Interpretação constitucional no caso da colisão de direitos fundamentais.

Liberdade de expressão e não-discriminação

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CAPÍTLO II – MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Os métodos de interpretação constitucional vieram para dirimir dúvidas acerca da pluralidade de interpretações que existiam dos preceitos constitucionais. Dos métodos tradicionais nasceram os métodos modernos, tais como o lógico-sistemático, o histórico-teleológico e o método voluntarista, que serão estudados após os métodos clássicos de interpretação constitucional.

Após o estudo dos métodos clássicos, inseridos aí os métodos tradicionais, será feito estudo dos métodos modernos.

2.2.Métodos clássicos de interpretação constitucional

A metodologia da hermenêutica serve para ordenar a pluralidade de elementos que se acha a sua disposição para proporcionar a compreensão da norma, mas devem ser empregados de forma combinada, ao ponto de ajudar e controlarem-se uns aos outros. [52] Dessa maneira, ao estudar os métodos de interpretação a seguir, deve-se levar em conta a possibilidade de combinação destes.

A interpretação gramatical assenta no princípio que reconhece por legislado e pretendido, tão-somente, o que a lei diz de maneira direta e expressa. O que não está nas palavras não existe, deixando de ser objeto de consideração. De sorte que o intérprete se prende apenas ao que de modo manifesto se apresenta a lei. [53]

Embora existam doutrinadores que acreditem que a interpretação gramatical é a única possível no Direito (chegando mesmo a afirmar que qualquer interpretação que escape à exclusiva literalidade da lei significa forjar uma norma jurídica que não existe), a esmagadora maioria dos estudiosos da Ciência jurídica, em particular, e da hermenêutica em termos gerais, sustenta a tese de que tal meio de interpretação é apenas um preliminar exame das palavras e das proposições – mediante as quais as leis são apresentadas -, representando, portanto, apenas e obrigatoriamente o primeiro passo que necessariamente tem que dar o intérprete em busca do verdadeiro significado da norma jurídica. [54]

Se fosse obrigatória a utilização única da interpretação gramatical, desconsiderando os demais métodos existentes, chegar-se-ia à conclusão de que não seria mais necessária a formação de juristas, mas sim os lingüistas seriam os principais intérpretes das normas, sejam constitucionais ou não.

O método teleológico refere-se à interpretação pela busca da finalidade ou do espírito da lei, "Chama-se teleológico, o método interpretativo que procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jurídico visado pelo ordenamento com a edição de dado preceito". [55]

O elemento teleológico traz a possibilidade de o intérprete, em caso de norma que importe em mais de uma interpretação, optar pela interpretação que melhor corresponda ao seu objetivo, mesmo que esse objetivo seja diverso do pretendido pelo legislador. [56]

O método histórico traça toda a história da proposição normativa no tempo, investigando o âmbito no qual a lei se originou e, acima de tudo, procurando encontrar o legislador histórico, trazendo luz a fatores políticos, econômicos e sociais que deram ensejo ao surgimento da norma no mundo jurídico [57].

A interpretação histórica é aquela que procura esclarecer os motivos da proposição legislativa e o ambiente em que se originou. Tratam-se da perquirição dos fatores políticos, sociais e econômicos que interferiram em sua elaboração, para descobrir o seu significado [58].

As criticas que ressoam no método histórico advêm da conjugação de fatores que levam a crer que a interpretação histórica deva ser realizada por historiadores, não por juristas. Os críticos desse método afirmam que juristas devem realizar interpretações decorrentes da norma, não dos preceitos históricos, considerando esse papel próprio unicamente a historiadores.

A interpretação lógica é aquela que deve ser interpretada fazendo uma conexão com as demais leis, investigando-lhe as condições em que se deu origem, bem como os fundamentos de sua elaboração, de modo a determinar a vontade do legislador. Busca, pois, reconstituir o pensamento de quem legislou, de maneira a alcançar a exata vontade da lei. [59]

A maneira lógica de interpretar significa o exato conteúdo elaborado pelo legislador, mas há deve ser considerada a possibilidade de aplicação distinta da prevista pelo legislador, tendo em vista a inteligência da lei perante a sociedade.

