INTRODUÇÃO
Do grego eleutheria (liberdade de movimento), a liberdade, assegurada internacionalmente como um dos direitos inerentes ao homem, é muito mais do que locomoção. É faculdade, arbítrio conferido ao ser humano de ir e vir, de pensar, de agir, de expressar-se. Como um país democrático que é e que tenta resguardar os direitos humanos, o Brasil adotou, pela nossa constituição pátria, o direito à liberdade em sentido amplo, no rol das garantias e dos direitos fundamentais, com a devida caução, a todos os cidadãos, o direito de ser livre. Contudo, nenhum direito é absoluto, ocorrendo em determinadas hipóteses legais a limitação ao direito de liberdade, sendo que, no presente artigo, mais nos interessa a liberdade de locomoção, que poderá ser limitada por meio da prisão. Todavia, urge relevância em ressaltar que, antes de tudo, devemos ter em mente que a liberdade é a regra, e a prisão é a exceção.
Partindo desse pressuposto, iremos analisar a limitação ao direito de liberdade, no tocante à admissibilidade ou não da liberdade provisória, no caso de crimes hediondos e afins, pelo fato de que a lei, ao mesmo tempo, nega a concessão de um lado e, de outro, abre precedente para a concessão. Ainda, analisaremos a temática sob a égide de alguns princípios da Carta Magna, os quais são gerais e que devem ser respeitados acima de tudo.
Assim, de modo a melhor interpretar as normas referentes ao tema, tem este artigo a finalidade precípua de analisar, pela lei, pela doutrina e jurisprudência, tal problemática de grande relevância social e, ao injetar mais um estudo jurídico, tem-se o condão de somar conhecimento e proporcionar discussões que só convergem à elucidação de problemas, como uma singela, porém pertinente, contribuição à hermenêutica da norma jurídica.
1. Noções Gerais Acerca de Prisão e Liberdade Provisória
Prisão corresponde à privação da liberdade de locomoção (ir e vir), imputada a um indivíduo que será recolhido ao cárcere, somente efetivada mediante ordem, escrita e devidamente fundamentada, de juiz competente e, ainda, no caso de flagrante delito ou transgressão militar, aos quais não é exigida a referida ordem judicial (mandado), princípio inerente ao instituto da prisão, conforme o art. 5º, LXI, da Constituição Federal pátria.
Além deste requisito, devemos fazer um adendo quanto a outros princípios igualmente relevantes ao tema, como o princípio da presunção de inocência, o qual preceitua que ninguém será considerado culpado antes que se prove em contrário por sentença condenatória transitada em julgado, corolário ao princípio do in dúbio pro réu, em que na dúvida o réu será beneficiado; o princípio do devido processo legal, sem o qual ninguém será levado ao cárcere (assegurado o contraditório e a ampla defesa); o da proporcionalidade, referente aos requisitos de adequação e necessidade; e da devida fundamentação da decisão que decreta prisão cautelar com a presença dos requisitos legais de sua decretação.
Retomando à questão da prisão, de acordo com os ensinamentos do Prof. Vicente Grego Filho [1], esta pode ser "prisão pena" (oriunda de sentença condenatória transitada em julgado), processual, civil ou administrativa. Para o presente estudo, apenas interessa-nos a prisão processual, também conhecida como cautelar ou provisória, que compreende a prisão em flagrante delito, a prisão preventiva, a prisão temporária,
A prisão processual, conforme art. 282 do Código de Processo Penal, assume natureza cautelar, pois ocorre em momento anterior à sentença condenatória transitada em julgado, e seu intuito é o de assegurar a aplicabilidade da lei penal e, consequentemente, o bom andamento processual. Uma vez cautelar, tanto para a decretação quanto para a manutenção da prisão, faz-se necessária a presença de dois fundamentais requisitos: fumus boni iuris e o periculum in mora, que se referem à proteção de um direito violado cujo ordenamento jurídico tem o condão de resguardar e o perigo de perecimento deste direito, se tal medida cautelar não for tomada.
