Súmula vinculante nº 4 e súmula 228/TST e seus desdobramentos no âmbito da Justiça do trabalho
A problemática contida trazida pela Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, objeto, inclusive, da conferência do jurista TEIXEIRA FILHO [01], no 48º Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho, que teve lugar entre os dias 23 a 25 de junho de 2008 em São Paulo-SP, reveste-se do mais alto relevo no âmbito da Justiça Laboral, ante as inovações e polêmicas suscitadas no meio jurídico trabalhista.
Insta notar que a matéria disciplinada na aludida súmula vinculante motivou alterações na jurisprudência consolidada da mais alta corte laboral do país. O Tribunal Superior do Trabalho, em recente decisão plenária, aprovou alterações na Súmula nº 228/TST, que trata da base de cálculo do adicional de insalubridade, provocando, inclusive, o cancelamento da Súmula nº 17 e da OJ nº 2 da SBDI-1, além de promover nova redação na OJ nº 47 da SDBI-1, os quais foram publicadas no Diário de Justiça no último dia 9.7.2008.
Inicialmente, convém tecer breves considerações acerca do instituto da súmula vinculante. Segundo LENZA [02], após diversas tentativas de criar-se um instituto vinculante desde a o período colonial brasileiro, a súmula vinculante adentrou definitivamente no ordenamento jurídico pátrio com a Emenda Constitucional nº 45/2004, com o desafio de equacionar um problema histórico, provocado por duas mazelas que há muito impedem a sensação de justiça pelo jurisdicionado e atravacam a melhor prestação jurisdicional pelo Estado: a morosidade do Poder Judiciário e as teses jurídicas repetitivas.
Com a Reforma Constiticional do Poder Judiciário, consubstanciada pela Emenda 45/2004, o instituto da súmula vinculante passou a ser disciplinado no caput do art. 103-A e parágrafos da Carta Política, verbis:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará decisão judicial reclamada e, determinará que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso.
Posteriormente à Reforma, a Lei 11.417/2006 veio regulamentar a edição, a revisão e o cancelamento dos enunciados de súmulas vinculantes pelo Supremo Tribunal Federal, dispondo, entre outras providências, que "[...] a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal[...]" (art. 2º, caput). (destaquei)
No que tange ao tema objeto deste trabalho, o Supremo Tribunal Federal editou em 30.4.2008, a Súmula Vinculante nº 4, publicada no Diário de Justiça e no Diário Oficial da União em 9.5.2008. Eis o teor da SV-4, litteris:
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.
Nesse contexto, a aludida conferência do doutrinador TEIXEIRA FILHO pretendeu lançar luzes ao imbróglio trazido ao âmbito trabalhista com a edição da SV-4 do STF. Para o renomado autor, a recente decisão da 7ª Turma do colendo Tribunal Superior do Trabalho, que invocou a doutrina alemã do Unvereinbarkeitserklarung, no que tange à declaração de inconstitucionalidade da norma sem a pronúncia da nulidade do ato, é um enigma a ser solvido pela Suprema Corte. Na referida decisão, a 7ª turma do TST entendeu que seria possível adotar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade – diversamente do proposto pela súmula vinculante – até que sobrevenha norma legal disciplinadora.
Cite-se a ementa do acórdão da 7ª Turma do col. TST, no RR 955/2006-099-15-00, da Relatoria do Ministro Ives Gandra Martins Filho, publicado no DJ em 16.5.2008, verbis:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SALÁRIO MÍNIMO (CLT, ART. 192) DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONÚNCIA DE NULIDADE (UNVEREINBARKEITSERKLARUNG) SÚMULA 228 DO TST E SÚMULAVINCULANTE 4 DO STF.
1. O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial.
2. Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no direito constitucional alemã o como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (Unvereinbarkeitserklarung), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.
3. Nesse contexto, ainda que r conhecida a inconstitucionalidade do art. 192 da CLT e, por conseguinte, da própria Súmula 228 do TST, tem-se que a parte final da Súmula Vincula n te 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, continuará a ser aplicado esse critério para o cálculo do referido adicional, salvo a hipótese da Súmula 17 do TST, que prevê o piso salarial da categoria, para aquelas categorias que o possuam (já que o piso salarial é o salário mínimo da categoria). Recurso de revista provido.