A interpretação sistemática pressupõe que determinado texto legal não se encontra isolado, mas inserido no todo da ordem jurídica, pelo que deve ser compreendida em relação ao texto a que pertence e ao sistema global do direito positivo em vigor. [60]

Há de se ressaltar que o fenômeno da interpretação sistemática pode alterar o sentido e alcance de determinado texto constitucional, em caso de emenda ou alteração em outros conteúdos normativos.

2.3.Métodos modernos de interpretação constitucional

Segundo BONAVIDES, a moderna interpretação da Constituição deriva de um estado de inconformismo de alguns juristas com o positivismo lógico-formal, que tanto prosperou na época do Estado liberal. Os aplicadores do direito buscavam cada vez mais estabelecer a adequação do Estado com a Sociedade [61].

Diante desse inconformismo, várias maneiras de interpretação constitucional foram surgindo, de maneira que o Estado Social prevaleceu sobre o Estado Jurídico, implicando na derrocada na hermenêutica do Direito Constitucional.

Ao se tratar dos métodos modernos a consagração dos direitos sociais, resultante das exigências sociais e os imperativos econômicos configurativos de uma nova dimensão da Sociedade, o Estado de direito passou a lidar com princípios e se deparou com a dificuldade de converter esses princípios abstratos em direitos aplicáveis subjetivamente a um caso concreto. [62]

Diante desse quadro a hermenêutica perde a firmeza dos métodos clássicos de interpretação e cede lugar ao aspecto político e social. [63]

O método lógico-sistemático pressupõe que a interpretação começa na idealização da norma como parte de um sistema jurídico. Graças a esse método que assenta objetivamente sobre relações ou interconexões de normas, pôde a hermenêutica jurídica extrair diversas regras ou cânones interpretativos fundados em argumentos lógicos, cujo emprego é freqüente em parte de quantos abraçam na interpretação de lei o método lógico-sistemático. [64]

O método voluntarista pressupõe que a interpretação é um ato de decisão e não de cognição, de modo que, no tocante à hermenêutica jurídica, o intérprete, ao escolher um significado em prejuízo do outro, conduz-se mais pelo elemento volitivo do que pela inteligência. [65]

O método histórico-teleológico parte da premissa de que seria incompleta a interpretação histórica pura, pois esta satisfaria apenas as intenções do historiador, dessa maneira, é juntado o elemento teleológico que consiste na investigação fim especial da norma. Deste modo, consagra-se a interpretação evolutiva que adapta o texto às necessidades surgidas após a criação da própria norma. [66]

Os métodos modernos são, portanto, conjugações dos métodos tradicionais propostos por SAVIGNY. Em sua maioria, não chegam a criar algo novo para a comunidade acadêmica, mas, sim, de uma maneira didática, promover outra forma adstrita ao estudo interpretativo.

A nova hermenêutica que será estudada a seguir definirá outros campos de pensamento, inclusive utilizando a dialética, instrumento da retórica, como o núcleo de sua teoria da interpretação das normas constitucionais.


CAPÍTULO III – UMA NOVA HERMENÊUTICA

Uma nova corrente interpretativa surge a partir do século XX com a preocupação assídua em desvendar a prática normativa, utilizando conceitos hermenêuticos abertos. Essa corrente tenta se afastar da finalidade do direito, assentado para alguns jus-filósofos como "segurança jurídica", para o conceito de justiça material.