Além destes dois requisitos inerentes às medidas cautelares, merece atenção aqui colocar que toda prisão deve observar alguns preceitos básicos para ser válida, que são: primeiramente, toda decretação de prisão deverá ser fundamentada, inclusive no caso de prisão em flagrante, uma vez que à ela ainda cabe o controle do judiciário em momento posterior; também, deverá ser a prisão decretada de maneira adequada, necessária e proporcional e como garantia da ordem pública; por último, tem-se um dos preceitos que, no presente artigo, assume uma postura de fundamental relevância – o princípio constitucional da presunção de inocência, com o qual consideramos que toda pessoa é presumidamente inocente até que se tenha prova incontestável de sua culpabilidade (art. 5º, LVII da Constituição Federal), e isso se dará de forma definitiva com a sentença transitada em julgado, concluindo-se, portanto, que a liberdade é a regra e a prisão, exceção.
Isto posto, passamos a analisar outra questão de crucial importância: a liberdade, que é consagrada em todo o mundo e, de igual forma, a nossa constituição pátria adota a liberdade como direito fundamental de todo cidadão e colorária à dignidade humana e aos princípios supramencionados, deve sempre ser vista como a regra e, como exceção, somente podendo ser maculada se estritamente necessária à segurança do devido processo legal, à aplicação da lei, à proteção de um direito, à garantia da ordem pública e econômica e, ainda, quando houver prova da existência do crime e indícios de autoria, com fulcro no art. 312 do Código de Processo Penal.
Dessa forma, o instituto que livrará do cárcere (resultado da prisão cautelar) o suposto agente de um crime antes do trânsito em julgado de sentença que o julgue culpado, será a liberdade provisória, concedida com ou sem o pagamento de fiança, podendo ser obrigatória ou permitida. A liberdade obrigatória ocorrerá nos casos de infração não punida com pena privativa de liberdade, ou quando desta a pena não exceder a três meses e, ainda, no caso de delito de competência do juizado especial, quando o autor, após lavrado o termo, for encaminhado ao juizado ou assume o compromisso de comparecer a ele, em que não se imporá prisão em flagrante nem fiança, conforme art. 69, parágrafo único da Lei de Juizado Especial Cível e Penal [2]. Por sua vez, a liberdade provisória permitida, dar-se-á quando se tratar de pagamento de fiança, nos casos de infrações punidas com detenção ou prisão simples (concedida pelo juiz ou autoridade policial), ou com reclusão cuja pena mínima não exceda dois anos.
Assim, dispõe o art. 323 do Código de Processo Penal, que não caberá fiança nos casos de crimes punidos com pena de reclusão cuja pena mínima for superior a dois anos, no caso de mendicância ou vadiagem, reincidência em delitos dolosos, no caso de clamor público e crimes cometidos com grave ameaça ou violência, quebra de fiança anterior ou infração à obrigação imposta, caso de prisão por mandado de juiz cível de prisão disciplinar, administrativa ou militar, ao condenado que estiver em suspensão condicional da pena ou livramento condicional (salvo crime culposo ou contravenção afiançáveis) e, por último, os motivos que autorizam a decretação de prisão preventiva.
Ainda, serão inafiançáveis, segundo a Constituição Federal, em seu art. 5º, XLII e XLIII, os crimes de racismo, tortura, o tráfico ilícito de drogas e afins, o terrorismo e os crimes hediondos.
Todavia, cabe aqui uma importante ressalva: tanto a Constituição Federal quanto o Código de Processo Penal referiram-se apenas à proibição da fiança e à consequente proibição da liberdade provisória com fiança; contudo, como bem preleciona o prof. Guilherme Nucci [3], ao se referir às hipóteses que vedam a concessão de fiança no art. 323 do CPP, o fato da lei vedar a concessão de fiança não impede que o juiz conceda liberdade provisória sem fiança, se ausentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva.
Portanto, passaremos a analisar se é possível ou não a liberdade provisória nos casos de crimes hediondos e equiparados, uma vez que a lei que trata de tais crimes, apesar de ser uma norma infraconstitucional, veda a concessão da liberdade que é um direito fundamental previsto na constituição.
