Atualmente o que mais se fala no país é o assassinato brutal de Isabella Nardoni, menina de 05 anos, filha de pais separados e que passava o final de semana com o pai Alexandre Nardoni e a madrasta Anna Carolina Jatobá, sendo estes suspeitos de serem os responsáveis pela morte da menor.
Com este trabalho não se pretenderá julgar o casal, até mesmo porque somente sentença penal condenatória transitada em julgado poderá declarar a autoria do homicídio, mas abordar o tema pelo viés jurídico, com espeque na decretação da prisão temporária do casal e numa eventual prisão preventiva.
O ordenamento jurídico pátrio prevê a liberdade como regra, sendo a prisão uma exceção; em se tratando de prisão provisória a medida é mais do que excepcional, aceitável apenas nas hipóteses precisamente fixadas em lei, devendo sempre ser analisada à luz da Constituição Federal, mormente aos princípios da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana.
A prisão provisória é aquela prisão anterior ao trânsito em julgado de sentença penal condenatória; diz-se provisória no sentido de não se tratar de prisão-pena, ou prisão definitiva. As características das medidas cautelares são: instrumentalidade, constituindo meio e modo de garantir a efetividade de providências definitivas que constituem objeto do processo principal; caráter provisório e interino, uma vez que é de duração limitada, até que sobrevenha o trânsito em julgado da sentença penal; e natureza acessória, pois destina-se a assegurar o resultado de outro processo.
No ordenamento jurídico pátrio existem cinco espécies de prisão provisória, a saber: prisão preventiva, prisão em flagrante delito, prisão temporária, prisão decorrente da decisão de pronúncia e prisão decorrente de sentença penal condenatória recorrível, estando estas duas últimas em desuso.
O objetivo, por óbvio, não é julgar as partes, nem muito menos desvendar a autoria do crime, mas analisar as circunstâncias da decretação da prisão do pai e da madrasta de Isabella.
Destarte, a prisão temporária foi introduzida no ordenamento brasileiro através da Lei nº 7.960/1989. O art. 1º estabelece que a prisão será decretada: (inciso I) quando for imprescindível para as investigações do inquérito; (inciso II) quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade; (inciso III) quando houver razões, de autoria ou participação do indiciado nos crimes de homicídio doloso, genocídio, seqüestro, roubo, extorsão, extorsão mediante seqüestro, rapto violento, quadrilha ou bando, estupro, atentado violento ao pudor, tráfico de drogas, dentre outros.
Da obra de Ada Pellegrini Grinover, extrai-se que "[...] a melhor exegese, até porque consentânea com os princípios constitucionais do processo, preconiza a cumulação de um dos requisitos previstos nos incisos I e II (caracterizadores do periculum libertatis), com a condição do inciso III que configura o fumus boni iuris"¹.
O momento para a decretação da prisão temporária é no início do inquérito policial, e será decretada pelo juiz mediante requerimento do membro do Ministério Público ou representação da autoridade policial.
A duração da prisão temporária será de 05 (cinco) dias, prorrogáveis por mais 05 (cinco) dias, em caso de extrema necessidade. Entretanto, nos crimes hediondos, o prazo será de 30 (trinta) dias, prorrogáveis por mais 30 (trinta) dias.
Pela inteligência do art. 2º, § 7º da Lei nº 7.960/1989, decorrido o prazo, e não sendo decretada a prisão preventiva do indiciado, este deverá ser posto imediatamente em liberdade, independente da existência ou não de alvará de soltura assinado por autoridade judiciária competente.
No caso que investiga a morte trágica de Isabella, era inconcebível a decretação da prisão temporária pelo juiz de 1º grau, após representação da autoridade policial, o que foi corrigido pelo relator do habeas corpus impetrado pelos advogados do casal.
O desembargador da 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu que "[...] por tais razões, de ordem fática, doutrinária e jurisprudencial, não representando a liberdade dos pacientes, até aqui, risco para a colheita de provas, não se justifica a excepcional afronta ao princípio constitucional da liberdade e da presunção de inocência".
O princípio da presunção de inocência, esboçado no art. 5º, inciso LVII, da CF/88, determina que toda pessoa deve ser considerada inocente, e assim deve ser tratada, até que se tenha uma sentença penal condenatória irrecorrível que a declare culpada.
Várias são as conseqüências do princípio da presunção de inocência, destacando-se entre elas: aplicação do in dubio pro reo, acolhido pelo Código de Processo Penal no art. 386, inciso VI, que assegura que, na dúvida, em favor do réu; somente sentença judicial irrecorrível pode declarar a culpabilidade do acusado, após a instrução processual, e só assim poderá ser tratado como culpado; cabe ao acusador (Ministério Público) provar a culpa do acusado.
