RESUMO
O presente artigo procura, por meio da análise do voto do Ministro Carlos Ayres Britto, Relator na Petição Inicial n. 3.388 do Supremo Tribunal Federal, sustentar a adequação jurídica bem como a legitimação da demarcação contínua da terra indígena Raposa Serra do Sol. Essa análise teve por base, além do voto acima referido, os conceitos da perspectiva pragmática de interpretação jurídica de Tercio Sampaio Ferraz Junior e do Realismo Jurídico norte-americano, que integram o estudo da Dogmática Hermenêutica, no intuito de também concretizar os direitos originários dos índios sobre suas terras. Para isso, foram consultadas diversas obras jurídicas, legislações e notícias, que contribuíram para a obtenção dos resultados deste estudo. Estes resultados consistem na necessidade da aplicação dos conceitos da Dogmática Hermenêutica às decisões judiciais e na defesa do reconhecimento, a partir da aplicação desses conceitos, dos direitos dos índios e de suas comunidades, índios que também são cidadãos brasileiros.
PALAVRAS-CHAVE: terra indígena; demarcação contínua; Dogmática Hermenêutica.
INTRODUÇÃO
A terra indígena Raposa Serra do Sol, situada no Estado de Roraima, foi demarcada pela Portaria número 534 de 2005, do Ministério da Justiça, homologada por um decreto assinado pelo Presidente Luiz Inácio Lula da Silva no dia 15 de abril do mesmo ano. Essa região abriga 194 comunidades com uma população aproximada de 19 mil índios dos povos Macuxi, Taurepang, Patamona, Ingaricó e Wapichana, segundo notícia do "site" do Supremo Tribunal Federal em agosto de 2008.
A União, por meio da Fundação Nacional do Índio (FUNAI), começou no ano de 1992 um relatório com vistas à identificação da terra para que esta pudesse ser demarcada. Contudo, também conforme a notícia acima, a presença de rizicultores vindos do sul do País, impediu que se concluísse a demarcação, já que eles alegavam possuir títulos que lhes conferiam a posse das terras. A Portaria e seu respectivo decreto vieram para garantir que a demarcação ocorresse.
A despeito de a Portaria, que foi homologada, ter dado o prazo de um ano para que os não-índios abandonassem a terra indígena, várias ações judiciais, segundo o "site" do STF, começaram a tramitar no Poder Judiciário, de forma a contestar a demarcação. Apenas no Supremo Tribunal Federal tramitam atualmente mais de 30 ações com algum vínculo com a terra indígena Raposa Serra do Sol.
Diante de toda essa polêmica gerada pelos conflitos entre povos indígenas e produtores rurais, o que torna importante a investigação das conseqüências da demarcação já referida, o presente artigo pretende contribuir, a partir da óptica da Hermenêutica Jurídica, para sustentar a adequação jurídica bem como a legitimidade da demarcação contínua de terras indígenas, maiores objetivos do presente artigo.
Para tanto, partir-se-á do voto [01] do Ministro Carlos Ayres Britto, relator na Petição número 3.388 do Supremo Tribunal Federal, que trata da discussão que envolve a já mencionada demarcação contínua das terras indígenas, mais precisamente das que integram a reserva Raposa Serra do Sol, para que seja possível contemplar os aspectos jurídicos da demarcação da mesma, tão importantes para a concretização deste ato administrativo que se faz essencial para que os índios possam usufruir plenamente de suas terras.
Esses aspectos jurídicos da demarcação são representados precipuamente pelos dispositivos constitucionais que tratam da proteção aos índios, que vão do artigo 231, caput, e todos os seus parágrafos, ao artigo 232 da Constituição Federal de 1988. O caput do artigo 231 já introduz a temática da importância das terras indígenas, já que reconhece aos índios os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam.
