A não indenização das áreas de preservação permanente administrativas

3 OBJETO DA ANÁLISE

Como visto no capítulo anterior, existem duas modalidades de Áreas de Preservação Permanente, as APPS Legais e as APPS Administrativas. O Objeto deste trabalho consiste na análise sobre a possibilidade de se indenizar ou não o proprietário atingido em parte de sua propriedade com a declaração, por ato do Poder Público, de uma APP Administrativa.

Não falaremos sobre a compensação financeira dada ao particular nas propriedades que possuam a APP Legal, conforme disposição do artigo 2º da Lei Nº 7.771/1965, do Código Florestal Brasileiro, por entendermos ser pacífica a compreensão de que não se deve indenizar este particular.

A instituição de uma APP Legal não enseja qualquer tipo de indenização ao proprietário, pois se trata de uma limitação legal, por conseguinte, de limitação de ordem pública, possuindo caráter de generalidade, gratuidade e unilateralidade (SIRVINSKAS, 2009).

A conservação das APPS Legais é de grande importância para a coletividade, evidentemente, no entanto, também o é para o proprietário, na medida em que este também ficará prejudicado se desmatar a vegetação constante nos ecossistemas fragilizados disposto ao longo do artigo 2º do Código Florestal Nacional.

Analisando o Código Florestal de 1934, que previa as florestas protetoras, discorria Osny Duarte Pereira, ao tratar das matas protetoras "evidentemente necessárias": "Sua conservação não é apenas por interesse público, mas por interesse direto e imediato do próprio dono. Assim como ninguém escava o terreno dos alicerces de sua casa, porque poderá comprometer a segurança da mesma, do mesmo modo ninguém arranca as árvores das nascentes, das margens dos rios, das encostas das montanhas, ao longo das estradas, porque poderá vir a ficar sem água, sujeito a inundações, sem vias de comunicação, pelas barreiras e outros males conhecidamente resultantes de sua insensatez.". (MACHADO, 2009, p.755)

Ademais, precisamos compreender que se trata de uma limitação administrativa. Para Meirelles (2008, p.639) essa limitação seria "[...]toda imposição geral, gratuita, unilateral e de ordem pública condicionada ao exercício de direitos ou de atividades particulares às exigências do bem-estar social.", que foi imposta pelo próprio Código Florestal, i.e., pelo simples efeito da redação do artigo 2º, os ecossistemas hipossuficientes nele previstos são considerados como APP Legal, impondo ao proprietário o dever de preservá-los. Desta maneira, estamos diante de uma limitação administrativa imposta pelo Poder Legislativo, fruto da decisão soberana desse Poder, não ensejando compensação financeira ao particular atingido.

Por outro lado, o objeto desta análise é concernente a possibilidade ou não de se indenizar o proprietário que teve parte de sua propriedade declarada como de preservação permanente, nos termos do artigo 3º do Código Florestal Nacional, por meio de ato do Poder Público, que, como anteriormente analisado, será formalizado por meio de Decreto.

Não abordaremos se a indenização é cabível como conseqüência de uma desapropriação, pois a Constituição da República Brasileira garante a indenização prévia e justa neste caso.

A luz do Direito Positivo Brasileiro, desapropriação se define como procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro [...]. (MELLO, 2007, p.841).

Os requisitos ou condições autorizativas da desapropriação estão presentes no artigo 5º, XXIV, do Texto Constitucional, ou seja: necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, pagamento de indenização previa, justa e em dinheiro, em se falando de desapropriação comum. ^[04]

Acrescentamos, ainda, que, até mesmo quando houver desapropriação de determinada propriedade, fundamenta na necessidade pública, no interesse social ou na utilidade pública, e em seus limites constar ecossistemas fragilizados nos moldes do artigo 2º do Código Florestal (APP Legal), o proprietário deverá ser indenizado de forma justa por todo o seu domínio, inclusive pelos espaços de APP Legal, que, como dito anteriormente, não ensejariam indenização pela simples imposição de limitações administrativas, porém, se houver desapropriação, toda propriedade será avaliada nos cálculos da indenização justa ao dominus. ^[05]

De forma resumida, a APP Legal é fruto de Ato do Poder Legislativo, visto que pelo simples efeito da lei são assim consideradas, já as APP Administrativas são oriundas de Ato do Poder Executivo. Como explicado acima, a APP Legal não enseja indenização ao particular pelos seus efeitos limitadores ^[06], já os atos do Poder Executivo são comumente indenizáveis. A desapropriação consiste em um ato deste Poder, e, como visto, são suscetíveis de indenização. Todavia, nosso questionamento é: em havendo a declaração de uma APP Administrativa, o Poder Público está vinculado ao pagamento de uma indenização justa e prévia ao dominus?

