1.Introdução

A Lei nº 11.690, publicada no DOU de 10.06.2008, alterou o Código de Processo Penal – CPP, basicamente, nos pontos relacionados à produção e à apreciação da prova.

Como no âmbito processual penal a prova pode ser produzida não só no curso da ação penal, mas igualmente na fase inquisitorial-policial, neste último caso sob a supervisão do juiz e do ministério público, a instrução criminal, em maior ou menor extensão, é quase sempre duplicada — com uma fase administrativa e outra jurisdicional. Por essa razão, há muito que se discute no Brasil a viabilidade da instauração de um juízo de instrução, que evitaria a duplicidade das atividades probatórias. O inquérito policial tem-se mostrado um instrumento burocrático e pouco efetivo, especialmente em casos de criminalidade organizada, mas a insuficiência do número de juízes e membros do Ministério Público, bem como a grande extensão territorial do país, sempre são invocadas como razões para que se mantenha sob o controle policial a atividade de investigação, que reúne grande quantidade de elementos de convicção que serão usados no julgamento. Informalmente, porém, por força mesmo do surgimento de novos crimes (por exemplo, os inúmeros crimes cometidos pela internet) e de formas novas de execução de figuras delituosas já conhecidas (por exemplo, furto mediante "clonagem de cartões"), e dada a necessidade do desmantelamento de organizações delinqüentes cada vez mais sofisticadas, as investigações têm freqüentemente lançado mão de medidas como interceptações telefônicas e buscas domiciliares, estas últimas por vezes acompanhadas de prisões temporárias, tudo graças à possibilidade de se retardar o flagrante, remanescendo o inquérito como mero arquivo da documentação recolhida e como destinatário de um relatório final da polícia que geralmente já tem um resultado previsível para quem está acompanhando desde o início as investigações.

Em suma, a atuação tradicionalmente retrospectiva da Polícia Judiciária, à vista de fatos já consumados, tem sido substituída por longos monitoramentos de atividades suspeitas, pelo rastreamento de capitais, pela interceptação de comunicações, enfim pela espreita de órgãos de inteligência policial. Em semelhante contexto, o inquérito, típico instrumento de gabinete, nada tem a oferecer senão o espaço de arquivamento.

Acresce que nessas medidas (interceptação telefônica, busca domiciliar e prisão temporária), por força da cláusula de reserva jurisdicional (CF, art. 5º, XI, XII e LXI), a participação do juiz é imprescindível, daí a atividade pré-processual, em tais casos, assemelhar-se à de um juizado de instrução, mas sem as garantias deste. Por isso que essas novas formas de investigação têm causado certas perplexidades. Para ficar em apenas duas, diria que a primeira delas é a possibilidade de abuso na colheita de provas, quando o investigador, conscientemente ou não, quer "provar uma tese contra o investigado" e não apenas averiguar fatos, risco que sempre se corre quando se tem amplo acesso à intimidade do investigado e se insiste em querer confirmar um pressentimento ou um rumor, ao invés de apenas se ater à objetividade das apurações; e a segunda é aquela relacionada à questão da isenção do juiz que autorizou as medidas para depois julgar a acusação.

A Lei nº 11.690/2008 intenta colocar certa ordem nesse campo, conferindo realce ao princípio do contraditório e da ampla defesa, especialmente em relação às evidências probatórias recolhidas na fase policial da investigação.

2.Valoração da prova

O art. 155 do CPP passou a ter a seguinte redação: "O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas". Ou seja, a prova produzida após o ajuizamento da ação penal, portanto sob o crivo do contraditório, passa a ter uma relevância maior para o julgamento — a duplicidade na produção da prova continua (inquérito + instrução judicial), mas a segunda prova vale mais, pois a sentença necessariamente deverá estar fundada em alguma prova colhida na instrução judicial. A cláusula final do dispositivo, ao dizer que são ressalvadas as "provas cautelares, não repetíveis e antecipadas", acaba por esvaziar o conteúdo do princípio que a lei quis instituir inicialmente, pois são justamente essas provas não repetíveis que são produzidas sem contraditório. Cremos que a melhor solução aqui, como aliás já o reconhecia a jurisprudência, será o juiz procurar submeter toda a prova colhida na fase policial ao contraditório, durante a tramitação do feito. As interceptações, buscas, gravações de imagens, tudo deve ser adequadamente apresentado à defesa, que deve ter oportunidade para se manifestar fundamentadamente. Outro ponto importante, para assegurar a ampla defesa, é que o sigilo da investigação seja mantido até a manifestação da defesa técnica do acusado, pois a divulgação dos resultados da investigação ainda não contraditada — sobretudo quando "valorada" — é fonte permanente de intranqüilidade para o trabalho processual, e, ademais, eventualmente implica a sanção de linchamento moral, pena que não está prevista em nenhuma lei do país.

