Sumário: 1. Considerações iniciais; 2. "Estado regulador": aparecimento das agências reguladoras; 2.1 – Surgimento do estado regulador; 2.2 – Caracterização do modelo regulatório; 2.3 – Modelo regulatório norte-americano: breves aspectos; 3. Agências reguladoras no direito brasileiro; 3.1 – Histórico das agências reguladoras no Brasil; 3.2 – Estrutura jurídica das agências brasileiras: "autarquias de regime especial"; 3.2.1 – Características autárquicas; 3.2.2 – Características peculiares; 4. Atos administrativos de regulação; 4.1 – Atos administrativos; 4.1.1 – Atos vinculados; 4.1.2 – Atos discricionários; 4.2 – Mérito administrativo; 4.3 – Atos de regulação; 5. Controle jurisdicional dos atos de regulação; 5.1 – Controle jurisdicional dos atos administrativos; 5.2 – Ampliação do controle jurisdicional: aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade; 5.3 – Perspectiva de controle em face dos atos de regulação; 6. Conclusão; 7. Referências
Resumo: O tema do presente estudo é o questionamento acerca da amplitude do controle jurisdicional em face dos atos das agências reguladoras, dos atos de regulação, mais precisamente, desde a possibilidade desse controle até sua necessidade e limites. Para tanto, será esboçado um panorama geral do modelo estatal que deu suporte ao florescimento das agências reguladoras. Após essa análise inicial, far-se-á um histórico do aparecimento das agências reguladoras no direito brasileiro e da construção jurídica desses entes singulares. Feitas essas considerações, será a vez de situar, dentro da disciplina geral dos atos jurídicos, os atos administrativos, caracterizando, dentre esses, os atos típicos das agências reguladoras, ou seja, os atos que essas realizam na sua função precípua e particular: a função reguladora. Esclarecidas essas premissas, mostrar-se-á como é realizado o controle jurisdicional dos atos da Administração Pública, tanto dos discricionários quanto dos vinculados, e de como esse controle vem sendo ampliado sob os auspícios dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Por fim, será explanada, ou sugerida, uma nova perspectiva de controle jurisdicional em relação aos atos administrativos específicos das agências reguladoras, ou seja, os atos de regulação.
Palavras-Chaves: Estado Regulador - Agências Reguladoras - Atos administrativos – Atos de Regulação – Discricionariedade Administrativa - Controle Jurisdicional – Proporcionalidade e Razoabilidade
1.CONSIDERAÇÕES INICIAIS
A análise do controle jurisdicional dos atos das agências reguladoras é de grande relevância, tanto pela construção jurídica singular e peculiar das agências quanto pela importância que esses entes adquirem na atual organização estatal, que tem por diretriz o papel regulador do Estado.
Diante da alegada crise no modelo de Estado interventor, baseado nas idéias de Keynes, mormente com a intensificação da globalização, a partir dos anos 80, quando o papel do Estado é relativizado em face da interdependência global, surge na pauta de discussões uma redefinição da atuação estatal; concluindo-se pela incapacidade do Estado para realizar eficientemente todas as atribuições historicamente lhe outorgadas. Busca-se, então, um Estado mais eficaz e ágil na execução de suas funções.
Como conseqüência dessa redefinição do papel estatal, a atuação econômica do Estado deixa de ser direta, passando a ser reguladora. O Brasil, adaptando-se a esse novo cenário, vem criando uma série de autarquias de regime especial, nos moldes do Direito norte-americano, com o escopo de regular a atividade econômica e de prestação de serviços: são as agências reguladoras. A política administrativa atual, então, transfere ao setor particular a execução dos serviços públicos.
