A prescrição retroativa pela pena em concreto perspectiva no direito penal brasileiro

41.Prosecutor v.Tadic, Decision on the Defence Motion for Intelrocutory Appeal on Juridiction, Case no IT-94-1-AR72, App. Ch. (Cassese, Li, Deschênes, Abi-Saab, Sidwa), 2 octubre 1995, pars. 98 y 102.

42.RAIMONDO, Fabián. Corte Internacional de Justicia, derecho internacional humanitário y crimen internacional de genocídio – 1a edição – Buenos Aires: Del Puerto, 2005.

43.Lembrança que fez o Sub-procurador Geral da República, JUAREZ TAVARES, em palestra proferida sobre o tema "A Racionalidade Penal Moderna" proferida no "Seminário Internacional-Perspectivas da Justiça Crimina Brasileira", promovido pela AASP (ASSOCIAÇÃO DOS ADVOGADOS DE SÃO PAULO) em São Paulo-SP, no dia 03 de setembro de 2008.

44.MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais de caráter judicial e garantias constitucionais do processo. Material da 6ª aula da Disciplina Direitos e Garantias Fundamentais, ministrada no Curso de Especialização TeleVirtual em Direito Constitucional – UNISUL - IDP – REDE LFG.

45.MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de Direito Constitucional. São Paulo-Brasília: Saraiva-IDP, 2007.

1.tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País aderiu), e regularmente incorporados à ordem interna, em momento anterior ao da promulgação da Constituição de 1988 (tais convenções internacionais revestem-se de índole constitucional, porque formalmente recebidas, nessa condição, pelo § 2º do art. 5º da Constituição);

2.tratados internacionais de direitos humanos que venham a ser celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País venha a aderir) em data posterior à da promulgação da EC nº 45/2004 (essas convenções internacionais, para se impregnarem de natureza constitucional, deverão observar o "iter" procedimental estabelecido pelo § 3º do art. 5º da Constituição); e

3.tratados internacionais de direitos humanos celebrados pelo Brasil (ou aos quais o nosso País aderiu) entre a promulgação da Constituição de 1988 e a superveniência da EC nº 45/2004 (referidos tratados assumem caráter materialmente constitucional, porque essa qualificada hierarquia jurídica lhes é transmitida por efeito de sua inclusão no bloco de constitucionalidade, que é "a somatória daquilo que se adiciona à Constituição escrita, em função dos valores e princípios nela consagrados").

Essa mesma percepção do tema em causa, que extrai a qualificação constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos dos textos normativos inscritos nos §§ 2º e 3º do art. 5º da Constituição, é também revelada por FRANCISCO REZEK ("Direito Internacional Público – Curso Elementar", p. 101/103, item n. 50, 10ª ed./3ª tir., 2007, Saraiva) ... Igual entendimento é perfilhado por FLÁVIA PIOVESAN ("Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional", p. 71/74, 7ª ed., 2006, Saraiva)... VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI ("Curso de Direito Internacional Público", p. 694/695, item n. 8, 2ª ed., 2007, Atlas), por sua vez, segue essa mesma orientação ... É interessante observar que ANDRÉ RAMOS TAVARES ("Reforma do Judiciário no Brasil pós-88: (Des)estruturando a Justiça", p. 47/48, item n. 3.2.2.5, 2005, Saraiva), além de atribuir qualificação constitucional aos tratados internacionais de direitos humanos cujo processo de incorporação ao ordenamento interno tenha observado o "iter" procedimental previsto no § 3º do art. 5º da Constituição, também sustenta que as convenções internacionais sobre idêntica categoria temática, celebradas pelo Brasil em data anterior à da promulgação da EC nº 45/2004, foram recebidas com força, autoridade e valor de normas constitucionais ... Não foi por outra razão que o eminente Ministro ILMAR GALVÃO, no presente caso, reconsiderando o seu anterior entendimento, tal como eu próprio ora faço neste julgamento, destacou, em momento que precedeu a promulgação da EC nº 45/2004, que o § 2º do art. 5º da Constituição - verdadeira cláusula geral de recepção - autoriza o reconhecimento de que os tratados internacionais de direitos humanos possuem hierarquia constitucional, em face da relevantíssima circunstância de que viabilizam a incorporação, ao catálogo constitucional de direitos e garantias individuais, de outras prerrogativas e liberdades fundamentais, que passam a integrar, subsumindo-se ao seu conceito, o conjunto normativo configurador do bloco de constitucionalidade ..."

"SUBORDINAÇÃO NORMATIVA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política.

exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro - não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional."(ADI 1.480-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)

Desse modo, vale enfatizar, por necessário e relevante, e no que concerne à hierarquia das fontes, tratando-se de convenções internacionais que não veiculem cláusulas de salvaguarda pertinentes aos direitos humanos, que estas se sujeitam, de modo incondicional, nos planos da existência, da validade e da eficácia, à superioridade jurídica da Constituição.

