"A preocupação máxima deve consistir em simplificar e uniformizar as normas do processo, não somente em benefício dos interessados e para o perfeito esclarecimento da verdade, mas ainda por razão de econômica, que deve sempre ser levada em consideração".
Themistocles Brandão Cavalcanti
RESUMO
A presente monografia identifica os princípios constitucionais da Administração Pública aplicáveis ao processo administrativo federal, previsto na Lei Federal nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, situando essa modalidade de processo na ordem constitucional vigente, identificando-o como instrumento concreto de direito fundamental individual. Além disso, demonstra a relação direta e a aplicação efetiva dos aludidos princípios constitucionais na prefalada Lei. A partir da concretude e relevância do tema proposto, apresenta a possibilidade de nacionalização da legislação que rege o processo administrativo federal, por meio da substituição da Lei Federal nº 9.784/99, através da edição de um código de processo administrativo brasileiro, ou de uma lei de natureza jurídica nacional para regê-lo, fato jurídico até agora inexistente no ordenamento pátrio. Tal propositura tem por objetivo consolidar em um único diploma legal os princípios fundamentais e regras gerais de natureza processual administrativa no país, aplicáveis igualmente, portanto, às entidades das administrações federal, dos estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios, a exemplo do que já ocorre com os Códigos de Processo Penal e de Processo Civil e com a lei de regência das licitações e contratos no Brasil. Apresenta em suas conclusões as alternativas e os meios necessários, que ensejam modificação do texto constitucional e da Lei Federal nº 9.784/99, ou, ainda, alternativamente, sua aplicação subsidiária pelos entes federados para que se possa chegar a essa nova realidade jurídico-normativa no Brasil.
Palavras-chave: Princípios Constitucionais. Administração Pública. Nacionalização. Legislação. Processo Administrativo.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 1.1 Princípios. Características principais e distinções básicas entre princípios jurídicos e regras de direito. 1.2 A Administração Pública. Definição. 1.3 Princípios da Administração Pública na Constituição da República. 2 A LEI FEDERAL Nº 9.784, DE 29 DE JANEIRO DE 1999 . 2.1 O Processo Administrativo. Conceito e distinção entre processo e procedimento.2.2 Distinção entre processo e procedimento no âmbito da competência constitucional para legislar. 2.3 A previsão constitucional do processo administrativo como instrumento de direito e garantia fundamental individual. 2.4 Direitos e garantias fundamentais e os direitos e deveres individuais e coletivos. Breves considerações. 3 A RELAÇÃO ENTRE OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A LEI FEDERAL Nº 9.784/99. 3.1 Resumo do conteúdo normativo da Lei Federal nº 9.784/99. 3.2 Os princípios constitucionais da Administração Pública, latu sensu e strictu sensu, na Lei Federal nº 9.784/99. 3.3 Princípios constitucionais strictu sensu. Definições e importância para o processo administrativo. 4 A NACIONALIZAÇÃO DA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. 4.1 Possibilidade de alteração constitucional para a nacionalização dos princípios e normas gerais de regência do processo administrativo brasileiro em substituição à Lei Federal nº 9.784/99. 4.2 Aplicação subsidiária alternativa da Lei Federal nº 9.784/99 pela Administração Pública dos estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios, na ausência de alteração constitucional. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
INTRODUÇÃO
O processo administrativo é um instituto do direito administrativo, importante ramo do direito público, em cujo ordenamento se orienta a Administração Pública na tarefa de organizar e bem gerir o Estado brasileiro.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) prestigiou o processo administrativo, eis que expressamente o inseriu em alguns dos seus trechos mais relevantes. Dessarte, o status legal desse importante instituto de direito administrativo foi elevado ao patamar de norma constitucional.
Com efeito, não bastasse o prestigio constitucional atribuído ao processo administrativo, a CRFB/88 tratou de inseri-lo no Título II, que trata "Dos Direitos e Garantias Fundamentais", mais precisamente, no Capítulo I, relativo aos "Direitos e Deveres Individuais e Coletivos".
