O paradigma de gênero, seu caráter social e, conseqüentemente, histórico, e pode ser sintetizado na famosa frase de Simone de Beauvoir em "O segundo sexo": "não se nasce mulher, torna-se mulher". Heleieth Saffioti sustenta que nesta frase reside a primeira manifestação do conceito de gênero: é preciso aprender a ser mulher, uma vez que o feminino não é dado pela biologia, ou mais simplesmente pela anatomia, e sim construído pela sociedade ^[01]. A máxima de Beauvoir contrapõe-se a outra hipótese, formulada por Sigmund Freud, qual seja, a de que a biologia é o destino ^[02].

A formulação freudiana remete a um determinismo biológico na relação entre os sexos, uma conveniente e imutável certeza de que às mulheres caiba "naturalmente" a permanência no espaço privado (esferas da sexualidade e reprodução) e aos homens caiba "naturalmente" não apenas o direito de ocupar o espaço público, como também o direito – e o dever – de manter a ordem privada, segundo suas regras e padrões (vigência da lei do pai), inclusive mediante uso de violência contra aqueles que se encontram submetidos a seu poder (mulheres e crianças).

Ainda hoje a construção social engendrada para manter o status quo de domínio não é percebida pelo senso comum social, razão pela qual a submissão feminina ainda assume contornos de realidade imanente, ahistórica, biológica e natural. E é neste contexto de normalidade das relações de poder entre os sexos, de naturalidade da vida sob a égide da "lei do pai" que tem lugar a violência doméstica.

É na esfera doméstica que o domínio da violência pelo Estado (violência institucionalizada) cede espaço a uma violência ritualizada e expressiva, que se origina a partir de conflitos interpessoais, os quais têm lugar em um espaço de intimidade, in casu, o doméstico e conjugal, e envolvem pessoas que se encontram ligadas por relações cotidianas de parentesco, amor etc. ^[03].

A maior dificuldade se refere ao reconhecimento dos atos de violência doméstica enquanto tais. Com efeito, em uma situação de proximidade, dependência (econômica e/ou emocional) e convivência, a violação aos direitos da mulher nem sempre é compreendida enquanto ato de violência, não apenas por se encontrar disseminada no cotidiano ao invés de ser praticada por um estranho (caráter ritualizado/interpessoal da violência), como também em virtude de certos comportamentos serem considerados "normais" na vida de um casal, eis que sua ocorrência resta assentada no senso comum social como algo corriqueiro e sem importância.

A banalização da violência doméstica, sua concepção enquanto parte inexorável das relações de casal (o que inclui qualquer tipo de parceria íntima), ou mesmo das relações entre ex-casais - considerando a construção de gênero que objetifica e coisifica a mulher, negando-lhe a condição de sujeito de direito e a autonomia de alguém capaz de exercitar as próprias escolhas, inclusive a de por fim a um relacionamento – são fatores que impedem o reconhecimento da violência de gênero, tornando-a invisível não apenas para as vítimas, que se conformam com seu "destino biológico", mas também para a sociedade e para o Estado, na medida em que recusam ao problema um caráter social e de saúde pública, a demandar ações institucionais de conscientização, prevenção e erradicação. Ao que tudo indica, ainda prevalece o adágio de que "em briga de marido e mulher não se mete a colher".

Lilia Blima Schraiber et al. ^[04]assinalam, neste aspecto, que

"a invisibilidade de que falamos trata, portanto, da falta de reconhecimento de certos acontecimentos como sendo da sociedade como um todo e, por isso, devem ser algo de propostas de resolução de caráter público para todos, e não de cunho estritamente individual. São problemas para os quais cabem ações públicas e políticas sociais apropriadas, como programas de esclarecimentos públicos, campanhas antiviolência em meios de comunicação social como rádios, televisões, jornais, revistas etc., além programas de apoio em instituições de assistência, como aponta o Relatório Mundial sobre Violência e Saúde publicado pela Organização Mundial de Saúde (Krug et al., 2002)."

A visibilidade da violência de gênero, no âmbito doméstico, demanda o reconhecimento da violência contra a mulher enquanto uma violação de direitos humanos, uma violação que acarreta sérios danos à saúde física e psíquica das vítimas e, como tal, exige intervenção coordenada e interdisciplinar, tanto quanto qualquer outro problema social enfrentado em nível institucional. Em outras palavras, é preciso desprivatizar o conflito de gênero, tornar evidente e palpável a relação de poder imposta mediante violência no âmbito doméstico.

