Ousamos colocar uma tese, que nos parece inédita, embora não seja a que melhor resolve o problema da oferta da suspensão condicional, em caso de negativa ministerial.
Recusando o Ministério Público o consenso, poder-se-ia prever a possibilidade de oferecimento de proposta de suspensão subsidiária, a ser manejada pelo ofendido ou seu representante legal, nas mesmas circunstâncias da ação penal privada subsidiária da pública, prevista no art. 5º, inciso LIX, da Constituição Federal, o que representaria uma forma legítima de controle da atuação do Ministério Público, em caso de inércia injustificada. Estaria instalado um verdadeiro controle externo da atividade ministerial.
Claro está que tal proposta subsidiária só seria factível quando o Ministério Público silenciasse na fase do art. 89, vale dizer, quando não propusesse a suspensão e não oferecesse fundamentação para a negativa. Nesta hipótese, abrir-se-ia à vítima ou a seu representante legal o ensejo de propor a suspensão, sempre em defesa de um eventual interesse à imediata reparação do dano.
Tal solução levaria certamente a uma maior participação do ofendido na relação processual penal, atendendo-se à principiologia da Lei n. 9099/95, sem ofender o sistema acusatório adotado na Carta Federal de 1988, que já prevê a exceção subsidiária como garantia individual.
E isto é fora de dúvida, pois, sendo a queixa-crime subsidiária a única exceção constitucional à regra da privatividade da ação penal pública, o aproveitamento da idéia in bonam partem, criando-se a proposta de suspensão condicional subsidiária, somente contribuiria para o êxito dos propósitos da Lei n. 9099/95, sem as contra-indicações da "transação" ex officio.
A inovação também teria a vantagem de manter o magistrado em sua posição original de imparcialidade, afastando-o da mesa de negociações como parte, mas mantendo-o nela como mediador e interlocutor qualificado do Ministério Público e do acusado.
Assim, não sendo proposta a suspensão pelo Ministério Público e não sendo apresentada justificativa plausível para a negativa, poderia a vítima ou seu representante legal oferecê-la, para atender o seu imediato interesse de reparação do dano sofrido. E aí estaria o interesse de agir do ofendido, cuja intervenção na lide se daria na condição de assistente da acusação, visando à defesa da pretensão primária cível.
Em tal hipótese de transação substitutiva, seria vedado ao Ministério Público opor-se ao consenso, segundo a regra dormientibus non sucurrit jus, devendo a instituição limitar-se a opinar como fiscal da lei, para garantir o atendimento dos requisitos legais e assegurar o cumprimento das obrigações estipuladas.
Todavia, essa solução não seria aplicável às infrações nas quais a vítima é indeterminada ou corresponde a uma coletividade ou a uma entidade sem personalidade jurídica, como nos crimes vagos. Daí se propugnar que, nesses casos, a proposta poderia partir de qualquer interessado, agasalhando o interesse geral de repressão à criminalidade.
Quanto aos crimes de dupla subjetividade passiva, que são aqueles que têm dois ofendidos em razão do tipo (DAMÁSIO dá o exemplo da violação de correspondência), a proposta subsidiária poderia partir de qualquer das vítimas: v. g., o destinatário ou o remetente da correspondência, no tipo do art. 151 do Código Penal.
Essas são sugestões ao legislador, mas a aplicação imediata desse entendimento não é vedado aos operadores jurídicos, mediante uma interpretação analógica do art. 5º, inciso LIX, da Constituição Federal.
Admitindo-se a aplicação do instituto do art. 89 às ações penais privadas, mesmo em relação a elas não seria possível impor-se ao querelante a suspensão. Na ação privada, o CPP conferiu ao ofendido o poder discricionário de conceder ou não o perdão ao querelado, extinguindo-se a punibilidade pela aceitação da mesura processual (bilateralidade). Mesmo assim, quanto a este instituto de mais de cinco décadas (o perdão), jamais a doutrina propugnou tratar-se de direito subjetivo do acusado.
Se não é lícito ao juiz, na ação privada, deferir o perdão do art. 105 do CP, que se chama, bem a propósito, "perdão do ofendido", como lhe seria facultado, na ação pública, firmar acordo com o autor do fato, impondo a sua vontade (a do julgador) à do Ministério Público? Onde estaria a diferença entre as partes para tratamento tal desigual, se o que se busca na ação penal como gênero é sempre um provimento de mérito que atenda à pretensão deduzida?
