1. O Código Civil de 2002 e a disciplina legal do estabelecimento empresarial
A Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, denominada de novo Código Civil, proporcionou um grande avanço ao instituto jurídico do estabelecimento empresarial ao discipliná-lo de forma específica pela primeira vez no país. O tratamento legal atribuído à azienda pode ser conferido no Título III, denominado "Do Estabelecimento", em um Capítulo Único que apresenta disposições gerais referentes ao instituto nos arts. 1.142 a 1.149.
No Brasil, o Código Comercial de 1850 e a legislação comercial vigente não disciplinaram especificamente a matéria, apenas a antiga e revogada Lei de Falências (art. 52, VIII, Dec.-lei nº 7.661/45) referia-se ao estabelecimento prevendo a sua venda e, a Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/1991), prevê proteção indireta ao estabelecimento, assegurando no art. 51 proteção ao ponto empresarial por meio da ação renovatória.
Dentre os pontos positivos do Código Civil vigente, sem dúvida o tratamento legal específico atribuído ao estabelecimento merece destaque. O estabelecimento empresarial constitui elemento da empresarialidade e é essencial para o desenvolvimento de qualquer atividade econômica. Sua disciplina legal é imprescindível para atribuir a segurança jurídica necessária para as questões obrigacionais decorrentes da exploração da empresa, conforme será ressaltado no presente artigo.
2. A definição de estabelecimento empresarial
O estabelecimento empresarial, muitas vezes, é relacionado simplesmente ao local onde o empresário exerce a atividade econômica. Essa noção vulgar não corresponde à definição jurídica de estabelecimento, que não se resume ao local de desenvolvimento da empresa. É certo que a noção vulgar integra a definição jurídica, mas, o estabelecimento empresarial apresenta uma definição bem mais ampla que o simples local de exploração da atividade econômica, que constitui um dos elementos do estabelecimento, não se confundindo com ele. É uma impropriedade técnica resumir a definição de estabelecimento à ideia de local onde a empresa é exercida.
O art. 1.142 do Código Civil de 2002 define estabelecimento:
"Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária".
A definição legal de estabelecimento presente no Código Civil brasileiro é baseada no Codice Civile italiano de 1942, conforme se observa pela leitura do seu art. 2.555, in verbis:
"Art. 2555. Nozione. – L’azienda è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa (2082)"
(CODICE CIVILE, 2007, p.408)
Portanto, o estabelecimento empresarial pode ser definido como o conjunto de bens corpóreos e incorpóreos organizados pelo empresário para a exploração da atividade econômica (empresa). Apresentando-se como um conjunto ou complexo de bens, não se resume, conforme visto, ao local de desenvolvimento da empresa.
Na exploração de uma atividade empresarial é necessária a organização de vários bens, sem a organização desses bens não é possível dar início à exploração da atividade econômica. O estabelecimento empresarial é essencial para o exercício da empresa, correspondendo a um dos elementos da empresarialidade. O empresário pode exercer sua atividade em mais de um estabelecimento, destacando-se o estabelecimento principal (sede ou matriz) e os secundários (filiais).
Alguns autores, entre os quais Rubens Requião, Fran Martins, Waldirio Bulgarelli, utilizam as expressões fundo de comércio (influência francesa) e azienda (influência italiana, significa negócio, empresa, firma) como sinônimas de estabelecimento empresarial. Para Fábio Ulhoa, fundo de comércio, que ele prefere chamar de fundo de empresa, não pode ser considerada expressão sinônima de estabelecimento empresarial, porque corresponde ao valor agregado do estabelecimento (conjunto de bens organizados), sendo um atributo do estabelecimento (COELHO, v.1, 2007, p.98).
O Código Civil não utiliza a denominação estabelecimento empresarial. Entretanto, diante do conteúdo da definição legal e por ser um dos elementos da empresarialidade, o acréscimo do termo empresarial deve ser feito. Nesse sentido, Marcelo Andrade Féres entende que:
"por ter-se amoldado à teoria da empresa, dado o conceito que fornece de estabelecimento, vinculando este à figura do empresário ou à da sociedade empresária, é de melhor técnica usar-se a designação estabelecimento empresarial" (FÉRES, 2007, p.5).