4 APP ADMINISTRATIVA – É INDENIZÁVEL?

Neste Capítulo aduziremos sobre a possibilidade de se indenizar o particular afetado em sua propriedade pela declaração de uma Área de Preservação Permanente, por meio de ato do Poder Executivo, nos termos do artigo 3º do Código Florestal.

Adiantamos que o defendemos a não compensação financeira do particular, em regra, porém, para chegarmos a esta conclusão, faz-se necessária a análise do posicionamento contrário, ou seja, o que defende a indenizabilidade das APPS Administrativas.

4.1 INDENIZAÇÃO CABÍVEL

Os defensores da indenizabilidade das APPS Administrativas entendem que esta consiste numa limitação ao direito de propriedade, tendo em vista as impossibilidades da exploração normal da floresta, o Poder Público, o mesmo instituidor da APP, fica obrigado a indenizar o proprietário (SIRVINSKAS, 2009).

A indenização deve ocorrer, pois as florestas de preservação permanente criadas pelo Poder Público, ao menos na maioria dos casos, acarretam limitações ao proprietário que fica impedido de utilizar a propriedade normalmente. Em razão disto, o mesmo deve ser indenizado, observando o verdadeiro e atual uso efetivo da terra (MACHADO, 2009).

Quando a propriedade for atingida pela declaração de APP Administrativa, haverá apenas o sacrifício de um ou de alguns, que serão privados da melhor posse que constituía o direito do dominus, e, suprimido por ato do Poder Público, este deve desapropriar ou indenizar os direitos sacrificados.

Entende-se que, em não sendo possível a compatibilização com atividades econômicas dentro da área, o caminho correto a ser adotado pelo Poder Público seria a desapropriação ou o tombamento, dependendo da situação específica, tendo em vista a colisão de princípios constitucionais, tais quais o direito de propriedade, a função social e a livre iniciativa (MORAES, 2002).

4.1.1 Recurso Especial 134297-8 – STF

O Supremo Tribunal Federal, no ano de 1995, por meio do Recurso Extraordinário 134297-8, pacificou o entendimento de que o proprietário que teve seu terreno atingindo por alguma limitação administrativa de cunho ambiental que o impeça e dificulta a exploração econômica de sua propriedade, deve sim ser indenizado pelo Poder Público.

Trata-se de uma decisão paradigmática, do Exmo. Sr. Ministro Celso de Melo, proveniente de recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local que condenou o ora recorrente a indenizar os proprietários de imóvel rural afetado, em sua essência econômica, por ato formal do poder público estadual, que derivou a criação da Estação Ecológica Juréia-Itatins.

Nota-se que a decisão versa sobre a indenizabilidade de uma Estação Ecológica e não de uma Área de Preservação Permanente, porém, os argumentos nela utilizados são, até hoje, utilizados nas decisões ^[07] do Supremo Tribunal Federal quando envolve o fato de se indenizar ou não o proprietário com Áreas de Preservação Permanente Legais (art. 2º do Código Florestal) em sua propriedade, quando da desapropriação ^[08].

Por mais que este trabalho esteja relacionado à indenizabilidade das APPS Administrativas e esta decisão tratar sobre indenizabilidade de Estação Ecológica, os argumentos aqui utilizados estão nos discurso dos que defendem a necessidade de se compensar financeiramente o proprietário pela implantação de APPS pelo Poder Público.

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu que a exploração econômica do imóvel se tornou inviabilizada pelos atos estaduais de instituição da Estação Ecológica Juréia-Itatins, e ante a impossibilidade dos proprietários continuarem a utilizar a área rural para a extração de madeira, determinou que o ente estatal procedesse a reparação civil pelo dano patrimonial sofrido pelos proprietários.