Reserva-se para a Administração Pública a regulamentação, o controle e a fiscalização da prestação desses serviços aos usuários e a ela própria, o Governo Federal, dito por ele mesmo, teve a necessidade de criar entidades para promover, com eficiência, essa regulamentação, controle e fiscalização, pois não dispunha de condições para enfrentar a atuação dessas parcerias. Tais entidades, criadas com essa finalidade e poder, são as agências reguladoras. [01]
A Administração Pública renuncia à regulação direta sobre os setores econômicos, que passa a ser feita pelas agências reguladoras, entes criados com pretensa autonomia. Sobre essa alegada autonomia das agências, surge o problema de verificar até que ponto é possível controlar os atos de regulação. Neste âmbito de controle, sobressai-se o controle jurisdicional, consagrado em nosso ordenamento em sede constitucional. Deve-se, então:
[...] assentar o caráter normativo, fonte de direito regulatório na acepção de Teubner, do poder de que são titulares as agências reguladoras, para conjecturar acerca de novas possibilidades de seu controle, que, por óbvio, refugirão ao âmbito de abrangência da democracia representativa, mas que também não poderão ser confinados nos limites do controle judicial formal da atividade administrativa vinculada ou mesmo da atividade discricionária. [02]
Assim, torna-se premente o estudo sobre o controle jurisdicional em relação aos atos das agências reguladoras, circunscrevendo o âmbito de abrangência desse controle, diminuindo-o ou alargando-o em relação aos modelos tradicionais de controle jurisdicional realizados ante os demais atos administrativos, circunscrevendo, enfim, a pretensa autonomia desses entes administrativos.
Um dos temas mais preocupantes reside na disciplina da regulação, considerada em si mesma como uma forma de controle estatal. A concentração de competências normativas e administrativas no âmbito estatal propicia riscos sérios. A redução da atuação direta do Estado e o incremento da competência regulatória não asseguram, de modo automático, a obtenção de resultados satisfatórios. O Estado pode formular escolhas equivocadas e manejar de modo inadequado seus poderes regulatórios.
A instauração de um modo regulatório demanda, então, a consagração de instrumentos organizatórios orientados a controlar o desempenho das funções correspondentes. Ou seja, é necessário e imprescindível produzir uma estrutura organizacional voltada a controlar a regulação estatal. [03]
Não basta apenas responder acerca da possibilidade de controle judicial em relação aos atos desses entes reguladores, o que seria insatisfatório, mesmo fundamentando-se a resposta. Deve-se ir além, esclarecendo, além da possibilidade, a necessidade e os limites desse controle.
O Judiciário passou a examinar não apenas o procedimento, como também a razoabilidade das decisões diante dos fatos e a proporcionalidade da medida em relação aos fins contidos na lei. Para possibilitar esse controle jurisdicional, passou-se a entender como necessária a ampla motivação dos atos das agências,a transparência que não era exigida anteriormente, por respeito e confiança na especialização das agências. [04]
Nasce, nesse ínterim, um novo panorama de revisão jurisdicional, a ser aplicado aos atos regulatórios, mais consentâneo com a organização específica e singular das agências reguladoras, o qual, à luz dos princípios albergados no ordenamento jurídico brasileiro, reconhece a tendência doutrinária e jurisprudencial de aumentar o controle jurisdicional nos atos da Administração Pública. O estudo do controle que o Poder Judiciário exerce sobre os atos de regulação não é necessariamente inédito, conquanto seja potencialmente polêmico, em face da tentativa de exercer controle sobre entes autônomos, o que até semanticamente mostra-se difícil.
2."ESTADO REGULADOR": APARECIMENTO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS
2.1. SURGIMENTO DO ESTADO REGULADOR
Quando o Estado assume o monopólio da produção jurídica, o que ocorre marcadamente no início da Idade Moderna, evidencia-se a existência de um Estado "regulador", na medida em que o ente estatal pretende regular as condutas intersubjetivas através da normatização. No estudo em foco, porém, ter-se-á um sentido mais restrito do Estado Regulador.
Na verdade, o Estado Regulador, nos moldes aqui conceituados, pressupõe o Estado de Direito e o corolário monopólio na produção de normas jurídicas, mas não se exaure nestes conceitos.
