RESUMO:
O latrocínio está tipificado no artigo 157, §3º, in fine, do Código Penal. Trata-se de roubo, qualificado pela conseqüência morte da vítima, sendo, portanto, um crime complexo (fusão de dois delitos: roubo e homicídio). O problema maior se deve à disposição legal do referido delito, que carece de dispositivos que evidenciem dolo e culpa. Necessita, também, de uma regulamentação legal para os casos em que um dos delitos-membros não se consumam. A doutrina procura minimizar a crise, elaborando teorias para preencher as lacunas da lei. Contudo, há muitas controvérsias entre os diversos autores que tratam do tema. Quando ambos os delitos-membros se consumam, não há dúvidas que o latrocínio considerar-se-á consumado. Já quando ambos não conseguem percorrer integralmente o iter criminis, ou seja, quando a subtração e o atentado contra a vida alcançam apenas a figura da tentativa, temos que também o latrocínio é tentado, não obstante haver pensamento isolado em contrário (Noronha). Quando o homicídio se consuma e a subtração patrimonial não se consuma, a doutrina e a jurisprudência são bastante controvertidas, havendo entendimentos bastante diversos (linhas de pensamento que entendem ocorrer latrocínio consumado; homicídio qualificado; e tentativa de latrocínio). Por derradeiro, quando o roubo se consuma e o atentado contra a vida fica apenas na tentativa, são apresentadas diversas soluções pela doutrina, a saber: aplicar as penas do latrocínio tentado; roubo com lesão corporal grave; e tentativa de homicídio qualificado pela conexão teleológica ou conseqüêncial. Ante a tais controvérsias, torna-se urgente uma regulamentação legal, para que sejam evitadas decisões divergentes.
PALAVRAS-CHAVE
Latrocínio; homicídio; roubo; tentativa; consumação.
Considerações iniciais
O latrocínio encontra-se no capítulo destinado aos crimes contra o patrimônio, sendo regulado no mesmo artigo que trata do roubo, o que torna forçoso concluir que o delito em tela não deixa de ser uma espécie do gênero roubo. Por isso, cumpre examinar algumas questões atinentes ao roubo simples, igualmente aplicáveis ao latrocínio.
Inicialmente, devemos diferenciar o roubo próprio do impróprio. O primeiro se dá quando a violência acontece antes da subtração do bem patrimonial – conforme descrição do caput do artigo 157 do Código Penal. Já o segundo, descrito no § 1º do mesmo artigo, acontece quando a violência é posterior à subtração da coisa, "a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa para si ou para terceiro".
O roubo exige a subtração da res, qualificada pela coação, que pode ser moral ou física. Com efeito, o agente dispõe de duas maneiras distintas de coagir a vítima a lhe entregar os bens patrimoniais objeto do crime: a violência (vis corporalis), que pode ser traduzida "como toda forma de constrangimento físico voltado à pessoa humana", como ensina Guilherme de Souza Nucci [01]; e a grave ameaça (vis compulsiva), que corresponde ao "prenúncio de um acontecimento desagradável, com força intimidativa, desde que importante e sério", nas palavras do mesmo autor.
Dessas duas espécies de coação, ao latrocínio somente é aplicável a violência, ou seja, a vis corporalis, como se depreende da transcrição literal do § 3º do artigo 157 do estatuto repressivo.
1. conceito DE LATROCÍNIO
O tema a que nos referimos no presente trabalho está disposto no § 3º, parte final, do mesmo artigo, in verbis: "Se da violência (omissis) (. ..); se resulta morte, a reclusão é de vinte a trinta anos, sem prejuízo da multa". (grifo nosso).
Portanto, malgrado o dispositivo legal não utilizar expressamente o nomem juris "latrocínio", esta é a definição legal do referido crime. Usando das palavras do ilustre penalista Damásio Evangelista de Jesus [02], o latrocínio "é o fato de o sujeito matar para subtrair bens da vítima".
O latrocínio é um delito complexo, pois se forma da fusão de dois crimes – homicídio e roubo -, "constituindo uma unidade distinta dos crimes que o compõem" [03]. Há um crime contra a vida e outro contra o patrimônio. Entendendo-se que o objetivo principal do sujeito é cometer o roubo, advindo o homicídio como mera ocorrência do fato, o legislador colocou esse dispositivo no título dos crimes contra o patrimônio. Recorremos a um grande estudioso do Direito Penal, Cezar Roberto Bittencourt [04], para explicar a inclusão do referido delito junto aos crimes contra o patrimônio:
"Poderia o legislador ter adotado o nomem juris ‘latrocínio’. Não o fez, provavelmente porque decidiu destacar que, a despeito dessa violência maior – lesão grave ou morte – o latrocínio continua sendo roubo, isto é, um crime na essência, de natureza patrimonial".