2.1 Produção de prova e proporcionalidade

O novo art. 156 do CPP inovou no ponto que passou a exigir que a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observe a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida ("art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante."). É certo que a garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV) já continha, implicitamente, a salvaguarda da proporcionalidade, e muitas medidas cautelares penais têm sido indeferidas, na prática forense, com base nesse princípio, mas a expressa reserva da lei deverá funcionar como advertência a mais aos juízes, e naturalmente ao ministério público e à polícia, no sentido de que a produção desse tipo de prova só deve ocorrer quando se mostrar absolutamente indispensável e razoável.

A nova redação do art. 156 parece sugerir que a proporcionalidade é aplicável apenas às diligências determinadas ex officio pelo juiz, mas evidentemente as provas requeridas pelas partes, acusador e acusado, devem guardar igualmente a razoabilidade. Seria de fato ilógico uma solução interpretativa diferente, que visse limites impostos pela proporcionalidade apenas nas medidas determinadas de ofício pelo magistrado, e não naquelas requeridas pelas partes, tanto mais que essas últimas é que tendem a ser mais incisivas.

"Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. 

§ 1º  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 

§ 2º  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. 

§ 4º  (VETADO)" 

Prova ilícita é aquela obtida em violação a normas constitucionais ou legais. Independentemente de a norma violada ser processual ou de direito material, de direito público ou de direito privado, constitucional ou infraconstitucional. Violada uma norma válida durante a colheita da prova, tanto basta para que esta seja ilícita e, por conseqüência, inadmissível no processo. Adotou-se no Brasil solução radical, como determina a Constituição. As provas ilícitas por derivação, seguindo precedentes do Supremo Tribunal Federal (e.g.: HC-segundo 69.912/ RS, rel. Min. Sepúlveda Pertence), também são inadmissíveis pela nova legislação, excetuadas aquelas que não têm nexo de causalidade com as ilícitas — portanto, não são derivadas destas — e aqueles que, embora derivadas, podem ser obtidas por "fonte independente".

Tudo parece lógico na lei e nos manuais, mas a verdade é que é tênue, na prática, a linha que separa essas exceções da regra geral proibitiva da prova ilícita, e desde logo surge a indagação sobre como o juiz da causa conseguirá compartimentar tudo isso para não usar, ainda que inconscientemente, a prova imprestável. O novo §4º do art. 157, na redação aprovada no Congresso Nacional e encaminhada à sanção, procurava solucionar isso impedindo o juiz de proferir a sentença ou acórdão quando tivesse conhecido do conteúdo da prova declarada inadmissível, mas tal dispositivo, por sugestão da Associação dos Juízes Federais do Brasil – Ajufe, foi justamente vetado pelo Presidente da República. Disse Sua Excelência nas razões do veto, verbis:

"O objetivo primordial da reforma processual penal consubstanciada, dentre outros, no presente projeto de lei, é imprimir celeridade e simplicidade ao desfecho do processo e assegurar a prestação jurisdicional em condições adequadas. O referido dispositivo vai de encontro a tal movimento, uma vez que pode causar transtornos razoáveis ao andamento processual, ao obrigar que o juiz que fez toda a instrução processual deva ser, eventualmente substituído por um outro que nem sequer conhece o caso.

