O papel do "amicus curiae" no contexto da objetivação do controle difuso ou concreto de constitucionalidade

5. Das partes, nos recursos extraordinários sobrestados, atuando na qualidade de amici curiae:

No decorrer deste artigo percebeu-se, ainda que en passant, que muitos foram os mecanismos adotados pelo nosso legislador ordinário e pelo Poder Constituinte Reformador para conferir um ar de definitividade, ou pelo menos de maior amplitude, às decisões emanadas no Plenário do Supremo Tribunal Federal, conferindo-lhes eficácia erga omnes e efeito vinculante.

Fórmulas tendentes à "otimização" dos trabalhos desenvolvidos por nossa Corte Constitucional, voltadas ao anseio da busca por uma maior celeridade nos julgamentos das demandas e inspiradas pelo art. 5º, LXXVIII da Constituição ^[29], resultaram na adoção de dispositivos como os já anteriormente comentados arts. 475, § 3º, 481, parágrafo único e 557, § 1º-A, todos do CPC e arts. 102, § 3º e 103-A, ambos da Constituição.

Ocorre que a adequação do sistema de controle de constitucionalidade a essa nova realidade da objetivação do processo deve resguardar minimamente os preceitos fundamentais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV), que adjetivam o pleno acesso (inafastabilidade) ao Poder Judiciário previsto no art. 5º, XXXV da nossa Lei Fundamental, sem os quais toda e qualquer decisão, seja proferida por juiz singular, seja proferida pelo Plenário do STF, padece de nulidade.

Deste modo, ao lado de dispositivos legais que determinam o sobrestamento de dezenas, centenas e, talvez, milhares de processos judiciais (art. 543-B, §§ 1º e 3º do Código de Ritos e art. 14, § 6º c/c art. 15 da Lei 10.259/01), de modo a que uma única decisão – tomada em um feito aprioristicamente subjetivo –, fruto de uma análise abstrata da matéria, possa vir a alcançar todas aquelas relações jurídicas retidas e não julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, deveria haver uma espécie de "válvula de escape" a garantir a legitimidade das decisões do STF.

Ora, se um único (ou poucos) Recurso Extraordinário deve ser analisado, abstratamente, sem qualquer vinculação à causa de pedir veiculada na demanda, ultrapassando os limites subjetivos da causa ^[30], de modo a que tal decisão tenha eficácia erga omnes e efeito vinculante, é pressuposto lógico que a Corte esteja devidamente subsidiada e cercada por toda a sorte de teses, argumentos e pontos de vista possíveis, a fim de que, analisando-os e sopesando-os todos, possa tomar a decisão mais acertada para o caso, que, frise-se, não é caso in concreto, mas in abstracto, e alcançará todas as demais relações jurídicas sobrestadas na origem.

Lógicas, e por que não dizer justas, também seriam as indagações dos cidadãos jurisdicionados que tiveram suas pretensões recursais sobrestadas: Porque não o meu RE foi escolhido como paradigma, mas, sim, o de um terceiro? E se os argumentos deduzidos no meu RE não tiverem sido reproduzidos no paradigma? E se o STF não atentar para a peculiaridade que o caso detém se observado sob o ponto de vista externado no meu RE? Dentre inúmeros outros "se"... Assim, há de se franquear a oportunidade para que esses mesmos cidadãos participem ativamente, caso queiram, do julgamento do processo paradigma, que deixa de consistir em apenas mais "UM" RE, dentre tantos outros, passando a ser "O" RE que decidirá por todos os outros.

Essa, ao nosso sentir, é a função do amicus curiae nos casos de RREE objetivados, em que todos os outros recursos restaram sobrestados aguardando o pronunciamento de um único (ou poucos) exemplar de várias irresignações comuns.

Neste ponto específico, poder-se-ia indagar se a participação dos terceiros que tiveram seus recursos retidos na inferior instância não se enquadraria na figura da assistência litisconsorcial ^[31], prevista pelo art. 50 e seguintes do Código de Ritos, ao invés na do amicus curiae.