A comprovação do claro esvaziamento do conteúdo econômico da propriedade está no fato do impedimento da execução de um projeto de cultura de cacau com o aproveitamento dos recursos naturais existentes na área, através de recusa administrativa manifestada pelo Coordenador Estadual da Pesquisa de Recursos Naturais.

Os recorridos são proprietários de imóvel localizado no município de Iguape, Estado de São Paulo, e com a edição da Lei Estadual Nº 5.649/1987, que criou a Estação Ecológica Juréia-Itatins nos municípios de Peruíbe, Iguape, Miracatu e Itariri, com a finalidade de salvaguardar a integridade da fauna e flora existentes nos limites da Estação, suas propriedades foram atingidas pelas limitações administrativas provenientes desse tipo de Estação.

No relatório da decisão, o ministro cita alguns trechos do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, favorável ao direito do proprietário de receber indenização pela impossibilidade de exploração da potencialidade econômica de seu domínio, e, entre os argumentos utilizados nesse acórdão que negou provimento ao recurso deduzido pelo Estado de São Paulo, está o fato de que a não indenizabilidade desse terreno "[...] transmudaria a mera restrição administrativa em verdadeiro confisco, gerando servidão pública de caráter negativa, o que é inadmissível" (BRASIL, 1995, p.681). Sendo assim, a criação de reservas florestais e a inclusão, nelas, de imóveis sujeitos à esfera dominial privada não podem revestir-se de caráter confiscatório.

Aduz ainda que, por se tratar de área localizada na Mata Atlântica, e, conforme previsão do instituto da reserva florestal legal, há o limite máximo de 50% para corte da vegetação, o lucro do proprietário não poderia ser avaliado na totalidade de sua terra, portanto a indenização justa foi avaliada observada esta limitação. O posicionamento foi o de não se indenizar área destinada ao cumprimento da reserva florestal legal.

Contradiz o argumento utilizado pelo Estado de São Paulo de que a Constituição da República ocasionou profundas alterações no direito positivo, de tal forma que proclamou a inexigibilidade de qualquer indenização pelos atos administrativos de intervenção na propriedade privada com objetivos ecológicos, aduzindo que a Constituição da República Brasileira protege o direito de propriedade, atendida sua função social, e, havendo desapropriação, serão resguardados a justa e prévia indenização.

Ademais, o Estado de São Paulo aduziu que o artigo 225, §1º, VIII e o §4º da Constituição Federal, por estabelecerem que a Serra do Mar constitui patrimônio nacional, as terras compreendidas em seus limites não são passíveis de indenização, vejamos:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

(...)

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

(...)

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade.

§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. (SENADO FEDERAL, 1985, p.143)

(grifo nosso)

Isto foi entendido como inócuo e sem fundamento pelo citado Tribunal, o Estado tem o dever de indenizar, pois o texto constitucional, ao aduzir que a Floresta Amazônica Brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, não afirma que o proprietário de terreno situado nestas áreas, ao ter sua propriedade declarada dentro dos limites de uma Estação Ecológica, não receberá indenização. O Tribunal assim se pronunciou:

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Ora, com todo respeito, não se vê como tirar dos dispositivos supra a ilação extraída pela ré, para asseverar que as terras localizadas na Serra do Mar não podem ser indenizadas, em caso de desapropriação ou de apossamento administrativo".(BRASIL, 1995, p.684)

Os dizeres do texto constitucional que asseguram a todos um meio ambiente equilibrado podem ser classificados como um típico direito de terceira geração, ou seja, é assistido á coletividade, de modo indeterminado.

O Ministro Celso de Melo, em seu voto, compreende o dever constitucional do Poder Público em proteger a fauna e flora, assegurando-as a coletividade, assim como de adotar as medidas que coíbam práticas lesivas ao equilíbrio ambiental. No entanto, esta obrigação não exonera o Estado da obrigação de indenizar os proprietários de imóveis afetados, na sua potencialidade econômica, por imposição de limitações administrativas.