Para Glauco Barreira MAGALHÃES FILHO "a nova hermenêutica constitucional acredita numa consubstanciação da interpretação e da aplicação do Direito. Contrariamente ao estudo da "subsunção do fato à norma", Friedrich MULLER afirma que a criação da norma termina na concretização, quando com a participação criativa do intérprete, surge a norma de decisão, sendo que, anteriormente, só havia o texto da norma". [67]

3.2.Pensamentos da Nova Hermenêutica

Em razão da descrença proporcionada pelo positivismo racionalista, propiciada pela falibilidade de suas soluções, a tópica ressurgiu como método.

Proposta inicialmente por Nicolai HARTMANN, o método tópico foi revigorado por Theodor VIEHWEG, em razão da insuficiência do método científico. O pensamento sistêmico seria por excelência um pensamento dedutivo, ao contrário da tópica que trabalha sob a perspectiva do "respectivamente justo". A tópica é uma técnica de pensar por problemas, desenvolvida pela retórica. Ela se desdobra numa contextura cultural, ao contrário dos argumentos dedutivos, por meio da compreensão de toda a complexidade do problema. [68]

Refuta-se, portanto, o pensamento sistêmico, para que se pense nas soluções aos problemas. É um trabalho proposto na razão direta da dualidade problema e solução, por meio daquilo que é justo e culturalmente aceito. Se há um problema, que venha a solução por meio daquilo que é justo e aceitável para o caso, se for preciso que se utilizem tentativas. [69]

Os métodos, do ponto de vista da tópica, são condicionados a pontos de vista, ou como denomina VIEHWEG, na condição de "topoi". Partindo da premissa de que a Constituição é um sistema aberto, com definições abstratas e indefinidas, a interpretação constitucional também é designada sob a perspectiva de pontos de vista. Há uma eterna vinculação ao problema, mantendo a redução e a dedução em limites modestos. [70]

A tópica na interpretação da Constituição tem caráter eminentemente prático, visto que existe para solucionar problemas específicos e concretos [71]. Razão de constituir-se num pensamento focalizado no problema a partir do pensamento problemático e não do pensamento sistemático, pensar topicamente é assumir que toda questão implica a existência de mais de uma resposta. [72]

O método tópico pressupõe algumas premissas basilares, quais sejam: o caráter prático, aberto e preferência pela discussão. Assim, seu principal objetivo é proporcionar, por um processo de argumentação, uma pluralidade de interpretações que resultam na adequação da norma constitucional ao caso concreto. [73]

Os problemas constitucionais são, em sua grande maioria, ligados à violação de direitos fundamentais. Neste caso, a tópica encontra terreno propício para sua aplicação, haja vista a amplitude dos conceitos contidos na norma. Dando uma margem de ação muito extensa ao intérprete. [74]

Concluindo, a tópica é, assim, uma técnica de pensar por problemas que possa servir de recurso interpretativo das normas jurídicas, estabelecendo uma forma de raciocínio que procede por questionamentos sucessivos, em torno de uma relação pergunta-resposta. [75]

Como pode ser percebido, o pensamento tópico abandona qualquer vinculação a um estatuto normativo. Prevalece a vontade do intérprete, o qual faz a interpretação por meio de pontos de vista (topoi), começando o seu estudo interpretativo pelo caso concreto, com a intenção de moldar a norma que atender a situação fática. [76]

Merece atenção também o estudo elaborado por PETER HABERLE em "a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição", eis que este autor também é inserto na lógica de pensamento tópico por parte da doutrina. [77]

A teoria de interpretação constitucional colocada por PETER HABERLE apresenta duas problemáticas essenciais para a analise do objeto em questão.

HABERLE apresenta a indagação sobre as tarefas e os objetivos da interpretação constitucional e a indagação sobre os métodos (processo da interpretação constitucional e regras de interpretação) [78].

A teoria da interpretação constitucional, conforme HABERLE esteve muito vinculada a um modelo de interpretação de uma "sociedade fechada", assim entendida como aqueles que realizam primariamente a interpretação da norma constitucional, tais como juizes, os intérpretes vinculados às incorporações e os participantes formais do processo constitucional.

