Execução coletiva em relação aos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

8. Conclusões

2. O CPC é diploma elaborado para a tutela de direito individual, de forma que sua aplicabilidade aos processos coletivos é limitada e condicionada.

3. As últimas reformas do CPC não tiveram qualquer preocupação com a execução coletiva nas três dimensões abordadas no presente artigo.

4. O Código-Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América e o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos (Anteprojeto USP), este, atualmente, em discussão no Ministério da Justiça, não conferem tratamento adequado e amplo à execução coletiva.

5. Tendo em vista o vazio legislativo e, ainda, considerando que os direitos ou interesses coletivos no Brasil estão inseridos no plano da teoria dos direitos constitucionais fundamentais (Título II, Capítulo I, da CF/88), os princípios, especialmente os constitucionais fundamentais, são as diretrizes por intermédio dos quais deve ser compreendida e conduzida a execução coletiva no País.

6. Diante da carência legislativa em determinadas matérias ou da consistente inflação legislativa em relação a outras, e tendo em vista as orientações do neoconstitucionalismo, os princípios constitucionais, expressos ou implícitos, constituem parâmetros sob os quais deve ser orientado o estudo, a reforma e a própria efetivação do direito no âmbito de uma ordem jurídica democrática.

7. Há um grande vazio legislativo no plano da execução coletiva no Brasil, especialmente em relação os direitos difusos e coletivos em sentido restrito, o que aumenta a importância da orientação com base nos princípios e diretrizes interpretativas pertinentes.

8. Constituem princípios e diretrizes interpretativas da execução coletiva, entre outros: o princípio da máxima amplitude da tutela jurisdicional coletiva previsto no art. 83 do CPC; o princípio da obrigatoriedade da execução coletiva pelo Ministério Público; o princípio da efetiva prevenção e reparação dos danos causados aos direitos metaindividuais ^[103]; o princípio da maior coincidência possível entre o direito e sua realização ^[104]; o princípio da atipicidade das medidas executivas ^[105].

9. A conjugação e a flexibilização de técnicas executivas ^[106], a exigibilidade de compatibilidade necessária para a aplicação subsidiária do CPC na execução coletiva, a aplicabilidade dos princípios de interpretação e de aplicação do direito constitucional, principalmente o da aplicabilidade imediata (art. 5º, § 2º, da CF/88) e o da tempestividade da prestação jurisdicional (art. 5º, LXXVIII, da CF/88) são também diretrizes interpretativas que devem amparar a execução coletiva no Brasil.

10. Em razão do art. 83 do CDC, em sua combinação com o art. 21 da LACP, aplica-se a todas espécies de execução coletiva, por ação autônoma ou por atividade complementar no processo de conhecimento, o disposto no art. 66 da Lei 8.884/94, onde está estabelecido: "Em razão da gravidade da infração da ordem econômica, e havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ainda que tenha havido o depósito das multas e prestação de caução, poderá o Juiz determinar a adoção imediata, no todo ou em parte, das providências contidas no título executivo".

11. É importante a tomada de medidas no sentido da criação de disciplina legislativa específica e adequada para a execução dos direitos ou interesses difusos, dos direitos ou interesses coletivos e dos direitos ou interesses individuais homogêneos, com tratamento separado e adequado para cada uma dessas categorias de direitos ou interesses massificados, inclusive no plano procedimental — o direito sem efetividade concreta não constitui um direito vivo, já que desprovido de elemento fundamental para reger e conduzir as relações sociais.

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Notas

1. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa. 2ª ed., rev. e aumen., 23ª impressão, 1986.
2. Fundamentos del derecho procesal civil, p. 437.
3. É o que ensinou COUTURE, Eduardo J.: "El procedimiento se denomina, en esta circunstancia, ejecución forzada, por oposición a ejecución voluntaria. Por apócope, los vocablos ejecución forzada se han reducido a ejecución". Fundamentos del derecho procesal civil, p. 437-8.
4. "Si parla di ‘esecuzione’, perché scopo del processo è quello di soddisfare in concreto il diritto di credito, di realizzare — eseguire — il contenuto dell´obbligo corrispondente (...)". Istituzioni di diritto processuale, p. 201-2.
5. Sobre a cognição judicial no processo civil, aduziu WATANABE, Kazuo: "No ‘plano horizontal’, a cognição tem por limite os elementos objetivos do processo estudados no capítulo precedente (‘trinômio’: questões processuais, condições da ação e mérito, inclusive questões de mérito; para alguns: ‘binômio’, com a exclusão das condições da ação; Celso Neves: ‘quadrinômio’, distinguindo pressuposto dos supostos processuais). Nesse plano, a cognição pode ser plena ou limitada (ou parcial) segundo a extensão permitida". Complementa o autor: "No ‘plano vertical’, a cognição pode ser classificada, segundo o grau de sua profundidade, em exauridente (completa) e ‘sumária’ (incompleta). Há, ainda, a cognição em sua forma mais tênue e rarefeita, sendo mesmo eventual, que é a cumprida no processo de execução (...)". Do cognição no processo civil, p. 83-4.
6. Apontando vários fatores de distinção entre cognição e execução, escreveu LIEBMAN, Enrico Tullio: "Distinção entre cognição e execução. A função jurisdicional consta fundamentalmente de duas espécies de atividades, muito diferentes entre si: de um lado, o exame da lide proposta em juízo, para o fim de descobrir e formular a regra jurídica concreta que deve regular o caso; de outro lado, as operações práticas necessárias para efetivar o conteúdo daquela regra, para modificar os fatos da realidade de modo a que se realize a coincidência entre a regra e os fatos. Por conseguinte, a natureza e os efeitos dos atos relativos diferem profundamente; na cognição a atividade do juiz é prevalentemente de caráter lógico: ele deve estudar o caso, investigar os fatos, escolher, interpretar e aplicar as normas legais adequadas, fazendo um trabalho intelectual, que se assemelha, sob certos pontos de vista, ao de um historiador quando reconstrói e avalia os fatos do passado. O resultado de todas estas atividades é de caráter ideal, porque consiste na enunciação de uma regra jurídica que, reunindo certas condições, se torna imutável (coisa julgada). Na execução, ao contrário, a atividade do órgão é prevalentemente prática e material, visando produzir na situação de fato as modificações aludidas acima (tanto assim que esta atividade é confiada em parte aos órgãos inferiores do aparelhamento judiciário)". Processo de execução, p. 43-4.
