2 – RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO
A atividade profissional do médico, assim como a dos demais profissionais, "deve possuir os conhecimentos básicos, tanto práticos quanto teóricos, de sua profissão, no intuito de exercê-la de acordo com os princípios de uma conduta cautelosa, perita e eficiente." [33]
A responsabilidade civil do médico é tratada, no ordenamento jurídico do Brasil, da mesma forma que a responsabilidade civil em geral, com avaliação da culpa, do nexo causal e do dano.
Ao médico, para imputar-lhe responsabilidade, em termos de Direito Civil, é crucial que o paciente tenha sofrido um dano – um prejuízo decorrente da atuação do médico em determinado atendimento. [34]
Sobre a responsabilidade do médico, o Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, Miguel Kfouri Neto diz:
"Caracterizada a atuação do médico como profissional liberal, somente a clara identificação de imperícia, imprudência ou negligência poderá acarretar a responsabilização do demandado". [35]
Corrobora com o assunto Sérgio Cavalieri Filho:
"… a responsabilidade médica, embora contratual, é subjetiva e com culpa provada. Não decorre do mero insucesso no diagnóstico ou no tratamento, seja clínico ou cirúrgico. Caberá ao paciente, ou aos seus herdeiros, demonstrar que o resultado funesto do tratamento teve por causa a negligência, imprudência ou imperícia do médico." [36]
Logo, o evento danoso no exercício de sua atividade pode obrigar o médico a reparar o paciente, desde que comprovada a culpa. A jurisprudência pátria tem dado atenção especial no que tange à responsabilidade civil do médico, para que a culpa dele seja devidamente comprovada, não bastando, apenas, a presunção de culpa.
2.1 – Médico Residente
A atividade do médico residente regula-se pela Lei nº 6.932/81. O artigo 1º aduz que ele deva estar sempre sob a orientação de médico de elevada qualificação ética e profissional, denominado preceptor.
Art 1º - A Residência Médica constitui modalidade de ensino de pós-graduação, destinada a médicos, sob a forma de cursos de especialização, caracterizada por treinamento em serviço, funcionando sob a responsabilidade de instituições de saúde, universitárias ou não, sob a orientação de profissionais médicos de elevada qualificação ética e profissional.
Em uma primeira análise, entende-se que o médico residente, por ter suas atividades orientadas por um médico de elevada qualificação ética e profissional, não deva ser responsabilizado pelos danos causados ao paciente. No entanto, o médico residente é um profissional em processo de pós-graduação que, apesar de ser assistido por outro profissional, deve responder pelos danos causados, desde que comprovada sua culpa.
Contudo, a Lei que regula sua atividade nada dispõe sobre a responsabilidade civil dos atos praticados no período da residência.
No que tange ao médico residente, este não está capacitado por si mesmo para efetuar todas as atividades inerentes à medicina, pois se submete a uma espécie de aprendizagem, e seus atos estão sujeitos à supervisão do médico titular do serviço - preceptor.
Ressalte-se que a jurisprudência pátria aplica, de forma diferenciada, a responsabilidade civil do médico residente e a do médico preceptor, pois o médico titular não se exime em face do ato praticado pelo residente sob a sua orientação; por outro lado, existe a responsabilidade também do médico residente, ainda que de menor grau, se praticou com culpa ato médico a que o título de graduação o habilitava.
2.2 – Culpa e risco
Como explicitado, para se caracterizar a responsabilidade civil, são necessários uma conduta, um dano e o nexo causal.
Giostri [37] afirma que se exige do médico uma conduta bastante rigorosa, vez que trabalha diretamente com bens cujo valor vai além da própria aferição, quais sejam, a vida, a saúde e a integridade psicofísica.
Sobre a imputabilidade da responsabilidade civil ao médico, Giostri [38] observa que se deve apurar se o dano ocorrido foi causado pelo ato do profissional ou se adveio por evolução natural da enfermidade para evitar confusão entre evolução na patologia e erro médico.
Segundo Mariana Massara [39], o instituto da culpa, decorrente de ato voluntário, sob as vestes da ação ou omissão, e ilícito, ocasionando efeitos jurídicos de modo contrário ao Direito e representando um comportamento volitivo que transgride um dever, subdivide-se em negligencia, imprudência e imperícia.
2.2.1 – Negligência
Segundo o Dicionário Houaiss [40], a negligência é a falta de cuidado; incúria; falta de apuro, de atenção, desleixo, desmazelo; falta de interesse, de motivação; indiferença; preguiça; inobservância e descuido na execução de ato.
A negligência médica é um ato omissivo "daquilo que razoavelmente se faz, ajustadas as condições emergentes às considerações que regem a conduta normal dos negócios humanos." [41] Pode ser entendida, ainda, como culpa por omissão que se exterioriza no momento em que o médico deixa de fazer o que deveria ter feito por motivação própria, seja por inércia, desleixo, inobservância ou descuido na execução do ato.