Por certo o princípio, ora em comento, significa que o réu não poderá ser considerado culpado antes do trânsito em julgado, devendo ser considerado e tratado como se inocente fosse. Esse significado é iuris tantum, pois caberá prova em contrário. Pela lição de Roberto Delmanto Júnior², o princípio da presunção de inocência abrange, além da questão do ônus da prova, também a inadmissibilidade de qualquer tratamento preconceituoso em função da condição de acusado, direito à sua imagem, ao silêncio, sem que se considere culpado, local condigno em sala de audiências, ao não uso de algemas, salvo em casos excepcionais, e, por fim, à cautelaridade e excepcionalidade da prisão provisória.
Por sua vez, o princípio da dignidade da pessoa humana, esboçado no art. 1º, inciso III e art. 5º, inciso III, da Constituição, determina que o acusado tem o direito de ser julgado conforme a lei, de forma justa, podendo, para se ter um julgamento justo, provar, contra-provar, alegar e defender-se de forma ampla, em processo público. Deve haver uma igualdade de tratamento entre as partes da relação processual.
O professor Luis Recaséns Siches³ declara que foi no Cristianismo que a idéia da dignidade da pessoa humana adquiriu maior relevo, convertendo-se como princípio básico em todas as legislações dos países ocidentais. Segundo o autor, o valor deste princípio é que embasa o respeito do direito à vida e do direito à liberdade.
Sobre o direito à vida, deve-se entender que a pessoa humana deve ter garantido pelo Estado a sua integridade física, vida e saúde, não podendo outro atentar injustamente contra aquele; o Estado, ainda, tem que cooperar na defesa do homem contra os perigos da natureza e situações prejudiciais; direito à solidariedade social.
Já sobre direito à liberdade, entendida esta como a liberdade jurídica, compreende-se duas classes de defesa, são elas a defesa do indivíduo contra o Estado, e a defesa da pessoa contra ataques de outros indivíduos. Eis alguns aspectos da liberdade jurídica: liberdade em ser dono do próprio destino; liberdade de consciência, de pensamento, de opinião e de expressão; inviolabilidade da vida privada, da família, do domicílio e da correspondência.
Santo Agostinho, em A Cidade de Deus, Livro XII, Capítulo 20, aduz o seguinte: "A liberdade é concebida aqui não como uma disposição humana íntima, mas como um caráter da existência humana no mundo [...]. Porque é um começo, o homem pode começar; ser humano e ser livre são uma única e mesma coisa. Deus criou o homem para introduzir no mundo a faculdade de começar: a liberdade".
Os requisitos para a decretação da prisão temporária devem ser analisados sob a égide dos princípios constitucionais, em especial os princípios da presunção de inocência e da dignidade da pessoa humana.
Quando não existe por parte de indiciado qualquer propósito de comprometer, dificultar ou impedir a apuração dos fatos; seja para destruir provas ou induzir testemunhas a falar ou deixar de falar, qualquer prisão provisória será ilegal.
No caso em comento, conforme analisou o desembargador que concedeu a liberdade a Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá, "[...] têm, os dois, a seu favor, no âmbito do comportamento em face do processo investigatório, a espontânea apresentação à autoridade policial, poucas horas depois de decretada a prisão temporária, gesto que, ninguém haverá de negá-lo, em princípio mostra-se incompatível com o propósito de tumultuar, dificultar ou comprometer a elucidação dos fatos, a realização de diligências ou a colheita de provas em geral".
Pelo sistema adotado na legislação, a presunção deve ser de inocência, por conseguinte que o indivíduo indiciado não atrapalhará a investigação policial e a colheita de provas, situação que não aconteceu com o casal investigado. O pior é que diariamente são decretadas prisões, seja preventiva, seja temporária, sem o cuidado necessário, tratando como se a prisão fosse a regra no ordenamento jurídico, violando todas às vezes a Constituição Federal e instrumentos internacionais de defesa dos direitos humanos.
Por cautela, todas as pessoas, envolvidas na investigação ou não, inclusive a mídia e a população, deveriam questionar se a condenação antecipada do casal não poderá incorrer em grave injustiça de difícil reparação, caso no transcorrer da instrução criminal venha se descobrir o verdadeiro culpado pela morte da menor.
Além do que, a acusação recai contra o pai da menor, que tem que suportar a dor da perda da filha tragicamente, juntamente com o fato de ser o principal suspeito pela morte dessa filha. Se realmente for inocente, grave injustiça estará sendo cometida.
Por outro lado, se for culpado deverá pagar pelo crime bárbaro que cometeu, mas somente uma sentença penal condenatória irrecorrível assim o declarará. Antes deverá existir um processo criminal com todas as garantias individuais, respeitando os princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa, da liberdade como regra, da razoável duração do processo, da dignidade da pessoa humana e da presunção de inocência.
Assim, entende-se que a prisão temporária decretada em desfavor de Alexandre Nardoni e de Anna Carolina Jatobá foi abusiva, ilegal e inconstitucional.