Por mais que o imóvel esteja localizado na Serra do Mar, na Mata Atlântica ou na Amazônia Brasileira, o dominus pode utilizar os recursos naturais de sua terra de modo ao aproveitamento econômico. Os dispositivos constitucionais não apresentam vedação a isto, somente fazem ressalvas de que a exploração é possível, desde que, nos termos da lei e respeitadas as condições necessárias à preservação ambiental.

O Ministro Celso de Melo cita assevera que a Serra do Mar é patrimônio Nacional, cuja utilização econômica não é proibida, mas realizável na forma da lei, respeitando, é claro, as condições que assegurem a preservação do meio ambiente salvaguardado o uso dos recursos naturais. Prossegue afirmando que o termo "patrimônio nacional" presente no artigo 225, §4º da Constituição da República, não seja empregado em sentindo jurídico importando na supressão das propriedades privadas existentes.

Se a Constituição Federal enumera taxativamente, de forma precisa, em seu artigo 20, os bens da União, como os terrenos de marinha e seus acrescidos, os potenciais de energia hidráulica, recursos minerais, nenhuma referência é feita às florestas citadas no art. 225, §4º. Assim, a expressão "patrimônio nacional" tem sentido figurado, não importando ao fato de que as propriedades constantes nem seus limites serão do Poder Público.

Atos de desapropriação, ou até mesmo de restrições administrativas, são acompanhados da obrigação do Estado de ressarcir os prejuízos originados da atividade pública, quando esta ocasionar o esvaziamento do conteúdo econômico do direito de propriedade, que no caso em debate, impossibilitou o proprietário de explorar o corte de madeira, na área não compreendida nos limites da reserva florestal legal.

[...] a proteção jurídica dispensada às coberturas vegetais que revestem as propriedades imobiliárias não impede que os titulares destas venham a promover, dentro dos limites autorizados pelo próprio Código Florestal, o adequado e racional aproveitamento econômico das árvores nelas existentes.(BRASIL, 1995, p.685)

Os defensores do posicionamento não favorável ao dever estatal de indenização, também alegam que o Código Florestal, instituído pela Lei Nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, assegura em seu artigo 1º que "As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do país [...]" (BRASIL, 1965, p.1), destarte, não há ressarcimento econômico por aquilo que pertence à todos.

Essa alegação é frágil. O STF pacificou o entendimento que não podemos tirar esta interpretação do corpo da lei. Isto não impede, portanto, que se reconheça a obrigação do Poder Público indenizar o proprietário do solo nas situações em que as limitações administrativas, suprimirem, ou até mesmo, reduzirem a possibilidade de exploração dos recursos naturais das terras de seu domínio. Não podemos esterilizar, em seu conteúdo essencial, o direito de propriedade.

A cobertura florestal que reveste os imóveis não possui valor economicamente neutro quando da avaliação da justa indenização devida pelo Estado, ao contrário, possui grandiosa expressão econômica, devendo, desta forma, o Poder Público indenizar o dominus de forma justa, observando essa expressiva valoração econômica proveniente da cobertura florestal.

Sabemos do dever constitucional do Estado em preservar a flora e fauna do país, como já discutido. O Poder Público tem a capacidade de criar Unidades de Conservação, Áreas de Preservação Permanente, etc, o que for necessário, tendo como finalidade maior, a preservação das florestas e ecossistemas nacionais. No entanto, esta prerrogativa tem como conseqüência a justa indenização, nos termos da Constituição Federal. Neste sentido, o Ministro Celso de Melo, reescrevendo o acórdão do Tribunal de Justiça paulista, assegura que "Não se nega ao Estado o direito de constituir reservas florestais em seu território. Deve negar-se, todavia, o poder de constituí-las gratuitamente, à custa da propriedade particular de alguns proprietários" (BRASIL, 1995, p.688).

Se nossa Carta Maior prevê ser de índole comum o direito à preservação da integridade ambiental, não se deve impor somente aos proprietários de áreas localizadas na Serra do Mar o dever jurídico-social do Estado de zelar pela conservação, para o bem da coletividade, de um meio ambiente ecologicamente equilibrado.