Ademais, quando o processo não mais se encontra em primeira instância, a sua redistribuição não atende necessariamente ao que propõe o dispositivo, eis que mesmo que o magistrado conhecedor da prova inadmissível seja afastado da relatoria da matéria, poderá ter que proferir seu voto em razão da obrigatoriedade da decisão coligada."

As razões do veto, portanto, não enfrentam diretamente o problema da "contaminação cognitiva" do juiz que teve acesso à prova ilícita, mas em todo caso creio que a solução seria a mesma, caso se tivesse levado isso em consideração. O juiz que conheceu da prova ilícita terá necessariamente que fundamentar a sua decisão na prova lícita. Assim, mesmo que eventualmente esteja ele, consciente ou inconscientemente, impressionado pela prova inadmissível, não poderá fundar seu julgado senão nos elementos de convicção legítimos. Caberá à instância revisora, se for o caso, rever eventual distorção argumentativa que introduza clandestinamente a prova ilícita no veredicto. Impedir o juiz de julgar seria pura superstição. Agiu com sabedoria, portanto, o Presidente da República, ao vetar referido dispositivo.

Finalmente, o novo §3º do art. 157 do CPP dispõe que: "Art. 157, §3º: Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente." A decisão judicial, bem entendido, não inutiliza, mas sim autoriza a inutilização da prova inadmissível, que deverá dar-se por meios físicos apropriados, como incineração, por exemplo. É isso que se depreende da afirmação de que é "facultado às partes acompanhar o incidente", em redação, aliás, que lembra o art. 9º da Lei nº 9.296/96 ("Art. 9° A gravação que não interessar à prova será inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução processual ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério Público ou da parte interessada. Parágrafo único. O incidente de inutilização será assistido pelo Ministério Público, sendo facultada a presença do acusado ou de seu representante legal"). Mas a prova inadmissível só será destruída depois de preclusa a decisão de desentranhamento. A propósito, a decisão de primeira instância que declara a nulidade da prova, por ilicitude, e que manda inutilizar as evidências ilegitimamente colhidas, é impugnável por recurso em sentido estrito, visto como anula parcialmente a instrução (CPP, art. 581, XIII).

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3.Prova pericial e contraditório

Nas infrações que deixam vestígios, o exame de corpo de delito, direto ou indireto, continua sendo indispensável (CPP, art. 158). Agora, porém, admite-se que a perícia seja feita por apenas um perito oficial (e não dois, como o exigia o art. 159 do CPP, na redação dada pela Lei n. 8.862/94). Quis o legislador, certamente, simplificar e com isso tornar mais ágeis as perícias. É presumivelmente mais simples e mais rápida a perícia feita por apenas um perito oficial. Onde não houver peritos oficiais, continuam valendo as seguintes regras: a) o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame; b) Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. Aqueles peritos que ingressaram sem exigência do diploma de curso superior até a data de entrada em vigor da Lei 11.690/08 continuarão a atuar exclusivamente nas respectivas áreas para as quais se habilitaram, ressalvados os peritos médicos (art. 2º, Lei 11.690/08). 

Inovou a Lei n. 11.690/2008, no entanto, ao instituir que na produção da prova pericial: a) serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico; b) o assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão (novos §§3º e 4º do art. 159 do CPP). Quer isso dizer que a perícia deixa de ser um ato inquisitorial e passa a desenvolver-se em contraditório, não obstante seja ela geralmente realizada numa fase em que sequer existe ação penal em curso.

E mais: durante o curso do processo judicial, é permitido às partes doravante, quanto à perícia: a) requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidas sejam encaminhados com  antecedência  mínima de 10 (dez) dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar; e b) indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência. Há clara inspiração na regras de produção de prova pericial do processo civil. Tanto o pedido de esclarecimento do perito, manifestado necessariamente antes da audiência, como a indicação de assistentes técnicos para emitirem pareceres sobre o laudo ou serem inquiridos em audiência, estão previstos igualmente no CPC (art. 435, caput). Quer isso dizer, em resumo, que a prova pericial-criminal definitivamente passou a ser produzida em contraditório pleno, e não mais como ato unilateral do Estado e de seus agentes, com a ressalva apenas de que o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado, caso haja requerimento das partes (MP ou acusado), no  ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação (CPP, art. 159, §6º, na redação dada pela Lei n. 11.690/2008).