Oportuna e feliz é a lição de Júlio Fabrinni Mirabete [05]:
"Nos termos legais, o latrocínio não exige que o evento morte esteja nos planos do agente. Basta que ele empregue violência para roubar e que dela resulte a morte para que se tenha como caracterizado o delito. É mister, porém, que a violência tenha sido exercida para o fim da subtração ou para garantir, depois desta, a impunidade do crime ou a detenção da coisa subtraída. Caso a motivação da violência seja outra, como a vingança, por exemplo, haverá homicídio em concurso com roubo".
Dessa forma, podemos conceituar o latrocínio como o delito contra o patrimônio pelo qual o agente subtrai bens do patrimônio da vítima, utilizando de violência real (vis corporalis), a qual resulta na morte do coagido.
2. Tipo penal do latrocínio
O elemento objetivo do tipo penal consubstancia-se nas seguintes ações: subtrair coisa alheia móvel; uso de violência; resultado morte.
Subtrair coisa alheia móvel é o ato de assenhoramento de coisa pertencente a outrem, ou seja, tornar-se dono de objeto que juridicamente não lhe pertence. "Subtrair significa tirar, fazer desaparecer ou retirar e, somente em última análise, furtar (apoderar-se) [06]". Em síntese, é o ato de furtar.
O uso de violência, como já dissemos anteriormente, é o emprego da vis corporalis, violência real, atingindo a integridade física do ofendido.
Por fim, o resultado morte dispensa maiores comentários, sendo suficiente para tal o conceito biológico. Contudo, é importante observar que o resultado morte deve ter tido nexo causal com a violência empregada, ou seja, da violência praticada pelo agente deve advir, necessariamente, a morte da vítima. Assim, se for constatado, posteriormente, em exame pericial, que a morte da vítima foi causada por outra circunstância, que não a violência empregada pelo agente, restará descaracterizado o latrocínio, devendo responder o agente pelo roubo simples.
2.2 Tipo Subjetivo
No tocante à subtração da res e ao emprego da violência é imprescindível estar presente o dolo, vontade livre e consciente de subtrair coisa alheia móvel mediante violência. Questão esta que não encontra maiores problemas na doutrina e jurisprudência.
Entretanto, no que concerne ao resultado morte, a doutrina é bastante controvertida quanto ao elemento subjetivo. Observando no texto legal, a expressão "se resulta morte", temos que aparentemente se trata de preterdolo. Isso porque tal expressão dá a entender, por critérios de hermenêutica jurídica, que o sujeito queria apenas impedir a vítima de oferecer resistência, vindo a matá-la sem a pretensão maior de cometer um crime contra a vida. Porém, o resultado é mais grave do que o pretendido. Teríamos, portanto, configurado o preterdolo.
Malgrado o texto legal aparentar tratar-se de crime preterdoloso, as penas contrariam tal hipótese, pois são mais severas até mesmo do que o homicídio doloso. Neste, a pena é de reclusão de seis a vinte anos; naquele, a pena é de reclusão de vinte a trinta anos, além da multa. Dessa forma, não há como se falar apenas em ação preterdolosa para a incidência das penas previstas no artigo 157, § 3º, parte final, do estatuto repressivo, tendo em conta a severidade do apenamento.
Sendo assim, o melhor entendimento é de que o latrocínio tem como elemento subjetivo tanto o dolo como o preterdolo.