Os casos de negligência são numerosos na jurisprudência, posto que a distração é intrínseca à natureza humana. Decorrem desde o erro do médico desatento que não observa prontuários e realiza operação diferente da prevista até o esquecimento de objetos como pinças e tesouras no corpo do paciente [42].
2.2.2 – Imprudência
Existe imprudência quando o médico age de forma precipitada com inobservância das precauções necessárias. [43]
Aguiar Dias [44] caracteriza a imprudência como precipitação no procedimento inconsiderado, sem cautela, em contradição com as normas do procedimento sensato. É a afoiteza no agir, o desprezo das cautelas que devem sem considerados em todos os atos.
Em outras linhas, "é uma modalidade de culpa por ação, quando o médico faz o que não devia, seja por uma má avaliação dos riscos, por impulsividade, por falta de controle, por pressa e, até, por leviandade" [45], gerando um dano ao paciente.
2.2.3 – Imperícia
Imperícia, segundo o Houaiss [46] é a falta de habilidade ou experiência reputadas necessárias para a realização de certas atividades e cuja ausência, por parte do agente, o faz responsável pelos danos ou ilícitos penais advenientes.
Aguiar Dias [47] exemplifica a imperícia no caso de médico que, ao examinar uma paciente, supondo-a desvirginada e grávida, provoca, com o dedo, o rompimento do hímem.
A imperícia médica ocorre quando o médico se conduz de forma errada ou equivocada, seja por falta de experiência, por despreparo técnico ou por falta de conhecimento específico em determinada área.
Portanto, para a legítima avaliação da conduta do médico, quanto a se agiu de forma imprudente, imperioso observar, além do seu nível técnico, se tinha ao seu alcance todas as informações necessárias para realizar o tal ato.
2.3 – Dano
A responsabilidade civil implica a obrigação de indenizar. Entretanto, só existirá indenização quando houver dano a ser reparado. Tal condição refere o dano como elemento nuclear da responsabilidade civil. [48]
João Monteiro de Castro [49] adverte que o dano provocado por médico que enseja reclamação e indenização nasce da conexão entre o fato antijurídico a ele imputável a título de culpa (negligência, imprudência ou imperícia) e o resultado danoso.
Tal advertência intensifica a ideia de que não se deve generalizar como qualquer resultado danoso oriundo da atividade médica, como um dano merecedor de indenização, mormente, se para o resultado, o médico não tenha contribuído.
Os danos podem ser classificados como material e moral. O primeiro ocorre quando houver prejuízos ao patrimônio do paciente; o segundo, quando atingir a honra, a imagem e a moral.
Os danos materiais são consequentes de danos físicos tais como lucros cessantes, despesas médico-hospitalares, medicamentos, viagens, contratação de enfermeiros etc., porquanto os danos morais incluem os referentes à estética, à dor sofrida, ao profundo mal-estar advindo de danos causados à esfera das relações sexuais, à frustração pela abrupta cessação de uma atividade profissional e a uma infinidade de outras situações vinculadas aos direitos da personalidade. [50]
2.4 – Nexo causal
O último requisito para configurar a culpa, e talvez o mais difícil de se analisar, é o nexo causal entre a conduta do agente e o dano.
Quanto ao ofício do médico que, dentro de um contexto biológico, ao tratar, na maioria das vezes, de casos patológicos cuja afecção tem seus próprios riscos de evolução, podendo mesmo levar tanto à cura quanto à morte, torna-se difícil, mesmo para um perito, apontar a causa em eventual dano [51]. O liame entre a conduta do médico e o resultado tem, por vezes, a interferência de fatores alheios que incidem no resultado.
Na avaliação do resultado, é necessário saber se o paciente detém um antecedente que possa contribuir para o dano ou se foi o médico que cometeu falta em não tê-lo levado devidamente em consideração por pura negligência. [52]
O instituto da responsabilidade civil, sempre leva em conta que o médico precisa agir conforme as normas e as técnicas devidas para se eximir de culpa, caso o fator superveniente ocorra, trazendo em seu bojo, um dano ao paciente.
Para João Monteiro de Castro, a particularidade da responsabilidade médica é que a vítima, por estar enferma, encontra-se ciente do curso normal dos procedimentos que lhe trariam dano. [53] Essa justificativa corrobora para reduzir o nexo causal da conduta do médico que usará perícia e profissionalismo para buscar um resultado positivo.
Por conseguinte se, entre o dano e a causa, não for comprovada a conduta do agente, seja por ação ou omissão, não haverá que lhe imputar a responsabilidade ante a ausência do nexo causal.