E é exatamente isto o que pretende proporcionar a recente Lei n. 11.340/06, também conhecida como "Lei Maria da Penha", instrumento normativo que teve por escopo oferecer tutela integral à mulher vítima de violência doméstica, contemplando não apenas medidas diferenciadas de natureza penal e processual penal como também medidas protetivas à vítima, seus familiares e eventuais testemunhas (artigos 18 a 24). Complementando a rede de políticas públicas necessárias ao enfrentamento do problema, enumera ainda medidas de prevenção e conscientização de caráter genérico – campanhas educativas – e específico – sensibilização dos operadores do direito, acadêmicos e policiais - (artigo 8º), bem como de assistência às vítimas de violência (artigo 9º).

Ocorre que, para muito além da mera descrição de condutas caracterizadoras de violência doméstica, o artigo 5º delimitou um contexto a ser analisado quando da tipificação de crimes. Referido contexto já se encontrava previsto no § 9º do artigo 129 do Código Penal ^[05] qualificando as lesões corporais, sendo certo que a lei cuidou ainda de especificar o âmbito de incidência do dispositivo mediante enumeração expressa das diversas formas de violência (artigo 7º), superando de maneira corajosa os limites da violência física exigida para fins de caracterização de crimes contra a pessoa.

Sobreleva, ainda, o caráter didático do artigo 7º haja vista que, conforme anteriormente exposto, uma das dificuldades para o enfrentamento deste grave problema social é justamente sua "invisibilidade", ou seja, o seu não reconhecimento enquanto ato de violência.

Assim, foi preciso não apenas delimitar como também exemplificar exatamente em que consistia a violência praticada no âmbito doméstico, no intuito de que as próprias vítimas se reconhecessem nesta situação.

No âmbito processual penal, uma das grandes novidades reside na mudança quanto a exigência de condição de procedibilidade para o exercício da ação penal. Com efeito, em caso de ocorrência de lesões corporais - sejam leves, graves ou gravíssimas -, a titularidade da ação penal é do Ministério Público, agora independentemente de representação da vítima. Para a promoção da ação penal, passa a ser suficiente a lavratura da ocorrência policial ou do auto de prisão em flagrante, desde que presente, evidentemente, justa causa para seu exercício (ação penal pública incondicionada).

Trata-se de medida isonômica, na medida em que equiparou as vítimas de crimes que envolvem violência contra a pessoa (como, por exemplo, as lesões praticadas em contexto de violência doméstica) às vítimas de outros crimes considerados menos gravosos sob a ótica subjetiva – tais como o furto, o estelionato, a receptação etc. –, cuja tutela dos respectivos bens jurídicos ficava a cargo do Ministério Público sem qualquer exigência de natureza procedimental.

O novel diploma, além de alterar o § 9º do artigo 129 do Código Penal e aumentar a pena máxima prevista para o crime de lesões corporais praticadas em situação de violência doméstica de 01 (um) para 03 (três) anos de detenção, em seu artigo 41 afastou explicitamente a possibilidade de aplicação da Lei n. 9.099/95 para este crime e, conseqüentemente, a necessidade de representação da vítima para que o Ministério Público pudesse dar início à persecução penal em Juízo, sendo certo que a regra geral constante do artigo 100 do Código Penal, qual seja, a de que a ação penal pública tem natureza incondicionada, retomou a disciplina da matéria ^[06].

No particular, tem-se que a ação penal pública incondicionada inviabilizará eventuais desistências, tão comuns em virtude das pressões sofridas pelas vítimas após o registro da ocorrência policial.

Em verdade, muitas desistências e manifestações de desinteresse no prosseguimento do feito têm por referencial uma situação de absoluta submissão e medo por parte da vítima. Observa-se que o "silogismo da culpa", de que passa a se valer a vítima a partir da jurisdicionalização do conflito, subverte o silogismo da responsabilização criminal inerente a todo e qualquer fato criminoso, na medida em que aquela passa a acreditar que a origem do problema não mais são as agressões perpetradas pelo autor, ou seja, os atos por ele praticados, e sim a sua atitude no sentido de reagir a esta situação. Ato contínuo a vítima, dependendo do comportamento atual do autor, se ressente da publicidade dada ao conflito doméstico ou, melhor, das conseqüências jurídicas daí advindas.

O silogismo da culpa serve de palco, ainda, para a projeção do direito penal do autor, pois a vítima "condena" ou "absolve" o agressor pelo que ele é, não pelo que fez ^[07].

Não é recomendável, e agora sequer possível, por expressa vedação legal, que o Ministério Público adira a este deslocamento de foco promovido pela vítima, e continue a tratar de maneira distinta crimes contra a pessoa, apenas em virtude destes ocorrerem no âmbito doméstico, ou em prol de uma "harmonia familiar" fictícia, que se sustenta às custas do solapamento da integridade física e/ou psíquica de um dos envolvidos.