7. A respeito do assunto, escreveu MOREIRA, José Carlos Barbosa: "Indagação que não se pode deixar de pôr é a atinente à preferência da Lei nº 11.232 pelo emprego da palavra ‘cumprimento’ no Capítulo X, que acrescentou ao Título VIII do Livro I. Segundo já se observou (supra, nº 2), a rigor, são dois os sentidos que o novo texto atribui a essa palavra: na rubrica do capítulo, ela tem alcance genérico, a compreender todas as hipóteses em que seja necessária a atividade complementar antes referida (cumprimento ‘lato sensu’); no art. 475-I, fica limitada a extensão do conceito, mercê da cláusula excludente das hipóteses de ‘obrigação por quantia certa", para as quais se prevê "execução", em vez de "cumprimento" (stricto sensu). A conjunção ‘ou’ indica alternatividade: onde houver "cumprimento" (stricto sensu), não haveria "execução", e vice-versa; as duas figuras seriam reciprocamente excludentes". ‘Cumprimento’ e ‘execução’ de sentença: necessidade de esclarecimentos conceituais, p. 62-3.
8. Conclui MOREIRA, José Carlos Barbosa: "(...) sob a designação genérica de ‘cumprimento’, distinguem-se (no conceito e no regime): o cumprimento ‘por execução’, supostamente limitado à hipótese de ‘obrigação por quantia certa’, e um cumprimento sem denominação própria (dividido em duas subespécies), para os casos dos arts. 461 e 461-Al". ‘Cumprimento’ e ‘execução’ de sentença: necessidade de esclarecimentos conceituais, p. 57-8.
9. ‘Cumprimento’ e ‘execução’ de sentença: necessidade de esclarecimentos conceituais, p. 62-3.
10. MOREIRA, José Carlos Barbosa, ‘Cumprimento’ e ‘execução’ de sentença: necessidade de esclarecimentos conceituais, p. 63-6.
11. Esclarecem WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.), ALMEIDA, Flávio Renato Correia e TALAMINI, Eduardo: "(...) Para tal corrente, a execução pode se dar por dois meios distintos: (I) os sub-rogatórios, pelos quais a jurisdição substitui-se integralmente ao devedor e aplica a sanção (é o exemplo da execução mediante expropriação de bens, acima mencionado); (II) os coercitivos, consistentes em mecanismos tendentes a pressionar psicologicamente o devedor para que cumpra o dever de que é inadimplente". Curso avançado de processo civil: execução, v. 2, p. 38.
12. Afirmou LIEBMAN, Enrico Tullio: "Vários autores consideram como sendo uma forma de execução a chamada execução indireta, que consiste na aplicação das chamadas medidas de coação, tendentes a exercer pressão sobre a vontade do devedor para induzi-lo a cumprir a obrigação (multas, prisão etc.). Apesar de seu caráter coativo, essas medidas visam conseguir a satisfação do credor com a colaboração do devedor, constrangido a cumprir sua obrigação para evitar males maiores. Faltam-lhes, contudo, os caracteres próprios da execução estritamente entendida. Será verdadeira execução só a atividade eventualmente desenvolvida pelos órgãos judiciários para cobrar, por exemplo, as multas aplicadas". Processo de execução, p. 6.
13. Novamente, sobre a polêmica ressaltam WAMBIER, Luiz Rodrigues (coord.), ALMEIDA, Flávio Renato Correia e TALAMINI, Eduardo: "Segundo o entendimento prevalecente na doutrina brasileira, nesses casos não haveria rigorosamente execução. Estaria tão-só ocorrendo cumprimento voluntário por parte do devedor. De acordo com essa orientação, só se teria execução propriamente dita quando a jurisdição, por ato seu, sem qualquer colaboração do executado, concretizasse diretamente a sanção. Em outras palavras, a execução sempre se faria pela sub-rogação (substituição) da conduta do devedor pela atuação do órgão jurisdicional. Exemplo perfeito do uso de meios sub-rogatórios é a execução por quantia certa, de que se tratará adiante: o devedor é citado; não pagando, o próprio Estado penhora-lhe bens, expropria-se e entrega ao credor o direito obtido. Na execução indireta, verdadeira atividade executiva só se desenvolveria no momento em que, não tendo o devedor cumprido a prestação devida, viesse a ser, conforme o caso, cobrada a multa ou aplicada a prisão, daí, sim, independentemente da vontade do devedor". Curso avançado de processo civil: execução, v. 2, p. 38.
14. Curso avançado de processo civil: execução, v. 2, p. 39. No mesmo sentido, GUERRA, Marcelo Lima: "A aplicação das medidas coercitivas caracterizadoras da execução indireta, uma vez que ocorrem no processo executivo, por determinação e sob o controle do juiz, passam a integrá-lo, já que elas consistem em ‘atos executivos em sentido lato’. Dessa forma, sendo elas medidas jurisdicionais que integram o processo de execução, a satisfação do direito do credor obtida por meio delas não pode deixar de ser caracterizada como autêntica prestação de tutela executiva e, portanto, como execução (processual) forçada". Execução indireta, p. 247.