Assim, se na ação penal privada, o juiz não pode obrigar o querelante a fazer a proposta, nem pode substituir-se a ele, deve-se concluir que o entendimento que repudia a legitimidade exclusiva do Ministério Público à proposta suspensiva é incongruente e contraria os ditames constitucionais de cunho acusatório. Se o juiz não pode o menos (na ação privada), não pode o mais (na ação pública). Eis mais uma vez a lógica do razoável.
IRAHY BAPTISTA DE ABREU figura interessante hipótese acerca dos riscos da corrente de pensamento que aceita a atuação do juiz ex officio: "Encerra-se uma última questão: negada fundamentadamente pelo Ministério Público a proposta de suspensão, o juiz, arvorando-se em seu substituto, a oferece ao acusado que, por sua vez, recusa a oferta. Como ficará a situação do Magistrado, invadindo seara alheia e vendo negada sua proposta?!? Manterá a imparcialidade até o fim ou a perderá quando da sentença, pelo desaforo da não aceitação?!?".
FÁBIO MEDINA OSÓRIO imagina tal hipótese com mais graves conseqüências, pois vê o acusado e seu defensor numa posição inferiorizada diante do juiz, além do que eventual não aceitação da proposta acarretaria ao réu o ônus de ser sentenciado por seu "oponente", pela "parte" sentada à cabeceira da mesa de audiências (op. cit.).
Por conseguinte, se o juiz insiste na proposta ex officio, seja de transação seja de suspensão, cabe ao Ministério Público a impetração de mandado de segurança ou correição parcial (na Bahia, denominada reclamação) contra o ato iníquo e desbordante dos princípios constitucionais do processo penal.
Tem o Ministério Público direito líquido e certo ao devido processo legal. Com a suspensão ex officio, há uma paralisação temporária do processo, à espera de que o acusado cumpra certas condições. Caso seja violado o pacto, o processo continuará, mas tudo será como no início no que se refere à presunção de inocência, perdendo-se, por outro lado, valioso tempo na busca da verdade real. Isso deixa bem claro que a proposta ex officio (e mesmo aqueloutra formada exclusivamente com a vontade do acusado) limita o exercício da ação penal pelo Parquet, podendo trazer prejuízos ao resultado útil da ação penal.
Sigamos adiante na atividade especulativa. Haveria direito subjetivo à suspensão condicional, sendo o acusado inocente? Parece-nos que não, porque, neste caso, teria ele direito subjetivo a uma sentença absolutória, ao final da instrução, e não ao cumprimento das condições e limitações próprias ao instituto do art. 89 da Lei de Juizados Especiais. Mas como saber da inocência do réu nos albores da instrução penal, antes mesmo do recebimento da denúncia? Nesta fase, a dúvida sobre a culpabilidade é a regra, sendo consabido que tal incerteza se resolve em prol da sociedade, e não em favor do réu. Indo adiante, percebe-se que, se há dúvida sobre o merecimento da suspensão, o que deve prevalecer é o interesse público, deixando-se que o processo siga seu curso, a fim de que, finda a colheita probatória, o juiz profira o veredicto quanto à culpabilidade ou não do acusado.
Ainda há de se ver que a suspensão condicional do processo leva imediatamente à obrigação de reparar o dano. Pode ser considerado um direito subjetivo o "direito" a uma obrigação? Essa tese é de penosa demonstração, máxime quando se sabe que o autor do fato, o denunciado, em certa medida está renunciando a um direito muito mais evidente: o da ampla defesa no processo penal e também em eventual ação cível reparatória ex delicto. Mais intrincado ainda se torna o problema, quando se considera também que a rapidez na imposição dessa obrigação reparatória é em certo sentido prejudicial aos interesses econômicos do acusado. Em face de tantas variáveis, mais ou menos prejudiciais ao réu, parece difícil continuar a afirmar a natureza de direito subjetivo da proposta de suspensão condicional do processo.
Deixemos as perguntas acima sem resposta. É que elas encontram solução em si mesmas, evidenciando que o único mecanismo consentâneo e compatível com o sistema processual penal emergente da Carta Republicana de 1988 é o que remete à aplicação analógica do art. 28 do CPP.
Como já advertia LUIZ FLÁVIO GOMES, na primeira edição de sua conhecida monografia (op. cit., p. 124), a tarefa de fixar os contornos finais da suspensão condicional do processo caberia à doutrina e à jurisprudência. De fato, isto tem sido feito, e o foi com muita propriedade, pelo Supremo Tribunal Federal. É isso o que agora se analisará.
