Estudos sobre Direito e moral

6. BIBLIOGRAFIA

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CALSAMIGLIA, Albert. Prefácio à edição espanhola da obra de DWORKIN, Ronald. Derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1984. Disponível em: <http://www.puc-rio.br/sobrepuc/depto/direito/pet_jur/patdwork.html>. Acesso em: 6 jun. 2007.

DWORKIN, Ronald. O império do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

GIZBERT-STUDNICKI, Tomasz; PIETRZYKOWSKI, Tomasz. Positivismo blando y la distinción entre Derecho y moral, Doxa, Alicante, Universidad de Alicante, n. 27, 2004.

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LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997.

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PERELMAN, Chaïm. Ética e direito. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

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SILTALA, Raimo. Derecho, moral y leyes inmorales, Doxa, Alicante, Universidad de Alicante, n. 8, 1990.

VALDÉS, Ernesto Garzón. Algo más acerca de la relación entre Derecho y moral, Doxa, Alicante, Universidad de Alicante, n. 8, 1990.

VERNENGO, Roberto José. Normas morales y normas jurídicas, Doxa, Alicante, Universidad de Alicante, n. 9, 1991.

Notas

1. Sobre o escorço histórico desenvolvido infra, conferir Goyard-Fabre, Os fundamentos da ordem jurídica, passim.
2. Ferraz Júnior, Estudos de filosofia do direito, p. 198. Para Jhering, A evolução do direito, p. 230, o comportamento conforme o direito positivo seria legal e justo; o que lhe fosse contrário seria ilegal e injusto.
3. Hart, El concepto de derecho, p. 239.
4. Hart, El concepto de derecho, p. 129. Comentando sobre a regra de reconhecimento hartiana, Gizbert-Studnicki-Pietrzykowski, Positivismo blando y la distinción entre Derecho y moral, Doxa, n. 27, p. 71, aduzem que "no es conceptualmente necesario que la regla de reconocimiento contenga algún criterio relacionado con el contenido de las normas jurídicas (o su conformidad con estándares morales). El hecho de que la regla de reconocimiento contenga algún criterio de este tipo es un asunto de convención".
5. Kelsen, Teoria pura do direito, p. 141, coloca a norma hipotética fundamental como uma pressuposição lógico-transcendental necessária para o estudo das normas jurídicas. Siltala, Derecho, moral y leyes inmorales, Doxa, n. 8, p. 149, observa que "la norma fundamental de Kelsen está desprovista de contenido normativo", enquanto "la norma de reconocimiento de Hart tiene una textura abierta y es puramente formal".
6. Hart, O conceito de direito, p. 227-228.
7. Hart, O conceito de direito, p. 331; Post scríptum al concepto del derecho, p. 49.
8. Hart, O conceito de direito, p. 218.
9. Para Bobbio, Teoria da norma jurídica, p. 49, também "uma norma pode ser válida sem ser justa".
10. Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, p. 358.
11. Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, p. 359.
12. Para Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, p. 359, "a exigência moral de justiça é uma espécie de condição para que o direito tenha um sentido".
13. Aparentemente na mesma linha de pensamento, porém com fundamentação distinta, Nino, Sobre los derechos morales, Doxa, n. 7, p. 322. Valdés, Algo más acerca de la relación entre Derecho y moral, Doxa, n. 8, p. 112, retorquindo a tesis de la neutralidad, sustenta, expressamente, "la vinculación necesaria entre existencia del derecho positivo y moral". Sobre o "direito como integridade", Dworkin, O império do direito, p. 272.
14. Hart, Post scríptum al concepto del derecho, p. 54.
15. Calsamiglia, Prefácio à edição espanhola de Dworkin, Derechos en serio.
16. Em sentido análogo, Kelsen, O problema da justiça, p. 10, afirma que, "do ponto de vista de uma norma de justiça considerada como válida, uma norma do direito positivo que não lhe seja conforme é inválida"; em Teoria geral do direito e do Estado, p. 585, dispara que "[...] as circunstâncias podem ser julgadas do ponto de vista jurídico ou do moral, mas o julgamento a partir de um ponto de vista exclui o outro". Em suma, para Kelsen, uma norma só pode ser analisada no sentido válida-inválida ou justa-injusta, e não justa-válida ou injusta-inválida, porquanto uma ordem exclui a outra. Não se podem considerar válidas as duas ordens concomitantemente.
17. Perelman, Ética e direito, p.146.
18. Ferraz Júnior, Introdução ao estudo do direito, p. 358.
19. Rawls, Uma teoria da justiça, p. 394, faz uma interessante proposta: "O dever de civilidade impõe a devida aceitação dos defeitos de instituições e uma certa moderação em beneficiar-se delas. Sem algum tipo de reconhecimento desse dever natural, a crença e a confiança mútuas tendem a fracassar. Assim, pelo menos num estado de quase-justiça, há normalmente um dever (e para alguns também a obrigação) de obedecer a leis injustas, desde que não ultrapassem certos limites de injustiça". Posto que o autor não nos coloque um critério objetivo de "mensuração" desse grau de injustiça, a ideia central é de grande valia para a construção de um raciocínio sobre o tema. Pensamos, como Vernengo, Normas morales y normas jurídicas, Doxa, n. 9, p. 205, que "por lo general se supone que alguna superposición (intersección) se da entre ambos dominios [direito e moral]" (escrevemos entre colchetes). Lembra (e discorda do fato de) que "Algunos juristas positivistas piensan ambos dominios como excluyentes".
20. Ressalta muito bem esse aspecto Peczenik, Dimensiones morales del derecho, Doxa, n. 8, p. 98-99.
21. Consoante Larenz, Metodologia da ciência do direito, p. 519-520: "A interpretação da lei e o desenvolvimento judicial do Direito não devem ver-se como essencialmente diferentes, mas só como distintos graus do mesmo processo de pensamento. Isto quer dizer que já a simples interpretação da lei por um tribunal, desde que seja a primeira ou se afaste de uma interpretação anterior, representa um desenvolvimento do Direito, mesmo que o próprio tribunal não tenha disso consciência; assim como, por outro lado, o desenvolvimento judicial do Direito que ultrapasse os limites da interpretação lança mão constantemente de métodos ‘interpretativos’ em sentido amplo".