De fato, neste particular, as figuras se assemelham bastante. Todavia, a figura da assistência simples ou da litisconsorcial tem a aplicabilidade amoldada às querelas intersubjetivas que eventualmente atinjam a um (ou poucos) terceiro. No caso em análise, ultrapassam-se as fronteiras da demanda inicialmente proposta e a decisão proferida, não mais no caso concreto, mas sim abstratamente, alcançará todas as demais relações jurídicas retidas, exclusivamente a espera do julgamento do processo paradigma.

Nos debates travados na apreciação da questão de ordem no RE 415.454-4/SC, transcrito em parte acima, há interessante passagem, que merece ser reproduzida, na qual o Ministro Marco Aurélio e o Ministro Gilmar Mendes contendem, ainda que de forma breve, acerca da aplicação ou da intervenção de terceiros – assistência – no julgamento do RE advindo do Juizado Especial Federal, ou do instituto do amicus curiae, observe-se:

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (RELATOR) – Por isso não gostaria de falar nessas figuras processuais de assistência, litisconsorte e coisas semelhantes, mas de tratar como amicus curiae dentro do processo da Lei nº 10.259.

Mais adiante o Ministro Marco Aurélio finaliza:

(...) Assim, não vejo como, sem que sejam observados os parâmetros do processo civil e do Código, pertinentes, no caso, em especial o disposto no artigo 51 desse mesmo Código, admitir-se terceiro, que realmente tem interesse jurídico – não desconheço isso –, como assistente sem o estabelecimento do contraditório, a menos que as partes presentes concordem com essa participação; se concordarem, evidentemente, consignando-se na ata de julgamento o fato, admito a participação.

Fora isso, peço vênia para divergir e não admitir.

Percebe-se que o Ministro Marco Aurélio insiste na aplicação das tradicionais figuras de intervenção de terceiros, próprias das demandas intersubjetivas, a processos que restaram objetivados. Em contraposição, o Ministro Gilmar Mendes defende a participação do amicus curiae, instituto previsto na Lei nº 10.259/01.

Tal posicionamento, o do Ministro Gilmar Mendes, pode tranqüilamente ser transposto do sistema dos Juizados Especiais Federais para o rito adotado pelo Código de Processo Civil, eis que no caso dos RREE, objetivados pelo instituto da repercussão geral, permite-se expressamente, quando da sua análise, a participação de terceiros, subscrita por procurador habilitado ^[32], nos termos do Regimento Interno do STF ^[33].

Nas sábias palavras do Professor Peter Häberle ^[34]:

Os instrumentos de informação dos juízes constitucionais – não apesar, mas em razão da própria vinculação à lei – devem ser ampliados e aperfeiçoados, especialmente no que se refere às formas gradativas de participação e à própria possibilidade de participação no processo constitucional (especialmente nas audiências e nas "intervenções"). Devem ser desenvolvidas novas formas de participação das potências públicas pluralistas enquanto intérpretes em sentido amplo da Constituição. O direito processual constitucional torna-se parte do direito de participação democrática. (...) Igualmente flexível há de ser a aplicação do direito processual constitucional pela Corte Constitucional, tendo em vista a questão jurídico-material e as partes materialmente afetadas (atingidos). A íntima relação contextual existente entre Constituição material e direito constitucional processual faz-se evidente também aqui.

(...)

Em resumo, uma ótima conformação legislativa e o refinamento interpretativo do direito constitucional processual constituem as condições básicas para assegurar a pretendida legitimação da jurisdição constitucional no contexto de uma teoria de Democracia.

Nessa esteira, não haveria razão para se permitir a participação de terceiros, inclusive daqueles que tiveram seus recursos sobrestados, na fase da apreciação da existência ou não da repercussão geral e negá-la quando do julgamento do mérito do RE. Raciocínio inverso traz consigo uma enorme incongruência em seus próprios termos.

Ainda que se sustente não haver norma expressa a descrever tal pretensão, não se pode esquecer a prescrição posta pelo art. 4º do Decreto-lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942, a nossa Lei de Introdução ao Código Civil, que assim se encontra versada: "Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."

Assim, como instrumento de interpretativo integrador, a analogia pode ser utilizada nesse caso, a fim de suprir omissão legislativa que pode, nessa linha de raciocínio, ser considerada com uma lacuna a ser preenchida pelas normas acima mencionadas.