No julgamento do habeas corpus n. 75.343-4, impetrado em favor do paciente JUAREZ QUINTÃO HOSKEN FILHO, contra coação atribuída ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, nos termos dos votos dos Ministros Octavio Gallotti e SEPÚLVEDA PERTENCE, que cabe ao Ministério Público a iniciativa exclusiva de propor a suspensão condicional do processo, prevista no art. 89 da Lei Federal n. 9099/95.
Os Ministros OCTAVIO GALLOTTI, então relator, e NELSON JOBIM, votaram pelo indeferimento do remédio heróico, argumentando que havendo recusa fundamentada do Ministério Público, posicionando-se pelo não oferecimento da proposta de suspensão condicional, o juiz não pode exercer tal atribuição, porque não se trata de direito subjetivo do acusado, e sim de ato que se acha dentro da esfera discricionária do Parquet.
O voto do Ministro NELSON JOBIM é muito significativo, porque ele foi um dos autores dos dispositivos cíveis da Lei n. 9099/95, tendo participado ativamente dos debates que precederam sua aprovação no Congresso Nacional, onde então exercia mandato de deputado federal. Por conseguinte, ninguém melhor que o Min. JOBIM para dizer do espírito da lei e da intenção do legislador nos arts. 76 e 89 da Lei dos Juizados Especiais.
O precedente jurisprudencial é de 12 de novembro de 1997, com prevalência do voto do Ministro Octavio Gallotti, relator. A decisão foi majoritária, firmando o entendimento de que a proposta do art. 89 da LJE é uma faculdade exclusiva do Parquet, em atenção ao princípio do art. 129, inciso I, da CF, "não podendo o juiz da causa substituir-se a este". Foi voto vencido o Min. MARCO AURÉLIO, que reconhecia a tese do direito subjetivo do réu ao benefício, desde que presentes os requisitos objetivos para a suspensão do processo.
Também por maioria, considerando-se que o art. 89 da LJE "alude ao Ministério Público na qualidade de instituição", a Corte Suprema deliberou que "na hipótese de o promotor de Justiça recusar a fazer a proposta, o juiz, verificando presentes os requisitos objetivos para a suspensão do processo, deverá encaminhar os autos ao Procurador-Geral de Justiça para que este se pronuncie sobre o oferecimento ou não da proposta".
Interpretou-se que o art. 89 mitigou o princípio da obrigatoriedade da ação penal para efeito de política criminal. Sendo assim, para orientação de tal política, tem prevalência o princípio da unidade do Ministério Público, previsto no art. 127, §1º, da CF, a fim de que a discricionariedade reconhecida não seja transferida ao subjetivismo de cada promotor de Justiça. Nesse ponto foi vencido o relator originário, Min. Octavio Gallotti, com o entendimento de que a Lei n. 9099/95 não autorizava tal procedimento administrativo. Em razão disso, foi relator para o acórdão o Min. Sepúlveda Pertence, que sustentou a aplicabilidade do art. 28 do CPP, na hipótese de recusa do membro do Parquet.
Em 14 de abril de 1998, no julgamento do habeas corpus n. 76.436, do Paraná, tendo como relator o Ministro NÉRI DA SILVEIRA, manteve-se a orientação, cassando-se a sentença condenatória e o acórdão guerreados, que inadmitiram a suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei n. 9099/95, para que fosse dada oportunidade ao Ministério Público de primeiro grau para manifestar-se sobre a aplicação do referido instituto.
O posicionamento firmou-se em 12 de maio de 1998, no julgamento do habeas corpus 76.439-SP (STF, 1ª Turma, Rel. Min. Octavio Gallotti), quando se decidiu que:
"Tendo em vista que a suspensão condicional do processo é uma faculdade do Ministério Público para fins de política criminal, a Turma deferiu em parte o habeas corpus para que a recusa do promotor de justiça em fazer proposta de suspensão condicional do processo, seja submetida à Procuradoria-Geral de Justiça, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 28 do CPP. Orientação adotada pelo STF no julgamento do HC n. 75.343-MG (Pleno, 12.11.97, v. Informativo n. 92)".
Ultimamente, em outras esferas judiciárias, têm sido valorizadas as atribuições do Ministério Público, como dominus litis e titular da atividade persecutória penal, não só em juízo, como também em sua atividade investigatória extrajudicial, assegurando à instituição o direito ao acesso direto a informações mesmo cobertas por sigilo, como o bancário (vide o HC n. 98.02.05425-ES, do TRF da 2ª Região). A orientação do STF no tocante à suspensão condicional do processo é indicativa dessa tendência.