Não foi por outro motivo que o eminente Professor CELSO LAFER, quando Ministro das Relações Exteriores, ao propor à Presidência da República o encaminhamento, ao Congresso Nacional, do texto da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, entendeu conveniente enfatizar, em sua Exposição de Motivos, com inteira correção e absoluto rigor acadêmico, a necessária subordinação hierárquica dos atos internacionais à ordem normativa fundada na Constituição da República:

"Infelizmente, o Brasil até hoje não ratificou a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, em cuja elaboração participaram brilhantes especialistas nacionais. Dúvidas, a meu ver infundadas, surgidas no seio do próprio Executivo, acerca da compatibilidade de algumas cláusulas sobre entrada em vigor de tratados e a prática constitucional brasileira em matéria de atos internacionais (...) retardaram sua submissão ao referendo do Congresso Nacional. Esse impedimento é tanto mais injustificado quando se considera a possibilidade de fazer-se, no momento da ratificação, alguma reserva ou declaração interpretativa, se assim for o desejo do Poder Legislativo. Seja como for, a eventual aprovação integral da Convenção, mesmo sem qualquer reserva, pelo Congresso Nacional, nunca poderia ser tomada como postergatória de normas constitucionais, já que no Brasil não se tem admitido que os tratados internacionais se sobreponham à Constituição."

(Diário do Congresso Nacional, Seção I, de 19/05/92, p. 9.241 - grifei)..."

No sistema jurídico brasileiro, os tratados ou convenções internacionais estão hierarquicamente subordinados à autoridade normativa da Constituição da República. Em conseqüência, nenhum valor jurídico terão os tratados internacionais, que, incorporados ao sistema de direito positivo interno, transgredirem, formal ou materialmente, o texto da Carta Política.

exercício do treaty-making power, pelo Estado brasileiro - não obstante o polêmico art. 46 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (ainda em curso de tramitação perante o Congresso Nacional) -, está sujeito à necessária observância das limitações jurídicas impostas pelo texto constitucional."(STF - ADI 1.480-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

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Sobre a completa inadequação jurídica de se representar a liberdade de imprensa como direito ou valor absoluto e, como tal, capaz de se sobrepor a todos os direitos e valores, cf. COSTA ANDRADE, Manuel. Liberdade de imprensa e inviolabilidade pessoal. Coimbra: Coimbra Ed., 1996, p.45-46 e 166.

51.BOVINO, Alberto. Problemas del derecho procesal penal contemporâneo. – 1ª edição – Buenos Aires: Del Puerto, 2005.

52.TEDESCO, Ignacio. El acusado em el ritual judicial: ficción e imagen cultural/Ignacio Tedesco; con prólogo de Edmundo S. Hendler y Roberto Bergalli. – 1ª Edição – Ciudad Autonoma de Buenos Aires: Del Puerto, 2007,

53.O mal causado durante o processo (ou prisão, ou outro ato lesivo) deve ser proporcional àquele que possivelmente poderá ser causado ao acusado quando de seu término.

54.A partir deste questionamento, em apertada síntese, é que se construíram, inclusive, as teorias que exigem fundamentação constitucional para que um bem jurídico possa ter relevância penal, ou seja, para que seja merecedor da tutela penal (cf., por todos, CUNHA, Maria da Conceição Ferreira. Constituição e crime: uma perspectiva da criminalização e da descriminalização. Porto: Universidade Católica Portuguesa, 1995). Neste sentido, ponderava Bricola, considerado precursor desta concepção na doutrina italiana, que "a Constituição atribui valor preeminente à liberdade pessoal na medida em que afirma a sua inviolabilidade (art. 13 da Constituição italiana) logo na abertura da Parte I ("Direitos e deveres dos cidadãos") do Título I ("Relações civis"). ''Resulta daí que a máxima restrição da liberdade pessoal, que é aquela que se opera a título efetivo ou potencial através da sanção penal, não pode ser efetuada senão como extrema ratio, daí a conclusão de que a sanção penal só pode se adotada em virtude da lesão de um bem, senão de igual valor àquele sacrificado (a liberdade pessoal), ao menos dotado de relevância constitucional" (apud ESTELLITA, Heloisa. A tutela penal e as obrigações tributárias na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 61-2).

55.Cfr. ANGIONI, Francesco. Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico. Milano: Giuffè, 1983, p. 6.

56.Trecho do voto proferido pelo eminente Ministro César Peluso no julgamento perante o Excelso Supremo Tribunal Federal do RHC 81.057-8/SP.