Ademais, os dispositivos constitucionais concernentes à preservação ambiental, contidos no artigo 225, devem ser analisados e compreendidos conjuntamente com outros princípios basilares da Constituição Federal, como, por exemplo, os constantes no artigo 5º, quais sejam, o direito de propriedade e a desapropriação mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos.

O instituto da função social da propriedade, comentado no capítulo anterior, é um grande justificador dos que são contrários à compensação econômica nos casos de limitações administrativas com fulcro na proteção ambiental. No entanto, o STF aduz que não é o motivador para não se indenizar o proprietário, vejamos:

(grifo nosso)

Desta maneira, concluímos que, para o Supremo Tribunal Federal, há o entendimento pacificado, a partir desta decisão paradigmática, de que, uma limitação administrativa de cunho ambiental, como no caso a instituição da Reserva Florestal Juréia-Itatins, oriunda da obrigação imposta pelo Poder Público de se conferir efetividade ao direito dos grupos sociais ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, não ocasiona a exoneração do dever estatal de indenizar aqueles que venham a sofrer prejuízos materiais de ordem econômica.

4.2 A NÃO INDENIZAÇÃO DA APP ADMINISTRATIVA

Diante da instituição de uma APP Administrativa, o particular que possuísse parte de sua propriedade afetada por este ato do Poder Público, fincando impossibilidade de extrair proveito econômico da totalidade de seu domínio, deve ser indenizado? Este trabalho tem como objetivo principal, como já manifestado, defender a não indenizabilidade das APPS Administrativas, senão vejamos.

Sabemos que as nossas florestas e vegetações são, desde o descobrimento do Brasil, vistas como uma maneira de se obter lucro através de sua degradação. Portanto, a supressão das florestas é uma constante, e há muitos anos estamos contribuindo com isso.

No mês de julho de 2009, dados do Instituto do Homem e Meio Ambiente da Amazônia – IMAZON – demonstraram, através do programa Transparência Florestal da Amazônia Legal, que o Sistema de Alerta de Desmatamento (SAD) registrou 532 quilômetros quadrados de desmatamento na Amazônia Legal, isso representa um aumento de 93% em relação ao mês julho de 2008, quando o desmatamento somou 276 quilômetros quadrados (IMAZON, 2009).

A busca desenfreada, ao longo dos séculos, pelo crescimento econômico tem ocasionado a degradação dos recursos ambientais. Enfrentamos problemas relacionados à poluição e escassez desses recursos em virtude da inadequada utilização. A conseqüência para a humanidade é gravíssima.

As legislações ambientais são de grande importância no sentido da proteção dos recursos naturais nacionais com o objetivo de se alcançar um meio ambiente equilibrado, conforme preceito constitucional (artigo 225).

O Código Florestal (Lei Nº. 4.771/1965), a Política Nacional do Meio Ambiente, instituída pela Lei Nº. 6.938/1991, e o Sistema Nacional de Unidades de Conservação, criado pela Lei Nº. 9.985/2000, foram um avanço no combate à degradação e à destruição de nossas florestas. Iniciativas legislativas louváveis, que a nosso ver, propiciam a manutenção dos recursos naturais brasileiros.

A criação de Áreas de Preservação Permanente, nos termos do Código Florestal Nacional e de Unidades de Conservação, de acordo com o Sistema Nacional dessas Unidades, são exemplos para a reversão do crescente quadro de degradação ambiental. Muito se fez para prejudicar a natureza, portanto, a preservação dessas áreas deve ser obedecida e o particular submetido às exigências trazidas, as devendo cumprir.

Deixemos de lado este discurso e passemos para uma análise com fundamentação legal acerca do nosso entendimento de não se indenizar o particular quando uma declaração APP Administrativa afetar seu domínio.

A Constituição Federal estabelece, em seu artigo 225, §4º que a Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, vejamos:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

(...)

§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. (SENADO FEDERAL, 1985, p.143)

(grifo nosso)

O artigo 1° da lei florestal prevê:

Art. 1° As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação, reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade, com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem. (MORAES, 2002, p.15)

(grifo nosso)

Observe-se que estes dispositivos determinam que as florestas brasileiras são patrimônio nacional e bens de interesse comum a todos. Logo, entendemos que ai se encontra a principal justificativa da declaração de áreas como de preservação permanente, a floresta não pertence ao particular proprietário de determinada terra, é um bem comum por isso deve ser preservada.