15. LIEBMAN, Enrico Tullio: Quer dizer que, mesmo depois de proferida a sentença condenatória, era dada ao devedor a oportunidade de impedir a execução quando pudesse lançar mão de bons argumentos para combater sua procedência, como seja, a nulidade da sentença condenatória, ou o pagamento da dívida depois de proferida a condenação. A execução nunca podia ser feita sem que constasse previamente a sua plena legitimidade". Processo de execução, p. 9-10.
16. Nesse sentido, LIEBMAN, Enrico Tullio, Processo de execução, p. 10-2.
17. LIEBMAN, Enrico Tullio, Processo de execução, p. 10-2.
18. "(...). Por conseguinte, com o passar do tempo, diferenciaram-se novamente as execuções nos dois casos: no primeiro, que se apresentava como simples prosseguimento da ação, reduzidas eram as oportunidades em que o executado podia defender-se; no segundo admitiu-se, ao contrário, verdadeira ‘ação executiva’ com prazos especiais para discussão das defesas do executado". LIEBMAN, Enrico Tullio, Processo de execução, p. 12-3.
19. Esclareceu LIEBMAN, Enrico Tullio: "(...) O caminho normal era pedir a execução ‘per officium iudicis’, observadas as formas estabelecidas nas Ordenações Filipinas, Liv. III, Títs. 86 e s. Quanto aos instrumentos, o direito português, aos invés de reconhecer-lhes execução aparelhada, admitiu que servissem de fundamento a uma ação sumária especial, chamada ‘assinação de dez dias’ (Ord., Liv. III, Tít. 25) e a sentença assim conseguida poderia ser depois executada pelas vais ordinárias. Só para alguns créditos privilegiados (créditos do fisco, foros enfitêuticos etc.) subsistiu a ação executiva nos moldes indicados acima". Processo de execução, p. 13.
20. Complementa THEODORO JÚNIOR, Humberto: "Assim, depois de séculos de informalidade no cumprimento das sentenças, voltava este a submeter-se à velharia ultrapassada e injustificável ‘actio iudicati’. Tal como há quase dois mil anos antes, a parte voltou a submeter-se à inexplicável obrigação de propor, sucessivamente, duas ações, pra alcançar um único objetivo: a realização do crédito inadimplido pelo réu, ou seja, uma ação cognitiva, que terminava pela sentença; e outra executiva, que começava depois da sentença e nela se fundava". As novas reformas do Código de Processo Civil, p. 102-3.
21. LIEBMAN, Enrico Tullio, Processo de execução, p. 13-4.
22. É o que esclarece SHIMURA, Sérgio: "Pelo diploma processual de 1939, a ‘ação executória’ estava reservada à execução de sentença (arts. 833 a 1.030); e a ‘ação executiva’ propriamente dita destinava-se aos títulos extrajudiciais, embora coubesse ‘contestação’ e a adoção do rito ordinário (arts. 298 a 301)". Título executivo, p. 25.
23. SHIMURA, Sérgio, p. 25; LIEBMAN, Enrico Tullio, Processo de execução, p. 14.
24. As novas reformas do Código de Processo Civil, p. 103.
25. Complemente PASSOS, J.J. Calmon: "Se assim é, a resposta será possível restringindo-se a análise ao que é estritamente execução, no todo do processo? Ou a crise, antes de ser do processo de execução, é do processo como um todo? Se há crise do processo, o que dessa crise repercute sobre o processo de execução? Haverá, acaso, algo que seja específico e restrito à execução?". Crise do processo de execução, in O processo de execução — estudos em homenagem ao Professor Alcides de Mendonça Lima, p. 185.
26. Crise do processo de execução, p. 11.
27. Crise do processo de execução, p. 12.
28. Crise do processo de execução, p. 18.
29. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro — um novo ramo do direito processual, p. 87-8.
30. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro — um novo ramo do direito processual, p. 550.
31. ALMEIDA, Gregório Assagra de Almeida, Codificação do direito processual coletivo brasileiro, p. 127-41.
32. Para a maioria da doutrina seria nova fase dentro do mesmo processo, de modo a formar um processo sincrético com duas fases: a de cognição e a de execução. Entendemos, contudo, o cumprimento de sentença tem natureza de incidente complementar do processo de conhecimento. O processo é o de conhecimento, que se complementaria com o incidente de efetivação ou execução da decisão.
33. WAMBIER, Luiz Rodrigues, WAMBIER, Teresa Arruda, MEDINA, José Miguel apresentam a síntese das mudanças no sistema dos embargos do executado: "Após a reforma, esta estrutura ficou profundamente alterada: (a) o executado é citado para, em três dias, pagar (art. 652, caput), e não mais para, alternativamente, nomear bens à penhora; (b) o exeqüente tem a faculdade de, na própria petição inicial, indicar bens à penhora (art. 652, § 2º); (c) embora o executado não tenha mais ‘direito’ de nomear bens a penhora, pode o juiz impor-lhe tal dever (art. 652, § 3º, c/c arts. 600, IV, e 656, § 1º); (d) o executado deverá apresentar embargos no prazo de 15 dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação (art. 738). No mesmo prazo, poderá o executado requerer seja admitido o pagamento parcelado da dívida (cf. art. 745-A); (e) os embargos poderão ser opostos independentemente de ter havido penhora (art. 736, ‘caput’); (f) os embargos, em regra, não têm efeito suspensivo, a não ser que o juiz, presentes os requisitos do art. 739-A, lhes atribua tal efeito". Breves comentários à nova sistemática processual civil, p. 21-2.
34. Afirma THEODORO JÚNIOR, Humberto: "(...) Em outras palavras, as sentenças relativas à obrigação de fazer ou não fazer não se cumprem mais segundo as regras da ‘actio iudicati’ autônoma, mas de acordo com as regras do art. 461 e seus parágrafos, como deixa claro o texto atual do art. 644, com a redação dada pela Lei nº 10.444, de 07.052002". As novas reformas do Código de Processo Civil, p. 105-6.