2 – Crimes Hediondos e Equiparados e o Dispositivo Legal de Vedação da Liberdade Provisória
A Lei 11.464/07, que deu nova redação ao art. 2º, inciso II e parágrafos da Lei nº. 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos), negando a concessão de fiança para os crimes hediondos e equiparados (tortura, tráfico de drogas e terrorismo) e concedendo a progressão de regime prisional, outrora vedada, nada dispôs a respeito da liberdade provisória sem fiança, somente vedando, por consequência, a liberdade provisória com fiança, pois apenas menciona a vedação à fiança, o que pressupõe, para alguns doutrinadores da escopa de Alberto Silva Franco [4] e Tourinho Filho [5], a possibilidade da concessão de liberdade provisória sem fiança aos crimes hediondos, se estiverem ausentes os requisitos que ensejam a prisão cautelar, o que parece mais correto.
De outro lado, temos Fernando Capez [6] e Damásio de Jesus [7], por entenderem que a vedação expressa na lei compreende tanto a liberdade com fiança quanto a sem fiança, inclusive sendo esta a posição majoritária dos tribunais superiores. Mas nos parece estranho esse entendimento, uma vez que se uma lei nova que regulamenta matéria anterior silencia a respeito de um determinado assunto, ela o derroga tacitamente.
Assim, entendemos que é admissível a liberdade provisória sem fiança nos casos de crimes hediondos, desde que ausentes os requisitos da prisão cautelar, por não existir, na lei que regula tais crimes, vedação expressa da liberdade provisória sem fiança.
No caso dos crimes equiparados aos hediondos devemos verificar em separado. No caso da tortura, por exemplo, nada mudou, uma vez que a Lei nº 9.455/97 nada mencionou a respeito da liberdade provisória sem fiança, silenciando-se a este respeito e, sendo mais específica, será ela aplicada aos crimes de tortura, admitindo-se, portanto, a liberdade provisória sem fiança.
Já no caso do terrorismo, não há legislação própria, sendo considerado para fins de conceituação, o art. 20 da Lei nº. 7.170/83 – Lei de Segurança Nacional. A Constituição Federal, por sua vez, menciona o terrorismo como sendo equiparado aos crimes hediondos, portanto, insuscetível de fiança. Com o mesmo fundamento dado anteriormente ao crime de tortura, entendemos da mesma forma ser possível a concessão da liberdade provisória sem fiança por silêncio da lei, uma vez que aquela apenas menciona a vedação à liberdade com fiança.
Todavia, não vislumbramos o mesmo entendimento aos crimes previstos na Lei de Drogas (Lei nº. 11.343/06), questão melhor estudada em seção a parte, como veremos.
3 – Inadmissibilidade da Liberdade Provisória na Lei de Drogas
O ponto mais controvertido em que ainda cabe discussão é quanto à Lei de Drogas (Lei n. 11.343/06), que veda expressamente a concessão de liberdade provisória e, sendo uma lei mais específica, tanto boa parte da doutrina, quanto maioria da jurisprudência entendem que esta deve prevalecer. Consideramos, também, tal entendimento o mais assertivo.
Para os que sustentam ser inconstitucional a vedação expressa contida no art. 44 da referida lei, estaria o legislador ordinário a interpretar a constituição, o que é incabível, no sentido de injetar um posicionamento mais duro a um determinado crime, somente pela razão deste ser mais grave, o que realmente estaria deveras errado, pois a natureza da infração por si só não constitui isoladamente fundamento de decretação de prisão preventiva. Ainda defendem que a prisão preventiva não é meio de punição antecipada do suposto autor de infração penal, se negar a este o instituto da liberdade só pelo fato do crime ser socialmente mais grave, já não estará se pré-julgando o indiciado ou réu, o que afronta o preceito constitucional de presunção de inocência.
Contudo, a própria Constituição Federal abre precedente para que uma lei infraconstitucional trate de tal matéria, no art. 5º, LXVI, dispondo que "ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança".
Resta claro que o legislador ordinário pode regular tal matéria, dizendo se é admitida, de maneira expressa, a concessão ou não de liberdade provisória. Nos casos anteriormente explicados (crimes hediondos, tortura e terrorismo), a lei silencia a esse respeito, porém, a Lei de Drogas é clara e expressa em vedar a concessão da liberdade provisória, sem falar que é lei específica e que deverá prevalecer.