De fato, em alguns dos incisos do art. 5º, do supracitado Capítulo I, a CRFB/88 fez referência expressa ao "processo administrativo", especificamente os de números LV [01]; LXXII [02], alínea "b" e LXXVIII [03]. Em outros dispositivos desse mesmo artigo, de forma mais ampla, referiu-se apenas a "processo", mas igualmente aplicável ao processo administrativo, como é o caso dos incisos LIV [04] e LVI [05].
O Título III, "Da Organização do Estado", Capítulo VII, "Da Administração Pública", em sua Seção II, "Dos Servidores Públicos", no art. 41, § 1º, II [06], ainda dispõe literalmente sobre o processo administrativo. É o que também ocorre no Título IX, "Das Disposições Constitucionais Gerais", conforme se pode constatar em seu art. 247, parágrafo único [07].
A propósito, as normas constitucionais acima referidas têm como ponto comum a relevante e imprescindível preocupação de respaldar os direitos e garantias fundamentais, individuais ou coletivos, esteio do Estado Democrático de Direito.
Nesse diapasão, o processo administrativo coloca-se como instrumento capaz de assegurar o respeito aos princípios constitucionais, in casu, a garantia do contraditório e ampla defesa, o devido processo legal, assim como aos demais pressupostos constitucionais aplicáveis à espécie.
Nesse contexto é que nasceu a presente proposta de pesquisa que traz como tema "Princípios Constitucionais da Administração Pública e a Lei Federal nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999: a nacionalização da legislação de regência do processo administrativo brasileiro".
Os objetivos que nortearam o trabalho foram de ordem institucional e investigativa. Institucionalmente o estudo visa produzir uma monografia jurídica de conclusão de Curso de Especialização Telepresencial e Virtual em Direito Constitucional da Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL). Como objetivo geral, de cunho investigativo, pretende analisar e discutir a necessidade de nacionalização da legislação de regência do processo administrativo, em face do seu atual status constitucional, com o intuito de torná-lo, assim, um instrumento concreto e eficaz de garantia e de defesa de direitos individuais dos cidadãos, por meio dele protegidos constitucionalmente.
O estudo tem relevância teórica, pois procura demonstrar a importância que atualmente possui o processo administrativo para o ordenamento jurídico pátrio. Devido a esse fato torna-se defensável o entendimento de que é imprescindível que o processo administrativo seja contemplado no arcabouço de princípios e normas gerais, em um único diploma legal, segundo o mandamento da CRFB/88. Essa seria, via de conseqüência, uma forma de se estabelecer a uniformização de referidos preceitos, assim como proporcionar a correspondente aplicação uniforme por parte da Administração Pública, em suas múltiplas esferas: federal, estadual, distrital e municipal.
De outra banda, a discussão do tema enseja o respeito e a materialização da vontade do legislador constituinte quanto à aplicação efetiva dos princípios constitucionais e dos correspondentes direitos e garantias fundamentais. Não é por outra razão que, há muito tempo, renomados administrativistas brasileiros defendem a elaboração e edição de um Código de Processo Administrativo, ou, alternativamente, de uma lei de caráter nacional para reger respectivas disposições.
O tema foi abordado na perspectiva do método de investigação hipotético-dedutivo, tendo em vista que na linha dos doutrinadores destacados se estudam primeiramente concepções mais genéricas sobre princípios jurídicos constitucionais, administração pública, processo administrativo, bem como aspectos da Lei nº 9.784, para então partir para a análise da problemática definida no presente estudo.
Para o desenvolvimento mais adequado da investigação, que resulta neste relatório de pesquisa, entendeu-se necessário estruturá-la em quatro capítulos distintos. O primeiro aborda os princípios constitucionais analisados sob o enfoque da Administração Pública. O segundo capítulo discorre sobre a Lei Federal nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que rege o processo administrativo no âmbito federal, à luz da competência constitucional para legislar e como instrumento de direito e de garantia fundamental individual. No terceiro é discutida a relação entre os mais relevantes princípios constitucionais que regem a Administração Pública e a Lei nº 9.784/99, apresentando-se sua importância para o processo administrativo. No quarto e último capítulo apresentam-se alternativas e meios viáveis para se chegar à nacionalização da legislação de regência do processo administrativo brasileiro.