A análise do Estado Regulador não prescinde da caracterização do Estado de Bem-Estar Social, concepção ideológica que coloca o Estado como agente prestador de serviços e empresário, que atua de forma ativa. O Estado de Bem-Estar Social consiste "em um conjunto de propostas mais ou menos homogêneas, compostas pelo reconhecimento de uma função intervencionista estatal orientada a promover o reconhecimento econômico e social". [05]
Essa concepção ideológica de Estado, quando efetivada, contribuiu imensamente para o desenvolvimento humano, tendo sido essencial para a melhora das condições de vida, tanto quantitativa quanto qualitativamente.
Mas esse Estado interventor, apesar das marcantes conquistas sociais, entrou em crise, principalmente pela questão fiscal, pois o aumento da atuação estatal não conseguiu ser acompanhado por um correlato aumento na consecução de divisas. Embora o problema fiscal inerente ao Estado interventor tenha sido marcante na crise, não se pode esquecer o novo papel desempenhado pelo Estado em uma economia globalizada, caracterizada pela interdependência entre os Estados e heterogeneidade normativa.
Assim, o Estado interventor não mais se amoldava aos novos padrões, pelo menos, não da forma que havia sido originalmente caracterizado. Passa-se a estudar uma nova forma de atuação estatal, mais condizente com os padrões globais. Neste ínterim, aparece a ideologia do Estado Regulador, concebendo um novo papel para o Estado, onde esse tem seu tamanho reduzido, assim como sua forma de atuação direta no domínio econômico. A atuação do Estado passa a ser caracterizada pelo uso de sua competência normativa, a qual delimitará o âmbito de atuação dos particulares.
Nesse novo ideário, o Estado sofre restrições, inclusive, no tocante à prestação de serviços públicos.
Ou seja, rejeita-se a concepção da atuação direta do Estado não apenas a propósito da atividade econômica privada (propriamente dita), mas também no tocante aos serviços públicos. Reconhece-se como desejável a substituição do Estado-Prestador pelo Estado-Regulador dos serviços públicos. Todos os serviços públicos que puderem ser organizado segundo padrões de estrita racionalidade econômica deverão ser remetidos á iniciativa privada. Somente incumbe ao Estado desempenhar atividades diretas nos setores em que a organização econômica, modelada pelos parâmetros da acumulação privada de riquezas, colocar em risco valores coletivos ou for insuficiente para propiciar sua plena realização. O Estado deve manter sua participação no âmbito da educação e seguridade social, evitando a mercantilização dos valores fundamentais. [06]
Por fim, uma ressalva é pertinente quando se menciona o Estado Regulador. Esse Estado não é uma organização única e homogênea existente em todos os países. Cada país segue de forma peculiar os preceitos do Estado Regulador, de forma a adequar o ideário desse às suas possibilidades efetivas. Não há um padrão único de Estado Regulador, e cada país, dentro de suas possibilidades e peculiaridades políticas, aproxima-se ou afasta-se mais do padrão ideal da construção teórica desse Estado. Assim, seria mais correto falar em um modelo regulador de Estado, circunstancialmente mais ou menos aproximado da construção ideal do Estado Regulador.
Foi acompanhando essa nova forma de agir do Estado que as agências reguladoras, embora já existentes, ganharam importância fundamental, sendo essenciais na tarefa de exercer a regulação e fiscalização das atividades de interesse público outorgadas aos particulares, o que, aliás, é papel emblemático do Estado Regulador.
Esclarecidos estes pormenores, pode-se partir para a caracterização de um modelo de Estado Regulador, de fundamental importância para se compreender a função das agências reguladoras e as atividades a ser desenvolvidas por elas.
2.2.CARACTERIZAÇÃO DO MODELO REGULATÓRIO
O modelo regulatório, entendido como esta nova forma de agir do Estado, dentro da concepção aqui delineada, é caracterizado pelo aumento de uma competência estatal que não era das principais no modelo de Estado anterior.
O Estado afasta-se do controle econômico direto, deixando aos próprios particulares a tarefa de satisfazer suas necessidades. Reconhecendo, porém, a importância de regular determinadas atividades dos particulares, devido principalmente ao interesse público dessas, o Estado passa a atuar como agente delimitador da amplitude e da finalidade dessas atividades.