Em consonância com a tese defendida por TEIXEIRA FILHO, vislumbro que a decisão da egrégia turma do TST poderia gerar enorme insegurança jurídica, ainda que tal posicionamento tivesse sido emitido por órgão fragmentado do TST e não representasse o entendimento majoritário do Tribunal. A perplexidade demonstrada pelo jurista encontra eco no meio jurídico laboral, visto que, conquanto as súmulas vinculantes não representem necessariamente o engessamento do Direito, é inconcebível dissociar o Direito do Trabalho da realidade fática da economia, esta sim, que vincula a todos os cidadãos, especialmente em se tratado das relações de produção entre empregadores e empregados, capital e trabalho.
Dessarte, TEIXEIRA FILHO sugere que o STF postergue a vigência da Súmula Vinculante nº 4, até que norma ulterior diga ao jurisdicionado como portar-se ante à inovação disciplinada pela SV-4, ou, alternativamente, que a vigência da súmula seja cancelada, uma vez que, a pretexto de apaziguar a situação, o disciplinamento contido na SV-4 converteu-se em verdadeira insegurança jurídica num cenário que se encontrava, até então, pacificado.
Com efeito, o Tribunal Superior do Trabalho, finalmente posicionou-se por intermédio de seu Tribunal Pleno, alterando a redação da Súmula nº 228, nos termos da Súmula Vinculante nº 4 do STF, publicada no DJ em 9.7.2008, litteris:
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo. Omissis. (destaquei).
A resolução do TST, que alterou a Súmula nº 228, também promoveu o cancelamento da Súmula nº 17 e da Orientação Jurisprudencial nº 2 da SBDI-1 (consoante o art. 1º), além de alterar a redação da OJ nº 47 da SBDI-1, que passou a vigorar nos seguintes termos:
HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade (art. 3º da Súmula nº 228/TST)
Extrai-se do disposto na Súmula Vinculante nº 4 e Súmula 228 do col. TST que o art. 192 da CLT restou inconstitucional. Todavia, releva observar que antes mesmo da edição das referidas súmulas, o aludido dispositivo, que assegurava o cálculo do percentual de adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, feria frontalmente a Constituição Federal.
Nessa linha, já dispunha o inciso IV do art. 7º da CF, verbis: "salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim".(destaquei)
Por outro lado, no primeiro julgamento de repercussão geral do STF, em 30 de abril de 2008, a Ministra Relatora Carmen Lúcia [03] entendeu que o salário mínimo não pode servir de base para o cálculo de nenhuma parcela remuneratória, salientando, inclusive, a não-recepção do art. 192 da CLT pela Constituição Federal. Dessa forma, nítida a inconstitucionalidade de vinculação ao mínimo do adicional de insalubridade prevista no dispositivo celetário.
Nesse contexto, denota-se que a edição da Súmula Vinculante nº 4 do STF e a posterior consolidação da jurisprudência do TST, acerca da não-vinculação do salário mínimo para a base de cálculo do adicional de insalubridade, insculpida na Súmula 228, não inovam o ordenamento jurídico, uma vez que o art. 192 celetário não mais estava albergado pela Carta Magna. Contudo, tal medida pretendeu equacionar a problemática anteriormente instalada no âmbito jurídico trabalhista ante a ausência de declaração expressa de inconstitucionalidade do dispositivo legal e de jurisprudência de Tribunal Superior que desse interpretação conforme à Constituição à matéria relativa à base de cálculo do adicional de insalubridade.
REFERÊNCIAS
DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 17ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
JUS NAVIGANDI. Disponível em:< http://jus.com.br >
LENZA, Pedro. Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Método, 2006, p.434.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Disponível em: < http://www.stf.gov.br/ >
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio.7º Painel do 48ª Congresso Brasileiro de Direito do Trabalho. São Paulo: 25.6.2008.
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Disponível em: < http://www.tst.gov.br/ >
Notas
- TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Advogado; ex-Juiz do TRT- 9ª Região; Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho, Autor do manual Execução no Processo do Trabalho: LTr.
- LENZA, Pedro. Direito Constitucional. 10. ed. São Paulo: Método, 2006, p.434.
- SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Ministra Carmen Lúcia. RE 567.714.