35. "(...) Não cabe mais, portanto, a ‘actio iudicati’ nas ações condenatórias relativas ao cumprimento de obrigações de entre de coisas. Tudo se processa sumariamente dentro dos moldes da ‘executio per officium iudicis’". THEODORO JÚNIOR, Humberto, As novas reformas do Código de Processo Civil, p. 106.
36. "Ao condenar-se ao cumprimento de obrigação de quantia certa, o juiz assinará na sentença o prazo em que o devedor haverá de realizar a prestação devida. Ultrapassado dito termo sem o pagamento voluntário, seguir-ser-á, na mesma relação processual em que a sentença foi proferida, a expedição do mandado de penhora e avaliação para preparar a expropriação dos bens necessários à satisfação do direito do credo (novo art. 475-J)". THEODORO JÚNIOR, Humberto, As novas reformas do Código de Processo Civil, p. 106-7
37. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro — um novo ramo do direito processual, p. 22.
38. Escreveram os consagrados autores: "Direitos difusos e coletivos. Legitimação autônoma para a condução do processo (selbständige Prozessführungsbefugnis). A figura da substituição processual pertence ‘exclusivamente’ ao direito singular, e, no âmbito processual, ao ‘direito processual civil individual’. Só tem sentido falar-se em substituição processual diante da discussão sobre um direito subjetivo (singular), objeto da substituição: o substituto substitui pessoa ‘determinada’, defendo em seu nome o direito alheio do substituído. Os direitos difusos e coletivos não podem ser regidos pelo mesmo sistema, justamente porque têm como característica a não individualidade. Não se pode substituir coletividade ou pessoas indeterminadas. O fenômeno é outro, próprio do ‘direito processual civil coletivo’ (...). Por essa ‘legitimação autônoma para a condução do processo’, o legislador, independentemente do conteúdo do direito do direito material a ser discutido em juízo, legitima pessoa, órgão ou entidade a conduzir o processo judicial no qual se pretende proteger o direito difuso ou coletivo (...)". Código de processo civil comentado e legislação extravagante, p. 399.
39. Concluem os renomados juristas: "Aplicam-se-lhe todos os ‘princípios gerais’ do direito processual (v. cap. IV), mas, além desses, tem ele princípios próprios ou, ao menos, em relação a ele os princípios gerais devem passar por uma releitura e revalorização. Assim, por exemplo, a interpretação das normas sempre em benefício do grupo (quanto à legitimidade ‘ad causam’ e aos poderes do juiz etc.), a atenuação do princípio dispositivo e do princípio da estabilização da demanda, um novo conceito de indisponibilidade objeto e subjetiva, uma maior liberdade das formas". Teoria geral do processo, p. 133. Também, no mesmo sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo. In LUCON, Paulo Henrique dos Santos (coord.). Tutela coletiva: 20 anos de Lei da ação civil pública e do fundo de defesa de direitos difusos — 15 anos do código de defesa do consumidor, p. 302-308.
40. Direito processual coletivo, in Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código brasileiro de processos coletivos, coordenadores GRINOVER, Ada Pellegrini, MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro, WATANABE, Kazuo, p. 11. Sobre o tema também se manifestou LEONEL, Ricardo de Barros: "Com a devida vênia, é possível discordar da posição doutrinária que considera o processo coletivo um ramo absolutamente distinto do processual. Aceitamos a ponderação de que a tutela jurisdicional dos interesses metaindividuais, de fato, apresenta peculiaridades que devem contar com regulamentação própria. Mas as vigas mestras para a compreensão do processo civil (seja ele individual ou coletivo) encontram-se assentadas na doutrina tradicional, bem como no nosso Código de Processo Civil". Causa de pedir e pedido nos processos coletivos: uma nova equação para a estabilização da demanda, in Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código brasileiro de processos coletivos, coordenadores GRINOVER, Ada Pellegrini, MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro, WATANABE, Kazuo, p. 145.
41. MOREIRA, José Carlos Barbosa. Ações coletivas na Constituição Federal de 1998. In Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 61, p. 198.
42. ALMEIDA, Gregório Assagra de: "Essa autonomia atende aos fins do processualismo atual, que sustenta a necessidade de revisitação do direito processual no sentido de uma reaproximação com o direito material, o que tem sido colocado em prática legislativa com a criação das denominadas ‘tutelas jurisdicionais diferenciadas’. De acordo com as peculiaridades do direito ou do interesse a ser tutelado jurisdicionalmente devem manter correspondência a ‘forma’ e o ‘instrumento’ a serem utilizados para a respectiva tutela". Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual, p. 139.
43. ALMEIDA, Gregório Assagra de: "Portanto, para a tutela jurisdicional de um interesse ou direito coletivo é imprescindível a existência de um ‘direito processual coletivo’. Caso contrário, a ‘forma’ e o ‘instrumento’ não corresponderão aos anseios e às necessidades do objeto". Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual, p. 139.
44. ALMEIDA, Gregório Assagra de. "(...) o direito processual coletivo surge no Brasil como novo ramo do direito processual, a partir da Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988, que confere, em várias oportunidades, dignidade constitucional aos direitos ou interesses coletivos em sentido amplo, ao mesmo tempo em que assegura o a acesso incondicionado e ilimitado à justiça, de sorte que a garantia constitucional não mais se restringe à tutela dos direitos individuais (art. 5º, XXXV, da CF). Além disso, agora a maioria das ações coletivas ou das ações que podem também ser utilizadas para a tutela de direitos coletivos estão consagrados na Constituição, como a ação popular (art. 5º, LXXIII), a ação civil pública (art. 129, III), o dissídio coletivo (art. 114, §2º), a ação de impugnação de mandato eletivo (art. 14, §§ 10 e 11), o mandado de injunção (art. 5º, LXXI), o mandado de segurança (art. 5º, LXIX, LXX). Por outro lado, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 ainda avançou muito no controle concentrado da constitucionalidade das leis, consoante se extrai dos seus arts. 102, 103, e 125, § 2º". Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual, p. 139.