2.5 – Serviço médico e o resultado de meio
Sobre a teoria da obrigação de meios e obrigação de resultado, formulada por René Demogue, "há obrigação de meio quando a própria prestação nada mais exige do devedor do que pura e simplesmente o emprego de determinado meio sem olhar o resultado." [54] Porquanto, na obrigação de resultado, o agente se preocupa em garantir o resultado do que fora pactuado.
Por tal classificação, entende-se que "uma obrigação pode ter por conteúdo uma prestação determinada – visando a um resultado efetivo, ou pode se limitar ao emprego de um meio para atingir um fim." [55]
Alguns autores, principalmente Esmein, criticaram a teoria de Demogue, por entenderem que toda obrigação tem por objeto um certo resultado, não importando o meio que conduza até ele [56].
Por essa ótica, infere-se ainda que a obrigação "tem como característica principal precisar a quem cabe o ônus da prova, pois, enquanto na obrigação de meio este ônus cabe ao credor, na de resultado vai ocorrer a inversão de tal ônus." [57]
O procedimento classificatório gera grande celeuma no âmbito da responsabilidade civil do médico, ao tentar denominar a obrigação como de meio ou como de resultado.
No caso do médico, "este não fica adstrito a um resultado final, mas tem de envidar todos os esforços e utilizar-se dos aparatos técnicos que estiverem razoavelmente ao seu alcance" [58] para buscar o melhor resultado para o caso clínico.
Por outro lado, quando se trata de algumas áreas médicas como cirurgia plástica e anestesiologia, grande parte da jurisprudência costuma classificá-las como obrigação de resultado.
Assim, também, entendeu o Superior Tribunal de Justiça, em acórdão relatado pelo Ministro Eduardo Ribeiro, aduzindo que:
"o profissional que se propõe a realizar cirurgia, visando a melhorar a aparência física de paciente, assume o compromisso de que, no mínimo, não lhe resultarão danos estéticos, cabendo ao cirurgião a avaliação dos riscos. Responderá por tais danos, salvo culpa do paciente ou a intervenção de fator imprevisível o que lhe cabe provar" (cf. RSTJ 068/33 e RT. 718/270).
No caso do anestesista, conforme tratou Fabrício Zamprogna Matielo, "este tem, haja vista a tecnologia que envolve o ramo, condições de rigorosamente controlar a inconsciência do paciente, desde o seu estágio inicial até o mais profundo." [59]
Sobre estas duas áreas, admite-se que a caracterização como obrigação de resultado seja errônea, pois é impossível garantir o resultado em face dos fatores supervenientes e alheios à sua vontade.
Hildegard Giostri, explica a inadequação de aplicarem-se como obrigação de resultado essas atividades, pois se desenrolam em zona tão aleatória como é a do organismo humano. "Este é previsível, sim, mas até um certo ponto, a partir daí é entrar-se no universo nebuloso da imprevisibilidade e da imponderabilidade" [60], como no caso do choque anafilático que pode ocorrer com qualquer indivíduo.
Portanto, constata-se que a obrigação do médico é de meio tendo em vista que não se compromete com a cura, mas sim em utilizar todos os procedimentos adequados e técnicos para obter o melhor resultado para o paciente.
2.6 – Causas que eximem a responsabilidade civil do médico
Resta caracterizado que somente será imputada ao médico a responsabilidade, se comprovada a culpa, averiguando-se os requisitos explicados nos itens anteriores.
Acerca dos requisitos da culpa, podem-se extrair situações que eximem o médico de ser responsabilizado por evento danoso, como a conduta culposa do paciente, casos fortuitos e de força maior, além de fatos de terceiros.
A apuração do comportamento do paciente é fundamental para isentar, total ou parcialmente da responsabilidade, o médico, rompendo o nexo de causalidade quando a culpa for toda atribuída exclusivamente à vítima (paciente). [61]
O rompimento do nexo causal ocorre, por exemplo, nos casos em que o paciente não segue as prescrições do médico abandonando o tratamento. Logo, não é ponderável sancionar o médico por desinteresse, desleixo ou inércia do paciente, que acaba por desempenhar papel ativo nos danos que vem a sofrer. [62]
É o caso do paciente em tratamento de câncer nos pulmões, provocado pelo uso de cigarro que, após sofrer intervenção cirúrgica, retirando um pulmão, continua fumando. Nesse caso, a atuação profissional e técnica do médico não pode ser colocada em dúvida ao avaliar o resultado que tal paciente possa ter.
João Monteiro de Castro [63] põe em questão a culpa concorrente que se apresenta quando presentes a culpa do agente, o dano à vítima e o nexo de causalidade. Enfatiza-se que esse último não se apresenta de forma absoluta, obrigando que a responsabilidade seja dividida entre o médico e o paciente.
Contudo, danos podem ocorrer como consequência de fatos alheios ao ofício do médico, bem como ao comportamento do paciente, não podendo aquele profissional ter condições de prevê-los nem de impedi-los [64].