1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
A CRFB/88 prevê em seu texto vários princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública.
Na interpretação de Moreira (2003) os princípios que emanam do texto constitucional originário dividem-se em "princípios gerais de direito administrativo", pertinentes ao processo administrativo, e "princípios constitucionais processuais", strictu sensu. Os primeiros têm aplicação no âmbito do direito material.
Antes, porém, de ingressar nos princípios constitucionais aplicados à Administração Pública, torna-se necessário, primeiramente, apresentar as principais características dos princípios jurídicos em geral, sua diferenciação com as regras de direito, bem como algumas definições de Administração Pública.
1.1.Princípios. Características principais e distinções básicas entre princípios jurídicos e regras de Direito.
Despiciendo dizer, em termos de precisar características de determinado instituto ou elemento de direito e diferenciá-las em relação a outros, que inúmeros são os estudiosos emergentes que abordam essa temática e, portanto, diversas as concepções e acepções apresentadas.
Por outro lado, um estudo mais completo sobre os princípios norteadores da Administração Pública exige que se estabeleça o significado do vocábulo "princípio" dentro do ordenamento jurídico pátrio.
De Plácido e Silva (2001, p. 639), estudioso dos vocábulos jurídicos, entende que os princípios "revelam o conjunto de regras ou preceitos que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica" [grifos do autor].
Para Carvalho (1999), os princípios apresentam-se como linhas diretivas que visam facilitar a compreensão de setores normativos, de modo a lhes atribuir caráter de unidade e servindo de fator de agregação em um grupo de normas.
No conceito de Espíndola (2002, p. 53), princípio:
[...] designa a estruturação de um sistema de idéias, pensamentos ou normas por uma idéia mestra, por um pensamento chave, por uma baliza normativa, donde todas as demais idéias, pensamentos ou normas derivam, se reconduzem e/ou se subordinam.
Os princípios se referem ao fundamento mais primitivo de um conceito, a relação mais íntima na busca pelas concepções das quais se utilizará a ciência jurídica.
Novaes, citado por Correia (2002, p. 9), salienta que os princípios possuem as seguintes funções:
A)informadora: indica que os princípios inspiram o elaborador da norma na sua concepção;
b)normativa: determina que, quando se encontram contidos nas normas jurídicas, os princípios possuem poder de comando; não só comando expresso da norma como o extraído do conjunto de normas;
c) construtora: indica que os princípios aparecem como tendências a serem trilhadas futuramente pelas leis;
d) integrativa: segundo essa função, os princípios servem como elemento de integração das normas, em face das lacunas existentes no ordenamento jurídico;
e) interpretativa: indica que os princípios aparecem como ‘ferramentas’ jurídicas auxiliares nas técnicas de interpretação [grifos do autor].
A partir das idéias citadas é possível afirmar que os princípios são normas elementares, ao mesmo tempo, fundamentos primitivos de determinados conceitos que servem de base para a aplicação do direito.
Em contrapartida, cabe ressaltar, como se faz adiante, o conceito de regras jurídicas, pacificado pela doutrina. Canotilho (1995, p. 531), a respeito do conceito, expõe que "[...] regras são normas que, verificados determinados pressupostos, exigem, proíbem ou permitem algo em termos definitivos, sem qualquer exceção (direito definitivo)".
A propósito das principais características e distinções entre princípios e regras de direito, Coelho (2005, p. 7, 15-16) ensina que:
Das mais relevantes para a prática do direito, sobretudo em âmbito constitucional, essa distinção tem como base a estrutura normativo-material dos preceitos que integram a parte dogmática das constituições, com enormes reflexos na sua interpretação e aplicação, como se verá adiante. [...] Finalmente, consolidando as principais diferenças entre regras e princípios, observa Gomes Canotilho tratar-se de uma tarefa particularmente complexa, mas que pode ser cumprida com base nos seguintes critérios:
Grau de abstração: os princípios jurídicos são normas com um grau de abstração relativamente mais elevado do que o das regras de direito;
Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (e.g. do legislador ou do juiz), enquanto as regras são suscetíveis de aplicação direta;
Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (e.g. os princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (e.g. o princípio do Estado de Direito);
Proximidade da idéia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes, radicados nas exigências de justiça (Dworkin) ou na idéia de direito (Larenz); as regras podem ser normas vinculantes com um conteúdo meramente funcional;
Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante [grifos do autor].