Porém, esses dispositivos vão de encontro à segurança jurídica pertinente a todos os produtores rurais que possuem os títulos possessórios das terras que ocupam, o que caracteriza uma possível colisão de princípios ou valores muito caros ao Estado Democrático de Direito: a proteção aos índios e a segurança jurídica, temática que será explanada a partir de conceitos das teorias céticas, especificamente: da perspectiva pragmática de interpretação jurídica do doutrinador Tercio Sampaio Ferraz Junior e do Realismo Jurídico norte-americano, o que já indica a relevância da análise da decisão do Ministro Ayres Britto, para que seja juridicamente possível acabar com o impasse para a demarcação contínua da terra indígena Raposa Serra do Sol.
Para abordar a temática do artigo, foi utilizado o método de abordagem hipotético-dedutivo. Isso porque partiu-se de conceitos advindos de teorias céticas de interpretação jurídica com o propósito específico de sustentar a hipótese de que o voto do Ministro, quanto à demarcação contínua da terra indígena em tela, não só é legítimo como também é adequado ao tratamento constitucional dado aos direitos dos índios, o que traz contribuições para o tema da demarcação de terras indígenas no Brasil. Já o método para elaboração do artigo foi o estruturalista, de forma a trazer contribuições teóricas para o caso da demarcação da terra indígena já mencionada, e a técnica de pesquisa trabalhada foi a bibliográfica, com base em obras como as de Tercio Sampaio Ferraz Junior e a de Isabel Lifante Vidal.
1 ANÁLISE DO VOTO DO MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO POR INTERMÉDIO DA DOGMÁTICA HERMENÊUTICA
1.1 CONCEITOS INICIAIS
A sociedade, com toda a sua diversidade e riqueza de saberes, sempre buscou, por meio destes, compreender a complexidade das relações sociais e de seus sujeitos. Para tanto, valeu-se de instrumentos como o Direito, que tem por finalidade precípua reger a sociedade e evitar o caos proveniente das paixões humanas desenfreadas.
No âmbito jurídico, dois são os enfoques teóricos básicos para investigar o Direito enquanto objeto de estudo: o saber zetético e o saber dogmático, analisados por Tercio Sampaio Ferraz Junior no livro Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação. O saber zetético é um saber voltado para a mera satisfação no plano teórico; ele busca perquirir, questionar, de forma infinita, acerca de determinado objeto de investigação, sem se preocupar com a decidibilidade de conflitos, portanto, trata-se de um saber pelo simples saber.
Já o saber dogmático é aquele voltado para a aplicação do conhecimento na decidibilidade jurídica de conflitos. Ao contrário do saber zetético, que parte de constatações tidas por certas em sua investigação, ou seja, de evidências, o saber dogmático parte de dogmas, pontos de partida inquestionáveis, que buscam suprimir dúvidas por meio de imposições, decisões. Este saber é por excelência o querer do Direito. Numa realidade cercada de conflitos (e um exemplo é o que envolve a demarcação contínua da terra indígena Raposa Serra do Sol), faz-se necessária a tomada de decisões que possam vincular e ser cumpridas.
O campo do saber dogmático engloba três modelos, analisados conforme as etapas presentes na construção da decidibilidade de conflitos. São estes os modelos: o analítico, o hermenêutico e o da decisão. Para fins deste estudo, que tem por base a análise dos métodos interpretativos usados na decisão do Ministro Carlos Ayres Britto, relator na Petição 3.388 do STF, que trata da demarcação contínua da terra indígena já mencionada, será dada ênfase ao segundo modelo dogmático, o hermenêutico, também denominado Dogmática Hermenêutica.
O raciocínio jurídico é marcado pela necessidade de chegar a uma decisão, decisão que no caso em tela foi favorável à demarcação contínua da terra indígena no intuito de suspender a liminar da Ação Cautelar n. 2.009 (que garantia a permanência dos não-índios no local) e de retirar os não-índios das imediações da mesma. Neste sentido, o Ministro relator buscou em seu voto, inerente à Petição já citada, determinar o "sentido das normas, o correto entendimento do significado dos seus textos e intenções, tendo em vista a decidibilidade de conflitos", como analisa Ferraz Junior (2003, p. 256), o que é tarefa básica da Dogmática Hermenêutica.