3. Natureza do estabelecimento empresarial: art. 1.143, CC 2002
Muito se discutiu em torno da natureza do estabelecimento empresarial, existindo várias teorias diferentes sobre a sua natureza. Atualmente, a doutrina moderna dominante entende que o estabelecimento empresarial apresenta a natureza de universalidade de fato, já que corresponde a um conjunto de bens que se mantém unidos, destinados a uma finalidade, por vontade e determinação do seu proprietário. O estabelecimento, correspondendo a uma unidade organizada para uma finalidade específica, não se confunde com o patrimônio do empresário.
Não pode ser considerado universalidade de direito porque esta só se constitui por força de lei, como ocorre com a herança e a massa falida. Para Marcelo Andrade Féres, "Após a codificação de 2002, não há espaço para a formação de dissidências. O trato do estabelecimento, nitidamente inspirado pelo Codice Civile, trilha o caminho da universalidade de fato" (FÉRES, 2007, p.20).
O art. 1.143, CC 2002, prevê:
"Pode o estabelecimento ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos e constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza".
Segundo Marlon Tomazette (2004, p.11), o Código Civil classifica o estabelecimento empresarial como uma coisa coletiva ou estabelecimento de fato porque permite que seja como um todo objeto unitário de direitos e negócios jurídicos, sem, contudo, proibir a negociação isolada dos bens integrantes do mesmo. O Código Civil define universalidade de fato no art. 90 como a pluralidade de bens singulares que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária, podendo, entretanto, ser objeto de relações jurídicas próprias. Portanto, os bens integrantes do estabelecimento podem ser objeto de relações jurídicas autônomas ou podem ser negociados de forma unitária, por meio do trespasse, como um conjunto de bens.
Vale lembrar que o estabelecimento empresarial não se confunde com o empresário, que é aquele que exerce a atividade empresarial, e nem com a empresa, que corresponde à própria atividade exercida pelo empresário por meio do estabelecimento empresarial. O estabelecimento não é sujeito de direito (sujeito de direito é o empresário) e não possui personalidade jurídica. O estabelecimento empresarial não é uma pessoa jurídica, é uma universalidade de fato que integra o patrimônio do empresário individual ou da sociedade empresária, sendo objeto de direito, pode ser alienado, onerado, arrestado, penhorado ou objeto de sequestro.
Relacionado à natureza jurídica do estabelecimento empresarial encontra-se o princípio da construção continuada do estabelecimento, pelo qual, o complexo organizado de bens utilizado pelo empresário não é algo estático, é dinâmico, modificando-se constantemente de acordo com o desenvolvimento da atividade econômica (circulação das mercadorias, reforma do imóvel, aquisição e venda de maquinários e veículos). Tudo isso influencia a definição do aviamento e do valor do estabelecimento. Segundo Marcelo Andrade Féres, o estabelecimento nunca está pronto e acabado, ele está sempre em evolução (2007, p.22).
4. Elementos integrantes do estabelecimento empresarial: corpóreos e incorpóreos
O estabelecimento empresarial é composto por elementos corpóreos (materiais) e incorpóreos (imateriais). Os elementos materiais abrangem as mercadorias do estoque, utensílios, veículos, móveis, máquinas, edifícios, terrenos, matéria-prima, dinheiro e títulos (atividades bancárias) e todos os demais bens corpóreos utilizados pelo empresário na exploração de sua atividade econômica.
Os elementos incorpóreos (imateriais) do estabelecimento empresarial são, principalmente, os bens industriais (patentes de invenção e de modelo de utilidade, registros de desenho industrial e de marca registrada), o nome empresarial, o título de estabelecimento, expressão ou sinal de publicidade, o ponto empresarial (local em que se explora a atividade econômica, ponto físico), o nome de domínio (endereço do empresário na Internet, ponto virtual), obras literárias, artísticas ou científicas.
Os contratos não integram o estabelecimento empresarial porque não são bens, como ressalta Marlon Tomazette (2004, p. 16), acompanhando Rubens Requião (2003, p.284). Nesse sentido, Marcelo Andrade Féres conclui que entre os bens integrantes do estabelecimento empresarial não se compreendem dívidas, créditos ou contratos, para Féres, "as relações jurídicas integram, outrossim, o patrimônio do empresário, ao lado dos elementos do estabelecimento" (FÉRES, 2007, p.21).