Cezar Roberto Bittencourt [07] teoriza o assunto da classificação quanto ao elemento subjetivo do tipo, criticando o legislador, por ter tipificado somente o preterdolo:
"Procurando minimizar, a doutrina passou a sustentar a possibilidade de o resultado morte ser produto de dolo, culpa ou preterdolo, indiferentemente. Toda sanção de determinada conseqüência do fato somente pode ser aplicada ao agente se este houver dado causa pelo menos culposamente. Com o latrocínio não é diferente, aplicando-se integralmente o consagrado princípio ‘nulla poena sine culpa’, e rechaçando-se a responsabilidade objetiva. No entanto, não se pode silenciar diante de um erro crasso do legislador, que equiparou dolo e culpa, pelo menos quanto às conseqüências, nesse caso específico. Na verdade, o evento morte, no latrocínio, tanto pode ocorrer de dolo, de culpa ou de preterdolo, e se lhe atribui a mesma sanção com a gravidade que lhe é cominada (20 a 30 anos de reclusão), o que agride o bom senso e fere a sistemática do ordenamento jurídico brasileiro. Este, nos crimes culposos, revela o desvalor do resultado, destacando o valor da ação – homicídio doloso (6 a 20 anos) e no culposo (1 a 3 anos). Enfim, uma coisa é matar para roubar ou para assegurar a impunidade ou o produto do crime, outra, muito diferente, é provocar esse mesmo resultado involuntariamente. As conseqüências num plano de razoabilidade jamais poderão ser as mesmas como está acontecendo com este dispositivo".
Concordamos com o consagrado penalista, mas não na íntegra. Entendemos que lhe assiste razão quando critica o legislador por não evidenciar no texto legal que o crime também pode ser doloso. Porém, não conseguimos imaginar um latrocínio culposo. O próprio texto legal deixa evidente que "se da violência resulta morte". Ora, se há violência, há a intenção de ao menos provocar alguma lesão na vítima; se da violência advier a morte, estará configurado um crime preterdoloso, e não um culposo. Poder-se-ia argumentar que se da grave ameaça a vítima tivesse um ataque cardíaco e falecesse, haveria um crime culposo. Porém, embasando-se em Fernando Capez [08], esse fato não configura latrocínio. Ademais, como dito linhas atrás, o próprio diploma legal não dispôs a grave ameaça como configuradora do latrocínio, pois citou somente a violência no § 3º. Buscamos apoio também em Mirabete [09], que reza o seguinte: "é necessário que o exame necroscópico comprove a relação de causalidade entre o atuar do agente e a morte da vítima". Desconsidera-se, portanto, que o enfarte da vítima tenha nexo causal com a atuação do agente e a morte.
Também os Tribunais expressaram a inadmissibilidade de o enfarto da vítima, provocado pela ameaça do agente, configurar latrocínio. Senão, vejamos:
"Tratando-se de crime de roubo em concurso formal com seqüestro, em que uma das vítimas sofria de doença cardíaca e vem a falecer na execução dos delitos, mesmo que os agentes tivessem o conhecimento de tal fato, não pode ser imputado a estes o crime de homicídio culposo, uma vez que inexistem provas que evidenciem o nexo causal entre a morte daquela e as condições desumanas às quais foi submetida em virtude do seqüestro" (TJSP – Ap. – Rel. Ângelo Gallucci – j. 16.12.1996 – RT 739/600) [10].
Enfim, em nosso entendimento, o latrocínio pode ocorrer somente na forma dolosa e na preterdolosa. Essa última está amparada pelo texto legal. E a primeira, que pode constituir tanto dolo direto – o sujeito quis matar – como indireto (ou eventual) – assumiu o risco de matar -, é comprovada pela interpretação da lei, tanto do preceito primário – tipo penal incriminador – como, e principalmente, do preceito secundário – pena. É, pois, esta que evidencia o dolo, uma vez que é uma das mais severas penas do nosso ordenamento, tendo a pena máxima igual ao limite máximo de pena estipulado pela nossa legislação penal.
3.Consumação e tentativa
Como já dissemos anteriormente, o latrocínio é um crime complexo, formado pela fusão do roubo e do homicídio. Todavia, há diversas possibilidades de um se consumar e outro ser apenas tentado, ou os dois serem tentados.
Essa diversificação de possibilidades, aliada a uma falha do legislador, que não previu tais possibilidades, acabou por acarretar uma série de contradições na doutrina e na jurisprudência.
Sebástian Borges de Albuquerque Mello [11], em seu artigo "Latrocínio tentado: o lógico x o axiológico", explica de maneira clara tal situação:
"A pesada carga de reprovação social que paira sobre o referido delito, crime hediondo, que se encontra dentre os punidos com mais rigor pelo legislador pátrio (reclusão, de 20 a 30 anos), aliada à imperfeita redação do dispositivo em exame, suscita uma série de controvérsias na doutrina e na jurisprudência, as quais estão longe do consenso. Uma das mais acentuadas diz respeito ao limite que separa a tentativa da consumação".
Assim, há várias linhas de pensamento para tentar resolver as situações não prescritas na lei.