Desses ensinamentos infere-se que a distinção básica entre princípios jurídicos e regras de direito reside na falta de precisão e na generalização e abstração lógica dos princípios. Outro aspecto distintivo alude à preponderância da aplicabilidade dos princípios sobre as regras de direito em casos concretos, quando houver colisão entre ambos.
1.2.A Administração Pública. Definição
Uma das mais explícitas e precisas definições de "Administração Pública" emerge de Meirelles (2000, p. 58-60), que em seu conceito afasta a confusão comumente ocorrida entre "Administração" e "Governo".
Nas palavras desse autor:
Governo e Administração são termos que andam juntos e muitas vezes confundidos, embora expressem conceitos diversos nos vários aspectos em que se apresentam. [...] Administração Pública - Em sentido formal, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços próprios do Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade. Numa visão global, a Administração é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas. A Administração não pratica atos de governo, pratica, tão-somente, atos de execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e de seus agentes. São os chamados atos administrativos [...]
O Governo comanda com responsabilidade constitucional e política, mas sem responsabilidade profissional pela sua execução; a Administração executa sem responsabilidade constitucional ou política, mas com responsabilidade técnica e legal pela execução. A Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do Governo. [...]
O Governo e a Administração, como criações abstratas da Constituição e das leis, atuam por intermédio de suas entidades (pessoas jurídicas), de seus órgãos (centros de decisão) e de seus agentes (pessoas físicas investidas em cargos e funções) [grifos do autor].
Vê-se, pois, que Administração Pública e Governo não podem ser confundidos em suas acepções jurídico-normativas. A Administração Pública é constituída pelo conjunto de entidades, órgãos e agentes, criados de acordo com as normas constitucionais e legais, sendo-lhes atribuídas competências para apenas e tão-somente executar as decisões oriundas da vontade política do Governo, respeitados os estritos limites que lhes foram outorgados aos diferentes entes federados.
Em suma, vale dizer que governar significa uma atividade política e discricionária e administrar é uma atividade operacional, imparcial e vinculada às normas legais.
1.3.Princípios da Administração Pública na Constituição da República
Neste ponto do estudo cumpre mencionar os princípios constitucionais que regem a Administração Pública, sem ingressar em suas especificidades, a par, contudo, da existência de outros princípios não menos importantes, a ela aplicáveis.
Na concepção de Moreira (2003, p. 68, 196-197), a atividade processual do Estado-Administração é regida por:
[...] alguns princípios clássicos da teoria geral do processo: devido processo legal, contraditório e ampla defesa. À evidência, o direito processual administrativo não se esgota em tais cânones, nem tampouco são apenas estes que lhe dão configuração específica dentro do direito administrativo [...]. Seria até desnecessário recordar a incidência do formalismo moderado, gratuidade, impessoalidade, juiz natural, oficialidade, revisibilidade etc.
Com efeito, vale lembrar que nem todos os princípios aplicáveis ao processo administrativo estão previstos expressamente na CRFB/88. Os princípios que se encontram expressos na Carta Política em vigor, e por tal motivo podem ser considerados os mais relevantes, estão arrolados no art. 37, caput, a saber: "[...] legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]" (BRASIL, 2005, p. 30).
Além desses, têm aplicação na Administração Pública, os princípios contidos nos incisos LIV e LV, do art. 5º da CRFB/88, quais sejam: o devido processo legal, o contraditório e ampla defesa, especificamente no processo administrativo (MOREIRA, 2003).
Ressalta-se que os princípios acima enfocados não são os únicos aplicáveis à Administração Pública e, em especial, ao processo administrativo, porquanto existem outros pressupostos na legislação infraconstitucional. É o que se observa no art. 2º, da Lei nº 9.784/99, verbis: "A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência" (BRASIL, 2005, p. 736).