Não há que se falar em compensação financeira ao proprietário de terras compreendidas ao logo das APPS Administrativas, visto que as florestas são patrimônio nacional e bens de interesse comum à todos os habitantes do país.

A propriedade não pode ser usada como um meio de se deteriorar os anseios sociais. A declaração de APPS tem como objetivo maior a preservação dos recursos naturais daquela região. Assim, trata-se de um dever do proprietário com a coletividade. Uma obrigação de se manter um meio ambiente ecologicamente equilibrado. Podemos até afirmar que versa sobre uma dívida histórica para com o meio ambiente.

A preservação dos recursos ambientais não será um beneficio somente ao proprietário da terra. Pelo contrário, estamos falando de um interesse global, recorrente na atualidade, de preservação ambiental como resposta aos séculos de degradação. A instituição de uma APP possui como função primordial a defesa do meio ambiente como um todo (com destaque aos fragilizados) e não apenas da área abrangida pelos limites da propriedade do particular. Isto é, na ocorrência de um dano ambiental nestas áreas esse particular não será o único prejudicado, o mesmo ocorre com o reverso, isto é, a preservação ambiental, se atendida, a sociedade será beneficiada, não apenas o proprietário do imóvel.

A instituição de uma APP não é somente um ato discricionário do Poder Público, que pode ao seu bel prazer eleger certas propriedades para declarar como de preservação. Pelo contrário, não podemos olvidar que o próprio artigo 3° prevê alguns critérios de áreas que podem ser assim declaradas com a intenção de serem alcançados certos objetivos:

Art. 3º Consideram-se, ainda, de preservação permanentes, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas:

a) a atenuar a erosão das terras;

b) a fixar as dunas;

c) a formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias;

d) a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares;

e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico;

f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção;

g) a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas;

h) a assegurar condições de bem-estar público. (MORAES, 2002, p. 55)

Para Antunes (2005) o Poder Público não estará estabelecendo novas APPS, as áreas que ora estão sendo tratadas já são assim consideradas desde a edição da Lei Nº 4.771/1965, que instituiu o Código Florestal. O Poder Executivo estará limitado a identificar, a demarcar e a declarar a proteção de tais regiões que, por sua vez, já são consideradas protegidas deste a edição do Código.

Um dos princípios basilares da administração pública é o da supremacia do interesse público. Por tal princípio, entende-se que sempre quando houver conflito entre um interesse individual e um interesse público coletivo, deve prevalecer o interesse público. São as prerrogativas conferidas à Administração Pública, porque esta atua por conta de tal interesse. Para Gasparini (2008, p.20) "Com efeito, nem mesmo se pode imaginar que o contrário possa acontecer, isto é, que o interesse de um ou de um grupo possa vingar sobre o interesse de todos".

Assim, a Administração Pública, por ato formal e em atenção ao princípio da Supremacia do Interesse Público, pode criar APPS Administrativas, como parte da obrigação do Poder Público de proteger a fauna e flora, nos termos do artigo 225, §1º, VII da Constituição da República, in verbis:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

(...)

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

(...)

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. (SENADO FEDERAL, 2006, p.142)

(grifo nosso)

O exposto no artigo 225 da Constituição Federal e a inexigibilidade de se compensar financeiramente o particular defendida neste capítulo não institui a perda do direito de propriedade, tratam-se apenas de limitações administrativas que podem ser entendidas como limites internos ao direito de propriedade, vejamos.

Por limite interno ao direito de propriedade compreendem-se os requisitos intrínsecos desse direito, ou seja, os requisitos necessários à formação do direito de domínio. Logo, não há como se falar nos direitos do proprietário se este não observar os limites que são inerentes ao seu direito de propriedade. Compartilha deste entendimento o Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Antônio Herman, vejamos:

São eles de natureza intrínseca e contemporânea à formação da relação de domínio; isto é, indissociáveis do próprio direito de propriedade, verdadeiros elementos de um todo, daí moldando-se como ônus inerentes à garantia. Na ausência deles, como se fossem o ar e a água que propiciam a vida, não se consolida o direito de propriedade, não é ele reconhecido e protegido pela ordem jurídica, pelo menos em sua plenitude. (HERMAN, 1998, p.6).