O boletim Informativo STF n. 123, de 14 de novembro de 1998, no título "Ministério Público e Suspensão do Processo", noticiou a seguinte decisão da 2ª Turma da Corte Constitucional:
"Compete ao Ministério Público a iniciativa exclusiva para propor a suspensão condicional do processo prevista no art. 89 da Lei 9.099/95 ("Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangida ou não por esta lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que..."). Com esse entendimento, a Turma, por maioria, indeferiu o pedido relativamente ao trancamento da ação penal, vencido o Min. Marco Aurélio que o concedia para tornar a denúncia insubsistente, podendo, sobre os mesmos fatos outra ser oferecida, e, a seguir, por unanimidade, deferiu em parte o habeas corpus para determinar seja, no juízo de origem, aberta vista ao Ministério Público para fins do art. 89 da Lei 9.099/95, atendendo a orientação adotada pelo Tribunal no HC 75.343-MG (v. Informativos 76 e 92), aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 28 do CPP. Precedentes: HC 76.439-SP (DJU de 21.08.98) e HC 74.153-SP (DJU 21.03.97). HC 77.723-RS, rel. Min. Néri da Silveira, 15.9.98."
O Informativo n. 128 do STF trouxe a notícia do julgamento de outro habeas corpus no qual se manteve a discricionariedade do Ministério Público para a propositura da suspensão condicional do processo:
"O disposto no art. 89 da Lei 9.099/95 ["Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal)"] aplica-se integralmente à justiça militar, inclusive quanto à observância dos requisitos do art. 77 do Código Penal. (...) Habeas corpus concedido para que, retornando à 1ª instância os autos da ação penal, o Ministério Público manifeste-se a respeito da suspensão, ou não, do processo como determinado pelo art. 89 da Lei 9.099/95. Vencido o Min. Moreira Alves, que indeferia a ordem por entender que as hipóteses de exclusão da suspensão condicional da pena previstas no Código Penal Militar são condições objetivas, não se tratando, portanto, de requisitos subjetivos do réu" (HC n. 77.856-AM, rel. Min. Octavio Gallotti, 20.10.98).
No entanto, em que pese tal orientação já firme do Supremo Tribunal Federal, algumas turmas do Superior Tribunal de Justiça ainda vêm sustentando que a proposta do art. 89 da Lei de Juizados Especiais é direito subjetivo do acusado, aduzindo que "o juiz não deve estar vinculado à recusa do Ministério Público" (RHC n. 7.583/SP, 5ª Turma, rel. Min. Edson Vidigal, v.u., DJU 31/08/98).
Naturalmente, esse posicionamento da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça tende a se tornar minoritário, tendo em conta a orientação adotada pelo STF em mais de um julgamento, bem assim considerando que já se instalou divergência na mesma turma do STJ, como se pode ver do seguinte excerto de decisão:
Acórdão da 5ª Turma do STJ, unânime, no Recurso Ordinário em habeas corpus n. 98/0051741-3, Relator Ministro FÉLIX FISCHER, em 25/08/1998:
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO DE HABEAS CORPUS. LEI N. 9099/95. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. MAJORANTE (CRIME CONTINUADO).
I - Para verificação dos requisitos da suspensão condicional do processo (art. 89), a majorante do crime continuado deve ser computada.
II - A eventual divergência entre o agente do Parquet e o Órgão Julgador, acerca do oferecimento da suspensão se resolve, analogicamente, com o mecanismo do art. 28 do CPP. Precedentes. Recurso desprovido."
Anteriormente, o STJ já decidira que "A suspensão condicional do processo prevista na Lei 9099/95 se circunscreve no princípio da discricionariedade regulada, da vontade consciente do acusado e seu defensor, e da desnecessidade da aplicação da pena privativa de liberdade de curta duração, tendo em vista o menor potencial ofensivo da infração" (HC 5027, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU 28.04.97).
Por tudo, conclui-se com o sempre lembrado FREDERICO MARQUES, que o princípio da legalidade (ou obrigatoriedade) da ação penal e o da oportunidade podem conviver no sistema processual penal. É isso o que se está assistindo, no momento em que se tenta dar a maior vitalidade possível aos institutos da Lei n. 9099/95, que incomodam as velhas concepções dominantes, mas que descortinam um horizonte límpido no futuro da Justiça Criminal consensual.