Ora, se o próprio STF entende, subsidiado pela ampla participação dos terceiros, que a causa ultrapassa os limites subjetivos do processo, e por esse exclusivo motivo deve ser julgado pela Corte, com muito mais razão deverá pluralizar/democratizar o debate meritório da demanda, de modo a legitimar sua atuação, eis que o decisum atingirá de forma certeira todos os demais feitos retidos a espera do julgamento do recurso escolhido como paradigma.

A higidez da decisão do STF não pode ficar refém de uma interpretação rígida e restritiva do Código de Processo Civil, ao contrário, esse diploma deve ser flexibilizado de modo a que seus institutos possam alcançar os reais objetivos para os quais foram criados.

6. Conclusões:

Alicerçado no conteúdo do estudo acima declinado, pode-se concluir com certa margem de segurança que o fenômeno da objetivação do controle difuso de constitucionalidade, ou a objetivação do próprio Recurso Extraordinário, não obstante possa gerar ganhos na seara da celeridade e da racionalidade processual ou procedimental, pode ocasionar a perda da legitimidade das decisões do Supremo Tribunal Federal ante o alijamento, ainda que de forma indireta, do princípio da inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário, adjetivado pelos corolários do contraditório e da ampla defesa. Tal circunstância se observa com tranqüilidade pela leitura, principalmente, do art. 543-B, § 1º do CPC e do art. 328 do RISTF, que determinam o sobrestamento dos processos cujas questões debatidas sejam suscetíveis de se reproduzirem em múltiplos feitos, com a remessa de apenas um ou alguns processos (RREE) representativos da controvérsia para serem analisados, pelo STF, por todos os demais.

Em casos tais, a presença do amicus curiae é fundamental para, democratizando e pluralizando o debate, conferir legitimidade às decisões proferidas pelo Plenário do STF, mormente no caso da apreciação abstrata de RE cuja decisão será difundida e replicada em todos os demais recursos "irmãos", que restaram retidos na inferior instância.

Nestes casos específicos, entende-se que a leitura feita da regra que permite a participação dos terceiros (amici curiae) cujos recursos restaram sobrestados, quando da análise da repercussão geral (Art. 543-A, § 6º, do CPC), deve ser ampliada e estendida, com muito mais razão, à apreciação meritória do RE, eis que tal decisum ultrapassará a fronteira do intersubjetivismo, anteriormente existente no recurso paradigma, e alcançará a todos os demais RREE retidos no Tribunal a quo.

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Por fim, registre-se, ainda a título de conclusão, que o amicus curiae, conforme difundido por toda a doutrina especializada na matéria, bem como pela jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, consubstancia-se em instituto de natureza democrática, próprio a Ordenamentos Jurídicos fundados em bases plurais, não podendo ter sua função diminuída ou desprestigiada, eis que alicerçada em bases erigidas à condição de princípios fundamentais da nossa Constituição, devendo, portanto, sua participação ser fomentada diuturnamente pela nossa prática judiciária, de modo a tornar-se corriqueira e natural aos olhos desta e das futuras gerações de cidadãos Brasileiros, intérpretes da Constituição.

Notas

1. Apud. MAMARI FILHO, Luis Sérgio Soares. A Comunidade Aberta dos Intérpretes da Constituição: O Amicus Curiae como Estratégia de Democratização da Busca do Significado das Normas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p.86, nota 2.
2. CABRAL, Antônio do Passo. Pelas Asas de Hermes: a intervenção do Amicus Curiae, um terceiro especial. Revista de Processo nº 117, setembro/outubro, 2004, p.8.
3. SILVA, Luiz Fernando Martins da. Amicus Curiae, Direito, Política e Ação Afirmativa. Artigo jurídico extraído do site www.achegas.net.
4. Doutrina e jurisprudência já firmaram o entendimento de que a propositura de ADIN ou ADC leva à instauração de um processo eminentemente objetivo, porquanto despido de qualquer carga de subjetividade. Sim, trata-se de processo destituído de partes em litígio; não conta com a presença de lide, contendores, tampouco de interesses intersubjetivos em choque. Não cuida do julgamento de um caso concreto, mas, sim, da constitucionalidade da lei em tese, de uma relação de validade entre normas. No processo objetivo não subsiste o contraditório clássico – com partes atuando no processo em defesa de interesses contrapostos.