Há quatro características emblemáticas do modelo regulador. [07] Em princípio, no campo dos atos estatais, observa-se que o Estado afasta-se de certas atividades econômicas eminentemente privadas, onde o interesse público é, quando muito, subsidiário. Outras atividades, antes monopolizadas pelo Estado, principalmente no setor de prestação de serviços públicos, são liberadas aos particulares, reservando-se ao Estado o papel fiscalizador.
A segunda característica é a alteração do modo como o Estado atua no setor econômico. A atuação deixa de ser direta, com o Estado afastando-se do campo econômico no tocante à intervenção incisiva, passando a atuar na regulação e fiscalização. Deste modo, o Estado evita intervir diretamente na economia, passando a nortear o agir dos particulares.
A terceira característica peculiariza uma nova forma de enfocar o mercado econômico. Era prevalecente a idéia de que o Estado só deveria intervir no âmbito econômico para resolver distorções mercadológicas. O Estado Regulador passa a agir no campo econômico para atingir a consecução de valores tidos por importantes. Desta forma, o Estado pode intervir no domínio econômico simplesmente para concretizar valores; pois a atuação estatal não mais está vinculada à correção ou atenuação de eventuais desvios de mercado.
Por fim, tem-se a quarta e última das características emblemáticas: o Estado passa a disciplinar e fiscalizar ininterruptamente a atividade econômica dos particulares. Não se restringe o Estado a determinar normas aos particulares, alargando sua atuação, ao manter uma fiscalização contínua sobre os atos desses. Além de prescrever as regras, o Estado faz a fiscalização de sua aplicação efetiva, e essa fiscalização é realizada de forma contínua e reiterada.
Em meio a esta nova forma de atuação do Estado, aparecem com vigor as agências reguladoras, as quais devem exercer as funções de regulação, fiscalização, fomento e controle de determinadas atividades repassadas à esfera da economia privada. Essas atividades merecem maior cuidado e proteção devido ao nítido interesse público que as perpassa, sujeitando-as à intervenção indireta da potestade estatal.
2.3.MODELO REGULATÓRIO NORTE-AMERICANO: BREVES ASPECTOS
Ao estudar as agências reguladoras, é imprescindível traçar algumas considerações, mesmo que breves, do modelo norte-americano, já que os Estados Unidos são pioneiros no tratamento desta questão.
Tradicionalmente, os Estados Unidos mantiveram uma intervenção estatal de regulação, e foi a evolução dos órgãos administrativos responsáveis por essa tarefa regulatória que deu origem às agências reguladoras norte-americanas.
Embora a estrutura regulatória americana tenha servido de parâmetro à brasileira, é de se ressaltar a dessemelhança jurídica existente entre os sistemas administrativos. No Brasil, há uma regulação legal detalhada do funcionamento da Administração Pública, inclusive, com a diferenciação feita entre Administração Pública direta e indireta e a exemplificação das entidades integrantes desta última. Nos Estados Unidos, inexiste essa forma de organização legal, havendo vários entes com funções administrativas e, dentre esses, as agências.
Assim, falta um plexo normativo genérico, pois cada agência tem regulamentação específica, a depender da lei que estabelece sua criação e que dispõe sobre sua estrutura e formas de atuação. É certo que essa legalização totalmente dispersa não mais subsiste nestes moldes, pois os Estados Unidos adotaram algumas regra gerais, principalmente em relação ao processo administrativo. Essas normas genéricas, embora deixando muito da flexibilidade que caracteriza as agências americanas, estipularam certa padronização em determinados campos.
3. AGÊNCIAS REGULADORAS NO DIREITO BRASILEIRO
3.1.HISTÓRICO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS NO BRASIL
Como mencionado, a disseminação das agências, embora essas já existissem antes, foi intensificada a partir da prevalência da ideologia de um Estado Regulador.
Transferindo atividades estatais de interesse público para os particulares, o Estado se arvora no direito de orientar e fiscalizar a prestação dessas atividades. As agências reguladoras tornam-se os entes administrativos mais eficazes nessa tarefa de ordenação e fiscalização, com o escopo de assegurar uma satisfatória prestação do serviço público.