45. ALMEIDA, Gregório Assagra de: "Segundo a natureza da pretensão, divide-se o direito processual, portanto, não mais em dois grandes ramos (direito processual penal e direito processual civil), como apontava José Frederico Marques, mas, agora, em três ramos: a) direito processual penal; b) direito processual civil; e) direito processual coletivo". Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual, p. 20.
46. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual, p. 25.
47. ALMEIDA, Gregório Assagra de: "(...) a aplicabilidade subsidiária das regras do Código de Processo Civil ao ‘direito processual coletivo’ não nega a autonomia aqui sustentada, já que essa aplicabilidade somente é possível se houver compatibilidade com o espírito do ‘direito processual coletivo’, como se verá na segunda parte do presente trabalho, quando forem estudadas as regras interpretativas do ‘direito processual coletivo comum’, novo ramo do direito processual brasileiro". Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual, p. 21.
48. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual, p. 25-6.
49. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro — um novo ramo do direito processual, p. 139-40.
50. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro — um novo ramo do direito processual, p. 22.
51. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro — um novo ramo do direito processual, p. 18-9 e p. 584-5.
52. Depois da Ordenança de Processo Civil alemã de 1877 (ZPO), da implantação no sistema austríaco do controle abstrato e concentrado da constitucionalidade pelo trabalho de Hans Kelsen e da transformação ocorrida com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a criação de um código brasileiro de direito processual coletivo talvez venha a ser, no plano legislativo, um dos grandes momentos na história do direito processual. Entretanto, para que isso ocorra, não é suficiente a metódica reformista, sustentada sem o devido controle crítico, sob argumento da efetividade e do acesso à justiça, pela visão instrumentalista clássica. Está em jogo o cumprimento dos objetivos constitucionais fundamentais da República Federativa do Brasil descritos com precisão pelo art. 3º da CF/88. Também está em jogo o novo papel político e social do Poder Judiciário brasileiro. ALMEIDA, Gregório Assagra de, Codificação do direito processual coletivo brasileiro, p. 54-9.
53. A postura instrumentalista clássica, pautada pela metódica teleológica, trouxe como conseqüência certo descrédito em relação à técnica processual, acarretando um número incontável de reformas no sistema processual (reformismo) que, em parte considerável, acarretou e está acarretando insegurança jurídica e a fragilização do sistema, com desrespeito inclusive aos direitos e garantias constitucionais fundamentais. Na defesa de uma visão instrumentalista no contexto dessa postura clássica, escreve DINAMARCO, Cândido Rangel: "Todo o presente estudo vem sendo conduzido mediante um método nitidamente ‘teleológico’, com a preocupação central por determinar com precisão os pólos de atração de todo o sistema processual e das atividades jurisdicionais exercidas no processo e com o cuidado de propor critérios e colocações aptas a favorecer o entendimento de suas causas finais; à própria teoria geral do processo, como disciplina abstrata e problematizante voltada à condensação indutiva de conceitos e princípios gerais, atribui-se uma visão partindo de premissas teleológicas, com vista à iluminação de cada um dos ramos do direito processual para os conceitos integrantes de sua própria estrutura e para a determinação doa finalidades a serem cumpridas (...)". A instrumentalidade do processo, p. 265.
54. É justamente esse método pluralista, com leitura constitucionalizada à luz da teoria dos direitos e garantias constitucionais fundamentais, que deve ser levado em conta para a codificação do direito processual coletivo brasileiro, o que se impõe pela própria natureza processual constitucional-social do direito processual coletivo no País, como se verá nos últimos tópicos deste ensaio. ALMEIDA, Gregório Assagra de, Codificação do direito processual coletivo brasileiro, p. 61.
55. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro — um novo ramo do direito processual, p. 583-4.
56. "(...) o concurso universal de credores, também designado de ‘insolvência civil’, decorre da propositura de ação executória, de caráter principal, e implica a extinção das execuções singulares, inclusive daquela, p. ex., em que se apurou a inexistência de ens ‘livres e desembaraçados para nomear à penhora (art. 750, I). O juiz declarará a insolvência fora do âmbito da execução singular". ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução, p. 997.
57. "A finalidade fundamental dessas duas espécies de tutelas jurisdicionais diferenciadas também tem identidade com algumas ações coletivas do ‘direito processual coletivo comum’, tratadas no presente trabalho, acabando, muitas vezes, por produzir efeitos semelhantes. Essa finalidade, portanto, é resolver em um só processo — tanto que é fixada a regra da competência atrativa do juízo universal da falência e da insolvência — várias controvérsias. Para tanto, instaura-se o concurso de créditos visando à partilha dos bens arrecadados entre os credores comuns, em igualdade de condições. Contudo, existe uma diferença fundamental entre essas duas espécies de tutelas, já clássicas em nosso ordenamento jurídico, e as ações coletivas modernas, pertencentes ao ‘direito processual coletivo’: é a competência atrativa do juízo universal, que vincula, de regra, salvo exceções legais, todas as pretensões individuais que a ele têm que se sujeitar, para efeitos de se alcançar a respectiva satisfatibilidade do crédito alegado. Isso não ocorre em relação às espécies de ações coletivas tratadas, pertencentes ao ‘direito processual coletivo comum". ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro — um novo ramo do direito processual, p. 478.