Corroborando a tese ora esposada, preleciona Guilherme de Souza Nucci que a ação penal nos crimes de lesão corporal praticados em contexto de violência doméstica:

"...passa a ser pública e incondicionada, retornando para a iniciativa do Ministério Público, sem depender de representação. Isto porque o artigo 88 da Lei 9.099/95 preceitua que dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves (prevista no caput do art. 129) e lesões corporais (constante no § 6º do mesmo artigo). Ora, a violência doméstica, embora lesão corporal, cuja descrição típica advém do caput, é forma qualificada da lesão, logo, não mais depende de representação da vítima. ^[08]

É certo que a ação penal pública incondicionada, se a um tempo subtrai às vítimas parte da propriedade do conflito, de outro retira a lógica de "barganha" que impregna a instância penal em sede de Lei n. 9.099/95. Aqui não vai qualquer crítica ao procedimento da Lei dos Juizados Especiais, meio ágil para a resolução de demandas, mormente em sede de conflitos de violência ritualizada e cotidiana, que tantas vezes são solucionados por intermédio de medidas outras, como a mediação para a conciliação.

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Porém, a agilidade do procedimento, caracterizada pela possibilidade de oferecimento de composição civil e transação penal, em muitos casos posteriormente é considerada inócua por muitas vítimas, que se consideram "não ouvidas" ou "forçadas a um acordo". Ou seja, o aspecto positivo do procedimento dos juizados – agilidade, informalidade e espírito conciliador – foi ofuscado pelo negativo - sensação de ineficácia do provimento judicial, de "injustiça" relatada pelas vítimas.

No particular, insta destacar a experiência relatada por Carmen Hein Campos em seu estudo "Violência Doméstica no Espaço da Lei", o qual descreve as mazelas de um procedimento estruturado para atender ao réu não à vítima. Ao entrevistar algumas vítimas, constata a autora o sentimento generalizado de irrelevância de seus papéis enquanto sujeitos sociais e de direito (simbolizada pela máxima "não sentir-se ouvida") bem como a ausência de resposta pronta e eficaz, na medida em que o provimento jurisdicional, além de demorado, não correspondia às expectativas das vítimas, porquanto na maioria das vezes não impedia o prosseguimento dos atos de violência, tampouco implicava em punição efetiva dos anteriormentes praticados. ^[09]

Uma vez evidenciada a ausência de eficácia subjetiva do provimento jurisdicional obtido por intermédio da Lei n. 9.099/95, foi preciso buscar soluções que efetivamente oferecessem às vítimas de violência doméstica o necessário acesso à justiça, o qual não pode ser compreendido de outra maneira que não pela via da tutela integral institucionalizada – preventiva, protetiva, assistencial e, em último caso, também repressiva. Um acesso à justiça que, no sentido esposado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth

"Serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado; Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos." ^[10]

O acesso à justiça, no contexto de um sistema jurídico que se pretenda igualitário e proclamador da cidadania, pode ser definido como instância a um só tempo garantidora e viabilizadora dos direitos humanos, capaz de realizá-los não apenas no sentido formal (previsibilidade legal) como também material (acessibilidade e efetividade dos dispositivos legais). Para tanto, é preciso reconhecer os direitos humanos de todos e também de cada grupo considerado em suas especificidades de gênero, etnia, classe social etc.

Assim, tem-se que a Lei 11.340/06 conferiu legitimidade às demandas de um dos movimentos sociais mais consistentes de que se tem notícia no Brasil a partir da década de 1970. Com efeito, foi neste período que se deu de maneira sistemática a emergência de um novo sujeito social - o sujeito feminino - que se operou mediante práticas de mobilização social promovidas pelo movimento feminista.

De se ressaltar que as inovações constantes na referida lei acompanham uma tendência mundial ao reconhecimento dos direitos humanos das mulheres e encontram eco, por exemplo, na legislação de países como a Espanha, que desde 1989 vem aprimorando um tratamento diferenciado ao tema, o que inclui medidas cautelares de natureza penal e civil, tais como proibição do agressor de falar com a vítima, seus familiares ou testemunhas, proibição de regresso do agressor ao local onde resida a vítima ou seus familiares, proibição do agressor residir em um determinado bairro ou cidade e imposição de distância ao agressor, que pode variar de 200 metros a 500 metros da vítima ^[11].

A legislação espanhola contempla, a exemplo da brasileira, a necessidade de notificar as vítimas acerca dos atos processuais praticados que possam afetá-la, informações estas que serão devidamente inscritas em um registro central para a proteção de vítimas de violência doméstica, bem como tipifica a título de agravamento de pena a violência doméstica habitual ^[12].