Por fim, tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico. É isso o que diz o novo §7º do art. 159 do CPP, em redação praticamente idêntica à do art. 431-B do Código de Processo Civil – CPC.

4.O ofendido

A vítima no processo penal brasileiro, em caso de crimes de ação pública, é pessoa estranha ao processo criminal. Uma vez que nesse tipo de crime adotamos o princípio do monopólio da ação penal pelo Ministério Público, o processo judicial-criminal tramita entre o juiz, o ministério público e o acusado, cabendo à vítima, no máximo, o direito de indicar assistente para a acusação, em posição bastante subordinada ao ministério público, a tal ponto que sequer cabe recurso da decisão que não admite o assistente (CPP, art. 273).

A Lei 11.690/2008, em boa hora, procura mitigar essa disciplina legal. Agora, além de poder ser ouvido, como já podia na sistemática anterior, o ofendido (CPP, art. 201, §§2º a 5º, na redação dada pela Lei 11.690/08): a) será comunicado (se preferir, por meio eletrônico) dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem; b) terá assegurado também, durante a audiência, um espaço reservado para si; e c) se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado, o que implica dizer que o juiz criminal poderá adotar medidas executivas de cunho administrativo e patrimonial, se for necessário, para pôr em prática esses direitos da vítima.

Embora não expressamente previstas no novo art. 201, cremos que os mesmos direitos assistem os sucessores da vítima, em caso de morte desta, por analogia com o direito à assistência (CPP, art. 268 c/c art. 31). Quanto aos herdeiros e sucessores carentes de vítimas de crimes dolosos, aliás, a Constituição Federal (art. 245) já determinava que a lei deveria dispor sobre as hipóteses e condições em que o Poder Público lhes daria assistência, por isso que a Lei 11.690/08 pode ser entendida como uma regulamentação parcial desse dispositivo da Constituição.

5.Inquirição de testemunhas

As testemunhas, exceto na fase de instrução preliminar do júri (CPP, art. 411, na redação dada pela Lei 11.689/08) que deverá se encerrar necessariamente em uma só audiência, poderão continuar a ser inquiridas em audiências separadas, primeiro as da acusação, depois as da defesa, ou em uma só sessão, a critério do juiz, uma vez que o art. 396 do CPP não sofreu modificação alguma.

Mas a Lei 11.690/08 trouxe algumas modificações quanto à preparação da audiência e quanto à forma da inquirição das testemunhas. São elas: a) antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas (CPP, art. 210, parágrafo único, na redação da Lei 11.690/08); b) as perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida (CPP, art. 212, na redação da Lei 11.690/08); c) sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição (CPP, art. 212, parágrafo único, na redação da Lei 11.690/08); e d) se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor, e fazendo constar no termo da audiência o ocorrido e os motivos da decisão (CPP, art. 217, caput e parágrafo único, na redação da Lei 11.690/08).

A mais relevante das novidades é, sem dúvida, a que modifica a forma de inquirição das testemunhas. Migrou o CPP de um sistema essencialmente inquisitorial, em que o juiz não só preside os trabalhos como também protagoniza a inquirição, para um sistema mais próximo do adversarial system do direito anglo-americano, ou seja, um método de trabalho em que o magistrado apenas coordena a ação das partes, deixando à acusação e à defesa a tarefa de indagar diretamente as testemunhas sobre os pontos que considerem relevantes. Ao transferir às partes o ônus da inquirição, a lei procurou naturalmente garantir mais isenção ao juiz, ao tempo em que conferiu maiores responsabilidades aos sujeitos parciais do processo, presumivelmente os grandes interessados na produção da prova. Em todo caso, o velho princípio da verdade real não foi abandonado, pois a lei buscou uma solução conciliatória, ao admitir que o juiz indague as testemunhas sobre pontos "não esclarecidos". Não chegamos nem perto dos princípios que nasceram como o trial by combat (julgamento pelo combate); a lei ainda crê na possibilidade do estabelecimento da verdade no processo.