58. Título executivo, p. 266.
59. "Existe hoje no sistema processual brasileiro uma ‘relativização da separação processual das atividades de cognição e de execução. Essa dicotomia, outrora fundamental na operação do sistema processual, mostra-se enfraquecida pelos novos problemas colocados ao direito e pelas novas estratégias adotadas pelos legislador nacional para modernização do processo". SALLES, Carlos Alberto. Execução judicial em matéria ambiental, p. 236-7.
60. "A técnica de tutela executiva indireta, que se socorre dos meios de coerção sobre a pessoa ou sobre o patrimônio do executado, pressionando-o ao adimplemento específico da obrigação, é de extrema relevância para o processo coletivo, na execução dos direitos metaindividuais que, essencialmente, apresentam-se com caráter extrapatrimonial". VENTURI, Elton. Execução da tutela coletiva, p. 160.
61. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro — um novo ramo do direito processual, p. 551.
62. Execução da tutela coletiva, p. 160.
63. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro — um novo ramo do direito processual, p. 551. SALLES, Carlos Alberto de. Execução judicial em matéria ambiental, p. 328.
64. Execução da tutela coletiva, p. 90.
65. Esclarecem Roberto Berizonce, Ada Pellegrini Grinover e Angel Landoni Sosa: "A idéia de um Código-Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América surgiu em Roma, numa intervenção de Antonio Gidi, membro brasileiro do Instituto Ibero-Americano de Direito Processual, reunido maio de 2002, no VII Seminário Internacional co-organizado pelo ‘Centro di Studi Giuridici Latino Americani’ da ‘Università degli Studi di Roma — Tor Bergata’, pelo ‘Instituto Ítalo-Latino Americano’ e pela ‘Associazione di Studi Sociali Latino-Americani’. E foi ainda em Roma que a Diretoria do Instituto Ibero-Americano amadureceu a idéia, incorporando-a com entusiasmo. E, em Assembléia, foi votada a proposta de se empreender um trabalho que levasse à elaboração de um Código-Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América, nos moldes dos já editados Códigos-Modelos de Processo Civil e de Processo Penal (...)". Continuam os juristas: "Incumbidos pela Presidência do Instituto de preparar uma proposta de Código-Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América, Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Antonio Gidi apresentaram o resultado de seu trabalho nas Jornadas Ibero-Americanas de Direito Processual, de Montevidéu, em outubro de 2002, onde a Proposta foi transformada em Anteprojeto". Código-Modelo de Processos Coletivos para Ibero-América: Exposição de Motivos. In Revista de Processo. São Paulo: Ed. Revistas dos Tribunais, n. 121, março/2005, p. 135-6.
66. Para um estudo detalhado sobre o assunto: La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogéneos: hacia un código modelo para iberoamérica, coordenada por GIDI, Antonio e MC-GREGOR, Eduardo Ferrer. México: Editorial Porrúa, 2003.
67. Como trabalhos doutrinários que são, os Códigos Modelos visam servir como fonte de princípios e de regras de interpretação jurídica e também como fonte de inspiração para as reformas legislativas em relação a países filiados à mesma família jurídica e que tenham cultura jurídica comum.
68. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Codificação do direito processual coletivo brasileiro, p. 86-98.
69. "Também não há tratamento adequado à execução, especialmente em relação a títulos executivos extrajudiciais (...)". ALMEIDA, Gregório Assagra de. Codificação do direito processual coletivo brasileiro, p. 92.
70. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Codificação do direito processual coletivo brasileiro, p. 108-22.
71. Nesse sentido, versão de janeiro de 2007 do Anteprojeto, in GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coordenadores). Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivos, p. 453-64.
72. Consta do dispositivo: "Art. 15. Legitimação à liquidação e execução da sentença condenatória – Na hipótese de o autor da demanda coletiva julgada procedente não promover, em 120 (cento e vinte) dias, a liquidação ou execução da sentença, deverá fazê-lo o Ministério Público, quando se tratar de interesse público relevante, facultada igual iniciativa, em todos os casos, aos demais legitimados (art. 20 deste Código)".
73. "Art. 16. Execução definitiva e execução provisória – A execução é definitiva quando passada em julgado a sentença; e provisória, na pendência dos recursos cabíveis. § 1º A execução provisória corre por conta e risco do exeqüente, que responde pelos prejuízos causados ao executado, em caso de reforma da sentença recorrida. § 2º A execução provisória permite a prática de atos que importem em alienação do domínio ou levantamento do depósito em dinheiro. § 3º A pedido do executado, o tribunal pode suspender a execução provisória quando dela puder resultar lesão grave e de difícil reparação".
74. "Art. 21. Do termo de ajustamento de conduta. Preservada a indisponibilidade do bem jurídico protegido, o Ministério Público e os órgãos públicos legitimados, agindo com critérios de equilíbrio e imparcialidade, poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de conduta à lei, mediante fixação de modalidades e prazos para o cumprimento das obrigações assumidas e de multas por seu descumprimento. § 1^o. Em caso de necessidade de outras diligências, os órgãos públicos legitimados poderão firmar compromisso preliminar de ajustamento de conduta. § 2º Quando a cominação for pecuniária, seu valor deverá ser suficiente e necessário para coibir o descumprimento da medida pactuada e poderá ser executada imediatamente, sem prejuízo da execução específica. § 3º. O termo de ajustamento de conduta terá natureza jurídica de transação, com eficácia de título executivo extrajudicial, sem prejuízo da possibilidade de homologação judicial do compromisso, hipótese em que sua eficácia será de título executivo judicial".