Este também é o entendimento majoritário da jurisprudência, uma vez que além de se pautar no critério especializante, leva em consideração a gravidade dimensional do crime na sociedade, pois sabemos que o tráfico é crime de alta periculosidade e tornou-se hoje um verdadeiro poder paralelo que enseja um complexo de múltiplos crimes.
Vejamos o entendimento dos STF e STJ, sequencialmente:
Habeas Corpus. 1. Prisão em Flagrante por Tráfico de Drogas. Liberdade Provisória: Inadmissibilidade. [...]
1. [...] O art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90 atendeu o comando constitucional, ao considerar inafiançáveis os crimes [...] de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, [...]. Desnecessidade de se reconhecer a inconstitucionalidade da Lei n. 11.464/07, que, ao retirar a expressão ''e liberdade provisória'' do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, limitou-se a uma alteração textual: a proibição da liberdade provisória decorre da vedação da fiança, não da expressão suprimida, a qual, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal, constituía redundância. [...]. A Lei n. 11.464/07 não poderia alcançar o delito de tráfico de drogas, cuja disciplina já constava de lei especial. (Lei n. 11.343/06, art. 44, caput), aplicável ao caso vertente. [...]". Ordem denegada. (STF – HC nº. 97883 / MG - Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA. Primeira Turma. Julgamento: 23/06/2009. DJe: 13/08/2009)
Habeas Corpus Liberatório. Tráfico de Drogas. Apreensão de 22,2 Gramas de Maconha e 85,6 Gramas de Cocaína. Prisão em Flagrante em 22.01.09. Liberdade Provisória. Vedação Legal. Norma Especial. Lei 11.343/2006. Fundamentação Idônea Garantia da Ordem PúbIica. Quantidade da Droga. Parecer do MPF pelo Indeferimento do Writ. Ordem Denegada.
1. A vedação de concessão de liberdade provisória, na hipótese de acusados da prática de tráfico ilícito de entorpecentes, encontra amparo no art. 44 da Lei 11.343/06 (nova Lei de Tóxicos), que é norma especial em relação ao parágrafo único do art. 310 do CPP e à Lei de Crimes Hediondos, com a nova redação dada pela Lei 11.464/2007.
2. Referida vedação legal é, portanto, razão idônea e suficiente ara o indeferimento da benesse, de sorte que prescinde de maiores digressões a decisão que indefere o pedido de liberdade provisória, nestes casos.
3. Ademais, no caso concreto, presentes indícios veementes de autoria e provada a materialidade do delito, a manutenção da prisão cautelar encontra-se plenamente justificada na garantia da ordem pública, tendo em vista a quantidade de entorpecente apreendido (22,2 gramas de maconha e 85,6 gramas de cocaína), a indicar que o acusado faz do tráfico seu meio de vida.
4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial. (STJ – HC nº. 133808 / RJ – Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Quinta Turma. Julgamento: 13/08/2009. DJe: 08/09/2009)
Assim, consideramos mais coerente acompanhar o posicionamento dos tribunais superiores, pois pouco importa o motivo que levou o legislador a afastar expressamente a possibilidade de concessão de liberdade provisória nos crimes de tráfico de drogas, seja com ou sem fiança, se foi por motivo de segurança e ordem social, como resposta ao clamor público notório que paira no país, ou se foi com simples intuito de garantir o devido processo legal, já que tais crimes possuem uma cadeia criminosa de alta periculosidade sendo, por vezes, complexos e de difícil elucidação. O que importa realmente é que, com clareza e sem detrimento de qualquer outro princípio, deve-se respeitar o princípio da especialidade, garantido inclusive a Constituição Federal, que a lei específica regule sobre o tema liberdade e, assim, o fez a Lei de Drogas, vedando a liberdade provisória.