Damásio Evangelista de Jesus [12] também critica o legislador: "A divergência doutrinária e jurisprudencial é causada pela má formulação típica do crime de latrocínio, a par da elevada pena cominada".
Da mesma maneira, Bittencourt [13] explica o motivo das divergências:
"A maior dificuldade no tratamento desses crimes reside na definição da tentativa, que tem sido objeto de imensa controvérsia e complexidade, grande parte em decorrência da deficiente técnica legislativa, que tem dificultado as soluções estritamente jurídicas" (grifo nosso).
Feitas essas breves considerações, passemos a analisar as possibilidades de consumação e tentativa.
3.1 Homicídio Consumado e Roubo Consumado
Nessa hipótese, é pacífico o entendimento de que há o latrocínio consumado, uma vez que os dois delitos-membros do crime complexo foram realizados na sua plenitude.
O professor Sebástian Mello [14] fundamenta o entendimento:
"Deve-se notar que o roubo seguido de morte é um crime qualificado pelo resultado, e, nesta condição, não há dúvida que, consumada a subtração, e realizado o resultado que qualifica o crime – no caso, a morte – trata-se de latrocínio consumado".
Já Damásio Evangelista de Jesus, além de fundamentar a ocorrência do latrocínio, afasta a possibilidade de aplicação do artigo 121, §2º, inciso V, do Código Penal, que trata do homicídio qualificado para assegurar a impunidade de outro crime:
"Quando o sujeito pratica homicídio consumado e subtração patrimonial consumada, a doutrina é pacífica em afirmar que responde por latrocínio consumado (CP, art. 157, § 3º, ‘in fine’) e não por homicídio qualificado consumado em concurso material com a subtração patrimonial consumada (furto ou roubo), orientação contida na Exposição dos Motivos do Estatuto Penal de 1940 (nº 38, ‘in fine’). Pelo princípio da especialidade, a norma que descreve o latrocínio é especial em relação à que define o homicídio qualificado pela conexão teleológica ou conseqüêncial (art. 121, § 2º, V), que é genérica. Aquele prefere esta. A norma genérica tipifica qualificadoras referentes à circunstância de o agente praticar o homicídio (crime-meio) a fim de assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem ‘de outro crime’ (crime-fim), que pode ser qualquer um, menos a subtração patrimonial especializante, uma vez que se aplica a norma específica descrita no latrocínio".
Guilherme da Rocha Ramos [15], em seu artigo "Princípio da consunção: o problema conceitual do crime progressivo e da progressão criminosa", também explica o porquê da aplicação das penas do art. 157 e não do art. 121, ambos do Código Penal:
"Com a aplicação do primado do princípio da especialidade, ter-se-á forçosamente de se reconhecer pela subsistência, isoladamente, da norma penal incriminadora que define o tipo penal do latrocínio, solvendo-se assim, conseguintemente, o conflito que se instaurara".
A jurisprudência também já cristalizou tal entendimento:
"Havendo uma regra geral, no Código Penal, qual a do art.121, § 2º, prevendo como crime de homicídio, o cometido para possibilitar a execução de outro, mas havendo tipificação penal específica no caso de o objetivo ser lesão patrimonial com violência contra a pessoa (roubo qualificado; latrocínio, na segunda parte do § 3º do art. 157 do mesmo Código), é de ajustar-se a figura delituosa ao tipo que lha dá caracterização específica" (STF – HC – Rel. Aldir Passarinho – RTJ 122/590 e RT 622/380) [16].
Com isso, cremos estar superada qualquer controvérsia, diante da aplicação do princípio da especialidade, resolvendo o conflito aparente de normas. Sendo assim, a aplicação literal do artigo 157, § 3º, in fine, do estatuto repressivo, é a atitude correta quando se trata de roubo e homicídio consumados.
3.2 Homicídio Tentado e Roubo Tentado
Nessa hipótese, o agente vê frustrada a sua empreitada criminosa, não conseguindo subtrair a res e, não obstante utilize de meios para tirar a vida da vítima durante a tentativa de roubo, também não logra êxito no homicídio.
Teremos, assim, uma situação em que ambos os delitos-membros que compõem o latrocínio acabam não se consumando.
A ampla maioria doutrinária e jurisprudencial entende que nesse caso haverá latrocínio tentado. Fernando Capez [17], ao dizer que o que prevalece é a situação em relação à vida, deixa claro que entende haver tentativa de latrocínio. Luiz Régis Prado e Cezar Roberto Bittencourt [18] também vão à mesma linha de Capez, assim como Damásio Evangelista de Jesus [19] e Guilherme de Souza Nucci [20].