No Brasil, o conceito de Estado regulador teve seu marco com o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, elaborado pelo ex-Ministro Bresser Pereira na década de 90. Nesse Plano Diretor, o ex-Ministro defendia as bases do estado regulador, como a defesa da privatização, tanto para diminuir o tamanho do Estado quanto para melhorar a prestação dos serviços públicos. Seguindo as linhas do Plano Diretor, que reproduzia o conjunto de idéias de um Estado Regulador, o Estado brasileiro realizou uma significativa reforma na sua Administração Pública: foi a reforma administrativa brasileira, que introduziu no sistema administrativo a idéia de "Administração Pública gerencial". Segundo o Plano Diretor, essa Administração Pública gerencial consistiria em uma "nova forma de gestão da coisa pública mais compatível com os avanços tecnológicos, mais ágil, descentralizada, mais voltada para o controle de resultados do que o controle de procedimentos, e mais compatível com o avanço da democracia em todo o mundo, que exige uma participação cada vez mais direta da sociedade na gestão pública".
Várias alterações normativas, legais e infralegais, ocorreram na implantação dessa reforma, que culminou na Emenda Constitucional de número 19. A Administração Pública passa a conceder mais autonomia a suas entidades e órgãos, os quais, em contrapartida, devem cumprir metas e diretrizes fixadas com antecedência.
Foi nesse ambiente, principalmente após as privatizações da década de 90, que a disseminação das agências reguladoras no Brasil ocorreu de forma emblemática, pois, embora já existissem agências reguladoras antes da "Reforma Administrativa", as privatizações forneceram o ambiente ideal para o florescimento desses entes. A cada serviço público delegado ao particular, a tarefa de fiscalização tornava-se premente, criando-se, de forma concomitante, uma agência reguladora com tal escopo.
com a extinção total ou parcial do monopólio estatal de alguns serviços públicos e outras atividades e com a transferência total ou parcial, ao setor privado da execução de tais serviços e atividades, mediante concessões, permissões ou autorizações, surgiram no ordenamento brasileiro as respectivas agências reguladoras. [08]
Constitucionalmente, há previsão de duas agências reguladoras: a ANP – Agência Nacional do Petróleo (artigo 177, § 2º, inciso III da Constituição); e a ANATEL – Agência Nacional de Telecomunicações (artigo 21, inciso XI da Constituição). A Constituição, saliente-se, apenas determinou a criação dessas agências, as quais foram efetivamente criadas por lei.
As dificuldades de adaptação desse instituto jurídico estrangeiro são gizadas em larga escala pela doutrina. Maria Sylvia Zanella Di Pietro expõe alguns problemas jurídicos que podem surgir com a importação desse instituto jurídico, ressaltando a diferença entre o ordenamento jurídico estrangeiro e o ordenamento brasileiro:
Sendo profundamente diverso o direito norte-americano, não há como aceitar-se que os mesmos fundamentos utilizados para justificar função reguladora de suas agências sejam aplicados, com a mesma extensão, às agências brasileiras. A função normativa das mesmas é consideravelmente menos ampla do que a das agências norte-americanas.
Mesmo o modelo francês das autoridades administrativas independentes deve ser copiado com cautela, porque na França também existe Conselho de Estado Francês, órgão de cúpula da jurisdição administrativa com ampla função criadora do direito, limitando e dando legitimidade às normas baixadas por aqueles entes. [09]
O enquadramento das agências reguladoras, institutos jurídicos importados, no ordenamento jurídico brasileiro, têm suscitado acalorados debates teórico. Alguns autores se esmeram em criticar o instituto, apontando tantas ilegalidades e inconstitucionalidades que tornariam as agências reguladoras incompatíveis com o ordenamento nacional [10]. Grande parte da doutrina, porém, tenta resolver os problemas que surgiram com a importação desse instituto, adaptando-o ao plexo normativo do ordenamento jurídico brasileiro [11].