A propriedade florestal, assim como definido pelo nosso ordenamento jurídico, possui três limitações principais que são: a) as Áreas de Preservação Permanente; b) as Reservas Legais e; c) supressão com a autorização do Poder Púbico. Estas limitações integram o conteúdo do direito de propriedade florestal.

Antunes sustenta, inclusive, que:

[...] a idéia de limitação ao direito de propriedade é errônea, pois em sua essência admite o conceito dos anos 1800 de que a propriedade é um direito ilimitado. Em realidade, inexistem limitações ao direito de propriedade. O que existe é que o direito de propriedade somente tem existência dentro de um determinado contexto constitucional e somente é exercido no interior deste mesmo contexto. (ANTUNES, 2005, p.595)

Este autor considera não haver limitações ao direito de propriedade, desta maneira, as APPS e Reservas Legais, como exemplo, não atuam como limitadoras do direito deste direito. Por outro lado, as limitações, se assim consideradas, são compreendidas como elementos formadores do direito em questão. Não há direito de propriedade se esta não observa os ditames constitucionais ambientais.

Considera-se como limite maior ao domínio a função social da propriedade que, em uma breve análise da evolução histórica deste instituto observa-se que durante o direito romano, a propriedade possuía caráter individualista.

Após a Revolução Francesa, a propriedade adquiriu feição notoriamente individualista e, a partir do século passado, em que pese todo o contexto histórico apresentado até o momento, acentuou-se o caráter social da propriedade influenciando a concepção da mesma e do direito das coisas (GONÇALVES, 2008).

Como bem assegura Gonçalves (2008, p.222), "O princípio da função social da propriedade tem controvertida origem. Teria sido, segundo alguns, formulado por Augusto Comte e postulado por Léon Duguit, no começo do século XX".

A obra de Duguit exerceu grande influência entre os latinos, ele é considerado o precursor do entendimento de que os direitos só são justificados pela missão social com a qual devem contribuir, desta forma, remetendo ao direito de propriedade pode-se compreender que este só é possível se for analisado dentro de uma análise social de que a mesma pode conferir à coletividade.

A Constituição da República Brasileira garante, em seu artigo 5º, XXIII, que a propriedade atenderá a sua função social, além desse dispositivo, encontra-se no artigo 170, III, que a ordem econômica observará a função social da propriedade.

Ademais, o artigo 186 da Constituição Federal estabelece que a função social da propriedade rural é cumprida quando há o seu aproveitamento adequado e racional e a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente, dentre outros.

Em continuação, o Código Civil Brasileiro de 2002 dispõe que:

Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

§ 1º O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. (VENOSA, VILLAÇA, 2004, p.617)

(grifo nosso)

A função social é um limite interno ao direito de propriedade, tendo em vista que, através de uma análise conjunta de dispositivos constitucionais e ambientais, verifica-se que a propriedade deixou de ser compreendida de forma absoluta, relativizando-se aos interesses sociais e coletivos.

Portanto, não podemos ampliar significativamente o direito da propriedade sem conferir se o proprietário está observando a função social de seu domínio. Se negativo, não podemos falar em propriedade, visto que esta é garantida com a observância de seus limites internos, e entre eles, consideramos como o mais importante, a função social.

O direito de propriedade está no rol dos direitos e garantias individuais presentes no artigo 5º da Carta da República, no entanto, erraremos se o entendermos de forma pura e isolada. Este deve ser analisado conjuntamente ao princípio da função social para que seja conferida à propriedade a proteção dos anseios sociais.

Cristiane Derani, ao citar o comentário de Eckard Rehbinder e em alusão ao preceito inscrito no art. 14, 2 da Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, aduz que, o uso da propriedade deve servir o interesse da coletividade, operando na forma de que algumas operações estatais não são indenizáveis, atuando como vinculação social, exemplifica com o caso da proteção do meio ambiente (DERANI, 2008).