O Ministro, por meio da interpretação literal, condizente com a letra da lei (análise principalmente dos artigos 231 e 232 da Constituição de 1988, que tratam das terras indígenas e da defesa dos direitos dos índios), da interpretação sistemática, que analisa os artigos em seu contexto, e da interpretação histórica, que busca as condições históricas da criação das normas que envolvem a demanda discutida no STF por meio de precedentes em outras decisões e da investigação histórica dos conflitos entre Estados, Municípios e Índios, constituiu uma decisão para o conflito que atendesse a uma necessidade tida por ele como essencial, que é a demarcação contínua da terra indígena Raposa Serra do Sol.
Toda a argumentação feita pelo Ministro leva em consideração um dogma para o Direito: o de que toda decisão deve se basear numa norma jurídica. Ocorre que, contemporaneamente, as normas jurídicas carregam em seu corpo uma série de conceitos indeterminados, marca do Estado de Bem-Estar Social, que buscava atribuir às suas normas a maior amplitude possível, com vistas a garantir proteção jurídica a tudo o que fosse caro a esse modelo de Estado.
Essa série de conceitos indeterminados explica o porquê de existirem tantas interpretações juridicamente possíveis, e a Dogmática Hermenêutica tem o papel de analisar como se dá a escolha entre essas várias interpretações. Nesse contexto rico de possibilidades interpretativas, torna-se relevante a investigação das contribuições teóricas das teorias tidas por céticas que, de forma a contrariar o modelo liberal de interpretação jurídica, não acreditam que exista uma única resposta para a decisão jurídica de um conflito: a correta, a verdadeira. As teorias céticas privilegiadas neste estudo pautam-se na perspectiva pragmática de interpretação jurídica do doutrinador Tercio Sampaio Ferraz Junior, já mencionado anteriormente devido à obra Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação, e no Realismo Jurídico norte-americano, as quais serão pormenorizadas a seguir.
Com relação à perspectiva pragmática de interpretação jurídica de Ferraz Junior, tem-se que a mesma considera alguns elementos como de valiosa importância para o exercício da interpretação. Tais elementos são a indeterminação semântica, o código forte, o código fraco, a paráfrase e o poder de violência simbólica, que circunda todos os demais elementos.
A indeterminação semântica está pautada no fato de existirem, nas normas jurídicas, muitos conceitos vagos e ambíguos, o que faz denotar a ausência de um significado unívoco para o que está disposto na norma. É por intermédio de certos elementos que o intérprete conseguirá extrair da norma o significado considerado "apropriado" para a mesma, ao mesmo tempo em que se valerá de diversos métodos interpretativos com vistas a chegar a uma decisão, como o método sistemático.
Tercio chama a atenção para o fato de que alguns elementos denominados código forte e código fraco correspondem à forma como a norma jurídica é apresentada pelo legislador ao destinatário. O código forte consiste na disposição textual da norma de forma restritiva, fechada; o legislador dá à norma um sentido preciso, o que engessa a ação do destinatário, o qual tem a tendência – dependendo do caso concreto – de buscar uma decodificação da norma em um código fraco, que dá mais liberdade para o receptor agir, e se traduz por meio de estratégias que visam a alargar o sentido dos termos prescritos na norma.
O oposto também pode ocorrer. Uma norma pode ser disposta com base num código fraco, de forma flexível, dada a ambigüidade e a vagueza dos signos insertos no texto normativo, o que faz com que o receptor fique imobilizado por todos os lados, por não saber qual atitude deve tomar, o que deve fazer. Dessa forma, a tendência é a de que ele decodifique a norma com base num código forte, de forma a precisar significados.
Todos esses aspectos são desdobramentos de um elemento mais amplo: o poder de violência simbólica. Quando se quer atribuir um sentido uniforme à norma, usa-se esse poder para impor certos sentidos tidos por legítimos a ela (visa-se "violentar" os signos para que eles signifiquem exatamente aquilo que é desejado pelo intérprete).