No que concerne especificamente ao tratamento conferido aos crimes cometidos em contexto de violência doméstica pela nova lei, é certo que o direito penal não se presta a motivar comportamentos – se assim o fosse, não se justificaria sequer sua existência, tamanha a profusão de tipos penais observada. Reconhece-se, neste ponto, uma das falácias do sistema de justiça criminal.

No entanto, considera-se um empecilho para o acesso à justiça a certeza de uma decisão desprovida de qualquer efetividade tanto para quem necessita como para quem é alvo do provimento jurisdicional (sensação generalizada de impunidade). É legítima e salutar a expectativa da sociedade por um mínimo de conteúdo ético no ato decisório.

Nas palavras de Maria Berenice Dias ^[13]

"Frágeis e insuficientes, no entanto, são os mecanismos de promoção da igualdade de gênero, pois, em nome da preservação ao princípio da isonomia, se acaba consagrando a desigualdade. A incorporação, em textos legais, de dispositivos de proteção à mulher por meio de incentivos específicos funda-se na concepção, incluída em textos de convenções internacionais, de que não seriam consideradas discriminatórias medidas ou ações afirmativas com o propósito de sanar situações de desigualdade.

A plataforma de ações aprovada na IV Conferência Mundial sobre a Mulher, em Beijing, no ano de 1995, documento subscrito pelo Brasil, reafirma e recomenda a adoção de ações afirmativas, por meio de cotas, incentivos fiscais e medidas legais que busquem superar a desigualdade entre homens e mulheres."

É preciso enxergar com bons olhos – olhos de quem quer ver - as disposições contidas na Lei n. 11.340/2006. Se a um tempo instrumentalizam a repressão penal, de outro constituem importantes marcos para a implementação de políticas públicas destinadas à promoção da igualdade de gênero. Trata-se de diferenciação legal específica, que tem por escopo superar desigualdades socialmente construídas, mediante discriminação positiva em favor do gênero feminino.

Notas

1. SAFFIOTI, H. In Primórdios do conceito de gênero. Cadernos Pagu, n.12. Simone de Beauvoir & os feminismos do século XX. Org. Mariza Corrêa. Campinas: Núcleo de Estudos de Gênero. Unicamp. p. 157-163.
2. MARIANO, S. A. O sujeito do feminismo e o pós-estruturalismo. Rev. Estud. Fem., Florianópolis, v. 13, n. 3, 2005. Disponível em: http://www.scielo.br/scielo. Acesso em: 20 de novembro de 2006. Pré-publicação.
3. SUÁREZ, Mireya e BANDEIRA, Lourdes. A politização da violência contra a mulher e o fortalecimento da cidadania. In BRUSCHINI, Cristina e UNBEHAUM, Sandra G. (org.) Gênero, democracia e sociedade brasileira. SP: Fundação Carlos Chagas/ Ed. 34, 2002, p. 307-309.
4. SCHRAIBER, L. B., D’OLIVEIRA, A. F. P. L., FALCÃO, M. T. C. e FIGUEIREDO, W. dos S. Violência dói e não é direito. A violência contra a mulher, a saúde e os direitos humanos. São Paulo: Unesp. p..23-50.
5. Art. 129 – Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem

   (...)

   § 9º Se a lesão foi praticada contra a ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade: Pena – detenção de 3 (três) meses a 3 (três) anos

6. Neste sentido GONÇALVES, A. P. S.; LIMA, F. R. de. A lesão corporal na violência doméstica: nova construção jurídica. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 1169, 13 set. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8912>. Acesso em: 16 de novembro de 2006.
7. Um bom/mau pai, um bom/mau marido quando está sóbrio, um bom/mau provedor...
8. NUCCI, G. de S. Código Penal Comentado. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo. 2006. p. 570.
9. In Bruschini, C.; PINTO C. R. (Orgs.). Tempos e lugares de gênero. São Paulo: Fundação Carlos Chagas e Ed.34. p.310-322.
10. CAPPELLETTI, M.; GARTH, B. Acesso à justiça. Trad. de Ellen Grace Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988, p. 08.
11. VARELLA, M. J. La justicia ante la violencia de gênero. In CASTILLO-MARTIN M.; OLIVEIRA, S. de (Orgs.) Marcadas a ferro. Violência contra a mulher: uma visão multidisciplinar. Brasília: Secretaria Especial de Política para as Mulheres. p. 205-207.
12. Idem, ibidem.
13. DIAS, M. B.Conversando sobre a mulher e seus direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p.72 -74.