Interessante é a modificação que diz respeito à possibilidade do uso da videoconferência no caso de testemunhas ou vítimas que se sintam humilhadas, atemorizadas ou seriamente constrangidas pela presença do réu. O dispositivo novo (art. 217, na redação da Lei 11.690/08) afirma que, nas situações acima, o juiz "fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor". Logo, a primeira opção é o juiz num lugar e a testemunha em outro, interligados por vídeo. Seria melhor, talvez, nesses casos, que o réu acompanhasse por videoconferência o depoimento da testemunha prestado pessoalmente ao juiz. Ficaria preservado o contato do juiz com a prova — portanto, afastada a discussão sobre o problema da falta de contato direito do magistrado com as fontes das provas — e garantido o direito de defesa. Seja como for, por enquanto, a prosaica circunstância de que não há meios técnicos para se realizar videoconferência na esmagadora maioria dos juízos criminais do país, fará com a segunda opção prevaleça, ou seja, a retirada do réu do recinto da sala de audiência.

Na jurisprudência é ainda dúbia a possibilidade de utilização de videoconferência para interrogatório do acusado — o STF tem precedente da 2ª Turma pela impossibilidade desse mecanismo (HC 88.914/SP, rel. Min. Cezar Peluso), mas o Plenário ainda não se manifestou sobre a matéria. As razões que são invocadas para não admitir a videoconferência para o interrogatório, especialmente o direito de ser ouvido pessoalmente pelo julgador, não parecem ter o mesmo peso quando se trata de testemunhas, de modo que mesmo que o STF venha a rejeitar a possibilidade de interrogatório por videoconferência, isso não implicará logicamente o afastamento da utilização desse mecanismo para a oitiva de testemunha, tanto mais por estar previsto em lei para uma situação excepcional.

6.Nova hipótese de absolvição

A absolvição do réu, dependendo do motivo que a fundamenta, varia de uma situação de clara negação de qualquer efeito à acusação (por exemplo, quando se considera provada a inexistência do fato, CPP, art. 386, I) até a uma quase-condenação (por exemplo, quando não se condena o réu simplesmente por não existir prova suficiente para a condenação, CPP, art. 386, VII, na redação da Lei 11.690/08).

Entre esses dois extremos (absolutório e quase-condenatório) convivem algumas sentenças absolutórias relativamente inconclusivas. São elas: a) não haver prova da existência do fato; b) não constituir o fato infração penal; c) não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal; d) existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena. A Lei 11.690/08 acrescentou mais uma modalidade a essas sentenças intermediárias, que se aproxima do extremo absolutório, ao dizer que o juiz absolverá o réu quando estiver provado que ele não concorreu para a infração penal (novo art. 386, IV, do CPP).

A doutrina, inspirada na lei civil (CC, art. 935), diz que as instâncias de responsabilização (penal, administrativa e civil) são independentes, mas a sentença criminal prevalece sobre qualquer outro julgamento quanto a dois pontos: existência do fato e respectiva autoria. Por isso, as absolvições que negam um desses dois pontos (fato ou autoria) são extremamente importantes, pois vinculam as outras instâncias de responsabilização. O CPP, na redação original, não previa a hipótese de o juiz absolver o réu por concluir não ser este o autor da infração penal. Foi isso que veio a acrescentar a Lei 11.690/08. Mas a redação seria melhor se tivesse dito "estar provado que o réu não foi o autor do fato", porque dizer "estar provado que o réu não concorreu para a infração penal" é insuficiente, na medida em que, por esta última redação, não se nega que o fato ocorreu, nega-se a ocorrência de "infração penal", que é coisa bem diversa. Quer dizer, pode-se discutir o assunto no cível.

7.Vigência

A Lei 11.690/08 possui cláusula de vigência (art. 3º) que posterga sua entrada em vigor para 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação. Como foi publicada no DOU de 10.06.2008, a Lei 11.690/08 entrará em vigor no dia 09.08.2008, um sábado, segundo a regra de contagem prevista no art. 8º, §1º, LC 95/98, na redação dada pela LC 107/01, devendo ser aplicada desde logo aos processos em curso, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior (CPP, art. 2º).