A exposição de todas essas dificuldades é, pelo menos aqui, desnecessária, devido à pertinência deste trabalho, cabendo suscitar apenas as dificuldades que trarão conseqüências mais diretas em face do controle jurisdicional.
Em primeiro lugar, há, no direito americano, uma lei de procedimentos administrativos gerais, que estabelece as regras de elaboração e controle dos atos das agências. Dessa forma, faz-se uma espécie de controle prévio dos atos regulatórios, que tem de se amoldar às regras gerais dos procedimentos administrativos.
Outra dificuldade é que o direito americano tem como característica os conceitos jurídicos indeterminados, deixando largo espaço para a atividade regulatória, ao preencher as minúcias legais, concretizando aquilo que os conceitos só trazem de forma indeterminada. Assim, as agências têm grande importância na determinação do sentido e alcance dos conceitos jurídicos. No direito brasileiro, ao contrário, são tradicionais os conceitos jurídicos determinados. Assim, os conceitos jurídicos indeterminados, que vêm se tornando comuns na construção jurídica das agências reguladoras brasileiras eram, até então, pouco usuais.
Outra diferença importante, se bem que amenizada, como se demonstrará no decorrer deste estudo, diz respeito ao controle do mérito administrativo. É certo que o direito americano permite ao Judiciário o controle da legalidade e da razoabilidade dos atos administrativos. No direito brasileiro, até recentemente, defendia-se que o Judiciário estaria restrito ao controle da legalidade dos atos administrativos, não podendo analisar o mérito. Essa posição, contudo, vem perdendo força, argüindo-se a possibilidade de análise do mérito administrativo com fulcro no princípio da razoabilidade. A última posição, mais consentânea com a origem das agências reguladoras, vem ganhando força no direito local, como se analisará posteriormente.
Assim, surgiram, ou aumentaram consideravelmente de importância, as agências reguladoras no direito brasileiro sob os auspícios da reforma administrativa. E, como se viu, houve a importação de um modelo estrangeiro, causa de certas dificuldades jurídicas, pois, como relata Francisco de Queiroz Cavalcanti:
Concluindo esta breve referência a outros ordenamentos jurídicos, pode-se afirmar que a figura da agência, do ente regulador autônomo, independente da denominação (agency, commission, etc) representa uma das maiores contribuições do "administrative Law" norte-americano, juntamente com o instituto da procedimentalização, expresso sobretudo no Federal APA de 1946, para o direito administrativo moderno, tanto europeu quanto latino-americano, pode se afirmar até para a teoria geral do direito administrativo. Sabido é, entretanto, que aquela figura encontrou dificuldades de adaptação em vários ordenamentos jurídicos, não só face aos sistemas jurídicos existentes, mas, inclusive, face às molduras constitucionais nem sempre adequadas, ou compatíveis, com o ente regulador autônomo. [12]
3.2.ESTRUTURA JURÍDICA DAS AGÊNCIAS BRASILEIRAS: "AUTARQUIAS DE REGIME ESPECIAL"
3.2.1.CARACTERÍSTICAS AUTÁRQUICAS
As agências reguladoras no Brasil são juridicamente qualificadas como autarquias, comungando, pois, de várias características das autarquias em geral. Contudo, devido às suas peculiaridades, há características específicas das agências reguladoras, daí essas serem chamadas de "autarquias de regime especial". Assim, conquanto sejam "de regime especial", não perdem suas características autárquicas.
As autarquias são pessoas jurídicas de direito público pertencentes à Administração Pública indireta. Legalmente, a definição de autarquia aparece no artigo 5º, inciso I, do Decreto-Lei 200 de 1967, que dispõe ser a autarquia "o serviço autônomo criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprias, para executar atividade típica da administração pública que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada". Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, autarquia é a "pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de auto-administração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei". [13]
Como se percebe na leitura do conceito legal, a autarquia deve empreender atividades típicas de Estado, daí que as prerrogativas administrativas transferem-se às autarquias, como o gozo da imunidade tributária recíproca, prevista no artigo 150, §2º da Constituição Federal, e os privilégios processuais conferidos à Fazenda Pública. Por terem personalidade de direito público, as autarquias sujeitam-se ao regime jurídico de direito público quanto à criação, extinção, poderes, prerrogativas e privilégios.