(...)

É espécie de processo que não se predispõe à tutela de situações subjetivas – sem vinculação a quaisquer pendengas concretas e individuais – mas, sim, de uma situação eminentemente objetiva: a adequação de norma infraconstitucional às normas constitucionais. Destina-se, assim, à guarda da Constituição, à defesa da ordem constitucional. Seu escopo é, portanto, estritamente político.

(...)

Enfim, é preciso salientar que sua natureza objetiva foi determinante no estabelecimento de inúmeras regras procedimentais, tais como a vedação explícita à desistência da demanda pelo ente acionante (art. 5º da Lei nº 9.868/99), a proibição da intervenção de terceiros (art. 7º da Lei nº 9.868/99), possibilidade de participação do amicus curiae, a irrecorribilidade – ressalvando-se os embargos de declaração e do agravo contra decisão do relator – e não-rescindibilidade de sua decisão (art. 26 da Lei nº 9.868/99). (DIDIER JR., Fredie, SARNO, Paula, OLIVEIRA, Rafael. Ações de Controle Concentrado de Constitucionalidade, in Ações Constitucionais. Fredie Didier Jr. (org.). Salvador: Edições JUSPodium, 2009, 4ª Ed., p. 416-418)

5. DIDIER JR., Fredie. Possibilidade de Sustentação Oral do Amicus Curiae. Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, nº 8, 2003, p. 34.
6. DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus Curiae: Instrumento de Participação Democrática e de aperfeiçoamento da Prestação Jurisdicional. Curitiba: Juruá Editora, 2008, p. 127-128.
7. CUNHA JÚNIOR, Dirley. A intervenção de terceiro no processo de controle abstrato de constitucionalidade – a intervenção do particular, do co-legitimado e do amicus curiae na ADIn, ADC e ADPF; DIDIER JR., Fredie. Aspectos polêmicos e atuais sobre os terceiros no processo civil. São Paulo: RT, 2004; BUENO FILHO, Edgard Silveira. A democratização do debate nos processos de controle da constitucionalidade. Revista de Direito Constitucional Internacional. Nº 12, Abr/Jun de 2004. Todos Apud CHANAN, Guilherme Giacomelli. Amicus Curiae no Direito Brasileiro e a Possibilidade de seu Cabimento nas Cortes Estaduais. Artigo jurídico disponível no site http://www.tex.pro.br/wwwroot/05de2005/amicuscuriae_guilhermechanan.htm.
8. MAMARI FILHO, Luis Sérgio Soares. A Comunidade Aberta dos Intérpretes da Constituição: O Amicus Curiae como Estratégia de Democratização da Busca do Significado das Normas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p.99.
9. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003, 7ª Ed, p. 1211.
10. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 2003, 5ª Ed., p. 332-333.
11. Art. 1º da Constituição: omissis, Parágrafo único. Todo Poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos esta Constituição.
12. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e "Procedimental" da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, reimpressão: 2002.
13. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e "Procedimental" da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, reimpressão: 2002, p. 12-13.
14. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e "Procedimental" da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, reimpressão: 2002, p. 15.
15. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e "Procedimental" da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, reimpressão: 2002, p. 32-33.
16. MAMARI FILHO, Luis Sérgio Soares. A Comunidade Aberta dos Intérpretes da Constituição: O Amicus Curiae como Estratégia de Democratização da Busca do Significado das Normas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 84-85.
17. DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus Curiae: Instrumento de Participação Democrática e de aperfeiçoamento da Prestação Jurisdicional. Curitiba: Juruá Editora, 2008, p. 72 a 74.
18. Art. 1º da Constituição: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) V – o pluralismo político.
19. STF, ADI 2.884-MC/RJ, Rel. Ministro Celso de Mello, publicada no Diário da Justiça de 02-02-2001.
20. A tutela judicial efetiva supõe o estrito cumprimento pelos órgãos judiciários dos princípios processuais previstos no ordenamento jurídico, em especial o contraditório e a ampla defesa, pois não são mero conjunto de trâmites burocráticos, mas um rígido sistema de garantias para as partes visando o asseguramento de justa e imparcial decisão. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. São Paulo: Editora Atlas, 2004, 4ª Ed., p. 363.
21. LASSALE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, 8ª Ed.
22. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. São Paulo: Editora Atlas, 2004, 4ª Ed., p. 291-292.
23. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, 23ª Ed, p. 430.
24. BASTOS, Celso Ribeiro, MARTIRNS, Ives Gandra. Comentário à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988 – 2º Volume, Arts. 5º a 17. 2ª Ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 267.
25. O princípio do devido processo legal possui, em seu aspecto material, estreita ligação com a noção de razoabilidade, pois tem por finalidade a proteção dos direitos fundamentais contra condutas administrativa e legislativas do Poder Público pautadas pelo conteúdo arbitrário, irrazoavel, desproporcional. (...) O princípio da razoabilidade pode ser definido como aquele que exige proporcionalidade, justiça e adequação entre os meios utilizados pelo Poder Público, no exercício de suas atividades – administrativas ou legislativas –, e os fins por ela almejados, levando-se em conta critérios racionais e coerentes. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. São Paulo: Editora Atlas, 2004, 4ª Ed., p. 369.
26. MAMARI FILHO, Luis Sérgio Soares. A Comunidade Aberta dos Intérpretes da Constituição: O Amicus Curiae como Estratégia de Democratização da Busca do Significado das Normas. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 87-88.
27. Trata do procedimento da declaração de inconstitucionalidade pelos Tribunais, anteriormente comentada quando se falou do art. 481, parágrafo único, exemplo de objetivação do processo declinado no tópico 3 desta monografia.
28. DEL PRÁ, Carlos Gustavo Rodrigues. Amicus Curiae: Instrumento de Participação Democrática e de aperfeiçoamento da Prestação Jurisdicional. Curitiba: Juruá Editora, 2008, p. 106-107.
29. Art. 5º (...) LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
30. Código de Processo Civil: Art. 543-A.  O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo. § 1º  Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