5. Aviamento e clientela: atributos do estabelecimento empresarial
O valor atribuído ao estabelecimento empresarial não se confunde com a simples soma dos bens que o compõe, já que o mercado valoriza o investimento realizado pelo empresário na organização do estabelecimento empresarial. A organização do estabelecimento influencia a sua potencialidade de gerar lucro ao empresário, daí a importância do aviamento na definição do preço do estabelecimento.
O aviamento corresponde à potencialidade do estabelecimento empresarial gerar lucro, estando diretamente relacionado à clientela: quanto maior a clientela, maior o aviamento. Não se pode considerar o aviamento um bem integrante do estabelecimento, corresponde a um atributo dele, sua capacidade de gerar lucros. Esse é o atual entendimento da doutrina. Nesse sentido, Marcelo de Andrade Féres destaca:
"o avviamento constitui um atributo do estabelecimento, e não da empresa, como pretende parte da doutrina. Inegavelmente, o avviamento é o sobrevalor que se confere ao estabelecimento bem organizado. Suponha-se que um empresário, que vende no varejo calçados de luxo, tenha dois estabelecimentos empresariais, um situado num bairro nobre e outro numa localidade humilde. No primeiro ponto, ele tem ótima clientela, as vendas são significativas. No segundo, o movimento não é suficiente para o pagamento dos custos operacionais. Com certeza, o avviamento não pode estar relacionado à empresa (atividade), pois ela é idêntica em ambas as situações. A capacidade de gerar lucro, assim, decorre diretamente da articulação dos elementos do estabelecimento, inclusive o espacial, o que torna patente que cada azienda tem seu avviamento" (FÉRES, 2007, p.34)
De acordo com a doutrina moderna também não se pode incluir a clientela como elemento do estabelecimento empresarial. Clientela é o conjunto de pessoas que adquirem habitualmente os produtos ou serviços fornecidos por um empresário. Não é objeto de apropriação pelo empresário, razão pela qual não se pode incluí-la entre os elementos do estabelecimento empresarial.
Também não se pode falar em direito à clientela, afinal, corresponde a um conjunto de pessoas que apresenta alterações no tempo e no espaço, o que afasta um seguro delineamento. Integrando a clientela, existem pessoas que adquirem os produtos ou serviços de forma esporádica, ao acaso, ao passo que outras o fazem por conhecerem a marca, não importando o empresário que celebra o negócio. Por outro lado, existem os clientes ligados ao estabelecimento por questões pessoais, em razão de conhecerem empregados, gerentes, sócios ou o empresário individual.
De acordo com Marlon Tomazette:
"Não obstante seja incorreto falar-se em direito à clientela, é certo que há uma proteção jurídica a ela, consistente nas ações contra a concorrência desleal. Todavia, tal proteção não torna a clientela objeto de direito do empresário, pois o que se protege na verdade são os elementos patrimoniais da empresa, aos quais está ligada a clientela, esta recebe uma proteção apenas indireta" (TOMAZETTE, 2004, p.14)
6. Trespasse
O contrato de compra e venda do estabelecimento empresarial é denominado trespasse. Embora consagrada pela doutrina para designar a transferência, a expressão trespasse não foi adotada pelo Código Civil de 2002, mas, a Lei de Falência e de Recuperação de Empresas (Lei n° 11.101/2005) indica dentre os meios de recuperação judicial no art. 50, VII, o trespasse.
No trespasse há a transferência do estabelecimento do patrimônio do empresário alienante (trespassante) para o patrimônio do empresário adquirente (trespassário). O objeto da venda é o complexo de bens corpóreos e incorpóreos. Para que a alienação do estabelecimento empresarial produza efeitos perante terceiros deve preencher os requisitos previstos no Código Civil.
O trespasse constitui contrato bilateral realizado entre o alienante do estabelecimento (trespassante) e o adquirente (trespassário). O alienante, assim como o adquirente do estabelecimento, podem ser empresários individuais ou sociedades empresárias.
O aviamento do estabelecimento, ou seja, a capacidade de gerar lucro ao seu titular deve ser informado pelo empresário alienante nas negociações preliminares ao trespasse. Constitui direito do empresário adquirente ser informado sobre o aviamento do estabelecimento que pretende adquirir, sendo dever do empresário alienante apresentar informações verídicas, sob pena de resolução do contrato e da indenização correspondente.