É proposto, portanto, a inserção dos conformadores da realidade constitucional no processo interpretativo, para que haja a intermediação das ciências sociais e também nas teorias jurídico-funcionais. [79]

Propõe-se que a taxatividade de interpretes seja extinta para estabelecer-se uma potencial vinculação de todos os cidadãos e grupos no processo interpretativo. "Os critérios de interpretação constitucional hão de ser mais abertos quanto mais pluralista for a sociedade". [80]

O intérprete pluralista continua, "em se tratando de muitos direitos fundamentais, já se processa a interpretação no modo como os destinatários da norma preenchem o âmbito de proteção daquele direito" [81]. Deve haver, portanto uma estrutura de conversação entre Estado e Sociedade.

O papel da doutrina constitucional tem um papel por tematizar a participação de outras forças e, ao mesmo tempo, participar, nos diversos níveis. [82]

É claro que o processo de interpretação constitucional terá a execução direta dos oficialmente declarados para exercer aquela função. Mas a legitimação mediante nomeação oficial, não exclui a possibilidade, ainda que mais restrita, de os demais não oficiais exercerem a função interpretativa, embora de forma diferenciada [83].

Tem-se aqui uma derivação da tese segundo a qual todos estão inseridos no processo de interpretação constitucional, até mesmo aqueles que não são diretamente afetados pela ocorrência da interpretação [84].

Aplica-se aí a teoria da democracia como legitimação do preceito interpretativo, pois evidentemente que num Estado constitucional democrático seja colocada à questão da legitimação sob uma perspectiva democrática. A democracia, como se sabe, não se desenvolve apenas no contexto representativo de transferência de responsabilidade pelos atos dos poderes, mas também no que tange à interpretação dos diálogos normativos. [85]

Numa sociedade aberta, assim como se propõe, a democracia se desenvolve por intermédio da refinação de mediar o processo político e pluralista da política e da pratica diária, especialmente mediante a realização dos direitos fundamentais [86].

A democracia encontra respaldo importante quando contém em seu conteúdo finalístico a pratica de atos que corroborem para a inserção do individuo no processo interpretativo das normas de cunho constitucional [87].

Na democracia liberal, portanto, o povo é necessariamente intérprete da constituição.

HABERLE defende que "tornam-se mais relevantes as cautelas adotadas com o objetivo de garantir a liberdade: a política como garantia dos direitos fundamentais de caráter positivo, a liberdade de opinião, a constitucionalização da sociedade, na estruturação do setor público". [88]

Destarte, chega-se à conclusão de que todas as forças pluralistas são interpretes da constituição, adentrando assim a questão da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição.

HABERLE, a meu juízo, inseriu de maneira incontroversa a efetivação democrática nas questões interpretativas das normas jurídicas, especialmente aquelas de cunho eminentemente constitucional [89].

Outras teorias vão surgindo, pois a aplicação de normas jurídico-constitucionais a fatos é sempre muito pluralista. O método concretista de HESSE contribuiu efetivamente para o entendimento da interpretação constitucional.

Para o método interpretativo concretizador, a interpretação constitucional é considerada uma concretização, ou seja, a aplicação de normas jurídico-constitucionais é a maneira de interpretar.

A amplitude e os preceitos abertos da Constituição colocam o fator interpretação numa importância primordial para o sistema constitucional, ao contrário das demais normas, nas quais problemas de interpretação são menos freqüentes, pois são aplicáveis a cada caso diretamente [90].

O problema que HESSE previu, em relação à Constituição, defende já que se trata de uma norma fundamental, aberta e repleta de princípios muitas vezes abstratos, portanto necessita de concretização. Assim, a tarefa da interpretação passa a ser a de concretização da lei em cada caso.

Para corrigir as falhas relativas aos preceitos abertos, o método concretizador parte da premissa que a norma jurídica não se confunde com o seu texto puro, eis que é um trabalho de construção, ou seja, é concretizado. Portanto, o texto não é o ponto de partida, mas, sim, o seu resultado [91].