A imprevisibilidade tem base percentuais de complicações ou acidentes no exercício da profissão. Isso concorre para que se conclua que, dependendo da incidência, o fato poderia ser previsto ou não. Portanto, resta o conceito de imprevisível para "aqueles acidentes que aparecem pela primeira vez, ou que não foram descritos na literatura científica ou, ainda, para os que são verdadeiramente excepcionais." [65]
Aplica-se aqui, também, os casos fortuitos como falta de energia elétrica no hospital, fazendo com que aparelhos que mantenham a vitalidade do paciente sejam desligados, acarretando eventos danosos.
Pode o médico se eximir da responsabilidade, também, quando o dano for causado por terceiro, desde que não seja da equipe médica, "já que o profissional é responsável por seus prepostos, tais quais enfermeiros, auxiliares e instrumentadores." [66]
Outro motivo que exime a culpa do médico é a infecção hospitalar que será tratada em capítulo próprio, em face do grande debate acerca da responsabilidade civil do hospital.
2.7 – Liquidação do dano médico
Apurado o dano no qual restou comprovada a culpa do médico para o evento, inicia-se a liquidação do dano que consiste em determinar o valor a ser despendido pelo profissional em favor do paciente, observada a extensão do dano. [67]
Neri Tadeu Camara Souza aduz que a sentença poderá ser executada se mostrar-se líquida e certa. Em caso contrário, ou seja, se houver apenas o an debeatur, há que se liquidá-la, tornando-a certa quanto à sua existência e determinada quanto aos reais valores da indenização devida pelo médico ao paciente [68].
A reparação, portanto, enseja uma série de dificuldades que, na verdade, são as mesmas enfrentadas por todos aqueles que tentam ver ressarcida uma lesão a um direito não patrimonial [69]. Cumpre ressaltar que todas as disposições referentes à indenização oriunda no dano médico estão previstas no título IX, capítulo II do Código Civil.
Quanto aos danos emergentes, facilmente são eles apurados com base nos comprovantes. Porém, as dificuldades para liquidar o dano iniciam-se no momento da condenação por lucros cessantes, tornando-se mais difíceis no contexto da reparação pelo dano moral.
É o caso da apuração de quanto um vendedor ambulante deixou de ganhar enquanto esteve impossibilitado de laborar, em função de dano médico, vez que seu ofício não exige a emissão de nota fiscal, de recolhimento de tributos, de abertura de conta em banco ou de qualquer outro comprovante demonstrativo de seus ganhos.
É, também, o caso de apurar-se o quantum indenizatório por dano moral aos pais que perderam um filho ou ao jovem atleta que teve sua carreira interrompida por erro médico.
No caso de morte decorrente do erro médico, o Código Civil Brasileiro aplica indenização consistente, sem excluir outras reparações, no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, de seu funeral e do luto da família, bem como na prestação de alimentos aos dependentes, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima [70]. Quanto às pensões, tratar-se-á delas no subitem seguinte.
É de grande dificuldade o arbitramento do quantum reparatório pelo dano moral, especialmente em caso de morte, como bem salientou Kfouri Neto: a reparação deve ter em vista mitigar a dor dos familiares, amenizar a abrupta frustração daquela expectativa risonha de se viver sempre ao lado dos entes queridos, atenuar a sensação de vazio e desesperança [71].
No caso de ferimento ou outra lesão à saúde, o culpado indenizará o ofendido cobrindo as despesas de tratamento e lucros cessantes, até o fim da convalescença - art. 949 do Código Civil [72], atualizado monetariamente Súmula 562, STF [73].
Se a conduta resultar defeito que impeça o ofendido de exercer o seu ofício ou profissão, ou diminua-lhe a capacidade de trabalho, a indenização, além dos gastos do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluir-se-á também a pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. [74]
O dano moral, constante nas sentenças de indenizações por responsabilidade civil de médicos para com pacientes, é valorado como compensação pelo sofrimento do lesado ou dos dependentes [75].
O critério que vem sendo utilizado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como servir para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito. [76]
Por certo conclui-se que a instrução processual, ao apurar a responsabilidade do médico, requer grande atenção, principalmente pelas peculiaridades de cada caso. Mas a liquidação do dano médico precisa, também, de atenção redobrada ao fixar o quantum indenizatório para que seja condizente com a conduta do médico.
2.7.1 – Pensões
Segundo as orientações do Superior Tribunal de Justiça, a pensão deve ser paga no montante de 2/3 do salário mínimo até que a vítima complete 25 anos e, após, até a provável idade de 65 anos, reduzida para 1/3 do salário mínimo [77]. Logicamente a aplicação do salário mínimo como base é apenas para quem não auferia renda mensal. Consequentemente, aos demais, o valor é calculado sobre a renda comprovada do paciente.