75. "Art. 26. Ação reparatória – Na ação reparatória dos danos provocados ao bem indivisivelmente considerado, sempre que possível e independentemente de pedido do autor, a condenação consistirá na prestação de obrigações específicas, destinadas à compensação do dano sofrido pelo bem jurídico afetado, nos termos do artigo 461 e parágrafos do Código de Processo Civil. § 1º Dependendo da especificidade do bem jurídico afetado, da extensão territorial abrangida e de outras circunstâncias consideradas relevantes, o juiz poderá especificar, em decisão fundamentada, as providências a serem tomadas para a reconstituição dos bens lesados, podendo indicar a realização de atividades tendentes a minimizar a lesão ou a evitar que se repita, dentre outras que beneficiem o bem jurídico prejudicado;§ 2º Somente quando impossível a condenação no cumprimento de obrigações específicas, o juiz condenará o réu, em decisão fundamentada, ao pagamento de indenização, independentemente de pedido do autor, a qual reverterá ao Fundo de Direitos Difusos e Coletivos, de natureza federal ou estadual, de acordo com a Justiça competente (art. 27 deste Código)".
76. Nesse sentido, conclui José Miguel Garcia Medina: "(...) Afirma-se que neste caso se está diante de atipicidade plena, não havendo predeterminação, seja em relação às espécies de medidas que podem ser empregadas pelo juiz, seja em relação à forma e modo de aplicação da medida escolhida pelo juiz para o caso". Sobre os poderes do juiz na atuação executiva dos direitos coletivos — considerações e perspectivas, à luz do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, in Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coordenadores). Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivos, p. 288.
77. "Art. 27. Do Fundo dos Direitos Difusos e Coletivos. O Fundo será administrado por um Conselho Gestor federal ou por Conselhos Gestores estaduais, dos quais participarão necessariamente, em composição paritária, membros do Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à realização de atividades tendentes a minimizar as lesões ou a evitar que se repitam, dentre outras que beneficiem os bens jurídicos prejudicados, bem como a antecipar os custos das perícias necessárias à defesa dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos e a custear o prêmio previsto no parágrafo 3º do artigo 17. § 1º Além da indenização oriunda da sentença condenatória, prevista no parágrafo 2º do artigo 26, e da execução pelos danos globalmente causados, de que trata o parágrafo 3º do artigo 36, ambos deste Código, constitui receita do Fundo, dentre outras, o produto da arrecadação de multas, inclusive as decorrentes do descumprimento de compromissos de ajustamento de conduta. § 2º O representante legal do Fundo, considerado funcionário público para efeitos legais, responderá por sua atuação nas esferas administrativa, penal e civil. § 3º O Fundo será notificado da propositura de toda ação coletiva e sobre as decisões mais importantes do processo, podendo nele intervir em qualquer tempo e grau de jurisdição na função de "amicus curiae". § 4º O Fundo manterá e divulgará registros que especifiquem a origem e a destinação dos recursos e indicará a variedade dos bens jurídicos a serem tutelados e seu âmbito regional; § 5º Semestralmente, o Fundo dará publicidade às suas demonstrações financeiras e atividades desenvolvidas".
78. "Art. 35. Liquidação e execução coletivas – Se possível, a liquidação e a execução serão coletivas, sendo promovidas por qualquer dos legitimados do artigo 20 deste Código. Art. 36. Liquidação e execução pelos danos globalmente causados – Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do artigo 20 deste Código promover a liquidação e execução coletiva da indenização devida pelos danos causados. § 1º Na fluência do prazo previsto no caput deste artigo a prescrição não correrá. § 2º O valor da indenização será fixado de acordo com o dano globalmente causado, que poderá ser demonstrado por meio de prova pré-constituída ou, não sendo possível, mediante liquidação. § 3º O produto da indenização reverterá ao Fundo (art. 27 deste Código), que o utilizará para finalidades conexas à proteção do grupo, categoria ou classe beneficiados pela sentença. § 4º Enquanto não se consumar a prescrição da pretensão individual, fica assegurado o direito de exigir o pagamento pelo Fundo, limitado o total das condenações ao valor que lhe foi recolhido.Art. 37. Concurso de créditos – Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação de que trata o artigo 26 deste Código e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância a ser recolhida ao Fundo ficará sustada enquanto pendentes de decisão de recurso ordinário as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas".
79. ALMEIDA, Gregório Assagra de. Codificação do direito processual coletivo brasileiro, p. 35-40.
80. Sobre o assunto, ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, p. 159-61.
81. A respeito do novo constitucionalismo, CARBONEL, Miguel (org.). Neoconstitucionalismo (s).
82. VENTURI, Elton fala em princípio da absoluta instrumentalidade: "(...) mais do que garantir a utilização de qualquer espécie de ação para a defesa dos direitos metaindividuais, preconiza-se uma atividade inovadora, seja por parte dos condutores das ações coletivas, seja por parte dos juízes, aos quais é concedida uma ampliação dos poderes jurisdicionais". Execução da tutela coletiva, p. 161.
83. NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código Civil comentado e legislação extravagante, p. 1016; e Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, p. 1462.
84. "O princípio da efetiva prevenção e reparação dos danos causados aos direitos metaindividuais, conjugado com o da absoluta instrumentalidade, permite reclamar-se a aplicação do regime da responsabilidade civil objetiva e solidária de todos os que contribuíram para a lesão, assim como da indenização integral". Execução da tutela coletiva, p. 161.
85. Conclui VENTURI, Elton: "Pelo princípio da maior coincidência entre o direito e sua realização, impõe-se ao juiz atuar incisivamente para conseguir a prestação específica, restando claro que a simplista resolução da obrigação original em perdas e danos deve ser utilizada subsidiariamente, como se infere do regime da ação disposta pelo art. 84 do CDC". Execução da tutela coletiva, p. 161.
86. VENTURI, Elton, Execução da tutela coletiva, p. 160-1.
87. Sobre os poderes do juiz na atuação executiva dos direitos coletivos — considerações e perspectivas, à luz do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, in Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coordenadores). Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivos, p. 287-8.
88. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil, in Revista de Processo, n. 5, p. 132.
89. VENTURI, Elton, Execução da tutela coletiva, p. 83-6.
90. Consta do parágrafo único do art. 99 do CDC: "Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao Fundo Criado pela Lei nº 7.347/85, de 24 de julho de 1985, ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas".
91. Código Civil comentado e legislação extravagante, p. 1011.
92. Acrescenta WATANABE, Kazuo: "Nos interesses ou direitos ''difusos'', a sua natureza indivisível e a inexistência de relação jurídica base não possibilitam, como já ficou visto, a determinação dos titulares. É claro que, num plano mais geral do fenômeno jurídico em análise, é sempre possível encontrar-se um vínculo que une as pessoas, como a nacionalidade. Mas, a relação jurídica base que nos interessa, na fixação dos conceitos em estudo, é aquela da qual é derivado o interesse tutelando, portanto interesse que guarda relação mais imediata e próxima com a lesão ou ameaça de lesão". Código de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 801-6.
93. O plano distintivo entre os interesses ou direitos difusos e os coletivos é a titularidade. Explica GRINOVER, Ada Pellegrini: "O que distingue os interesses difusos dos coletivos, no sistema o Código, é o elemento subjetivo, porquanto nos primeiros inexiste qualquer vínculo jurídico que ligue os membros do grupo entre si ou com a parte contrária, de maneira que os titulares dos interesses difusos são indeterminados e indetermináveis, unidos apenas por circunstâncias de fato (como morar na mesma região, consumir os mesmos produtos, participar das mesmas atividades empresariais). Nos interesses coletivos, ao contrário, tem-se um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas por uma relação jurídica-base instituída entre elas (como acontece, por exemplo, quanto aos membros de uma associação) ou com a parte contrária (como nas relações tributárias, em que cada contribuinte é titular de uma relação jurídica com o fisco)". A marcha do processo, p. 20.
94. Tutela coletiva e sua efetividade, p. 193-4.
95. O Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003) faz menção expressa à tutela coletiva dos interesses individuais homogêneos. É o que se extrai do Título V, capítulo II, art. 81, que prevê: "Para as ações cíveis fundadas em interesses difusos, coletivos, individuais indisponíveis ou homogêneos, consideram-se legitimados, concorrentemente (...)".
96. Assinala GRINOVER, Ada Pellegrini: "(...) nos interesses individuais homogêneos, conduzidos coletivamente por força da origem comum, cada membro do grupo é titular de direitos subjetivos clássicos, divisíveis por natureza, tanto assim que cada um pode levar a juízo a sua demanda a titulo individual. E no processo coletivo, a solução não é necessariamente para todos, uma vez que cada qual pode ver sua demanda acolhida e rejeitada por circunstâncias pessoais. Cuida-se agora de um feixe de interesses que podem ser tratados coletivamente, firme restando a coexistência da tutela tradicional, a título individual. Se se tratasse de litisconsórcio, estaríamos perante o litisconsórcio comum e facultativo". A marcha do processo, p. 20.
97. Essa homogeneidade decorre de situações juridicamente iguais. WATANABE, Kazuo adverte: "A origem comum pode ser de fato ou de direito, e a expressão não significa, necessariamente, uma unidade factual e temporal. As vítimas de uma publicidade enganosa veiculada por vários órgãos de imprensa em repetidos dias de um produto nocivo à saúde adquirido por vários consumidores num largo espaço de tempo e em várias regiões têm, como causa de seus danos, fatos de uma homogeneidade tal que os tornam a ‘origem comum’ de todos eles". Código de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 806-11.
98. Consta da motivação do acórdão do STF, Rel. Min. Maurício Correia, que reconheceu a legitimidade ativa do Ministério Público para o ajuizamento de ACP, com a finalidade de alcançar a observância, pelas escolas particulares, das normas sobre reajustes das mensalidades escolares estabelecidas pelo Conselho Estadual de Educação, que os interesses defendidos no recurso seriam homogêneos pela origem comum, por serem decorrentes de uma mesma origem, qual seja, a cobrança das mensalidades escolares de forma abusiva. RE n. 163.231-3/SP, j. aos 26.2.97. Portanto, não tendo a ACP, na hipótese, visado a reparação na esfera individual de cada um dos respectivos alunos e verificando-se que o que se pretendia era uma decisão que beneficiasse indistintamente todos os alunos, conclui-se que o direito no caso era coletivo em sentido restrito e não se tratava de tutela de direitos ou interesses individuais homogêneos.
99. O TJSP, pela sua 6ª Câmara, Rel. Des. Ernani de Paiva, Ap. Civ. N. 102.437-1, entendeu que seria difuso o interesse constante de ACP ajuizada pelo Parquet visando combater o critério de reajuste de mensalidade escolar. Ora, os titulares dos interesses no caso são pessoas que têm uma prévia relação jurídica base com a parte contrária, o direito é coletivo em sentido restrito justamente em decorrência dessa relação jurídica base, bem como da indivisibilidade do direito. Os reajustes têm que ser idênticos para toda a classe de alunos que será beneficiada. Além disso, existe a identificação coletiva dos titulares desse interesse, que é justamente a classe dos alunos que será beneficiada.
100. Execução da tutela coletiva, p. 154-5.
101. Tutela coletiva e sua efetividade, p. 193.
102. Execução da tutela coletiva, p. 117.
103. VENTURI, Elton, Execução da tutela coletiva, p. 161.
104. VENTURI, Elton, Execução da tutela coletiva, p. 161.
105. MEDINA, José Miguel Garcia, Sobre os poderes do juiz na atuação executiva dos direitos coletivos — considerações e perspectivas, à luz do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, in Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kazuo (coordenadores). Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivos, p. 287-8.
106. VENTURI, Elton, Execução da tutela coletiva, p. 160-1.