Por sua vez, é possível que a autoridade policial represente pela prisão preventiva do casal, porém, caso não seja preenchido os requisitos legais, também se fará grave injustiça, sendo a prisão, de igual sorte a anterior, ilegal e inconstitucional.
A prisão preventiva é medida cautelar, constituída da privação de liberdade do acusado e decretada pelo juiz durante o inquérito policial ou instrução criminal, diante da existência dos pressupostos legais, para assegurar os interesses processuais, quais sejam, o resultado útil do processo e o seu regular desenvolvimento. Encontra-se regulada no art. 311 e seguintes do Código de Processo Penal.
Essa modalidade de prisão deve ser decretada pelo juiz, de-ofício, a requerimento do Ministério Público ou mediante representação da autoridade policial, pode acontecer em qualquer fase do inquérito policial ou da instrução criminal.
Os pressupostos da prisão preventiva são: o primeiro, a prova da existência do crime, ou seja, é a demonstração irrefutável da ocorrência do fato delituoso. A lei exige absoluta segurança quanto à realidade fática, sem que haja dúvida sobre o caráter delituoso do fato; e o segundo pressuposto, são os indícios suficientes de autoria, porém, com o princípio da presunção de inocência, havendo qualquer dúvida quanto à inexistência de indício suficiente acerca da autoria do delito, a prisão preventiva será ilegal. A presunção de inocência abrange em matéria probatória o in dubio pro reo e, em matéria de prisão cautelar, o in dubio pro libertate.
Os fundamentos da prisão preventiva são: garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.
A garantia da ordem pública objetiva a preservação dos interesses gerais da sociedade, evitando que o bem comum seja atingido negativamente, caso o acusado permaneça em liberdade. Assim, havendo certeza da existência do crime e fortes indícios de autoria, sem probabilidade de erro, a prisão preventiva será decretada para preservar a ordem pública.
Com efeito, nesses casos a prisão preventiva se distancia de seu caráter instrumental, qual seja, a preservação do bom andamento do processo e o seu resultado eficaz. Dessa maneira, aceitar a prisão provisória, para que a sociedade não se sinta perturbada é considerar presumida a culpabilidade do acusado, portanto, entende-se este fundamento como inconstitucional.
A garantia da ordem econômica, introduzida pela Lei nº 8.884/1994, aplica-se na prática de crime que possa causar perturbação à ordem econômica.
Já a conveniência da instrução criminal, visa evitar que o réu prejudique a colheita de provas, ameaçando testemunhas, vítimas, peritos, enfim, prejudicando o curso do inquérito policial ou processo criminal, dificultando a descoberta da verdade. Este requisito tem por fim resguardar a persecutio criminis que pode vir a ser perturbada pelo acusado. Ademais, para a decretação da prisão preventiva, com base nesse requisito, é necessário que o juiz se baseie em fatos concretos e não em meras suposições.
A garantia da aplicação da lei penal objetiva evitar que o acusado, sem endereço certo, ou em via de se evadir, caso seja condenado, não cumpra a pena, surgindo, assim, a necessidade de cumprimento da lei penal. Sem motivação convincente, a prisão preventiva, com base nesse fundamento, não poderá subsistir.
A enumeração legal dos fundamentos que justificam a imposição da custódia in carcelum é exaustiva – numerus clausus, de modo que, fora dessas hipóteses, não há como se decretar a prisão preventiva do indiciado ou réu.
Por maior que seja a comoção da sociedade e o clamor público, Alexandre Nardoni e Anna Carolina Jatobá têm o direito de não serem considerados e tratados como culpados, devendo responder em liberdade, seja como suspeitos, ou na condição de acusados. Não se trata de mera faculdade do magistrado, mas de determinação legal.
Contudo, a partir do momento que o casal mude o comportamento, passando a intervir no curso da investigação, de modo a prejudicar a colheita de provas, ou ainda venha tentar fugir para não cumprir pena, caso condenados, a prisão preventiva deverá ser decretada pela autoridade judiciária.
Cumpre destacar que o clamor público e a comoção da sociedade não servem como fundamentos para um decreto prisional, pois essas circunstâncias são extra-autos, além da possibilidade de estar contaminados por manchetes sensacionalistas despreocupadas com a realidade fática.
Dessa forma, conclui-se ter sido abusiva e ilegal a prisão temporária decretada, como será a prisão preventiva que porventura seja decretada se não forem observados os requisitos legais.
Notas:
1. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. As Nulidades do Processo Penal. 3. ed. São Paulo-SP: Malheiros, 1993, p. 243.
2. DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. Rio de Janeiro-RJ: Renovar, 2001, p. 67-68.
3. SICHES, Luis Recaséns. apud DELMANTO JÚNIOR, Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. Rio de Janeiro-RJ: Renovar, 2001, p. 55-56.