As autarquias são criadas mediante lei específica, conforme previsão constitucional, sendo que, por ser criadas diretamente por lei, não necessitam de qualquer registro.
As atividades a ser desenvolvidas pelas autarquias devem ser atividades típicas da administração pública, como preceitua o Decreto-Lei 200 de 1967. O que se quer dizer é que as autarquias não devem agir na execução de atividades de natureza econômica ou industrial, próprias de entidades de direito privado. Se o Estado necessitar intervir diretamente na economia, havendo os pressupostos constitucionais, deverá criar uma empresa pública ou sociedade de economia mista, não uma autarquia.
A capacidade de auto-administração é das características mais marcantes das autarquias, as quais, mesmo não criando as regras que as organizam, têm liberdade para administrarem a si próprias de acordo com as regras constantes na lei que as instituiu.
Não há subordinação hierárquica entre a autarquia e a entidade política que a instituiu. Entre o ente político instituidor e a autarquia há mera vinculação, não subordinação.
Mesmo tendo "regime especial", as agências reguladoras são autarquias, não podendo se furtar à observância das características suso mencionadas, comuns às autarquias em geral.
3.2.3.CARACTERÍSTICAS PECULIARES
Caracterizadas as autarquias, é necessário, ao estudar as agências reguladoras, definir e explicar o que é o "regime especial" que diferencia as agências das demais autarquias.
Em princípio, é pertinente uma ressalva: quando se fala em autarquias de regime especial, não se restringe essa especificação apenas às agências reguladoras. Há outras autarquias submetidas a esse regime especial, como o Banco Central e a Comissão de Valores Mobiliários. Assim, o "regime especial" diferencia certas autarquias, e não só as agências reguladoras, conferindo a elas um maior grau de independência em relação a outras autarquias, não vinculadas ao regime especial. Essa maior independência conferida a uma autarquia por ser de regime especial não é homogênea, já que a amplitude dessa independência, ou de uma maior autonomia, varia em relação a cada ente, ou a cada regime especial. Só com a análise da lei específica que instituiu a autarquia de regime especial é possível investigar a amplitude da autonomia concedida à autarquia.
Celso Antonio Bandeira de Mello, referindo-se às características das agências reguladoras, de acordo com o seu regime especial, expõe:
Anotou-se que as "agências reguladoras" são autarquias "sob regime especial". Afinal, em que consistiriam esses regimes especiais? Quatro das leis propõem-se a esclarecer o que tipificaria os "regimes especiais" a que aludem. Assim, a lei da ANATEL, em seu art. 8º, § 2º, apresenta como seus traços especificadores "independência administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo e estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira". A lei da ANS, no art. 1º, parágrafo único, aponta como caracterizadores de tal regime "autonomia administrativa, financeira, patrimonial e de gestão de recursos humanos, autonomia nas suas decisões técnicas e mandato fixo de seus dirigentes"; a lei da ANVISA (dantes denominada ANVS), no art. 3º, parágrafo único, aponta como caracterizadores de tal regime "independência administrativa, a estabilidade de seus dirigentes e a autonomia financeira" e a lei criadora da ANTT e da ANTAQ indicam, no art. 21, § 2º, que o regime autárquico especial é caracterizado pela "independência administrativa, autonomia financeira e funcional e mandato fixo de seus direigentes". [14]
Após essas considerações, o autor ressalva a pertinência deste regime especial.
Ora, "independência administrativa" ou "autonomia administrativa", "autonomia financeira", "autonomia funcional" e "patrimonial e da gestão de recursos humanos" ou de quaisquer outros que lhe pertençam, "autonomia nas suas decisões técnicas", "ausência de subordinação hierárquica", são elementos intrínsecos à natureza de toda e qualquer autarquia, nada acrescentando ao que lhes é inerente. Nisto, pois, não há peculiaridade alguma; o que pode ocorrer é um grau mais ou menos intenso destes caracteres. [15]