Para verificar a realidade do estabelecimento que irá adquirir, o exercício do direito de informação pelo empresário adquirente pode ocorrer por meio da due diligence, que envolve uma análise investigativa sobre a situação econômica do estabelecimento antes da sua aquisição pelo interessado. A análise é baseada na escrituração referente ao estabelecimento em negociação, daí a importância da regularidade da escrituração (art. 1.179, CC 2002), já que as operações omitidas dos registros contábeis equivalem a negociações não realizadas, reduzindo, consequentemente, o valor do aviamento.
Cumpre ressaltar que o trespasse não se confunde com a cessão de quotas sociais de sociedade limitada ou a alienação de controle da sociedade anônima. Na transferência da participação societária o estabelecimento empresarial não muda de titular, tanto antes como após a transação ele pertencia e continua a pertencer à sociedade empresária, à mesma pessoa jurídica, que apenas tem a sua composição de sócios alterada. Na cessão de quotas ou alienação de controle, o objeto da venda é a participação societária, ou seja, as quotas ou as ações, conforme a espécie societária.
7. Requisitos legais para o trespasse: arts. 1.144 e 1.145, CC 2002
De acordo com o art. 1.144, CC 2002, o contrato de trespasse deve ser arquivado na Junta Comercial junto ao registro do empresário e publicado na imprensa oficial. A mesma exigência legal vale para os casos de arrendamento ou instituição de usufruto para o estabelecimento. O descumprimento dos requisitos legais previstos impede que o negócio referente ao estabelecimento apresente eficácia perante terceiros.
Além dessas formalidades, o art. 1.145, reforçando a proteção dos interesses dos credores, prevê que se ao alienante não restarem bens suficientes para o pagamento do passivo relacionado ao estabelecimento vendido, a eficácia do contrato ficará na dependência do pagamento de todos os credores ou do consentimento (anuência) destes.
O empresário que deseja alienar o seu estabelecimento deve solicitar o prévio consentimento dos seus credores, mediante notificação judicial ou pelo oficial de registro de títulos e documentos. O consentimento pode ser expresso (dado por escrito) ou tácito (caracterizado pela inércia do credor nos 30 dias seguintes à notificação judicial ou extrajudicial). O alienante somente se encontra dispensado dessa exigência legal se permanecer solvente mesmo após a alienação.
O trespasse pode, eventualmente, caracterizar sinal de insolvência em razão da supressão da garantia comum dos credores. Constitui ato de falência se realizado sem a anuência dos credores (Lei n° 11.101/2005, art. 94, III, "c") e não restar ao devedor patrimônio suficiente para saldar o passivo. Caso contrário, ou seja, ficando com bens suficientes, o consentimento dos credores é dispensável. A prova da insuficiência do ativo remanescente incumbe ao autor do pedido de falência.
Além disso, se a formalidade prevista no art. 1.145 não for cumprida, a consequência também será prejudicial ao adquirente. O art. 129, VI, da Lei n° 11.101/2005 prevê:
"Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:
(...)
VI. a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial de registro de títulos e documentos"
Diante do previsto, o trespasse poderá ser considerado ineficaz perante a massa falida e o adquirente deverá entregar o estabelecimento para a massa falida. O parágrafo único, art. 129, Lei n° 11.101/2005 prevê que "A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo".
O reconhecimento da ineficácia não exige a má-fé do adquirente do estabelecimento, o simples desatendimento da previsão expressa no inciso VI do art. 129 autoriza a declaração da ineficácia do trespasse, não importando o intuito fraudulento do ato. De acordo com o art. 136 da Lei n° 11.101/2005, reconhecida a ineficácia do ato, as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante de boa-fé terá direito à restituição dos bens ou valores entregues ao devedor. O § 2º do referido art. 136 prevê ser garantido ao terceiro de boa-fé, a qualquer tempo, propor ação por perdas e danos contra o devedor ou seus garantes.
Cumpre ressaltar que o art. 1145 estabelece uma norma genérica sobre a ineficácia do trespasse perante os credores, quando desatendida a previsão legal, não sendo, nesse caso, necessária a declaração da falência do empresário alienante. De acordo com Marcelo Andrade Féres, "o credor, mesmo sem promover a execução concursal, poderá pleitear, em qualquer processo, o reconhecimento da ineficácia do negócio" (FÉRES, 2007, p.129).