Regimento Interno do STF: Art. 322. O Tribunal recusará recurso extraordinário cuja questão constitucional não oferecer repercussão geral, nos termos deste capítulo. Parágrafo único. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões que, relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes.

31. Art. 50. Pendendo uma causa entre duas ou mais pessoas, o terceiro, que tiver interesse jurídico em que a sentença seja favorável a uma delas, poderá intervir no processo para assisti-la. Parágrafo único. A assistência tem lugar em qualquer dos tipos de procedimento e em todos os graus de jurisdição; mas o assistente recebe o processo no estado em que se encontra.

Art. 51. Não havendo impugnação dentro d cinco dias, o pedido do assistente será deferido. Se qualquer das partes alegar, no entanto, que falece ao assistente interesse jurídico para intervir a bem do assistido, o juiz: I – determinará, sem suspensão do processo, o desentranhamento da petição e da impugnação, a fim de serem autuadas em apenso; II – autorizará a produção de provas; III – decidirá, dentro de cinco dias, o incidente.

Art. 52. O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido. Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios.

Art. 53. A assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a intervenção do assistente.

Art. 54. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido. Parágrafo único. Aplica-se ao assistente litisconsorcial, quanto ao pedido de intervenção, sua impugnação e julgamento do incidente, o disposto no artigo 51.

Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salve se alegar e provar que: I – pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença; II – desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

32. Art. 543-A, § 6º, do CPC.
33. Art. 323. Quando não for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão, o(a) Relator(a) submeterá, por meio eletrônico, aos demais ministros, cópia de sua manifestação sobre a existência, ou não, de repercussão geral. (...) § 2° Mediante decisão irrecorrível, poderá o(a) Relator(a) admitir de ofício ou a requerimento, em prazo que fixar, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, sobre a questão da repercussão geral.
34. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional – Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e "Procedimental" da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997, reimpressão: 2002, p. 47-49.