CONCLUSÃO
O assunto discorrido no presente artigo assume grande relevância não só jurídica, mas também social, à medida que se discute sobre temas como liberdade, prisão e crimes graves de repercussão bastante negativa na sociedade, como os hediondos e afins. Dessa forma, tanto o legislador, quanto o julgador, não podem nem devem se afastar da realidade do país.
Neste estudo, a liberdade é vista como regra, e a prisão, como exceção, e esta deverá somente ser concedida se realmente estiverem presentes os pressupostos legais para sua decretação. Assim, no tocante aos crimes hediondos, tortura e terrorismo, se a lei omitiu-se sobre o assunto, estabelecendo frincha para a concessão da liberdade, deve o julgador pautar-se no bom senso, respeitando a real necessidade da prisão, ou se alencar à regra de liberdade, dando ao acusado o direito de responder pelo crime em liberdade. Mesmo em se tratando de crimes que causam grande repulsa à sociedade, nada resta ao julgador do que seguir estritamente a lei, pois a própria não lhe dá outra alternativa.
Contudo, se lei específica prendeu de tal forma que resta impossível a concessão de liberdade provisória, como ocorre na Lei de drogas, o acusado deverá ser mantido em cárcere, para o eficaz transcurso do processo, pois a vedação é expressa.
A lei é feita para ser cumprida. Vivemos em um momento histórico de grandes tormentas, de dificuldades antagônicas em assegurar a paz coletiva à sociedade e, ao mesmo tempo, proteger os direitos fundamentais do cidadão. A liberdade a que tanto recorrem aqueles que servem de "aviõezinhos" do tráfico, que são apenas a ponta de um iceberg, é a mesma liberdade que pais de família pedem para criarem seus filhos longe das drogas e, mesmo assim, diante deste paralelismo moral, deve a nação resguardar a ambos o direito à liberdade, que está assegurado na lei.
Por fim, a lição que fica é que enquanto sobrevier este congestionamento de leis no Brasil, teremos que lidar com lacunas que induzem a saídas interpretativas, por vezes contraditórias ou incoerentes com o bom senso coletivo e com o significado latu senso de justiça. Enquanto o país não aprender que o mais importante que apenar com severidade é prevenir a criminalidade (com mais incentivos à educação, por exemplo), vamos sempre nos deparar com novas leis que tentam remediar o que já é irremediável.
Notas:
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.2. Lei nº. 9.099/95 - Lei dos Juizados Cíveis e Criminais, art. 69.
3. NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8ª ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2008, pág. 637.
4. FRANCO, Alberto Silva Franco. Crimes hediondos. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
5. TOURINHO FILHO, Fernando Costa. Manual de processo penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
6. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
7. JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação penal especial. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
BECHARA, Fábio Ramazzini. Legislação penal especial. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
BORGES, Fátima A. de Souza. Liberdade provisória. 1ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: legislação penal especial. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
_____________. Curso de processo penal. 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
DEMERCIAN, Pedro. Curso de processo penal. 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
FRANCO, Alberto Silva Franco. Crimes hediondos. 6ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
JESUS, Damásio de. Código de processo penal anotado. 23ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MONTEIRO, Antonio Lopes. Crimes hediondos: textos, comentários e aspectos polêmicos. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
MORAES, Alexandre de; SMANIO, Giampaolo. Legislação penal especial. 10ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.
MUCCIO, Hidejalma. Prisão e liberdade provisória: teoria e prática. 1ª ed. Jaú-São Paulo: HM, 2003.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal comentado. 8ª ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2008.
_______________________. Leis penais e processuais penais comentadas. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
RANGEL, Paulo C. Direito processual penal. 16ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
SILVA, Jorge Vicente. Liberdade provisória com e sem fiança. 5ª ed. Curituba: Juruá, 2003.
SILVA JR, Euclides Ferreira da. Prisão, liberdade provisória e habeas corpus. 1ª ed. São Paulo: Oliveira Mendes, 2000.
SOUZA, Sérgio Ricardo. Temas de direito processual penal constitucional aplicado. 1ª ed. São Paulo: Impetus, 2006.
TOURINHO FILHO, Fernando Costa. Manual de processo penal. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
TOVIL, Joel. A nova lei dos crimes hediondos: anotações sistemáticas. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