Porém, esse poder de imposição não tem o fito de coagir o destinatário, e sim o de permitir que ele aja, mas de forma controlada, neutra, de modo a não considerar determinadas alternativas como passíveis de serem adotadas para a situação em questão.
Daí, o entendimento de Tercio de que interpretação pode ser considerada paráfrase, que consiste na reescrita da norma de forma a apresentá-la de modo mais persuasivo, de acordo com a conveniência do intérprete, o qual se utiliza do poder de violência simbólica para decodificar o que foi posto pelo legislador no texto normativo.
Por fim, com relação ao Realismo Jurídico norte-americano, outro desdobramento das teorias céticas, cabe ressaltar que tal perspectiva se baseia em como de fato os juízes decidem. Para a teoria em foco, os juízes, em suas decisões, não se prendem somente ao conteúdo disposto na lei; eles vão além, e dessa forma, o Direito é visto muito mais como o que o juiz faz de fato do que o que está escrito nos Códigos, ou seja, o Direito é composto muito mais de decisões do que de regras.
Segundo o Realismo Jurídico norte-americano, os juízes decidem determinado caso concreto e somente depois fundamentam sua decisão, e as premissas que servem de base para esta fundamentação são construções dos próprios juízes em certos moldes, construções que se compõem de elementos jurídicos (a norma em si) e de elementos extrajurídicos, tais como: econômicos, sociais, filosóficos e ideológicos. Esta teoria é eminentemente pragmática, sendo que aos realistas interessa o Direito em ação, proveniente das decisões judiciais, e não o Direito dos livros.
Isto, segundo a autora espanhola Isabel Lifante Vidal (1999, p. 138), faz com que o Direito seja visto como um "fenômeno em movimento, composto por procedimentos de criação, interpretação e aplicação das regras" (tradução nossa). Com fundamento nesse Direito como "fenômeno em movimento" é que os realistas criticam o caráter formalista do processo de aplicação do próprio Direito (ou seja, o silogismo jurídico dedutivo).
A crítica em tela consiste no fato de o Direito estar circundado por indeterminações semânticas (já mencionadas neste estudo), provenientes da vagueza ou ambigüidade das expressões legais, e também das lacunas ou inconsistências jurídicas. Devido a essas indeterminações é que os realistas consideram que a premissa normativa da qual o juiz se utiliza em sua argumentação não pode ser proveniente literalmente do Ordenamento Jurídico, como se fosse um dado da realidade normativa.
Essa premissa normativa tem que ser criação dos próprios juízes, criação que dá ensejo à interpretação que, segundo Lifante Vidal (1999, p. 138) "trata-se de uma atividade de transformação das regras formais até conseguir formular uma premissa que possa dar solução ao caso concreto" (tradução nossa). Tal premissa, mencionada por Lifante Vidal, é uma regra real, que é a reformulação da regra formal, daquela que está nos Códigos. Esta regra real – que serve de premissa maior do raciocínio jurídico – indica as regularidades dos raciocínios judiciais, isto é, como de fato os juízes interpretam e aplicam as regras formais.
Nem os fatos escapam à análise dos realistas, pois, segundo eles, os fatos – que funcionam como premissa menor do raciocínio judicial – também são criação do juiz, na medida em que estes, por meio da interpretação, extraem, dentre os acontecimentos estabelecidos por meio de provas, os que são mais relevantes para a decisão judicial. Dessa forma, questões fáticas e normativas se imbricariam, já que a interpretação fática e a normativa sofreriam influências mútuas, conforme analisa a autora acima citada.
Resta mencionar que tudo isso gera grande discricionaridade para o juiz, e os próprios realistas, no tocante a essa discricionaridade, se dividiram entre os radicais (sendo um dos representantes Jerome Frank), que consideram a indeterminação semântica inevitável, e até desejável, pois dá máxima liberdade ao juiz para analisar a diversidade e a complexidade de cada caso concreto, e os moderados (sendo um dos representantes Karl Llewellyn), que consideram que essa indeterminação pode e deve ser reduzida, e que a liberdade judicial deve ser limitada, com o uso de categorias mais específicas para se adequarem melhor às particularidades de cada caso concreto, e com a explicitação dos objetivos perseguidos pelas regras, pois esses objetivos é que são o fundamento da interpretação.