Moraes (2002, p.16) assegura que "Pela Constituição de 1988, o Direito de Propriedade (art. 5º, XXII, CF) possui única restrição de igual grandeza: o respeito a sua função social (art. 5º, XXIII, CF)".

Assim, como dito, a Constituição Federal prevê a necessidade de se observar a função social da propriedade, porém a legislação ordinária é a responsável por fazer a devida regulação deste instituto. Assim, uma lei federal, ao estabelecer uma APP ou qualquer outro meio de se manter nossa vegetação e florestas, estará obrigando o particular de observar a funcionalidade social de sua propriedade.

O particular deve observar os dispositivos da legislação infraconstitucional, inclusive o Código Florestal e a Lei do SNUC para se alcançar a função social de sua propriedade. O Poder Público ao implementar uma Unidade de Conservação está criando uma nova limitação que deve ser cumprida, como meio de se observar a função social da propriedade, que, por conseguinte, é um limite interno ao reconhecimento do direito de propriedade.

Diante do exposto, verificamos que o instituto da função social da propriedade é de extrema importância para a formação do direito de propriedade, sendo intrínseco a este e fundamentador da implementação de áreas de preservação ambiental. Sem a observância deste instituto, não há que se falar em direito de propriedade. Assim, o proprietário que possuir sua propriedade incluída nos limites de uma APP Administrativa não poderá requerer compensação financeira, por parte do Poder Público, possuindo simplesmente a justificativa de algumas limitações ao pleno exercício da exploração econômica de sua propriedade.

Observando as restrições à livre exploração de sua propriedade, o proprietário, estará atribuindo funcionalidade nos termos do interesse coletivo/social às terras submetidas ao seu domínio, que, por sua vez, garante ao mesmo o direito de propriedade.

Ressaltamos, no entanto, que, objetivamente, a não observância da função social da propriedade acarretaria em desapropriação sanção. Como já analisado, a desapropriação enseja compensação financeira, porém a prevista como sanção não está sob a égide da regra geral de nossa Carta Maior, qual seja, a indenização justa e prévia.

Além desses fatores, poder-se-ia questionar que um dos fundamentos da ordem econômica brasileira, é a livre iniciativa, conforme previsão do artigo 170, sendo observado o princípio da propriedade privada. Todavia, o inciso III do citado dispositivo prevê a observância do princípio da função social da propriedade, assim como, o inciso VI que estabelece a defesa do meio ambiente. É transparente a intenção do constituinte em preservar nossas florestas e formas de vegetação através de inúmeros dispositivos. Nossa Constituição é pioneira em unir a função social da propriedade com a preservação da natureza.

Até o momento defendemos o posicionamento da não indenizabilidade das áreas de preservação permanente. Ocorre que, existe uma exceção a esta regra colocada. Nas situações em que o particular, proprietário de área rural, se encontra impossibilitado de exercer qualquer atividade econômica em suas terras, consideramos a possibilidade de haver indenização tendo em vista a ocorrência de desapropriação indireta. ^[09]

Não somos radicais ao ponto de justificar pelo princípio da função social, em que pese ser de grande importância, que o particular, impossibilitado de exercer qualquer atividade por meio da qual possa tirar aproveitamento econômico de suas terras, não seja indenizado. Ao contrário, nesta situação, compreendemos que esse proprietário deve sim requerer indenização frente à desapropriação indireta sofrida.

Quando a efetivação de uma APP Administrativa inviabilizar, por inteiro, a totalidade do único ou de todos os possíveis usos da propriedade, hipótese que consideramos raras, o proprietário poderá requerer indenização.

Ademais, quando uma APP Administrativa atingir a propriedade de um único ou poucos proprietários, isto ensejará a devida indenização dos mesmos, tendo em vista a perda do traço de generalidade da APP. Ora, mesmo justificando-se com o principio da supremacia do interesse público sobre o do particular, a Administração não pode privar um ou poucos particulares de se extrair a pontencialidade econômica de suas terras, desde que observadas as outras limitações legais. Isto somente seria possível (sem a ocorrência de indenização), quando houver a característica de generalidade à APP, ou seja, atingir muitas propriedades.