A jurisprudência é no mesmo sentido:
"Latrocínio – tentativa – caracterização – Vítima que foge da cena do crime. Réu que faz vários disparos contra esta errando o alvo. Crime patrimonial que não se consumou por circunstâncias alheias à vontade dos agentes. Como a violência característica se traduziu, com clareza e nitidez, numa tentativa de homicídio, o crime a reconhecer é o latrocínio tentado" (TACRIM – SP – AC 935.981 – Rel. Régio Barbosa – RT 720/480) [21].
Já Noronha [22] sugere que seja aplicado o concurso de delitos, desmembrando o crime complexo.
Com o devido respeito, entendemos que Noronha se equivoca ao sustentar a tese de cisão do crime complexo. Não há como separar os delitos-membros, tendo em vista que o latrocínio toma corpo de um delito autônomo, não podendo ser desclassificado para formar outras figuras delituosas, diante da aplicação do princípios da especialidade e da consunção.
Assistimos razão a Capez, Régis Prado, Bittencourt ,Damásio e Nucci. Pelo conceito de tentativa (artigo 14, II, do Código Penal), temos que o crime deve ser considerado tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Na situação em apreço, a subtração patrimonial e o atentado contra a vida não se consumam por situações alheias à vontade do agente, o que, indubitavelmente, desembocam em uma tentativa de latrocínio.
É relevante observar que só haverá latrocínio tentado se o atentado contra a vida ocorre mediante dolo, sendo inadmitido o preterdolo como elemento subjetivo da tentativa de latrocínio. Isso por que o dolo é requisito imprescindível da tentativa. Não havendo dolo, não há tentativa. Como ensinam Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli [23]:
"A tentativa requer sempre o dolo, isto é, o querer do resultado. (omissis) (...). Cabe aclarar que a possibilidade de uma tentativa culposa é insustentável, porque o tipo culposo não individualiza as condutas pela finalidade e sim pela forma em que esta é alcançada".
Assim, se o agente, sem a intenção de matar a vítima, acaba colocando em perigo a vida da mesma, não teremos uma hipótese de latrocínio tentado, mas apenas de roubo simples. Se, porém, não tendo a vítima chegado ao óbito diante da ação violenta do agente (entretanto, sem dolo de matar ou de lesionar), mas tendo sofrido lesões corporais de natureza grave, o sujeito ativo do delito responderá pelas penas da parte inicial do § 3º do artigo 157 do Código Penal, a título de preterdolo.
3.3.1.Homicídio Consumado e Roubo Tentado
Essa hipótese é a que traz mais controvérsias, tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Trata-se do caso em que o indivíduo não consegue subtrair a res, porém, acaba assassinando a vítima.
Fernando Capez [24], com seu raciocínio de que o que predomina é a situação em relação à vida, não tem dúvidas em afirmar que há latrocínio consumado. Nesse caso, a ofensa patrimonial acaba sendo desconsiderada, pois o apenamento seria equiparado ao caso em que ambos os delitos-membros são consumados. Estaria dando a mesma resposta penal a casos diferentes, o que é inadmissível.
No entanto, esse entendimento vem cristalizado na súmula 610 do Colendo STF: "Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração dos bens da vítima". Diante da aludida súmula, a jurisprudência majoritária acaba impondo apenamento do latrocínio consumado. Também compartilham desse entendimento: Mirabete [25], Nucci [26] e Damásio de Jesus [27].
Outra corrente jurisprudencial tem entendido ser caso de aplicação das penas concernentes ao homicídio qualificado (CP, artigo 121, § 2º, V), o que parece ser uma decisão menos acertada ainda, já que estaria afrontando o princípio da especialidade, desclassificando um delito essencialmente patrimonial para o campo dos crimes contra a vida. Nesse caso, se supervaloriza o resultado, em detrimento da ação e da vontade do agente.
Noronha [28] prega que seja aplicada a sanção por homicídio qualificado em concurso formal com a tentativa de furto. Novamente há um desmembramento do crime complexo, utilizando de figuras penais não aplicáveis ao caso concreto, contrariando os princípios da especialidade e da legalidade estrita. A posição do saudoso penalista encontra-se ultrapassada pela doutrina atual.