1.2 APLICAÇÃO DOS CONCEITOS DA DOGMÁTICA HERMENÊUTICA AO VOTO DO MINISTRO CARLOS AYRES BRITTO
Após toda a parte conceitual apresentada, torna-se pertinente agora aplicar os conceitos expostos às passagens do voto do Ministro Carlos Ayres Britto consideradas relevantes para o presente estudo. Antes, porém, convém dissertar sobre os métodos interpretativos mais lembrados pelo Ministro para construir sua decisão, que são: o literal, o sistemático e o histórico.
Quanto ao método literal, tem-se que o Ministro procurou buscar na própria Constituição, de forma objetiva, as coordenadas para a demarcação de toda e qualquer terra indígena do Brasil, não somente da terra indígena Raposa Serra do Sol, o que foi feito por uma rigorosa análise da letra da lei, principalmente dos artigos 231 e 232 da Constituição de 1988, que assim dispõem:
Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
§ 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.
§ 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.
§ 5º - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.
§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.
§ 7º - Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.
Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo. (grifos nossos).
Já quanto ao método sistemático, o Ministro procurou compreender sistematicamente a Constituição Federal de 1988 para o tema "Índios", pois, além de analisar os dispositivos que falam sobre os índios no seu capítulo próprio, levou em conta outros dispositivos que não se encontram neste capítulo, como o artigo 20, inciso XI (o qual diz que as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios são bens da União), de forma a harmonizá-los no contexto normativo constitucional. O Ministro também fez uso de outras legislações em conjunto com a Constituição de 1988, como o Estatuto do Índio (Lei 6.001/73) em seu artigo 19.
Com relação ao método histórico, notou-se que o Ministro buscou analisar os precedentes do STF sobre demarcação de terra indígena e o histórico de conflitos que envolvem Estados, Municípios e Índios, lides que fazem com que a União tenha que agir firmemente para garantir o direito que os Índios têm sobre suas terras.
Feita essa breve dissertação, passa-se a cuidar agora da aplicação dos conceitos já estudados a trechos do voto do Ministro Ayres Britto. Tendo por base a perspectiva realista, parte-se da constatação de que primeiro o Ministro decidiu – defesa da constitucionalidade da demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol, sem descuidar da possibilidade de indenização dos rizicultores da região que obtiveram os títulos de propriedade de boa-fé – e, em seguida, construiu as premissas fundamentadoras da conclusão de sua argumentação. Segue a reconstrução teórica da linha argumentativa que embasou a decisão do Ministro.
O primeiro trecho a ser apresentado é o que trata da necessidade de precisar significados de termos que, em virtude da indeterminação semântica que circunda legislações elaboradas sob a égide de códigos fracos, podem ganhar múltiplos significados, de forma a trazer como conseqüência – segundo Struchiner (2002, p. 68) – a constatação de que as normas jurídicas positivadas não podem ser conhecidas de maneira abstrata, pelo fato de não ser possível verificá-las em todas as situações, o que está ligado à textura aberta da linguagem.
Assim, ao fazer uso de um código forte, capaz de precisar o significado de termos importantes para a sustentação de sua decisão, Ayres Britto procurou diferenciar os termos "índios", no plural, e "índio", no singular. O termo "índios" seria usado para diferenciar os aborígines entre numerosas etnias, e o termo "índio" significaria o indígena pertencente à América, que também podem ser chamado de nativo, autóctone. Essa precisão de significados, ao adotar o termo "índios" (no plural), tem o intuito de associar os índios às demais etnias do Brasil (branca e negra), e de considerá-los também como essência da realidade política e cultural do Brasil.