O método concretizador, nesse contexto, recupera a superioridade categórica da norma, tendo em vista que o procedimento de interpretação parte da superioridade da norma para o caso concreto, ou seja, a compreensão do sentido do texto normativo, nesse ponto de vista da concretude, leva o intérprete a conectar o preceito constitucional escrito à atividade prático-normativa, para elaborar a real interpretação.

O método concretista de Konrad HESSE busca encontrar o resultado constitucionalmente apurado em um procedimento ao mesmo tempo racional e controlável, fundamentando esse resultado racional e controlavelmente e, ainda, criando a certeza jurídica e previsibilidade [92].

Paulo BONAVIDES afirma que o método concretista gravita ao redor de três elementos básicos: a norma que se vai concretizar, a compreensão prévia do intérprete e o problema concreto a resolver [93].

Ao contrário do pensamento tópico, o método hermenêutico-concretizador parte da norma constitucional para o caso concreto, levando em conta o próprio resultado da concretização da norma [94].

Método integrativo ou científico-espiritual afirma que a tarefa interpretativa deve ser realizada de modo a conciliar o texto aos valores e à realidade da comunidade e não apenas apreender o sentido dos conceitos da norma analisada [95].

Esse método defende que a Constituição há de ser interpretada sempre como um todo, com percepção global ou captação de sentido. Defende que o intérprete deva sempre se prender à realidade da vida, à "concretude" da existência, compreendida, sobretudo pelo que tem de espiritual, enquanto processo unitário e renovador da própria realidade, submetida à lei de sua integração [96].

O método Científico-espiritual de Rudolf SMEND assim é definido, de forma resumida, como sendo interpretado levando-se em conta dois requisitos básicos: um sistema de valores subjacentes ao texto constitucional e o sentido e a realidade da Constituição como elementos do processo de integração da norma [97].

A norma constitucional se interpretada a partir desse método será integrada, quando houver obscuridão, por meio da correlação existente da época e das circunstâncias que a circundam.

Interpretando dessa maneira, a interpretação do desiderato constitucional adquire feições primordialmente política, afastando-se de suas finalidades jurídicas.

O grande problema do método científico-espiritual de SMEND refere-se à quantidade de mutação dos possíveis resultados da interpretação.

O método normativo-estruturante de Friedrich MULLER inspira-se na tópica, à qual faz algumas modificações a fim de adequá-la ao processo de concretização da norma, eis que o exercício da interpretação não se dissocia da normatividade do mandamento constitucional, entendido como algo a mais do que o conteúdo expresso do texto constitucional.

Compreende-se a norma constitucional como algo além do que a literalidade do texto; aceita-se que sua estruturação e sua racionalização ultrapassam a interpretação do texto literal, o que contraria os métodos tradicionais de hermenêutica jurídica. [98] O método normativo-estruturante de MULLER "busca evitar a separação das duas Constituições – a formal e a material – bem como aquele conhecido confronto da realidade com a norma jurídica" [99].

Enfim, o método normativo-estruturante de MULLER reúne os postulados metodológicos tradicionais, incrementado com elementos axiológicos de ordem político-constitucional.

3.3Considerações conclusivas

A nova hermenêutica, como se pôde verificar, adveio para responder os almejos da corrente constitucional, acompanhando as mutações constitucionais existentes nos dias atuais, bem como tentando reduzir as incidências da teoria positivista. Um enxame de teorias surgiu para dirimir a complexidade dos comandos normativos do fenômeno constitucional.

A problemática decorrente dos métodos tradicionais é, por sua vez, minorada a partir da ocorrência da nova hermenêutica.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

MELO, Kleber Vinicius Bezerra Camelo de. Interpretação constitucional no caso da colisão de direitos fundamentais. Liberdade de expressão e não-discriminação. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2201, 11 jul. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/13146>. Acesso em: 25 ago. 2014.


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