Já Sebastián Mello [29] expressa seu pensamento da seguinte maneira, pugnando pela aplicação das penas concernentes ao latrocínio tentado:
"Se há defeitos na lei, o magistrado dispõe das circunstâncias judiciais e legais para dosar a pena na medida da culpabilidade do agente, caso ocorra a morte da vítima, sem consumação da subtração. Porém, por mais valioso que seja o bem jurídico vida, não se pode permitir que se utilize de uma interpretação extensiva em prejuízo do réu, pois a pretexto de defender a sociedade, estaremos a violentá-la, criando um perigoso precedente que poderá ser repetido, desta vez com intenções não tão nobres. Desta forma, defendemos a revisão do teor da referida súmula 610, para que melhor se atenda, no caso concreto, aos princípios constitucionais da legalidade estrita e da proporcionalidade".
Há entendimento jurisprudencial minoritário no sentido de condenação nas penas de latrocínio tentado.
Particular e humildemente, acreditamos ser essa a melhor solução. Ora, se um dos elementos objetivos do tipo não se consuma, estaremos diante de uma autêntica tentativa. Contraria nosso sistema penal protecionista fazer interpretações extensivas em desfavor do réu. Por isso, a aplicação das penas da tentativa de latrocínio parece ser a solução mais adequada.
Nesse caso, a resposta penal não necessariamente será igual à hipótese de subtração e morte tentadas. Como o bem jurídico vida – registre-se: bem jurídico mais importante tutelado pelo Direito - foi violado com maior intensidade, haja vista a consumação da morte, o iter criminis teve um percurso maior, devendo a diminuição de pena de que trata o parágrafo único do artigo 14 do codex ser considerada no seu grau mínimo, ou seja, a pena deverá ser diminuída de apenas 1/3 (um terço).
Já no caso em que tanto a subtração patrimonial como o atentado contra a vida não se consumam, o iter criminis tem um percurso menor, tendo em vista dois elementos do tipo não se consumarem. Assim, defendemos a tese de que a diminuição de pena deve se aproximar do grau máximo previsto no parágrafo único do referido dispositivo legal, sendo diminuído da pena aplicada o equivalente a 2/3 (dois terços).
Dessa forma, preservaríamos o princípio da proporcionalidade sem descurar dos princípios da legalidade e da especialidade.
3.3.Homicídio Tentado e Roubo Consumado
Nessa situação, o agente alcança seu objetivo, subtraindo os bens patrimoniais da vítima, porém, não obstante ter atentado contra a vida da vítima, esta não vem ao óbito.
Para Sebastián de Mello [30], há uma tentativa de latrocínio:
"Havendo subtração patrimonial consumada e morte tentada, estamos diante de um latrocínio tentado, sem dúvida, posto que se reuniram todos os elementos de sua definição legal para considerar o crime como consumado".
Para o ilustre professor, tratando-se de crime complexo, é necessária a consumação de todos os delitos-membros para que esteja configurado um crime consumado.
A doutrina é quase unânime em entender que na situação em apreço haverá latrocínio tentado. Dessa tese, compartilham, dentre outros: Mirabete [31], Capez [32], Noronha [33] e Nucci [34].
O entendimento predominante dos tribunais também é nesse sentido:
"Caracteriza tentativa de latrocínio a conduta do agente que ante a reação do ofendido, efetua quatro disparos com arma de fogo que usou para ameaçá-lo, não conseguindo, por circunstâncias alheias à sua vontade, atingi-lo, apesar de subtrair-lhe a carteira" (TACRIM – SP – Ap. – Rel. Márcio Bártoli – j. 16.09.1998 – RJTACrim 41/218) [35].
Contudo, Damásio Evangelista de Jesus [36] sugere uma solução distinta do entendimento majoritário. O renomado penalista sugere que se puna pela tentativa de homicídio qualificado pela conexão teleológica ou conseqüêncial. Porém, nesse caso, estaríamos desmembrando um crime autônomo, o que, conforme o que foi até aqui exposto, não é a melhor solução.
Assim, a solução mais consentânea com o direito é a imputação de latrocínio tentado, já que não se reúnem, nesse caso, todos os elementos identificadores do tipo penal.
O patamar de diminuição de pena, nessa situação, deverá ficar entre 1/3 (um terço) e 2/3 (dois terços), ficando em um nível médio de diminuição – cerca de 1/2 -, observando-se o iter criminis e a proporcionalidade entre as outras hipóteses.