O Ministro também dissociou, no que tange aos índios, os termos "terras" e "territórios". Para ele, "terra" tem um cunho eminentemente sócio-cultural, algo mais ligado aos Índios. Já "território" tem um cunho político, que remete à incidência sobre o mesmo de uma ordem jurídica de índole soberana. Sendo as terras indígenas "terras" e não "territórios", não cabe permitir a livre circulação de pessoas não-índias nessas terras, e só por meio de supervisão da União é que equipamentos públicos e obras de infra-estrutura econômica e social poderão ser instalados nessas terras.
Vale mencionar que o Ministro ressalta o não-uso, pela Constituição Federal de 1988, da expressão "reserva indígena", e sim "terra indígena", exatamente para não segregar, apartar os índios de sua condição de cidadãos brasileiros, ressalvadas as suas peculiaridades. Sobre a temática da incorporação dos Índios à sociedade brasileira como um todo, a autora Thais Luzia Colaço se manifesta de forma cética, o que ela faz com base na Constituição de 1988, que trouxe um rol significativo de direitos para os índios. Com a promulgação da Carta Magna de 1988, surge uma novidade relevante no que concerne aos Índios, o que Colaço (2003, p. 88) assim expõe:
Uma das novidades é que se acabaram as perspectivas assimilacionistas e integracionistas das constituições anteriores: o índio adquire o direito à alteridade, isto é, respeita-se a sua especificidade étnico-cultural, garantindo-lhe o direito de ser e de permanecer índio.
Ainda na temática da incorporação dos índios à sociedade, de forma que estes ganhem a condição de cidadãos brasileiros, deve ser feita uma consideração muito importante quanto à opção do Ministro Ayres Britto em assegurar aos índios essa condição. Além das ressalvas feitas pelo Ministro quanto às peculiaridades e às diferenças próprias dos índios, que devem ser respeitadas, a sua intenção em considerá-los como membros da sociedade brasileira (de forma a utilizar, para tal, um código fraco, no que concerne à definição ampla atribuída à expressão "cidadãos brasileiros") foi a de garantir aos índios seus direitos originários sobre suas terras e a demarcação contínua das mesmas, já que eles são cidadãos brasileiros (em amplo sentido) e devem ter os seus direitos respeitados.
Para isso, o Ministro fez uso da paráfrase ao reescrever os conceitos insertos nas normas jurídicas inerentes aos direitos dos índios e à demarcação das terras indígenas, de forma a contribuir com o seu raciocínio para a chegada daquela decisão judicial. Interessante notar que a intenção do constituinte brasileiro ao assegurar a cidadania aos índios e ao mesmo tempo tratá-los com certo diferencial foi traduzida na decisão do Ministro Ayres Britto, o que demonstrou o caráter peculiar dos índios, pois eles são cidadãos, mas merecem um tratamento diferenciado em virtude da forma de vida que a maioria deles leva. Sobre o tema, Tercio Sampaio Ferraz Junior (2007, p. 503) aborda:
O constituinte criou, assim, um sujeito de direito sui generis, que goza dos benefícios da nacionalidade e da cidadania (Lei n. 6.001/73, art. 5º, lei recebida pela Constituição), mas tem características étnicas próprias (ainda que diversificadas), que a Constituição reconhece e respeita. Nesse sentido, são brasileiros, como se lê na formulação indireta do parágrafo único do art. 1º da mesma lei: "Aos índios e às comunidades indígenas se estende a proteção das Leis do País, nos mesmos termos em que se aplicam aos demais brasileiros, resguardados os usos, costumes, e tradições indígenas e a preservação de seus direitos"; [...] (grifos do autor).
Quanto ao tratamento dado às terras indígenas, o Ministro, de forma a usar o poder de violência simbólica por meio de um código forte, restrito, fixou que a União, até pela previsão constitucional existente no artigo 231 da Constituição de 1988, é que tem competência para demarcar as terras indígenas, de forma a garantir o respeito aos bens dessas terras e a atuar contra os Estados e Municípios, se for preciso, para garantir a demarcação.