57.O professor Álvaro Pires (da Universidade de Ottawa, Ontario, Canadá), em palestra proferida sobre o tema "A Racionalidade Penal Moderna" proferida no "Seminário Internacional-Perspectivas da Justiça Crimina Brasileira", promovido pela AASP (Associação dos Advogados de São Paulo) em São Paulo-SP, no dia 03 de setembro de 2008, esclarece que a expressão Direito Penal não pode ser considerada como sinônimo de Direito Criminal, porque a primeira expressa o viés finalista e utilitário da pena (daí a coação e controle sociais impostos pelo temor, pelo medo, fundado no Direito penal crescente), ao passo que a segunda se preocupa com o estudo e análise do crime, independente do que se obtenha dessa análise, seja o cabimento de pena ou não. Essa segunda é preferível, se pretendemos representar e indicar o estudo holístico do crime – com todas as novas impressões que a cada estudo se obtêm - e não simplesmente uma leitura de caráter puramente repelente, excludente, punitiva, paliativa. Os precedentes e os prognósticos legislativos têm demonstrado evidente Bulimia Social (expulsão das minorias do bojo social, expelindo-as para a marginalidade) e Anorexia Social (não incorporando ou permitindo que as minorias tentem adequar-se ao status, lhes entregando a condição de párias).

58.Claus Roxin apud FIANDACA, Giovanni. Il "bene giuridico" come problema teórico e come critério di política criminale. Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, 1982, p. 46.

59.O Excelso STF tem entendido que é possível a adoção de medidas cautelares inominadas com base no artigo 798 do CPC e 3º do CPP, (STF: HC 94.147/RJ e HC 86.758/SP). Tramita no Congresso Nacional o PL 4.208/01, em que se prevêem expressamente medidas cautelares diversas da prisão.

60.CASTRO, Danilo Fedel de. Esse monstro bizarro II - prescrição pela pena em perspectiva de Luís Macedo - Acadêmico Disponível na internet: www.ibccrim.org.br, 17.10.2001.

61.TARTUCE JÚNIOR, Carlos Gabriel et al.. Prescrição da pretensão punitiva antecipada - em perspectiva, precalculada, prognose prescricional, virtual. Boletim IBCCRIM. Jurisprudência. São Paulo, v.3, n.35, p. 113, nov. 1995:

... De outro lado, vozes com críticas acirradas voltam-se veementes contra o reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, pelos motivos que podem ser assim resumidos:

ocorreria a violação do princípio constitucional da presunção de inocência, consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da CF, já que a decretação desta prescrição supõe ser o acusado culpado antes mesmo de uma efetiva sentença condenatória;

o acusado tem o direito a uma sentença de mérito, onde talvez possa ver reconhecida a sua inocência;

magistrado deve fiscalizar a obediência ao princípio da obrigatoriedade (ou da legalidade) da propositura da ação penal;

a prescrição antecipada não encontra respaldo legal, sendo vedado ao Juiz fazer as vezes do legislador;

o magistrado não pode prever se a sentença será condenatória, e se assim não balizar sua conduta, certamente estará prejulgando um fato do qual não se fez prova em juízo, ferindo frontalmente o princípio do contraditório;

durante o processo pode haver uma modificação fática ensejadora da emendatio ou da mutatio libelli (arts. 383 e 384, do CPP);

dificilmente o julgador poderá formar uma convicção própria do iudicium causae, envolvendo diretrizes judiciais do artigo 59, do CP, pois a própria apuração (ampla reconstituição fática), não se completou em razão do precário contexto probatório.

63."A regra do in dubio pro societate não é aplicável no processo penal brasileiro, já que não possui qualquer sustentação constitucional. Portanto, não existe. O que prevalece no Brasil é a regra do in dubio pro reo, que integra a garantia de tratamento." (TJGO – 1ª Câmara Criminal – Recurso em Sentido Estrito nº 200302558106 de Goiânia - Relator o eminente Desembargador Byron Seabra Guimarães - Julgado em 26/08/2004 - DJ 14.350 de 10/09/2004).

"... inadmissibilidade: invocação descabida do in dubio pro societate na dúvida quanto à existência do crime... 0 convencimento do juiz, exigido na lei, não é obviamente a convicção íntima do jurado, que os princípios repeliriam, mas convencimento fundado na prova: donde, a exigência que aí cobre tanto a da existência do crime, quanto da ocorrência de indícios de autoria, de que o juiz decline, na decisão, "os motivos do seu convencimento ..." (STF - Habeas Corpus nº 81.646/PE - Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence - Data De Publicação DJ 09/08/2002 - Ata nº 23/2002).

65.ALICE BIANCHINI, Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal, 1ª edição, RT, 2002, p. 20.

66.MOLIÈRE