadas. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.
DE PAULO, Antonio (Org.). Pequeno dicionário jurídico. Rio de Janeiro: DP&A, 2002.
EL DEBS, Martha (Org.). Legislação notarial e de registros públicos: coletânea de Leis para Cartórios. Salvador: Juspodivm, 2017.
FARIA, Bianca Castellar de. Atividade notarial e registral: aula 4. Os 13 princípios registrais (1). Disponível em: < https://www.youtube.com/watch?v=KaaPWd4BSBg>. Acesso em: 11 set. 2017.
FARIAS, C. C. de.; ROSENVALD, N. Curso de Direito civil: direitos reais, volume 5. 10.ed. rev., atual. e ampl. Salvador: juspodivm, 2014.
FARIAS, C. C. de.; ROSENVALD, N. Curso de direito civil: direito das obrigações, volume 2. 8. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2014.
FERNADES, Alexandre Cortez. Direito civil: obrigações. Caxias do Sul: Educs, 2010. Disponível em: https://unisc.bv3.digitalpages.com.br/users/publications/9788570615831/pages/5. Acesso em: 20 set. 2017.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 5: direito das coisas. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. Ebook
JELINEK, Rochelle. O princípio da função social da propriedade e sua repercussão sobre o sistema do Código Civil. Disponível em: < http://www.mprs.mp.br/media/areas/urbanistico/arquivos/rochelle.pdf>. Acesso em: 10 set. 2017.
LOUREIRO, Luiz Guilherme. Registros Públicos: teoria e prática. 8. ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Juspodivm, 2017.
MELO, Marcelo Augusto Santana de. Breves anotações sobre o Registro de Imóveis. Revista Jus Navigandi. ISSN 1518-4862, Teresina, ano 9, n. 429, 9 set. 2004. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/5669/breves-anotacoes-sobre-o-registro-de-imoveis>. Acesso em: 11 set. 2017.
MENDES, G. F.; COELHO, I. M.; GONET BRANCO, P. G. Curso de direito constitucional. 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009. Ebook.
MOTA, Maria Sarita. Sesmarias e propriedade titulada da terra: o individualismo agrário na América portuguesa. Saeculum, Revista de História (26); João Pessoa, jan./jun. 2012. Disponível em: < http://www.ies.ufpb.br/ojs/index.php/srh/article/viewFile/15031/8537>. Acesso em: 12 set. 2017.
NERY, R. M. de A.; NERY JUNIOR, N. Instituições de direito civil, volume IV: direito patrimoniais e reais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
PEDROSO, R.; LAMANAUSKAS, M. F. Direito notarial e registral atual. 2. ed., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2015.
PELUSO, Cezar (Org.). Código Civil comentado, doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 7.ed. rev. e atual. Barueri: Manole, 2013. Disponível em:< https://unisc.bv3.digitalpages.com.br/users/publications/9788520435861/pages/-10>. Acesso em: 16 out. 2017.
REIS, João Emilio de Assis. A propriedade privada na Constituição Federal de 1988: direito fundamental de dimensões sociais. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7375>. Acesso em: 5 set. 2017.
RICHTER, Luiz Egon. O Registro de Imóveis na perspectiva dos direitos fundamentais: apontamentos para a construção de uma teoria justificadora. Disponível em:< http://irib.org.br/be/app/webroot/files/editor/files/artigo-luiz-egon-bir-aracaju.pdf>. Acesso em: 12 set. 2017.
RICHTER, Luiz Egon. Registro Imobiliário: teoria e prática. Disponível em: < https://drive.google.com/file/d/0B8vqTkWL3L35NW8zWVFXdmczX0k/view>. Acesso em: 10 set. 2017.
SALLES, Venicio. Direito registral imobiliário. 2. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2007. Ebook
SANTIAGO, Mariana Ribeiro. A repercussão da causa na teoria do negócio jurídico: um paralelo com a função social dos contratos. Revista da Faculdade de Direito UFPR, Curitiba, n. 58, p. 147-171, 2013. Disponível em: http://egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/a_repercussao_da_causa_na_teoria_do_negocio_juridico.pdf. Acesso em: 15 out. 2017.
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. A cessão (transferência) do contrato de promessa de compra e venda: legitimidade passiva para a ação de adjudicação compulsória. Disponível em: < http://www.scavone.adv.br/a-cessao-transferencia-do-contrato-de-promessa-de-compra-e-venda-legitimidade-passiva-para-a-acao-de-adjudicacao-compulsoria.html>. Acesso em: 11 set. 2017.
SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Direito Imobiliário: teoria e prática. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
SILVA, José Afonso da. apud CÔRTES, Osmar Mendes Paixão. Súmula vinculante e segurança jurídica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito civil: volume único. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Método, 2017.