Essa demarcação, como foi visto, é de competência do Executivo da União, e encontra tutela inclusive no artigo 19 do Estatuto do Índio, que também fala que a demarcação deverá ser realizada conforme o disposto em decreto do Poder Executivo, que já foi assinado. O processo demarcatório, diga-se, é um anseio de muitos anos, pois o artigo 67 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) já falava que a conclusão das demarcações das terras indígenas brasileiras deveria ocorrer no máximo até 05 (cinco) anos após a promulgação da Constituição de 1988, ou seja, até 1993, o que ainda não ocorreu.
Vale lembrar que o direito dos índios às suas terras é um direito originário, que tem valor superior a qualquer escritura pública ou títulos de legitimação de posse em favor de não-índios, o que faz com que a demarcação ocorra o quanto antes, sem prejuízo das indenizações aos não-índios que ocuparam as terras de boa-fé, de forma não-maliciosa, o que impede qualquer alegação que privilegie a segurança jurídica (com relação aos produtores rurais, que possuem os títulos possessórios sobre as terras que ocupam) em detrimento dos direitos dos índios.
É importante também lembrar que o Ministro enfatizou a demarcação contínua das terras indígenas sem a formação de "ilhas", de vazios entre as terras que seriam efetivamente ocupadas pelos índios, ou seja, demarcação que não admite a posse, por parte dos não-índios, de algum espaço situado dentro dos limites das terras indígenas. Segundo o Ministro, este formato de demarcação é o único capaz de viabilizar os imperativos constitucionais. O disposto na Constituição de 1988 não dá margem a outro tipo demarcatório, que comprometa o direito dos índios de usufruírem plenamente de suas terras.
Ademais, tal demarcação não viola a soberania do País, até porque as Forças Armadas e a Polícia Federal fiscalizam e guardam as terras indígenas – que aqui se encontram em faixas de fronteiras – e inclusive encontram nos índios, conforme explanado pelo Ministro em seu voto, grandes aliados na luta contra invasões estrangeiras ao País, já que os mesmos conhecem de forma substancial as terras que habitam. Se há uma possível violação à soberania pela não atuação do Estado brasileiro nas terras indígenas, ela deve ser imputada ao próprio Estado, não aos índios, que não podem ser culpados por tal omissão.
Em outro momento, o Ministro criticou os empecilhos que o próprio Estado cria para se tornar o grande defensor dos índios, o que ocorre pela tímida interpretação que o mesmo faz de suas competências constitucionais. Estes empecilhos contribuem para a demora na conclusão das demarcações, ao lado do ajuizamento de várias ações judiciais que contestam as demarcações firmadas.
O Ministro não deixou de afirmar o caráter fraternal ou solidário dos artigos 231 e 232 da Constituição de 1988, que asseguram os direitos indígenas, o que remete a um dos objetivos da República Federativa do Brasil, que é o de construir uma sociedade livre, justa e solidária, conforme o artigo 3º, inciso I da referida Constituição. Para o Ministro, é como se a Constituição procurasse compensar as minorias (como os índios), e buscar a igualdade tanto no âmbito civil como no âmbito moral para essas minorias, o que reflete em ações de caráter afirmativo.
Após tudo o que foi abordado, resta mencionar que, com todo o raciocínio usado na decisão em prol da demarcação contínua da terra indígena Raposa Serra do Sol, o Ministro Carlos Ayres Britto atuou, mesmo que de forma velada, nos moldes do Realismo Jurídico norte-americano proposto pelo moderado Karl Llewellyn, pois procurou precisar as indeterminações semânticas de vários conceitos com raciocínios próprios sem se ater estritamente às normas jurídicas, mas sempre de forma a explicitar os objetivos inerentes a essas normas, pois, como já foi dito em outra oportunidade, esses objetivos (segundo o Realismo Jurídico moderado, no que tange à discricionaridade do juiz) é que fundamentam a interpretação, interpretação que é atividade preliminar embasadora para a construção de toda decisão judicial que se enquadre num Estado de Democrático de Direito.
